È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 268 del 16.11.2016 "PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI CONFERENZA UNIFICATA INTESA 20 ottobre 2016" recante "Intesa, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni concernente l'adozionedel regolamento edilizio-tipo di cui all'articolo 4, comma 1-sexies del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380". E', quindi, approvato lo schema di' regolamento edilizio tipo (allegato 1) e i relativi allegati recanti le definizioni uniformi (allegato A) e la raccolta delle disposizioni sovraordinate in materia edilizia (allegato B). In particolare, lo schema di regolamento edilizio tipo e i relativi allegati costituiscono livelli essenziali delle prestazioni concernenti la tutela della concorrenza e i diritti civili e sociali, che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Per maggiori informazioni scarica il provvedimento.

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell'esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere del Cons. St., comm. spec., 3novembre 2016, n. 2282

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2284

Il Consiglio di Stato, comm. spec., in data 3 novembre 2016, ha reso il parere n. 2286 sullo schema di Linee Guida redatte dall’Anac sull'ndicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice Vai al parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286

Sono pervenute all’Autorità nazionale Anticorruzione numerose richieste in ordine alle modalità da seguire per la pubblicazione, sul sito informatico dell’Osservatorio, del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, da effettuarsi ai sensidell’art. 21, comma 7, del d.lgs. 50/2016. Con apposito comunicato pubblicato sul sito dell'ANAC quest'ultima rende noto che sta adeguando i sistemi informatici al fine di renderli idonei al ricevimento delle suddette comunicazioni. Nelle more dell’adeguamento definitivo dei sistemi informatici dell’Autorità, le amministrazioni aggiudicatrici devono adempiere agli obblighi previsti dall’art. 21, comma 7, del Codice mediante la pubblicazione dei programmi sul proprio profilo di committente e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Inoltre, rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016 Inoltre, l'ANAC rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016. Per consentire alle amministrazione pubbliche di comunicare al Tavolo Tecnico dei Soggetti Aggregatori i dati della programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro, così come previsto dall’art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016, viene reso disponibile, nell’area Soggetti Aggregatori del portale "Acquisti in Rete", il tracciato standard da utilizzare e le modalità di trasmissione. Per maggiori informazioni accedi al comunicato.

Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., nel parere 21 ottobre 2016, n. 2189 ha chiarito che il decreto, sul cui schema è stato chiesto il parere, reca la disciplina delle opere c.d. superspecialistiche per le quali "non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per centodell’importo totale dei lavori e per le quali … l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento delle opere", individuando in particolare l’elenco di tali opere (art. 2) e i "requisiti di specializzazione" che devono essere posseduti per l’esecuzione delle opere in questione (art. 3).Il decreto è finalizzato a superare - nelle more della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice - il regime transitorio recato dall’art. 216, comma 15, del Codice, il quale prevede che "fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80".La Sezione consultiva ha condiviso la scelta dell’Amministrazione di:a) ribadire l’elenco delle opere superspecialistiche già recato dalle previgenti disposizioni, e ciò in considerazione del fatto che in attesa della predisposizione da parte dell’ANAC del sistema unico di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice non sarebbe utile "provocare disallineamenti e disfunzioni rispetto al vigente sistema di qualificazione";b) sottoporre l’atto normativo ad un periodo di monitoraggio di dodici mesi all’esito del quale si procederà "all’aggiornamento" del suo contenuto, e ciò sia in ragione della circostanza che il contesto normativo nel quale si inserisce il decreto potrebbe mutare a seguito della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice, sia in considerazione del fatto che tale previsione potrebbe risultare utile al fine di superare le problematiche paventate dalle Associazioni di settore nel corso del procedimento prodromico alla stesura dello schema de quo (art. 4 dello schema). Scarica il parere.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato sez. cons. atti norm. 21 ottobre 2016

Pubblicato il primo rapporto quadrimestrale 2016 relativo alle procedure di affidamento perfezionate di importo superiore o uguale a € 40.000. Il rapporto quadrimestrale è suddiviso in 4 sezioni di cui una generale contenente le statistiche aggregate, dei contratti pubblici e tre sezioni di dettaglio - in cui viene effettuata un’analisi comparata con il quadrimestre dell’anno precedente - relative alle diverse tipologie di contratto (lavori, servizi e forniture). Scarica il Rapporto.

Il mondo dello sport è un laboratorio primario per la verifica dell’attualità e dell’importanza dei canoni strategici ed operativi di prevenzione e contrasto della corruzione e per la creazione di un ambiente socioeconomico legalmente orientato in un ordinamento giuridico multilivello. Lo sforzo volto all’adozione di linee guida in coerenza con gli standards internazionali e l’applicazione diffusa e capillare dei modelli di governance della compliance e del risk management al mondo dello sport possono contribuire significativamente ad abbattere i rischi di corruzione. Un ruolo primario va attribuito alla responsabilità sociale di impresa (CSR); un controllo di legalità diffuso e partecipato, in partenariato tra public e private sector, condurrà certamente ad un innalzamento della soglia di legalità e ad un’anticipazione del piano di tutela. In detto modo, uno dei settori più delicati tra le aree a rischio corruzione riceverà nuova linfa vitale e potrà fornire ausilio al progresso sostenibile dell’intera umanità.

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016 la delibera dell' AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 14 settembre 2016 recante "Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria." (Delibera n. 973). Per approfondire vai alla Delibera.

La Corte di Giustizia fornisce ulteriori precisazioni sul documento unico di regolarità contributiva e afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana Nota a Corte giust. comm. ue, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat Appalti pubblici – Requisiti di partecipazione – Documento unico di regolarità contributiva – Esclusione disposta in base alla normativa nazionale per irregolarità contributiva risultante al momento della partecipazione alla gara anche se successivamente sanata – Legittimità. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta ad una normativa nazionale che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente (1). (1) I. - La sentenza della Corte di giustizia UE è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un consorzio di società cooperative adottato dalla stazione appaltante dopo avere accertato, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, che una delle cooperativa non era in regola con il DURC alla data di scadenza del termine di presentazione delle domanda di partecipazione nonostante l’irregolarità fosse poi stata sanata entro la data di adozione del provvedimento di aggiudicazione. Con ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236 la IV sezione del Consiglio di Stato, adita in sede di appello per la riforma della sentenza reiettiva del gravame, ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: "Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio". La sezione remittente aveva evidenziato un paradosso presente nell’attuale normativa italiana laddove da un lato impone all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta, e correlativamente, in un’ottica concorrenziale, impedisce al migliore offerente di accedere all’aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati, nonché alla peculiarità ed incolpevolezza della temporanea irregolarità rilevata, che egli sia un imprenditore corretto ed affidabile. Dall’altro, consente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché egli, al momento dell’offerta, si sia "messo in regola" con i requisiti previsti dal d.m. 24 ottobre 2007. Tale quadro normativo inibirebbe altresì alle stazioni appaltanti l’autonoma ponderazione del caso concreto, sul presupposto che la descritta valutazione legale di "irregolarità" operante nell’ambito e per tutta la procedura di evidenza pubblica, sia garanzia di parità di trattamento tra i diversi operatori economici partecipanti alla gara. II. - La Corte di Giustizia non condivide i dubbi espressi dal giudice nazionale e con la sentenza in rassegna ne illustra le ragioni. Quanto alla compatibilità del diritto nazionale con l’art. 45 direttiva 2004/18/CE – nella parte in cui prevede l’esclusione dalla gara in caso di DURC irregolare alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice - la Corte fonda la propria risposta affermativa sui seguenti argomenti: a) l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento; b) il potere di richiedere integrazioni documentali previsto dall’art. 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente e comunque deve riferirsi a dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile; c) tali conclusioni valgono anche qualora la normativa nazionale, come quella italiana, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, risulti determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, atteso che una tale modalità di accertamento è espressamente contemplata dell’art. 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 in forza del quale le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di irregolarità rispetto agli obblighi previdenziali, un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti; d) è irrilevante l’omesso preventivo avvio del procedimento di regolarizzazione previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione rispetto agli obblighi contributivi presso l’istituto competente; in tali casi egli non può opporre la dichiarazione, in buona fede, di una condizione di regolarità contributiva, certificata dall’ente e riferita ad un periodo anteriore alla presentazione dell’offerta, se, acquisendo le necessarie informazioni presso l’istituto competente, poteva verificare di non essere più in regola, per fatti sopravvenuti, con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta (cfr. in termini Cons. St., A.P., 5 maggio 2016, n. 10, in Riv. neldiritto, 2016, 1070, con nota di RASCIO, nonché oggetto della News US in data 31 maggio 2016). Quanto al dubbio del giudice remittente circa la compatibilità con l’art. 45 della direttiva 2004/18 delle disposizioni nazionali che privano le stazioni appaltanti di qualsiasi margine di discrezionalità, vincolandole tassativamente a disporre l’esclusione dei partecipanti privi dei requisiti, alla data di presentazione delle offerte, la Corte di Giustizia osserva che l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Conclude pertanto che tale disposizione non obbliga gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo. Sulla possibile portata discriminatoria tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri della normativa nazionale nella parte in cui applica alle seconde norme di minor rigore, circa la prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione, secondo quanto previsto dallo stesso art. 38, commi 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la Corte si limita a constatare il difetto di rilevanza della questione nella causa principale stante la mancata partecipazione di imprese stabilite in altri stati membri. Infine, si evidenzia come la Corte mostri di recepire il principio consolidato nella giurisprudenza della Plenaria in forza del quale i requisiti soggettivi non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto, con la conseguenza che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., A.P., nn. 10 del 2016; 5 e 6 del 2016; 8 del 2015; 15 e 20 del 2013; 8 del 2012; 1 del 2010). III. - In tema di documento unico di regolarità contributiva si vedano le menzionate Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 5 e n. 6 del 2016, in Urbanistica e appalti, 2016, 787, con nota di CARANTA, nonché oggetto della News del 1 marzo, e n. 10 del 2016. Sulla disciplina del DURC nel nuovo codice degli appalti v. C.g.a., sez. riun., 24 maggio 2016, n. 922/2015. Nel senso che la normativa italiana in materia di regolarità contributiva è conforme al diritto europeo, v. per ulteriori profili, Corte giust. comm. ue, sez. X, 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Libor, in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO.

Per incontroversa giurisprudenza (tra le tante vedasi Cons. Stato, sez. III, 14 aprile 2015, n. 2411) "l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo"......c) né in primo grado, né in appello, è stata documentata la pertinenzialità di ogni singolo garage a singoli immobili adibiti ad abitazione, ed in ogni caso, la tesi sarebbe inaccoglibile, in quanto per incontroversa giurisprudenza penale (cfr. Cass. pen., sez. III, 9 dicembre 2004, n. 5465; id., 15 marzo 1994) "in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza urbanistica, sottratta al regime della concessione edilizia e assoggettata a quello dell’autorizzazione gratuita, ha peculiarità proprie e distinte dalla nozione civilistica, giacché deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale ed essere preordinata ad un’esigenza effettiva dell’edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva, mentre non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. Pertanto è priva di un oggettivo nesso di ‘strumentalità funzionale’ la costruzione di una parte di edificio in ampliamento e adiacente a quello principale, benché destinato ad autorimessa, in quanto è evidente che tale vano può mutare la sua destinazione o comunque è utilizzabile economicamente in altro modo".Inoltre, si è detto, che "perché un’opera edilizia possa essere annoverata tra le pertinenze, è necessario che la sua strumentalità rispetto all’immobile principale sia oggettiva, cioè connaturale alla sua struttura e non soggettiva, desunta cioè dalla destinazione data dal possessore. Ne deriva che la destinazione di una modesta costruzione (box) a garage (o autorimessa) non integra una pertinenza, poiché tale utilizzazione esorbita dal rapporto di servizio funzionale nei confronti dell’edificio stesso" (Cass. pen., sez. III, 6 dicembre 1989, Cameran, in C.E.D. Cass., n. 183106);d) quanto all’ultima censura, rammenta il Collegio che per costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393) "l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera; ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato".Si è dedotto, pertanto che soltanto laddove "le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dal supposto abuso, è illegittimo un ordine di demolizione di un edificio laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato".Nel caso di specie, il numero dei garages abusivi, e la loro consistenza, impedisce di ritenere l’abuso di modesta entità, per cui correttamente è stato ritenuto dal T.a.r. che il Comune non era tenuto a fornire nessuna ulteriore motivazione in punto di pubblico interesse alla rimozione delle opere suddette.Per approfondire scarica il testo della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislativevigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di "identificare" le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento "localizzativo" dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di "istituire", in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che "a) il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo, anzitutto, non rende illegittima ex se la procedura di gara, perché, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il principio di continuità e di concentrazionedelle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando, come nel caso di specie, la procedura, per la complessità delle operazioni valutative, per l’elevato numero dei concorrenti (inizialmente 29) o per altre obiettive circostanze di rilievo (tra le quali, nel caso di specie, anche l’attività svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione: cfr. verbale n. 8 del 26 ottobre 2012), si protragga nel corso di numerose sedute (53, nel caso di specie); b) sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è infatti soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649); c) quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso in ordine alla regolarità della procedura, nella quale sarebbe mancata l’indicazione delle accortezze necessarie a consentire la conservazione dei plichi contenenti le offerte, va qui rilevato che, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte per la custodia delle buste, tra una seduta e la successiva, non costituisce ex se causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato - o siano quanto meno siano dalla ricorrente forniti adeguati e ragionevoli indizi, qui mancanti – che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257), dovendosi qui peraltro osservare che, nel caso di specie, molti verbali recano la dizione «le buste vengono affidate al segretario», del tutto sufficiente allo scopo in assenza dei suddetti ragionevoli indizi; d) il lievitare dei costi del lavoro anche per l’importo ipotizzato di € 55.000,00, conseguente alla variazione delle tabelle ministeriali – non costituenti comunque un parametro assoluto ed inderogabile e un indice tassativo di legittimità dell’offerta, ma un parametro valutativo di congruità di questa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2 aprile 2015, n. 1743) – non rende automaticamente anomale le offerte a suo tempopresentate, competendo alla stazione appaltante richiedere e accertare se esse siano ancora sostenibili economicamente, nonostante il tempo trascorso, come è avvenuto nel caso di specie, ove 19 delle 29 imprese partecipanti, su espressa richiesta dell’Amministrazione, hanno confermato la propria offerta, sull’evidente presupposto di poterne sostenere i costi – anche quelli incrementati del lavoro – in rapporto ai benefici conseguibili dall’aggiudicazione della gara, pur dopo il lungo tempo trascorso; e) non è corretto affermare che gli offerenti che non abbiano tenuto ferma la proposta siano coloro che «presumibilmente» avevano formulato le proposte economicamente più favorevoli per l’Amministrazione, divenute insostenibili negli anni, senza aver esaminato previamente e specificamente tali proposte, costituendo altrimenti tale argomentazione una mera congettura e, quindi, una petizione di principio non suffragata dal materiale probatorio raccolto in giudizio; f) è apodittica, conseguentemente, l’affermazione di un effettivo distorsivo della concorrenza per l’effetto combinato del lievitare dei costi del lavoro e del lungo trascorrere del tempo, che avrebbero ‘tagliato fuori’ le offerte più convenienti per l’Amministrazione, senza l’analisi delle offerte rimaste in gara – 19, si ripete, su 29 – a cominciare da quella dell’aggiudicataria, la cui congruità non è stata in alcun modo contestata nel ricorso di primo grado, né valutata dal primo giudice. g) l’«equo bilanciamento dell’interesse pubblico perseguito con quello dei privati», richiamato dalla sentenza qui in esame, compete all’Amministrazione, la cui valutazione ponderativa dei contrapposti interessi, pur soggetta al sindacato giurisdizionale di legittimità, non può essere censurata dal giudice amministrativo in base all’applicazione di principi pur in abstracto condivisibili – equità, giustizia, tutela della concorrenza, efficacia e convenienza, etc. – ma in concreto non verificati, perché non trovano motivata esplicazione e, comunque, adeguata dimostrazione negli atti di causa, con l’altrettanto immotivata conclusione di una presunta ‘opacità’ nella condotta dell’Amministrazione. Per continuare la lettura accedi alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante "definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire lapresenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2285