"Premesso che, in via generale, l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324), la violazione delle garanzie partecipative sostanzialmente dedotta dalla ricorrente coincide, nella fattispecie, con la disamina della questione principale (come di seguito risolta in senso contrario alla tesi dell’appellante), vale a dire con l’asserita inosservanza, da parte della stazione appaltante, dell’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 che, là dove impone l’invito alla regolarizzazione, prima della formalizzazione di un DURC negativo, finisce per assicurare proprio quel contraddittorio procedimentale della cui mancata attivazione si duole l’appellante. Con una seconda argomentazione, si insiste, infatti, proprio nel sostenere la doverosità, in applicazione della disposizione normativa citata, dell’invito alla regolarizzazione contributiva e, quindi, l’illegittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente, siccome disposta in difetto di quella sollecitazione e nonostante lo spontaneo (e asseritamente tempestivo) pagamento dei contributi del cui mancato versamento era stato dato atto nel DURC in data 24 settembre 2014. Il problema si risolve nell’esegesi dell’art. 31, comma 8, d.l. cit. e, in particolare, nella sua interpretazione quanto ai rapporti tra la stazione appaltante e i concorrenti in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, quindi, come impositivo dell’obbligo della prima di assegnare alle candidate inadempienti un termine per la regolarizzazione contributiva. La questione ermeneutica appena riassunta è stata recentemente risolta dall’Adunanza Plenaria che, con la sentenza n. 6 del 29 febbraio 2016, ha affermato il seguente principio di diritto: «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 ,può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto». L’applicazione del principio di diritto, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, alla fattispecie controversa comporta la reiezione della censura di violazione dell’art.31, comma 8, d.l. cit., che, secondo l’esegesi preferita dall’Adunanza Plenaria, non implicava alcun obbligo, in capo alla stazione appaltante, di invitare alla regolarizzazione contributiva la concorrente risultata inadempiente (con la conseguente inconfigurabilità del vizio dedotto con il motivo in esame) e la conferma della legittimità del provvedimento di esclusione del R.T.I. ricorrente, siccome emanato in conformità al combinato disposto degli artt. 38 e 48 del d.lgs. n.163 del 2006. Né vale obiettare che il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria (con la citata sentenza n. 6 del 2016) non si applica alla presente fattispecie, siccome riferito alle sole ipotesi in cui il requisito della regolarità contributiva difetta al momento della presentazione della domanda, e non al caso, quale quello in esame, in cui il medesimo requisito sia venuto meno in una fase successiva. Per disattendere tale assunto, va richiamato il principio relativo alla continuità del possesso dei requisiti, per come recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria (con la sentenza n. 8 in data 20 luglio 2015) nei seguenti termini: "Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità". Ne consegue che, ai fini dello scrutinio della legittimità dell’esclusione controversa, resta ininfluente il momento in cui il R.T.I. ricorrente ha perduto il requisito relativo alla regolarità contributiva, risultando sufficiente, per giustificare la misura espulsiva, che lo stesso, quand’anche posseduto al momento della presentazione della domanda, sia venuto meno (ancorchè temporaneamente) durante lo svolgimento della procedura (come nella fattispecie in esame). Per approfondire leggi il testo integrale della sentenza.

Nella controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato si critica, tra l'altro, la statuizione reiettiva della censura con cui si era contestata la legittimità dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto disposta in difetto dei presupposti che la autorizzano e, in particolare, la riscontrata mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall’art.48 d.lgs. n.163 del 2006. Il Consiglio di Stato con sentenza del 13.4.2016 n. 1471 ha ritenuto infondata tale doglianza affermando che: "E’ stato, al riguardo chiarito che «La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato» (Adunanza Plenaria n. 8 in data 4 maggio 2012). In coerenza con la menzionata esegesi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla disposizione la più ampia latitudine applicativa consentita dalla lettera della disposizione, occorre, quindi, ritenere la perdita di un requisito di ordine generale, che implica, a sua volta, l’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente e, quindi, l’impossibilità di stipulare con essa il contratto d’appalto, come un presupposto che impone l’incameramento della cauzione provvisoria, quale situazione, ascrivibile alla responsabilità del concorrente che si è rivelato sprovvisto di un requisito di partecipazione, che impedisce l’aggiudicazione definitiva del contratto.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 ha affermato il principio di diritto secondo il quale l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza in sede di offerta vale non soltanto per gli appalti di forniture e di servizi, ma anche per quelli di lavori. La successiva giurisprudenza ha poi indagato la portata dell’affermazione del principio in questione per le gare bandite prima della pubblicazione della citata sentenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2015) e l’operatività del suddetto principio, quando la lex specialis non contenga l’espressa previsione di un simile onere con la correlata sanzione espulsiva. Nella fattispecie in esame, però, il bando di gara prevedeva sia l’obbligo di indicare espressamente i suddetti costi, che la conseguenza dell’esclusione dell’offerta in caso di loro mancata indicazione. L’odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all’appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati. Pertanto, sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l’offerta dell’odierno appellante doveva essere esclusa, perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e della disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87, d.lgs. 163/2006. Per approfondire accedi alla sentenza.

Con l'istituto della cooptazione, ai sensi dell'art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, un'impresa - priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione - può, in via eccezionale, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplinavigente in tema di qualificazione, sempreché abbia la qualificazione corrispondente alla propria quota di lavori; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e (contraente) dopo e non presta garanzie; ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327). La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano. La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344 e la giurisprudenza ivi richiamata). Per approfondire accedi alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492.

"Ai sensi dell’art. 21-quinquies l. n. 241 del 7 agosto 1990, in combinato con l’art. 3 della medesima legge, la revoca dei provvedimenti amministrativi è sottoposta ad oneri motivazionali su specifici presupposti, al fine di rendere percepibili al destinatario le ragioni dello ius poenitendi in tal modo esercitato dall’amministrazione. Va quindi evidenziato che quest’obbligo di motivazione puntuale è applicabile anche all’aggiudicazione provvisoria, la quale costituisce ai sensi degli artt. 11 e 12 cod. contratti pubblici il provvedimento conclusivo della fase di gara di competenza della commissione, ed avente una sua autonomia e rilevanza sul piano giuridico, tanto è vero che se ne ammette l’impugnabilità in sede giurisdizionale". È questo il principio sancito da. Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 14.4.2016 n. 1496. Per maggiori informazioni accedi alla sentenza.

L’istituto dell’avvalimento – che consente che a fini di partecipazione ad una gara un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi o di attestazione della certificazione SOA, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che con lui assuma contrattualmente – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale - recepisce le indicazioni delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici che prevedono che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi, e consente così di ampliare la platea dei soggetti idonei a partecipare alle gare d’appalto. Una simile possibilità è prevista anche dall’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE, che impone l’obbligo per l’impresa ausiliata di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice "…che disporrà dei mezzi necessari". Dal canto suo la legge 28 gennaio 2016, n. 11, di delega per l’attuazione di (tra le altre) questa direttiva, all’art. 1, comma 1, lett. zz), indica tra principi e criteri direttivi la: "revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all'avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell'esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare". Si tratta di casi non riconducibili alla presente fattispecie, ma che in continuità con quelle vigenti consentono l’utilizzo delle capacità possedute con altri soggetti, imponendo all’impresa ausiliata di mettere l’amministrazione aggiudicatrice nelle condizioni di verificare in capo all’impresa ausiliaria il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. L’art. 49, in particolare, per quanto interessa ai nostri fini, prevede tra l’altro che il concorrente debba allegare: a) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; b) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; c) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Inoltre, ai sensi dell’articolo 88 del regolamento di cui al d.P.R.5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. Questa disciplina non distingue a seconda dell’oggetto dell’avvalimento. Pertanto, il c.d. avvalimento di garanzia"non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia" (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057). Per approfondire scarica la sentenza.

La giurisprudenza -da ultimo richiamata dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 14.4.2016 n. 1506 - a proposito della determinatezza del contratto di avvalimento ha più volte sostenuto che "l’esigenza di una puntuale indicazione del suo oggetto, trova ragione nella necessitàsottesa alla pubbliche gare della chiarezza di tutti gli elementi dell’offerta sin dal momento della sua formulazione, onde evitare agevoli aggiramenti dei requisiti di ingresso (requisiti solennemente prescritti e attentamente verificati nei confronti dei concorrenti ove se ne dichiarino titolari in proprio). In questa prospettiva, la pratica della riproduzione nel contratto di avvalimento della mera formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa oltre che tautologico (e come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione del requisito" (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2014, n. 412; 6 agosto 2012, n. 4510; VI, 8 maggio 2014, n. 2365; III, 14 gennaio 2015, n. 57; VI, 13 giugno 2013, n. 3310). La giurisprudenza ha anche precisato (cfr., Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864) che "quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…", pervenendo alla conclusione che "L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)". Per approfondire accedi alla sentenza.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 14.4.2016 n. 1509 ha affermato che "Per la giurisprudenza, ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244 comma 2, del D. Lgs. n. 152 del 2006, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento e cioè ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità. Ciò impone un rigoroso accertamento al fine di individuare il responsabile dell'inquinamento, nonché del nesso di causalità che lega il comportamento del responsabile all'effetto consistente nella contaminazione, accertamento che presuppone un'adeguata istruttoria, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell'immobile in ragione di tale sola qualità (Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2015, n. 3756). E’ stato d’altra parte puntualizzato che, se è vero, per un verso, che l'Amministrazione non può imporre, ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull'origine del fenomeno contestato, lo svolgimento di attività di recupero e di risanamento, secondo il principio cui si ispira anche la normativa comunitaria, la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione, per altro verso la messa in sicurezza del sito costituisce una misura di correzione dei danni e rientra pertanto nel genus delle precauzioni, unitamente al principio di precauzione vero e proprio e al principio dell'azione preventiva, che gravano sul proprietario o detentore del sito da cui possano scaturire i danni all'ambiente e, non avendo finalità sanzionatoria o ripristinatoria, non presuppone affatto l'individuazione dell'eventuale responsabile (Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2015, n. 3544)".

È jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 7 settembre 2011 n. 5028; id., 11 aprile 2014 n. 1747; ma cfr. pure id., III, 4 aprile 2013 n. 1870), che la decadenza costituisce l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere. Pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc d’un effetto verificatosi ex se e direttamente (giurisprudenza prevalente: cfr. Cons. St., IV, 4 marzo 2014 n. 1013). In tal modo va letto l’art. 15, c. 2, II per. del DPR 380/2001, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, «…il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga…». Restano così assorbite tutte le questioni su tal natura dichiarativa, nonché sulla necessità dell’avviso d’avvio del procedimento di decadenza —del tutto superfluo nel caso in esame—, sulle quali il Collegio non può che condividere quanto statuito dal TAR. il c. 4, stabilisce che «… il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio…». Continua nella lettura della sentenza.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 15.4.2015 n. 1532 ha affermato che: "Secondo la giurisprudenza della Cassazione, perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative siano giunte aduno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; che, infine, pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (cfr. Cass. civ., III, n. 7768/2007; Cass. lav., n. 11438/2004). In particolare, nei confronti della p.a., se non è ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, per violazione del dovere di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. rispetto al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, essa è ammissibile con riguardo alla fase successiva alla scelta, in cui il recesso dalle trattative da parte della p.a. è sindacabile sotto il profilo della violazione del dovere del neminem laedere, ove lo stessa sia venuto meno ai doveri di buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, in rapporto anche all'affidamento ingenerato nel privato circa il perfezionamento del contratto (cfr. Cass. civ., II, n. 477/2013 – riguardante l’abbandono di trattative con l’unico interessato a seguito di avviso pubblico, motivato con la presentazione di proposta tardiva da parte di un terzo; III, n. 12313/2005; per l’ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative volte all’affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata, cfr. Cons. Stato, VI, n. 816/2005)." Per approfondire scarica la sentenza.

Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 15.4.2016 n. 1533 ha, tra l'altro, richiamato la giurisprudenza in materia di anomalia delle offerte precisando che: "- il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 211/2016; V, n. 5450/2015); - le valutazioni sul punto devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; V, n. 2274/2015; VI, n. 2662/2015). (...) - un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa dalla gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; n. 4699/2015); - non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; 1743/2015)".

Vicenda complessa ed interessante è giunta innanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato. L'appellante, un Consorzio, ha partecipato alla procedura aperta indetta con bando pubblicato nella G.U.R.I. del 4 febbraio 2013 dall’A.O. "Sant’Anna e San Sebastiano" di Caserta, per l’appalto quinquennale del servizio di gestione, manutenzione e presidio degli ascensori, da aggiudicarsi col criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. L’appalto è stato aggiudicato alla Società "X" con la quale veniva stipulato il contratto L’appellante Consorzio ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Campania, lamentando che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. Successivamente all’udienza del 18 dicembre 2014, nella quale la causa era passata in decisione, la stampa a reso noto che a carico di taluni soggetti, tra cui il responsabile del procedimento, il presidente della commissione di gara ed il proprietario ed amministratore unico dell’aggiudicataria, pendeva presso il Tribunale di Napoli procedimento penale per condotte relative (anche) all’appalto in questione, e che nei confronti degli stessi erano state adottate misure cautelari restrittive della libertà personale confermate in sede di riesame. In relazione a tali circostanze, il TAR, in dichiarata applicazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., con ordinanza si è riservata la decisione del ricorso ed ha invitato le parti a depositare memorie. Dalle memorie è emerso che, su proposta dell’ANAC, il Prefetto di Caserta, sulla base della ricostruzione dei fatti operata dal GIP del Tribunale di Napoli (cfr. ordinanza in data 7 gennaio 2015 nel procedimento penale n. 1787/2014/R.G.N.R.), con decreto prot. 7752/2015/Area 1 in data 11 febbraio 2015 aveva disposto la "straordinaria e temporanea gestione" della società X, con contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione del titolare dell’impresa, limitatamente all’esecuzione del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera b), del d.l. 90/2014, conv. in legge 114/2014. Con la sentenza appellata (V, n. 4666/2015), il TAR Campania ha dichiarato improcedibile il ricorso, sulla base di argomentazioni così sintetizzabili: "(a) – le circostanze sopravvenute (indagine penale e gestione straordinaria della Società X) integrano una nuova fattispecie "inficiata da nullità (o inefficacia) successiva per illiceità (per violazione di norme imperative) e per la sopravvenuta incapacità giuridica ( relativa o speciale) dei soggetti nominati membri della Commissione di gara (privi dei necessari e imprescindibili requisiti di integrità morale e onorabilità)"; (b) – si tratta di "patologia che invalida tuttavia la gara all’esame limitatamente alla nomina della Commissione con travolgimento dei soli atti alla stessa commissione riferibili e imputabili (verifica delle offerte presentate dalle imprese che hanno partecipato alla gara in questione alla commissione e giudizi sulle stesse offerte espresse ) e che non si propaga alle altre parti del procedimento di gara"; (c) – dette circostanze sopravvenute "avrebbero ben giustificato la emanazione da parte della stazione appaltante, di un provvedimento di autotutela (come la revoca per sopravvenienza della gara in questione). In mancanza di ogni iniziativa in tal senso, nella misura adottata non sembra incongruo, mutatis mutandis, ravvisare i tratti della fattispecie provvedimentale tipica della CONVERSIONE della aggiudicazione impugnata, con riqualificazione di questa in provvedimento di affidamento a tre commissari della gestione del servizio oggetto della gara. Ne consegue sul piano processuale che alla originaria aggiudicazione disposta in favore della Società X si è sovrapposta la sopravvenuta misura codeterminata dall’Autorità ANAC e dal Prefetto della Provincia di CASERTA mai impugnata con evidente improcedibilità del ricorso in parte qua". Il Consiglio di Stato, Sezione Terza con sentenza del 15.4.2016 n. 1533 ha ritenuto non condivisibile la pronuncia di improcedibilità. Le circostanza sopravvenute concernenti l’indagine penale a carico dei soggetti che avevano gestito o vinto la gara avrebbero potuto determinare l’adozione di un provvedimento di autotutela da parte della stazione appaltante. Tuttavia, ciò non è avvenuto, e pertanto la mera esistenza di un procedimento penale in corso – in ordine alle cui risultanze provvisorie, peraltro, dagli atti acquisiti al fascicolo non è possibile trarre indicazioni attendibili – non può comportare alcuna illegittimità automatica degli atti di gara. Il TAR, pur mostrandosi consapevole di ciò, ha tuttavia ritenuto che il mancato intervento della stazione appaltante richiedesse una misura di efficacia equivalente, ed ha ravvisato, in ragione della nomina degli amministratori straordinari ex art. 32, una sorta di (effetto di) conversione dell’aggiudicazione originaria, che darebbe luogo ad un nuovo provvedimento di aggiudicazione, da impugnare a pena di improcedibilità del ricorso. Ma, a prescindere dalla rilevanza che gli accertamenti del giudice penale potrebbero avere in futuro nei confronti della gara in esame, l’effetto che il TAR fa derivare dalla sopravvenuta straordinaria e temporanea gestione, non è espressamente previsto, né comunque sembra desumibile dalla normativa. L’art. 32, del d.l. 90/2014, modificato dalla legge di conversione 114/2014, in sintesi (la disposizione è stata modificata dall’art. 3, del d.l. 179/2015, poi dall’art. 1, comma 704, della legge 208/2015), prevede che: - in pendenza di procedimento penale per determinati delitti ivi indicati (concussione, corruzione, traffico di influenze illecite, turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente), ovvero di "situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali" attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di appalto pubblico (o che esercita attività sanitaria per conto del SSN, ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale), su proposta del presidente dell’ANAC, il Prefetto intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede alla nomina di uno o più amministratori; - le stesse misure, sono disposte dal Prefetto di propria iniziativa, nei casi in cui sia stata emessa un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione del contratto, al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici; - per la durata della straordinaria e temporanea gestione, sono attribuiti ai suddetti amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa, nel caso di impresa costituita in forma societaria sono altresì sospesi i poteri dell’assemblea; - l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva; - le misure prefettizie sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione, ovvero di archiviazione del procedimento, oppure in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone in via definitiva l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta, oppure in caso di aggiornamento dell’informazione antimafia con esito liberatorio. Si tratta dunque - precisa il Consiglio di Stato - di una sostituzione degli organi dell’impresa che riguarda gli appalti (o accordi contrattuali o concessioni) in corso al momento dell’avvio del procedimento penale o dell’accertamento delle situazioni sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali, nei confronti dell’impresa esecutrice della prestazione per la P.A. (lo conferma il comma 1, che, riguardo alla proposta dell’ANAC, individua l’oggetto della sostituzione degli organi dell’impresa "limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione"). Ciò evidenzia che la gestione straordinaria e temporanea ha una duplice finalità, consistente - come ricorda la stessa A.O. appellata - nel proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e, al contempo, sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano procedimenti penali pendenti o comunque qualificati sospetti di condotte illecite per gravi reati contro la pubblica amministrazione. Rispetto a dette finalità, non appare incoerente la mancanza di un’incidenza diretta della gestione straordinaria e temporanea sull’aggiudicazione dell’appalto, la cui la sorte resta affidata all’ordinario svolgersi di eventuali azioni giurisdizionali. Infatti, la tutela della continuità dell’esecuzione dell’appalto riguarda essenzialmente l’opportunità di non gravare la stazione appaltante dei tempi e dei costi necessari all’espletamento di una nuova procedura, o comunque all’impasse legata alle vicende dell’aggiudicataria, ma non può spingersi - pena l’incostituzionalità dell’art. 32 per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nonché del principio euro-unitario di tutela della concorrenza - fino al punto di blindare l’esito della procedura di evidenza pubblica, rendendolo insensibile alle iniziative giurisdizionali degli altri concorrenti. E nemmeno può comportare in capo a questi ultimi l’onere di impugnare il provvedimento che ha disposto la gestione straordinaria e temporanea, i cui eventuali vizi di legittimità non li riguardano. Riguardo all’esito della procedura di evidenza pubblica, l’applicazione dell’art. 32 potrebbe forse precludere alla stazione appaltante di intervenire nei confronti dell’aggiudicataria soggetta a straordinaria e temporanea gestione, in ragione delle vicende penali o comunque dei medesimi presupposti che hanno dato luogo all’adozione di detta misura, ma di certo non impedisce che terzi facciano valere nei confronti dell’offerta aggiudicataria dinanzi al giudice amministrativo vizi di legittimità concernenti profili diversi da quelli all’origine dell’intervento del Prefetto. Va aggiunto che nessuna rilevanza poteva assumere lo scioglimento per infiltrazione mafiosa della consiglio di amministrazione della Azienda Sanitaria di Caserta, circostanza pure menzionato dalla sentenza a conferma della pronuncia di improcedibilità. Conclude il Collegio che non vi era pertanto alcun onere da parte del ricorrente in primo grado di estendere l’impugnazione al provvedimento prefettizio, posto che esso, ai fini del giudizio di impugnazione pendente, non ha inciso sulle posizioni delle parti.