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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Architettura e ingegneria: le Linee guida sull'affidamento dei servizi

Segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016 la delibera dell' AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 14 settembre 2016 recante "Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria." (Delibera n. 973). Per approfondire vai alla Delibera.

Segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016

 
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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016 la delibera dell' AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 14 settembre 2016 recante "Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria." (Delibera n. 973). Per app ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Strategie e tecniche di prevenzione e contrasto della corruzione nel mondo dello sport

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini

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Il mondo dello sport è un laboratorio primario per la verifica dell’attualità e dell’importanza dei canoni strategici ed operativi di prevenzione e contrasto della corruzione e per la creazione di un ambiente socioeconomico legalmente orientato in un ordinamento giuridico multilivello. Lo sforzo volto all’adozione di linee guida in coerenza con gli standards internazionali e l’applicazione diffusa e capillare dei modelli di governance della compliance e del risk management al mondo dello sport possono contribuire significativamente ad abbattere i rischi di corruzione. Un ruolo primario va attribuito alla responsabilità sociale di impresa (CSR); un controllo di legalità diffuso e partecipato, in partenariato tra public e private sector, condurrà certamente ad un innalzamento della soglia di legalità e ad un’anticipazione del piano di tutela. In detto modo, uno dei settori più delicati tra le aree a rischio corruzione riceverà nuova linfa vitale e potrà fornire ausilio al progresso sostenibile dell’intera umanità.

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Contratti Pubblici: pubblicato il Primo rapporto quadrimestrale 2016

segnalazione del Rapporto Anac del 5.10.2016

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Pubblicato il primo rapporto quadrimestrale 2016 relativo alle procedure di affidamento perfezionate di importo superiore o uguale a € 40.000. Il rapporto quadrimestrale è suddiviso in 4 sezioni di cui una generale contenente le statistiche aggregate, dei contratti pubblici e tre sezioni di dettaglio - in cui viene effettuata un’analisi comparata con il quadrimestre dell’anno precedente - relative alle diverse tipologie di contratto (lavori, servizi e forniture). Scarica il Rapporto.

segnalazione del Rapporto Anac del 5.10.2016

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Opere c.d. superspecialistiche: il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto

segnalazione del parere del Consiglio di Stato sez. cons. atti norm. 21 ottobre 2016

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Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., nel parere 21 ottobre 2016, n. 2189 ha chiarito che il decreto, sul cui schema è stato chiesto il parere, reca la disciplina delle opere c.d. superspecialistiche per le quali "non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori e per le quali … l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento delle opere", individuando in particolare l’elenco di tali opere (art. 2) e i "requisiti di specializzazione" che devono essere posseduti per l’esecuzione delle opere in questione (art. 3).Il decreto è finalizzato a superare - nelle more della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice - il regime transitorio recato dall’art. 216, comma 15, del Codice, il quale prevede che "fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80".La Sezione consultiva ha condiviso la scelta dell’Amministrazione di:a) ribadire l’elenco delle opere superspecialistiche già recato dalle previgenti disposizioni, e ciò in considerazione del fatto che in attesa della predisposizione da parte dell’ANAC del sistema unico di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice non sarebbe utile "provocare disallineamenti e disfunzioni rispetto al vigente sistema di qualificazione";b) sottoporre l’atto normativo ad un periodo di monitoraggio di dodici mesi all’esito del quale si procederà "all’aggiornamento" del suo contenuto, e ciò sia in ragione della circostanza che il contesto normativo nel quale si inserisce il decreto potrebbe mutare a seguito della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice, sia in considerazione del fatto che tale previsione potrebbe risultare utile al fine di superare le problematiche paventate dalle Associazioni di settore nel corso del procedimento prodromico alla stesura dello schema de quo (art. 4 dello schema). Scarica il parere.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato sez. cons. atti norm. 21 ottobre 2016

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Acquisti beni e servizi e Programma biennale dei lavori pubblici: le indicazioni operative alle stazioni appaltanti

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 28.10.2016

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Sono pervenute all’Autorità nazionale Anticorruzione numerose richieste in ordine alle modalità da seguire per la pubblicazione, sul sito informatico dell’Osservatorio, del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, da effettuarsi ai sensi dell’art. 21, comma 7, del d.lgs. 50/2016. Con apposito comunicato pubblicato sul sito dell'ANAC quest'ultima rende noto che sta adeguando i sistemi informatici al fine di renderli idonei al ricevimento delle suddette comunicazioni. Nelle more dell’adeguamento definitivo dei sistemi informatici dell’Autorità, le amministrazioni aggiudicatrici devono adempiere agli obblighi previsti dall’art. 21, comma 7, del Codice mediante la pubblicazione dei programmi sul proprio profilo di committente e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Inoltre, rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016 Inoltre, l'ANAC rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016. Per consentire alle amministrazione pubbliche di comunicare al Tavolo Tecnico dei Soggetti Aggregatori i dati della programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro, così come previsto dall’art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016, viene reso disponibile, nell’area Soggetti Aggregatori del portale "Acquisti in Rete", il tracciato standard da utilizzare e le modalità di trasmissione. Per maggiori informazioni accedi al comunicato.

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 28.10.2016

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Appalti: il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac sull'ndicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto

segnalazione del parere dl Consiglio di Stato n. 2286 del 3.10.2016

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Il Consiglio di Stato, comm. spec., in data 3 novembre 2016, ha reso il parere n. 2286 sullo schema di Linee Guida redatte dall’Anac sull'ndicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice Vai al parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Consiglio di Stato: il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2285 del 3.11.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante "definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2285

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2285 del 3.11.2016

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara: il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2284 del 3.11.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2284

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il pa ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Direttore dei lavori e Direttore dell'esecuzione: il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto del Ministero delle infrastrutture

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2282 del 3.11.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell'esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere del Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2282

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2282 del 3.11.2016

 
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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell'esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere del Cons. St., comm. spec., 3 ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Procedure di gara: il protrarsi delle operazioni delle sedute della commissione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che "a) il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo, anzitutto, non rende illegittima ex se la procedura di gara, perché, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando, come nel caso di specie, la procedura, per la complessità delle operazioni valutative, per l’elevato numero dei concorrenti (inizialmente 29) o per altre obiettive circostanze di rilievo (tra le quali, nel caso di specie, anche l’attività svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione: cfr. verbale n. 8 del 26 ottobre 2012), si protragga nel corso di numerose sedute (53, nel caso di specie); b) sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è infatti soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649); c) quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso in ordine alla regolarità della procedura, nella quale sarebbe mancata l’indicazione delle accortezze necessarie a consentire la conservazione dei plichi contenenti le offerte, va qui rilevato che, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte per la custodia delle buste, tra una seduta e la successiva, non costituisce ex se causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato - o siano quanto meno siano dalla ricorrente forniti adeguati e ragionevoli indizi, qui mancanti – che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257), dovendosi qui peraltro osservare che, nel caso di specie, molti verbali recano la dizione «le buste vengono affidate al segretario», del tutto sufficiente allo scopo in assenza dei suddetti ragionevoli indizi; d) il lievitare dei costi del lavoro anche per l’importo ipotizzato di € 55.000,00, conseguente alla variazione delle tabelle ministeriali – non costituenti comunque un parametro assoluto ed inderogabile e un indice tassativo di legittimità dell’offerta, ma un parametro valutativo di congruità di questa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2 aprile 2015, n. 1743) – non rende automaticamente anomale le offerte a suo tempopresentate, competendo alla stazione appaltante richiedere e accertare se esse siano ancora sostenibili economicamente, nonostante il tempo trascorso, come è avvenuto nel caso di specie, ove 19 delle 29 imprese partecipanti, su espressa richiesta dell’Amministrazione, hanno confermato la propria offerta, sull’evidente presupposto di poterne sostenere i costi – anche quelli incrementati del lavoro – in rapporto ai benefici conseguibili dall’aggiudicazione della gara, pur dopo il lungo tempo trascorso; e) non è corretto affermare che gli offerenti che non abbiano tenuto ferma la proposta siano coloro che «presumibilmente» avevano formulato le proposte economicamente più favorevoli per l’Amministrazione, divenute insostenibili negli anni, senza aver esaminato previamente e specificamente tali proposte, costituendo altrimenti tale argomentazione una mera congettura e, quindi, una petizione di principio non suffragata dal materiale probatorio raccolto in giudizio; f) è apodittica, conseguentemente, l’affermazione di un effettivo distorsivo della concorrenza per l’effetto combinato del lievitare dei costi del lavoro e del lungo trascorrere del tempo, che avrebbero ‘tagliato fuori’ le offerte più convenienti per l’Amministrazione, senza l’analisi delle offerte rimaste in gara – 19, si ripete, su 29 – a cominciare da quella dell’aggiudicataria, la cui congruità non è stata in alcun modo contestata nel ricorso di primo grado, né valutata dal primo giudice. g) l’«equo bilanciamento dell’interesse pubblico perseguito con quello dei privati», richiamato dalla sentenza qui in esame, compete all’Amministrazione, la cui valutazione ponderativa dei contrapposti interessi, pur soggetta al sindacato giurisdizionale di legittimità, non può essere censurata dal giudice amministrativo in base all’applicazione di principi pur in abstracto condivisibili – equità, giustizia, tutela della concorrenza, efficacia e convenienza, etc. – ma in concreto non verificati, perché non trovano motivata esplicazione e, comunque, adeguata dimostrazione negli atti di causa, con l’altrettanto immotivata conclusione di una presunta ‘opacità’ nella condotta dell’Amministrazione. Per continuare la lettura accedi alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che "a) il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo, anzitutto, non rende illegittima ex se la procedura di gara, perché, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il principio di continuità e di concentrazione ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Istituzione di una nuova Farmacia: il quadro normativo nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di "identificare" le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento "localizzativo" dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di "istituire", in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Abusi edilizi: l'ordine di demolizione e la nozione di pertinenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Per incontroversa giurisprudenza (tra le tante vedasi Cons. Stato, sez. III, 14 aprile 2015, n. 2411) "l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo"......c) né in primo grado, né in appello, è stata documentata la pertinenzialità di ogni singolo garage a singoli immobili adibiti ad abitazione, ed in ogni caso, la tesi sarebbe inaccoglibile, in quanto per incontroversa giurisprudenza penale (cfr. Cass. pen., sez. III, 9 dicembre 2004, n. 5465; id., 15 marzo 1994) "in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza urbanistica, sottratta al regime della concessione edilizia e assoggettata a quello dell’autorizzazione gratuita, ha peculiarità proprie e distinte dalla nozione civilistica, giacché deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale ed essere preordinata ad un’esigenza effettiva dell’edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva, mentre non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. Pertanto è priva di un oggettivo nesso di ‘strumentalità funzionale’ la costruzione di una parte di edificio in ampliamento e adiacente a quello principale, benché destinato ad autorimessa, in quanto è evidente che tale vano può mutare la sua destinazione o comunque è utilizzabile economicamente in altro modo".Inoltre, si è detto, che "perché un’opera edilizia possa essere annoverata tra le pertinenze, è necessario che la sua strumentalità rispetto all’immobile principale sia oggettiva, cioè connaturale alla sua struttura e non soggettiva, desunta cioè dalla destinazione data dal possessore. Ne deriva che la destinazione di una modesta costruzione (box) a garage (o autorimessa) non integra una pertinenza, poiché tale utilizzazione esorbita dal rapporto di servizio funzionale nei confronti dell’edificio stesso" (Cass. pen., sez. III, 6 dicembre 1989, Cameran, in C.E.D. Cass., n. 183106);d) quanto all’ultima censura, rammenta il Collegio che per costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393) "l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera; ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato".Si è dedotto, pertanto che soltanto laddove "le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dal supposto abuso, è illegittimo un ordine di demolizione di un edificio laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato".Nel caso di specie, il numero dei garages abusivi, e la loro consistenza, impedisce di ritenere l’abuso di modesta entità, per cui correttamente è stato ritenuto dal T.a.r. che il Comune non era tenuto a fornire nessuna ulteriore motivazione in punto di pubblico interesse alla rimozione delle opere suddette.Per approfondire scarica il testo della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Per incontroversa giurisprudenza (tra le tante vedasi Cons. Stato, sez. III, 14 aprile 2015, n. 2411) "l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza in ... Continua a leggere

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giovedì 17 novembre 2016 19:00

DURC: la Corte di Giustizia afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana

segnalazione della nota a Corte giust. comm. ue sez IX 10 novembre 2016 causa C-199/15 pubblicato su Giustizia Amministrativa

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La Corte di Giustizia fornisce ulteriori precisazioni sul documento unico di regolarità contributiva e afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana Nota a Corte giust. comm. ue, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat Appalti pubblici – Requisiti di partecipazione – Documento unico di regolarità contributiva – Esclusione disposta in base alla normativa nazionale per irregolarità contributiva risultante al momento della partecipazione alla gara anche se successivamente sanata – Legittimità. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta ad una normativa nazionale che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente (1). (1) I. - La sentenza della Corte di giustizia UE è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un consorzio di società cooperative adottato dalla stazione appaltante dopo avere accertato, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, che una delle cooperativa non era in regola con il DURC alla data di scadenza del termine di presentazione delle domanda di partecipazione nonostante l’irregolarità fosse poi stata sanata entro la data di adozione del provvedimento di aggiudicazione. Con ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236 la IV sezione del Consiglio di Stato, adita in sede di appello per la riforma della sentenza reiettiva del gravame, ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: "Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio". La sezione remittente aveva evidenziato un paradosso presente nell’attuale normativa italiana laddove da un lato impone all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta, e correlativamente, in un’ottica concorrenziale, impedisce al migliore offerente di accedere all’aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati, nonché alla peculiarità ed incolpevolezza della temporanea irregolarità rilevata, che egli sia un imprenditore corretto ed affidabile. Dall’altro, consente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché egli, al momento dell’offerta, si sia "messo in regola" con i requisiti previsti dal d.m. 24 ottobre 2007. Tale quadro normativo inibirebbe altresì alle stazioni appaltanti l’autonoma ponderazione del caso concreto, sul presupposto che la descritta valutazione legale di "irregolarità" operante nell’ambito e per tutta la procedura di evidenza pubblica, sia garanzia di parità di trattamento tra i diversi operatori economici partecipanti alla gara. II. - La Corte di Giustizia non condivide i dubbi espressi dal giudice nazionale e con la sentenza in rassegna ne illustra le ragioni. Quanto alla compatibilità del diritto nazionale con l’art. 45 direttiva 2004/18/CE – nella parte in cui prevede l’esclusione dalla gara in caso di DURC irregolare alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice - la Corte fonda la propria risposta affermativa sui seguenti argomenti: a) l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento; b) il potere di richiedere integrazioni documentali previsto dall’art. 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente e comunque deve riferirsi a dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile; c) tali conclusioni valgono anche qualora la normativa nazionale, come quella italiana, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, risulti determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, atteso che una tale modalità di accertamento è espressamente contemplata dell’art. 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 in forza del quale le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di irregolarità rispetto agli obblighi previdenziali, un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti; d) è irrilevante l’omesso preventivo avvio del procedimento di regolarizzazione previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione rispetto agli obblighi contributivi presso l’istituto competente; in tali casi egli non può opporre la dichiarazione, in buona fede, di una condizione di regolarità contributiva, certificata dall’ente e riferita ad un periodo anteriore alla presentazione dell’offerta, se, acquisendo le necessarie informazioni presso l’istituto competente, poteva verificare di non essere più in regola, per fatti sopravvenuti, con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta (cfr. in termini Cons. St., A.P., 5 maggio 2016, n. 10, in Riv. neldiritto, 2016, 1070, con nota di RASCIO, nonché oggetto della News US in data 31 maggio 2016). Quanto al dubbio del giudice remittente circa la compatibilità con l’art. 45 della direttiva 2004/18 delle disposizioni nazionali che privano le stazioni appaltanti di qualsiasi margine di discrezionalità, vincolandole tassativamente a disporre l’esclusione dei partecipanti privi dei requisiti, alla data di presentazione delle offerte, la Corte di Giustizia osserva che l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Conclude pertanto che tale disposizione non obbliga gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo. Sulla possibile portata discriminatoria tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri della normativa nazionale nella parte in cui applica alle seconde norme di minor rigore, circa la prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione, secondo quanto previsto dallo stesso art. 38, commi 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la Corte si limita a constatare il difetto di rilevanza della questione nella causa principale stante la mancata partecipazione di imprese stabilite in altri stati membri. Infine, si evidenzia come la Corte mostri di recepire il principio consolidato nella giurisprudenza della Plenaria in forza del quale i requisiti soggettivi non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto, con la conseguenza che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., A.P., nn. 10 del 2016; 5 e 6 del 2016; 8 del 2015; 15 e 20 del 2013; 8 del 2012; 1 del 2010). III. - In tema di documento unico di regolarità contributiva si vedano le menzionate Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 5 e n. 6 del 2016, in Urbanistica e appalti, 2016, 787, con nota di CARANTA, nonché oggetto della News del 1 marzo, e n. 10 del 2016. Sulla disciplina del DURC nel nuovo codice degli appalti v. C.g.a., sez. riun., 24 maggio 2016, n. 922/2015. Nel senso che la normativa italiana in materia di regolarità contributiva è conforme al diritto europeo, v. per ulteriori profili, Corte giust. comm. ue, sez. X, 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Libor, in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO.

segnalazione della nota a Corte giust. comm. ue sez IX 10 novembre 2016 causa C-199/15 pubblicato su Giustizia Amministrativa

 
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giovedì 17 novembre 2016 19:00

Edilizia: in Gazzetta Ufficiale lo Schema di Regolamento edilizio-tipo

segnalazione dell'Intesa Presidenza del Consiglio dei Ministri Conferenza unificata pubblicata sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 268 del 16.11.2016 "PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI CONFERENZA UNIFICATA INTESA 20 ottobre 2016" recante "Intesa, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni concernente l'adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all'articolo 4, comma 1-sexies del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380". E', quindi, approvato lo schema di' regolamento edilizio tipo (allegato 1) e i relativi allegati recanti le definizioni uniformi (allegato A) e la raccolta delle disposizioni sovraordinate in materia edilizia (allegato B). In particolare, lo schema di regolamento edilizio tipo e i relativi allegati costituiscono livelli essenziali delle prestazioni concernenti la tutela della concorrenza e i diritti civili e sociali, che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Per maggiori informazioni scarica il provvedimento.

segnalazione dell'Intesa Presidenza del Consiglio dei Ministri Conferenza unificata pubblicata sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016

 
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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 268 del 16.11.2016 "PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI CONFERENZA UNIFICATA INTESA 20 ottobre 2016" recante "Intesa, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni concernente l'adozione ... Continua a leggere

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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Consiglio di Stato: il parere sullo schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenziosi

segnalazione del parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 1920 del 14.9.2016

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Sul sito istituzionale della giustizia Amministrativa è stato reso pubblicato il parere n. 1920 del 14.9.2016 sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 1. L’oggettoIl regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: "Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo."Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – "su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266".La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:- su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;- su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione. 2. Le questioni generaliMolteplici e delicate, anche sul piano squisitamente teorico, le questioni affrontate dal Consiglio di Stato.a) Il rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio. Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dallo stesso regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso. Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ravvisato la necessità di una disciplina di regolamentazione della fattispecie, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014. b) Il fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge. Dopo un excursus di carattere generale sul potere regolamentare delle Autorità Indipendenti, in cui si sottolinea l’importanza della fase istruttoria e, in particolare, dell’intervento consultivo del Consiglio di Stato, la Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria. Ciò implica, da un lato, che non occorre evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, esso trovando fondamento nel potere di auto-organizzazione dell’ANAC, dall’altro, che il regolamento incontra dei limiti legati alla sua incidenza sulle posizioni giuridiche degli interessati. Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.c) La distinzione dalle linee guida.Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione ne evidenzia la tipica efficacia "esterna", come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari – cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare – e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari. Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.d) La natura giuridica del precontenzioso.Dopo aver agevolmente ricondotto il parere non vincolante alla moral suasion, con un quid pluris che lo avvicina ai responsa di romanisticaa memoria, la Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale. Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo – dove vige il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo e il conseguente divieto di arbitrato – si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura. La Commissione ha osservato che l’ancoraggio della vincolatività del parere al consenso delle parti è necessario se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali, essendo la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie. È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione. Il pericolo, allora, è proprio quello di una processualizzazione dell’istituto, contraria alla sua ratio, che la Commissione suggerisce di evitare indicando una serie di specifici correttivi.e) Le residue criticitàLa Commissione individua quattro aree di criticità della procedura costruita dal regolamento, in larga misura dipendenti dal modello previsto dalla fonte primaria. In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione non è perseguibile de iure condito.In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi. In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e dalla clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista. Su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa. 3. Le questioni particolariDiversi rilievi sono stati formulati al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione, per cui si dà conto dei più importanti.In primo luogo è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda "questioni" e non "controversie" e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto. In secondo luogo si è suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a "tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima", dovendosi intendere nell’ampia dizione di "interessati" anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione "parti interessate" per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere. Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine "controinteressato" nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi. In terzo luogo è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità. In quarto luogo è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi – piuttosto probabile – di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo.Da ultimo, è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere. La Commissione ha distinto tre ipotesi.La prima è l’obbligo di comunicazione all’ANAC della stazione appaltante che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso.La seconda è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti diverse dalla stazione appaltante che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere.La terza è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti che non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto le proprie determinazioni conseguenti al parere.

segnalazione del parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 1920 del 14.9.2016

 
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Sul sito istituzionale della giustizia Amministrativa è stato reso pubblicato il parere n. 1920 del 14.9.2016 sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 1. L’oggettoIl regolamento in ogge ... Continua a leggere

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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Criteri di scelta dei commissari di gara e iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici: il parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida

segnalazione del parere del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici" 1. Oggetto. Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione. Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei principi di imparzialità e trasparenza. L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni. 2. Questioni generali. Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale. 2.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC. La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida. La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. 2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo. La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo. Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante. 2.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità. La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di "deresponsabilizzazione" dell’amministrazione aggiudicatrice. 3. Questioni specifiche. 3.1. Campo di applicazione. Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori. 3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari "esterni" ed "interni". In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione. B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti "esterni" alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo. 3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Le linee guida - nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» - assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge. B) Le linee guida - nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» - hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria. C) La nomina di "tutti" commissari, compresi quelli "interni", deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. D) E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94. E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali "sostituti" se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina. 4. Comprovata esperienza e professionalità. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Ai fini della identificazione della categoria dei "dipendenti pubblici" che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche). B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere "una copertura assicurativa obbligatoria". C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici. D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina, E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi. 3.4. Requisiti di moralità e compatibilità. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di "simmetria escludente" tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti. 3.5.. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo. In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016

 
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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Gare pubbliche: i presupposti che consentono il punteggio numerico nella valutazione delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3911

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120). 3.1.2. Né può essere condivisa la doglianza relativa alla mancata fissazione, da parte della Commissione, di ulteriori e più dettagliati elementi e criteri di valutazione. Al riguardo ci si limita qui a sottolineare che l'articolo 83 comma 4 del previgente ‘Codice dei contratti’, nel disporre che il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, limita la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione degli stessi, escludendo ogni facoltà per la stessa d'integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2430). Alla Commissione restava quindi in radice preclusa la possibilità di introdurre gli ulteriori e più dettagliati criteri invocati dall’appellante, potendo al più la stessa predisporre meri ‘criteri motivazionali’ inidonei ad integrare i parametri valutativi fissati dalla lex specialis della gara. Sulla base di quanto esposto, neppure può essere condiviso l’argomento fondato sull’inadeguatezza del voto numerico ad esprimere in modo compiuto il giudizio della Commissione e l’iter logico-motivazionale sotteso alla sua espressione. Al riguardo il Collegio ritiene qui di richiamare il condiviso orientamento secondo cui l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010, n. 8410). Ma il punto è che ne caso in esame – e per le ragioni già in precedenza evidenziate – l’articolazione operata in sede di lex specialis degli elementi e dei sub-criteri di valutazione risultava sufficientemente specifica, ragione per cui anche l’espressione del (solo) voto numerico era idonea a supportare in modo adeguato l’esercizio della discrezionalità valutativa della Commissione. Per approfondire scarica la sentenza.

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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Appalti: il bando di gara vincola sia i concorrenti che l'amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3859

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"Per pacifica giurisprudenza il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la stazione appaltante non può sottrarsi, nel senso che al pari dei concorrenti anche l’amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 25 aprile 2014, n. 9, § 6.2.1)."È questo il principio ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 settembre 2016 n. 3859. Per approfondire scarica la sentenza.

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Danno da mancata aggiudicazione: senza prove il risarcimento è liquidato nella misura del 5% dell'offerta

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3858

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Per consolidato orientamento "inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l’amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell'errore compiuto (Sul punto –ex multis -: Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115 id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944)." "Nel corso dell’intera vicenda, la la parte non ha allegato alcun elemento o circostanza idonea a deporre nel senso della scusabilità dell’errore. Resta quindi confermato che sussistono nel caso di specie tutti gli elementi perché si possa ammettere il ristoro del danno subito dall’appellante nell’ambito della complessiva vicenda." Sulla base di tale premessa, in ordine alla determinazione del quantum risarcitorio da porre a carico dell’amministrazione aggiudicatice, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame n. 3858 del 13 settembre 2016 ha rilevato che l’appellante non ha soddisfatto l’onere di puntuale allegazione dell’utile ritraibile in caso di aggiudicazione dell’appalto. "Pertanto il Collegio ritiene di richiamare la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui il danno da mancata aggiudicazione, in assenza di allegazione probatoria debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell'offerta, in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2015, n. 656). La richiamata percentuale dell’offerta, in mancanza di ulteriori puntuali allegazioni e anche in applicazione dell’articolo 1226 del codice civile, deve ritenersi idonea a ristorare anche il c.d. danno curriculare patito dalla società appellante in conseguenza della illegittima mancata aggiudicazione. Gli importi in tal modo determinati dovranno essere incrementati degli accessori di legge."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3858

 
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Per consolidato orientamento "inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non ident ... Continua a leggere

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Informativa antimafia: i principi più recenti e quelli consolidati del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.9.2016 n. 3889

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"Secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione, in materia di informativa antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743): - l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»; - quanto alla ratio dell'istituto, si tratta di una misura volta - ad un tempo - alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l'interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore - pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione - meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge; - ai fini dell'adozione del provvedimento, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione 'parcellizzata' di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri; - è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né - tanto meno - occorre l'accertamento di responsabilità penali, quali il ‘concorso esterno’ o la commissione di reati aggravati ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell'informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante; - il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; - pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; - quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto; - nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all'interno della famiglia si può verificare una ‘influenza reciproca’ di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; - una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch'egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della 'famiglia', sicché in una 'famiglia' mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l'influenza del 'capofamiglia' e dell'associazione; - hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l'Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l'esistenza - su un'area più o meno estesa - del controllo di una 'famiglia' e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). 2.1. - A questi principi enucleati di recente da questa Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza: - non è richiesta la prova dell'attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile - secondo il principio del ‘più probabile che non’ - il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell'ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell'attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09); - la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006); - l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001). Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato, n. 7260 del 2010)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.9.2016 n. 3889

 
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"Secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione, in materia di informativa antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743): - l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppo ... Continua a leggere

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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Affidamento di servizi sociali: le indicazioni operative dell'Anac

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 22.9.2016

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si riporta di seguito il Comunicato Anac: "Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in materia di affidamento di servizi sociali. Sono pervenute all’Autorità segnalazioni da parte di operatori del terzo settore in merito a criticità riscontrate negli affidamenti di servizi di assistenza domiciliare. In particolare, è emerso che le stazioni appaltanti affidano frequentemente, con unica gara, servizi assistenziali diversi, sia per tipologia di attività che per destinatari degli interventi, richiedendo l’esecuzione di prestazioni complesse. Tale scelta operativa comporta l’introduzione di barriere all’accesso e determina forti restrizioni della concorrenza, precludendo la partecipazione alle procedure di affidamento degli operatori che, pur difettando delle capacità richieste per svolgere l’intera prestazione prevista dal bando di gara, avrebbero i requisiti necessari a eseguire almeno uno dei servizi richiesti. Come già evidenziato dall’Autorità con la determinazione n. 32/2016 recante "Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali", l’esigenza di soddisfare bisogni complessi dell’utenza non giustifica la scelta di affidare l’intero servizio a un unico operatore. Il rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione impone, infatti, l’adozione di accorgimenti che consentano, in ogni caso, la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento. Ciò anche nei casi in cui sia previsto lo svolgimento contestuale di una molteplicità di prestazioni (es. accoglienza dei richiedenti protezione internazionale), oppure la medesima prestazione debba essere eseguita con modalità differenziate per adeguarla ai bisogni di diverse tipologie di utenti finali (es. assistenza domiciliare rivolta ad anziani, disabili, malati terminali). Sulla base di tali considerazioni, per consentire il superamento delle criticità emerse nell’affidamento di servizi sociali complessi, si ribadisce la necessità che le stazioni appaltanti provvedano alla suddivisione dell’appalto in lotti funzionali o prestazionali, rammentando l’obbligo statuito in tal senso dall’art. 51 del d.lgs. 50/2016. Inoltre, si richiama l’attenzione sull’efficacia, ai fini dell’apertura alla concorrenza, di ulteriori strumenti, utili ad agevolare la partecipazione degli operatori alle procedure di affidamento, quali l’avvalimento dei requisiti di partecipazione, il ricorso al subappalto e la partecipazione in forma raggruppata. Infine, si evidenzia che la disciplina speciale dei servizi sociali consente l’erogazione dei servizi alla persona mediante diversi strumenti che consentono di operare in un’ottica di apertura alla concorrenza e di favor partecipationis, assicurando il pieno soddisfacimento dell’interesse sociale perseguito. Ci si riferisce, in particolare, agli istituti dell’accreditamento (art. 11, l. 328/2000) e della convenzione con le organizzazioni di volontariato (l. 266/1991) per i quali, con le Linee guida citate, sono state fornite indicazioni volte ad assicurare l’affidabilità morale e professionale degli operatori, il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione ed economicità, la qualità delle prestazioni e la migliore soddisfazione dei bisogni dell’utenza. Raffaele Cantone Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 settembre 2016 Il Segretario, Maria Esposito

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 22.9.2016

 
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lunedì 26 settembre 2016 22:24

Espropriazioni e risarcimento del danno: la P.A. non può emettere un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis T.U. Espropri in presenza di un giudicato restitutorio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 23.9.2016 n. 3929

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L’oggetto del presente giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità o meno del provvedimento di acquisizione, posto in essere dal un Comune nonostante la sussistenza di precedenti giudicati che ordinavano all’Amministrazione la restituzione dei terreni occupati sine titulo. Nella sentenza del 23.9.2016 n. 3929 i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che " in punto di giuridica possibilità, da parte della Pubblica Amministrazione, di acquisire un terreno attraverso le forme dettate dal citato art. 42-bis, nonostante la sussistenza di un giudicato restitutorio sui beni oggetto di provvedimento acquisitivo, va considerato che di recente questo Consiglio di Stato, con pronuncia resa in sede di Adunanza Plenaria (sentenza n. 2 del 9 febbraio 2016), ha avuto modo di ben specificare come "nel caso in cui il giudicato (amministrativo o civile) disponga espressamente, sic et simpliciter, la restituzione del bene, con l’unica precisazione che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza […] è certo che l’Amministrazione non potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis", e che l’effetto sopra descritto consista sostanzialmente in una "conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 29 aprile 2005, n. 2; Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 8; Ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19)", del tutto in linea con la stessa natura dell'acquisizione sanante costruita dal nuovo art. 42-biscit. Tanto alla luce del principio enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 71 del 30 aprile 2015, laddove, nel riaffermare la compatibilità col quadro costituzionale dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis del d.P.R. nr. 327/2001, ha evidenziato che uno dei suoi tratti caratteristici, e cioè il carattere non retroattivo dell’acquisizione, "impedisce l’utilizzo dell’istituto in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato". Nella specie, il fattore ostativo all’esercizio del potere di acquisizione si rinviene nelle citate sentenza del giudice civile e amministrativo che a vario titolo hanno ordinato la restituzione di appezzamenti utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica. Alla luce dell’enunciato principio di diritto, appare evidente come nel caso in esame la resistente Amministrazione comunale non detenesse più il potere di emanare un provvedimento ex art. 42 bis T.U. Espropri, rappresentando le sentenze della Corte di Appello di Bari (nonché, per la parte inerente i beni oggetto del presente giudizio, la sentenza del T.a.r. n. 23 del 2011, confermata in parte dalla sentenza di questa Sezione n. 3455/2013) tipici esempi di cd. giudicato chiuso, avendo il giudice della causa espressamente ed esclusivamente ordinato al Comune la restituzione dei terreni illegittimamente occupati. Dall’accoglimento dell’appello in parte qua discende la conferma dell’obbligo giuridico, per il resistente Comune, di restituzione dei terreni di proprietà degli appellanti, nonché il risarcimento del danno dagli stessi patito e collegato al mancato godimento dei lotti dalla data dell’occupazione e sino all’effettiva restituzione. Circa il quantum del risarcimento, il Collegio, stante la mancata opposizione delle parti, procede ai sensi dell'art. 34 comma 4 c.p.a. Quanto alla individuazione dei criteri di quantificazione del risarcimento dei danni patiti dagli odierni appellanti si rinvia - ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a. e in mancanza della prova rigorosa di diverse ulteriori poste di danno (come verificatosi nel caso di specie) – ai precedenti di questa Sezione (da ultimo 28 gennaio 2016, n. 329), conformi ad un insegnamento giurisprudenziale da tempo consolidato sul punto (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 2 novembre 2011 n. 5844), secondo cui può farsi applicazione equitativa dei criteri risarcitori dettati dall'art 42-bis, il quale "pur fissando una disciplina speciale in tema di espropriazioni senza titolo di un bene privato, non ha inteso discostarsi dai principi civilistici in tema di risarcimento del danno [...], dettando una disciplina normativa che chiaramente è volta a favorire e non a sacrificare gli interessi dei proprietari incisi" (cfr. C.G.A.R.S., 18 febbraio 2009 n. 49). Conseguentemente, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale viene forfettariamente liquidato onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 5% annuo del "valore del terreno", calcolato ai sensi e nelle forme indicate dallo stesso articolo 42-bis, dalla data di occupazione e fino all’effettiva restituzione dei terreni, mentre il pregiudizio non patrimoniale viene stimato, sempre onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 10% dello stesso valore, da corrispondere non su base annua, ma una tantum.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 23.9.2016 n. 3929

 
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L’oggetto del presente giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità o meno del provvedimento di acquisizione, posto in essere dal un Comune nonostante la sussistenza di precedenti giudicati che ordinavano all’Amministrazione la restituzione dei terreni occupati ... Continua a leggere

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