Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, le difformità essenziali nell’offerta tecnica - che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara - ne legittimano l’esclusione da quest’ultima, e non già la mera ‘penalizzazione’ dell'offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, a causa della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto. È questo il principio ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 settembre 2015 n. 4460. Scarica gratuitamente la sentenza.

La controversia sottoposta alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato riguarda la gestione dei rifiuti urbani del Comune di Spilimbergo, affidata alla s.p.a. appellante con la deliberazione di quel Consiglio Comunale, tempestivamente impugnata. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre2015 n. 4253 ha condiviso le argomentazioni del primo giudice, che rileva come la presenza di un socio privato nell’ambito della compagine sociale della s.p.a. appellante esclude che nei suoi confronti la stazione appaltante eserciti un controllo analogo a quello che esercita nei confronti dei propri uffici. Ad avviso del Consiglio di Stato la tesi del primo giudice è conforme a giurisprudenza sostanzialmente pacifica. C. di S., A.P., 3 marzo 2008, n. 1, ha infatti affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto "controllo analogo" (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154). La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’"in house providing" il diverso fenomeno del cosiddetto "partenariato pubblico – privato" al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante. Il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è applicabile al caso che ha originato la presente controversia, nel quale è pacifico che le amministrazioni che l’hanno costituita non esercitano, sulla s.p.a. appellante, un controllo totalitario, in quanto fra di esse se ne trova una partecipata, all’epoca, da soggetti privati. Le parti appellanti obiettano, sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298, che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti. Ad avviso della Seconda Sezione, fatto proprio dagli appellanti, il richiamato art. 12, par. 1, avendo contenuto sufficientemente preciso, è immediatamente applicabile nel nostro ordinamento. L’orientamento espresso dalla Seconda Sezione non è condiviso dal Collegio che condivide, invece, quanto diversamente affermato dalla Sesta Sezione con la sentenza 26 maggio 2015, n. 2660. Osserva, infatti, il Collegio che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e che tale termine è ancora pendente. Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente. Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione). Tra l’altro, in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le "forme di partecipazione di capitali privati" devono essere "prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati". Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste. Il ragionamento degli appellanti - conclude il Consiglio di Stato - non può, in quindi, essere condiviso.

Il T.A.R. lombardo nel giudizio di primo grado ha osservato che, in base al principio della libera concorrenza di derivazione europea, le farmacie possono distribuire i loro prodotti sull’intero territorio nazionale e, pertanto, non è inibita alla Farmacia la possibilità di distribuire le sacche anche al di fuori del proprio contesto territoriale, soprattutto in «un disegno legislativo ormai ineluttabilmente orientato verso la rimozione delle restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, con l’implementazione dell’erogazione dei farmaci, attraverso un’equa distribuzione delle farmacie nel territorio ed una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate» Tale conclusione è tuttavia contestata dall’appellante, la quale eccepisce che è fuori luogo invocare il principio di libera concorrenza perché la posizione del farmacista non è assimilabile a quella di qualsivoglia altro imprenditore e soggiace ad un limite territoriale d’azione, venendo vanificato, altrimenti, l’intento prefigurato dal legislatore attraverso la pianta organica delle farmacie. Il Consiglio di Stato Sez. III con la sentenza del 14.9.2015 n. 4257 ha respinto tale motivo di censura affermando che "Non si rinviene nell’ordinamento alcun principio o alcun divieto legislativo che inibisca al farmacista di preparare le sacche anche per pazienti che si trovino al di fuori della propria circoscrizione territoriale, senza per questo venir meno all’obbligo primario di garantire il servizio, come è ovvio, alla collettività territoriale di riferimento. L’unità e l’estemporaneità delle preparazioni galeniche non sono poi pregiudicate dal fatto che esse vengano preparate in grandi quantità, poiché non si tratta di preparazioni prodotte serialmente e, cioè, in modo eguale, ripetuto e continuativo, ma di miscele consegnate ai pazienti sulla base di una specifica prescrizione medica personalizzata. Viene dunque a cadere l’assunto di fondo, sotteso all’intera censura, e cioè che, per le proprie caratteristiche intrinseche, le sacche contenenti le miscele allestite su prescrizione medica personalizzata non siano preparazioni galeniche magistrali, ma medicinali industrialmente prodotti. Conclude il Collegio rilevando come il numero di sacche non muta la natura delle sacche, nel senso che, se si tratta – come nel caso di specie si tratta – di sacche galeniche magistrali, che sia uno, cento o diecimila, le farmacie hanno piena legittimazione ad allestirle in virtù di quanto prevede l’art. 3, comma 1, lett. a), del d. lgs. 219/2006."

Le informative prefettizie in materia di lotta antimafia possono essere fondate su fatti e vicende aventi valore sintomatico ed indiziario e mirano alla prevenzione di infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale. È questo il principio sancito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4251 nella quale si chiarisce come "L'informativa antimafia deve, quindi, fondarsi su di un quadro fattuale di elementi, che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l'"id quod plerumque accidit", l'esistenza di elementi, che, secondo il prudente apprezzamento del Prefetto, sconsigliano l'instaurazione di un rapporto con la p.a. (Consiglio Stato sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 756). Il giudizio del Prefetto è quindi connotato da un margine di apprezzamento riservato, che il giudice amministrativo può sindacare solo nei casi limite in cui il giudizio relativo al pericolo di infiltrazione si basi su mere congetture o sospetti; e tali non possono certo considerarsi i fatti che hanno portato a vere e proprie imputazioni penali, aventi nel caso di specie indubbio carattere sintomatico ed indiziario del pericolo stesso in senso oggettivo, al di là dell'individuazione, tuttora di là da venire, di precise responsabilità penali (C.d.S., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6187; 25 luglio 2001, n. 4065; sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 4065; C.d.S. IV, 02 ottobre 2006, n. 5753). Quanto, poi, alla pretesa irrilevanza del vincolo di parentela intercorrente tra il soggetto gravato da tali imputazioni e due dei tre socii ( moglie e figlio, quest’ultimo anche nominato amministratore unico contestualmente alla acquisizione delle quote ) della società di cui si tratta, se deve qui ribadirsi che questi, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente una informativa prefettizia antimafia negativa ( ma assumono rilievo qualora emerga un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell'oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l'infiltrazione mafiosa nell'impresa considerata: C.G.A. Reg. Sicilia Sez. giurisdizionale, n. 227 del 29 febbraio 2012 ), rivela qui portata dirimente il fatto che il soggetto "a rischio" si è "defilato" dalla compagine sociale ( quale socio e procuratore speciale ), con una cessione di quote in favore di soggetti inseriti nello stesso ristretto contesto familiare, a ridosso della emanazione dell’interdittiva del gennaio 2013 ( e precisamente circa un mese prima, pendente il procedimento di accertamento antimafia attivato su richiesta di Rete Ferroviaria Italiana ) e per di più con un negozio di donazione; elementi, questi, che, unitamente alla giovane età ( 22 anni ) del figlio convivente assurto al ruolo di socio e per circa undici mesi anche di amministratore, convergono tutti nel delineare la finalità elusiva dei controlli previsti dalla legislazione antimafia della fuoruscita dalla società di detto soggetto, correttamente pertanto in tal senso sottolineata dall’impugnata ultima nota informativa".

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4249 ha affermato che: "Deve essere osservato che l’istituto del "soccorso istruttorio", di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’Amministrazione la massima concorrenza fra le imprese, e quindi il miglior risultato economico (in termini C. di S., VI, 30 aprile 2015, n. 2203). In tale ottica il legislatore con il citato art. 46 ha voluto evitare che l’aggiudicazione degli appalti avvenga sulla base di inutili formalismi, che sviano dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla trasparenza dell’attività amministrativa. C. di S., III, 23 gennaio 2015, n. 293, che il Collegio condivide, ammette esplicitamente che il soccorso istruttorio può giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti. Alla luce dei principi di diritto appena riassunti osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha chiamato i partecipanti alla gara a predisporre una dichiarazione assai elaborata, che per il suo contenuto complesso si prestava ad errori di compilazione. Una volta accertato che l’odierna appellata non ha occultato alcuna circostanza significativa, trovandosi nelle condizioni di legge per partecipare all’appalto, l’incompletezza della sua dichiarazione è palesemente ascrivibile ad errore materiale. In tale situazione, non ammetterla a beneficiare del soccorso istruttorio avrebbe la conseguenza di affidare la conclusione del contratto ad adempimenti di mera forma, allontanando la conclusione del procedimento dal suo obiettivo, costituito dall’individuazione della migliore offerta. Giova sottolineare come i suddetti principi siano ulteriormente sottolineati nell’evoluzione legislativa successiva ai fatti di causa, in quanto l’art. 38, comma secondo bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’art. 39, primo comma, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha stabilito che "la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte". E’ evidente che "ratione temporis" nella presente controversia non è applicabile la sanzione prevista dalla norma appena riportata; la norma è peraltro espressione dell’evoluzione legislativa volta a privilegiare gli aspetti sostanziali delle vicende amministrative, nel solco tracciato dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Deve inoltre, "ad abundantiam", essere rilevato che l’aggiudicataria ha espressamente dichiarato il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La stazione appaltante ha quindi immediatamente avuto a disposizione un atto dal quale si ricava anche la situazione personale del socio di maggioranza. Tale atto ulteriormente conferma la legittimità della decisione di ricorrere al soccorso istruttorio in modo da eliminare ogni possibile incertezza. Ancora, deve essere osservato che l’art. 3 del disciplinare di gara (dal titolo "Clausole espresse di esclusione e soccorso istruttorio") non commina in modo univoco l’esclusione dalla procedura in relazione ad eventuali imperfezioni della dichiarazione richiesta al socio di maggioranza, mentre, di contro, commina l’esclusione in caso di mancato possesso dei requisiti di carattere generale. Infine, deve essere rilevato che la stazione appaltante ha proceduto a verificare in relazione a tutti i partecipanti alla gara l’eventuale presenza, sul casellario informatico consultabile presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti della Pubblica Amministrazione, di annotazioni ostative alla stipula del contratto ai sensi dell’art. 38 del codice degli appalti, più volte citato, accertando la loro insussistenza. La decisione di procedere al soccorso istruttorio è stata quindi preceduta da idonea istruttoria.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento i soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppuresentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", legittima, infatti, l’esclusione del concorrente che, come nella fattispecie in esame, non abbia dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale (sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti a due anni di reclusione e sospensione condizionale per il reato di bancarotta fraudolenta, sentenza passata in giudicato per violazione dei sigilli, violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, violazione del TU delle leggi sanitarie), né la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio, di cui al relativo certificato. Non è, del resto, dubitabile che le suddette condanne debbano essere ricomprese tra quelle considerate dalla norma in riferimento, e siano tali da incidere gravemente sulla affidabilità e sulla moralità professionale del soggetto, soprattutto se poste in relazione all’oggetto della procedura di gara, relativa all’affidamento di servizi in favore della collettività e da svolgersi su bene demaniale. Come questo Consiglio di Stato ha rilevato in fattispecie del tutto analoga, su ricorso proposto da altra società cooperativa partecipante alla medesima procedura (sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2897, alla cui motivazione si rimanda per completezza, anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.), proprio l’oggetto della gara esclude la legittimità dell’affidamento ad un soggetto il cui legale rappresentante sia stato condannato per i surriportati reati, incidenti sulla correttezza personale e professionale del legale rappresentate della società concorrente. A questo proposito, vale anche ricordare che, come sottolinea la sentenza in esame, la valutazione circa il requisito dell’affidabilità dell’impresa concorrente ad una gara pubblica è riservata all’Amministrazione, ed è frutto di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve mantenersi "sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto" (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Questo principio, enucleato con specifico riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui l’esclusione procede da una valutazione circa la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o dall’accertamento di un errore grave commesso nell'esercizio dell’attività professionale, è tanto più valido laddove si versi, come nella fattispecie in esame, in una ipotesi contemplata dalla precedente lettera c), relativa ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che necessariamente comportano negligenza o malafede, e che sono direttamente incidenti sulla fiducia che deve legare i contraenti nell’ambito della contrattazione pubblica, quali sono quelli sopra ricordati.