La giurisprudenza penale della Corte di Cassazione (Cass., SS.UU., 24 luglio 1996, n. 15; III, 12 dicembre 2006; 8 settembre 2010, n. 32952; 21 novembre 2012, n. 3456) ha chiarito che l’ordine di demolizione delle opere abusive impartito dal giudice penale in sentenza di condanna per violazioni alla normativa urbanistico-edilizia non deve essere eseguito dalla pubblica amministrazione ma, al contrario, la caratterizzazione che tale provvedimento riceve dalla sede in cui viene adottato conferma la giurisdizione del giudice ordinario riguardo alla pratica esecuzione dello stesso. La giurisprudenza penale della Corte di Cassazione ha affermato la natura autonoma dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza penale di condanna, rilevando l’assenza di norme specifiche che riconducano all’autorità amministrativa l’esecuzione dell’ordine di demolizione emesso dal giudice penale e, dunque, l’assoggettamento della demolizione alla disciplina dell’esecuzione prevista dal Codice di procedura penale. Questi i principi sanciti dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 5324 del 24.11.2015 con la quale conseguentemente ha affermato che, non essendo ipotizzabile che l'esecuzione d'un provvedimento adottato dal giudice venga affidata alla pubblica amministrazione, salvo che la legge non disponga altrimenti in modo espresso, l'organo promotore dell'esecuzione, secondo la citata giurisprudenza, va identificato nel Pubblico ministero, con connessa parallela funzione del giudice dell'esecuzione per quanto di specifica competenza. Aggiunge il Collegio che ordine di demolizione irrogato in sentenza, costituendo una misura amministrativa caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è appunto attribuita l'applicazione, non passa in giudicato essendo sempre possibile la sua revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità intervenuti anche successivamente. È però compito esclusivo del giudice penale (anche dell'esecuzione) verificare la sussistenza dei presupposti per un’eventuale revoca della sanzione . Nel caso oggetto del presente giudizio, peraltro, tali conclusioni sono avvalorate dalla circostanza che l’esecuzione in sede penale risulta, peraltro, già in corso. L’iniziativa assunta dall’Amministrazione con l’adozione delle ordinanze impugnate, pertanto, oltre a rappresentare di per sé un ipotesi di sconfinamento e di indebito esercizio di competenze riservate alla giurisdizione penale, rischia anche di sovrapporsi ed interferire sull’incidente di esecuzione pendente in sede penale. I provvedimenti amministrativi impugnati sono stati, quindi, adottati in carenza di potere da parte del Comune e vanno, pertanto, annullati.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2015 n. 5324

Il Consiglio di Stato Sezione Terza nella sentenza del 24.11.2015 n. 5327 ha affermato che "L'autorizzazione paesaggistica costituisce "atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio" (art. 146, comma 4, del Codice per i beni culturali e paesaggistici): il parametro normativo di riferimento per la valutazione della Soprintendenza non va quindi individuato nella disciplina urbanistico-edilizia, ma nella specifica disciplina del vincolo paesistico, contenuta nel provvedimento impositivo o, come nella specie, nella normativa dettata con il piano paesistico". Relativamente alla sindacabilità - da parte del giudice amministrativo - delle valutazioni espresse con tale parere, il Collegio ha evidenziato come la giurisprudenza sia consolidata nell’affermare che il potere dell’Autorità competente alla tutela del vincolo paesistico di esprimere il giudizio in ordine alla compatibilità di un intervento rispetto al vincolo medesimo, è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari caratterizzati da ampi margini di opinabilità. Di conseguenza, ritiene la giurisprudenza, l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela – da esercitarsi, come si sottolinea nella sentenza impugnata, in rapporto al principio fondamentale dell’art. 9 Cost. – "è sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile"(Cons. Stato, VI, 14 ottobre 2015, n. 4747; della medesima Sezione, ex plurimis, 2 marzo 2015, n. 1000; 3 luglio 2014, n. 3360; 22 aprile 2014, n. 2019; 1 aprile 2014, n. 1557).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2015 n. 5327

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24.11.2015 n. 5328 relativamente ai presupposti della lottizzazione abusiva, quali desumibili dall'art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha affermato che "In base alla citata norma "Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione, nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti, che per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o l’eventuale previsione di opere diurbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio". Nei termini sopra descritti, è configurata una tipologia di abusivismo di particolare gravità, in base alla presenza di alcuni segnali indicatori: mero inizio di opere edilizie, o anche soltanto suddivisione di un’area più o meno estesa in lotti, con modalità tali da far supporre "la destinazione a scopo edificatorio", mediante opere concretamente idonee a stravolgere l’assetto territoriale preesistente: situazioni, quelle sopra descritte, corrispondenti rispettivamente a lottizzazione c.d. "materiale", o anche solo "negoziale" e tali da giustificare l’adozione di severe misure repressive (art. 30 cit, commi 7 e 8: nullità di eventuali atti di cessione, nonché sospensione dell’intervento con atto che, "ove non intervenga la revoca del provvedimento", comporta ex se l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle aree lottizzate). La nozione di lottizzazione abusiva – figura di formazione giurisprudenziale, la cui compiuta disciplina legislativa risale alla legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive) – non deve confondersi con l’effettuazione di qualsiasi pur ampio intervento edificatorio non autorizzato, o non compatibile con la disciplina urbanistica vigente (oggetto di sanzioni apposite nel medesimo T.U. n. 380 del 2001). Secondo una linea interpretativa, sorretta da ricca casistica giurisprudenziale, una lottizzazione abusiva può infatti individuarsi solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano, con conseguente necessità – per la consistenza innovativa dell’intervento – di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione (caratteristica, al riguardo, la prefigurazione di interi quartieri residenziali – ovvero di complessi ad uso commerciale o direzionale – previa suddivisione del terreno in lotti edificabili). Il testo della norma si riferisce dunque non tanto alla materiale entità dell’intervento – programmato o in corso di realizzazione – ma alle finalità ed alle conseguenze dello stesso, in termini di "peso insediativo" sul territorio. Per tale ragione, potendo la sanzione intervenire in via addirittura preventiva, si richiede che l’intento sia evidenziato da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente che con quello previsto dagli strumenti urbanistici (cfr. in senso sostanzialmente conforme, tra le tante, Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2015, n. 410; 7 agosto 2015, n. 3911, 26 maggio 2015, n. 2649). La norma di riferimento, sopra riportata, per quanto incentrata sulla tutela dell’interesse urbanistico più che di quello edilizio, perché sanzionante la trasformazione urbanistica a scopo edificatorio di un’ampia porzione di territorio ("di terreni"), non esclude in sé che la lottizzazione possa avere luogo anche in presenza di taluni edifici regolarmente preesistenti: ma impone con evidenza particolari cautele in una situazione, che rende oggettivamente più difficile la configurazione della fattispecie di cui al citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2015 n. 5328

La giurisprudenza ha ormai da tempo chiarito che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) non è competente a disporre la restituzione delle sanzioni da essa irrogate e successivamente annullate, in tutto o in parte, dal giudice amministrativo. Tale competenza spetta al solo Ministero dell’economia e delle finanze. Perciò è inammissibile un ricorso per l’ottemperanza proposto nei confronti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr. Cons. Stato, VI, 16 gennaio 2014, n. 156; 19 novembre 2003, n. 7469; 21 novembre 2003, n. 7602). Lo stesso Ministero dell'economia e delle finanze, del resto, ha individuato nel suo Dipartimento del tesoro la struttura competente ad effettuare i rimborsi (v. nota del 6 giugno 2003 del Ministero dell'economia - Dipartimento per le politiche fiscali e note del 3 giugno 2002 e del 31 gennaio 2003 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato). Sulla base di quanto sopra esposto la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24.11.2015 n. 5331 ha accolto il ricorso per ottemperanza proposto nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanza rilevando come il ricorso per ottemperanza può essere esperito anche nei confronti di un soggetto pubblico che sia stato estraneo al giudizio di merito, quando tale soggetto venga chiamato a porre in essere un'attività vincolata o adempitiva in fase di esecuzione del giudicato, avuto riguardo al carattere peculiare del rimedio, che è quello di essere preordinato a garantire la completa attuazione del contenuto decisorio della sentenza (Cons. Stato, VI, 6 maggio 1997, n.690). D’altra parte - conclude il Collegio - la carenza di fondi di bilancio o, in genere, le difficoltà finanziarie dell'ente non costituiscono una legittima causa di impedimento dell'esecuzione del giudicato, dovendo l'amministrazione, comunque, porre in essere tutte le iniziative necessarie per procedere al tempestivo pagamento di quanto dovuto; pertanto, agli effetti del giudizio di ottemperanza è irrilevante la circostanza che l'amministrazione abbia compiuto solo gli adempimenti strumentali necessari per il pagamento del debito (Cons. Stato, V, 16 settembre 1993, n.904).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2015 n. 5331

In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 27.11.2015 n. 5385 ha richiamato la giurisprudenza che ha chiarito come la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063). E’ invece inidoneo un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.11.2015 n. 5385

La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede l'appellante, che ha espletato nel comune di Frascati il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani fino al 30/6/1999, chiedere il riconoscimento del proprio diritto ad ottenere la revisione periodica del canone ai sensi dell’art.6, comma sesto, della L. n.537/1993. La prospettazione di parte appellante si fonda sulla asserita titolarità di un diritto soggettivo alla revisione periodica in virtù del contratto stipulato con i, Comune di Frascati in data 26 gennaio 1994. Il Comune non disporrebbe di alcun potere autoritativo con la conseguenza che la controparte contrattuale potrebbe agire in giudizio entro il termine di prescrizione decennale, in quanto il suddetto art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993 sancirebbe il diritto al compenso revisionale. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 27.11.2015 n. 5375 ha rigettato l'appello in quanto il provvedimento dell’amministrazione comunale di Frascati impugnato non può essere qualificato atto paritetico e come tale impugnabile entro il termine prescrizionale a tutela dell’asserito diritto vantato degli appellanti. Precisa il Collegio che l’iter procedimentale in subiecta materia è bisafico, cioè caratterizzato da due distinte fasi di diversa natura. In proposito si osserva che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94, di cui parte appellante deduce la violazione prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione. Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l'eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., ma questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti. In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania - Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge. La posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di "quantum" del compenso revisionale. Sia l'abrogato art. 6, comma 4, della legge 23 dicembre 1993 n. 537 (come modificato dall'art. 44 della legge 24 dicembre 1994 n. 724), che il vigente art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono per la revisione prezzi un’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base in primo luogo dei dati forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT (art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006). In base alle suesposte considerazioni non è configurabile alcuna contraddizione nelle pronunce del giudice amministrativo, che sanciscono, sotto un primo profilo, la sussistenza dell'obbligo di inserzione della clausola e quindi del corrispondente diritto della parte contraente (problematica esulante però dalla vicenda di cui è causa, in quanto la revisione era contrattualmente prevista) e, sotto un distinto e cronologicamente successivo profilo, ritengono che la situazione soggettiva dell'appaltatore in relazione alle modalità ed ai risultati della revisione sia di interesse legittimo in ragione della discrezionalità dell'Amministrazione sull'an debeatur (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465). Tali considerazioni - conclude il Collegio - portano a disattendere entrambe le censure prospettate dagli appellanti, in quanto la mancata impugnazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di revisione rende l’appello inammissibile, non potendo la relativa azione essere azionata nel termine decennale di prescrizione con la richiesta della declaratoria del relativo diritto. Infatti parte appellante ha impugnato la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente, avente carattere di atto interno ed infraprocedimentale senza alcun valore dispositivo, contenente un semplice parere del funzionario in base ai risultati dell’indagine conoscitiva effettuata in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla normativa per la concessione della revisione del canone originariamente previsto in sede contrattuale per l’espletamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, ma non ha invece proceduto all’impugnazione del formale provvedimento di diniego del Dirigente del IV Settore n.25875 dell’11 novembre 1999, mai ritualmente impugnato.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.11.2015 n. 5375

Di seguito si riporta la parte motiva della sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato del 10.12.2015 n. 5611. La responsabilità extracontrattuale, che rinviene il fondamento della sua disciplina nell’art. 2043 cod. civ., presuppone che l’agente non abbia normalmente alcun rapporto o contatto con la parte danneggiata. La norma citata, infatti, impone, con clausola generale dotata di autonomia precettiva, il rispetto del dovere generale del neminem laedere a tutela di qualunque posizione soggettiva meritevole di protezione giuridica. La responsabilità contrattuale è conseguenza della violazione di un dovere di prestazione o di protezione inserito nell’ambito di un rapporto giuridico che sorge non solo da un contratto ma, esprimendo l’espressione impiegata una sineddoche, anche dalla legge o da contatto tra le parti che può generare un rapporto contrattuale di fatto. Le posizioni soggettive sono riconducibili alla categoria del diritto soggettivo relativo. La responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile agli indicati modelli normativi di responsabilità (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2013, n. 3521; id. 14 marzo 2005, n. 1047), per le seguenti ragioni. In primo luogo, rispetto alla responsabilità civile, quella in esame presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo. L’amministrazione, in ossequio al principio di legalità, deve rispettare predefinite regole, procedimentali e sostanziali, che scandiscono le modalità di svolgimento della sua azione. L’esistenza di un contatto tra le parti, pubbliche e private, impedisce di ritenere che si sia in presenza della responsabilità di un soggetto non avente alcun rapporto con la parte danneggiata. In secondo luogo, rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive che si confrontano: da un lato, dovere di prestazione o di protezione e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo. Infine, rispetto ad entrambe le responsabilità civilistiche, la stretta connessione esistente tra sindacato di validità sul potere discrezionale e sindacato di responsabilità sul comportamento impone al giudice amministrativo, nel caso in cui sia proposta anche l’azione di annullamento o di nullità, di non sovrapporre, nell’accertare la sussistenza del fatto illecito, proprie valutazioni a quelle riservate alla pubblica amministrazione. In definitiva, la peculiarità dell’attività amministrativa – che deve svolgersi nel rispetto di determinate regole procedimentali, sostanziali e processuali – rende speciale, per le ragioni indicate, anche il sistema della responsabilità da attività illegittima (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014, n. 2792). E’ bene chiarire che la descritta forma di responsabilità deve essere tenuta distinta dalla responsabilità precontrattuale. Quest’ultima, da un lato, non richiede necessariamente la sussistenza di una illegittimità amministrativa, dall’altro, è finalizzata a "sanzionare" l’abuso della libertà negoziale della parte pubblica che, in contrasto con la buona fede (artt. 1337-1338 cod. civ.), intesa come lealtà di comportamento, incide sulla libertà negoziale dei partecipanti nella fase delle "trattative" che precedono la stipulazione di un contratto (cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636). Chiarito ciò, deve rilevarsi come gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a., sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo. Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie). In questa sede interessa soffermarsi sul rapporto di causalità. Questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza n. 2792 del 2014, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a. In questa sede è sufficiente riportare il passo rilevante di tale decisione, in cui si è affermato quanto segue. La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo.L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata. Occorre distinguere due diverse fattispecie. La prima fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva "diritto" a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della "certezza" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854). La seconda fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto un’autonoma azione di responsabilità ovvero, ed è questo il profilo che rileva in questa sede, nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità e pertanto la rinnovazione procedimentale si svolge nel solo rispetto di quanto stabilito dal giudice ovvero determinato dalla legge. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con gli esposti adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità. Occorre, pertanto, accertare se vi è stato danno ingiusto valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è "più probabile che non" che l’azione o l’omissione della pubblica amministrazione siano state idonee a cagionare l’evento lesivo (Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2014, n. 2792) ovvero, nel caso di attività vincolata o discrezionalità esaurita, se è stato raggiunto il livello probatorio della certezza. Nel caso la richiesta risarcitoria sia volta ad ottenere i danni da perdita di chance la parte deve dimostrare non la perdita del "risultato" favorevole ma la perdita di una "occasione" favorevole (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195, ha chiarito che nel danno da perdita di chance non si possono applicare regole statistiche correlative alle percentuali di "successo"). Applicando questi principi alla fattispecie in esame, risulta dimostrata la sussistenza del nesso di causalità. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1418 del 1997, ha ritenuto sussistenti illegittimità di natura sostanziale. La stazione appaltante aveva annullato la gara ritenendo non sufficiente il numero delle imprese che avevano partecipato alla gara e aveva individuato una anomalia delle offerte a causa di eccessivi ribassi. Il Consiglio di Stato ha ritenuto non adeguata tale motivazione in quanto, da un lato, non sarebbe «comprensibile, in base alla comune esperienza, perché una partecipazione di 26 imprese su 39 invitate risulti, in sé, un esito non auspicato», dall’altro, come il giudizio di anomalia presupponga «l’acquisizione di dati concreti e specifici» e un contraddittorio con le imprese che è mancato. Da tale motivazione della sentenza emerge, con chiarezza, come il Consiglio di Stato abbia ritenuto che l’aggiudicazione già disposta non doveva essere annullata. Per quanto il vizio sia stato quello della motivazione inadeguata, in concreto non vi sarebbe stato spazio, in ragione del fatto che era stata la stessa amministrazione ad adottare l’atto di aggiudicazione, per una diversa determinazione in fase di riesercizio del potere. In altri termini, l’amministrazione, adottando il provvedimento di aggiudicazione, aveva "esaurito" la sua discrezionalità e, pertanto, una volta annullato l’atto con cui si era decisa la non stipulazione del contratto, per le illegittime ragioni sostanziali sopra indicate, può considerarsi raggiunta, con il livello della certezza, la prova della lesione della posizione giuridica vantata dall’appellante. Si rientra, pertanto, nella seconda fattispecie che questo Consiglio ha individuato, con conseguente sussistenza del nesso di causalità negato dal primo giudice. Chiarito ciò si tratta di valutare quali sono i danni risarcibili. A) In relazione al «danno per mancato utile» e dunque al lucro cessante la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che «il risarcimento del cd. lucro cessante è subordinato alla prova, a carico dell'impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile in via principale dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara» (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531). Ne consegue che all’appellante spetta l'utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicatario quale risultante dall'offerta economica presentata in sede di gara. B) In relazione al «danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici», lo stesso non spetta perché sfornito di prova sia nell’an che nel quantum. Questa Sezione ha, recentemente, avuto modo di affermare che «tale immobilizzazione, anziché costituire un danno in sé, rappresenta lo stesso presupposto (negativo) del risarcimento del danno da mancato guadagno, in quanto è proprio l'immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici ad escludere il c.d. aliunde perceptum, il quale, ove percepito in conseguenza di attività materialmente incompatibili (data la struttura imprenditoriale) con la contestuale esecuzione dell'appalto di cui si lamenta la mancata aggiudicazione, dovrebbe altrimenti essere detratto da quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante». Si è aggiunto che: «l'aliunde perceptum rappresenta, tuttavia, un fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno: l'onere di eccepirlo e provarlo grava, secondo principi costantemente affermati dalla giurisprudenza civile della Corte di Cassazione (cfr., fra le tante, Cass. civ. sez. lav., 11 giugno 2013, n. 14643), sul danneggiante e, in mancanza di tale eccezione o di tale prova, non può darsi luogo a nessuna detrazione di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno». La Sezione ha, poi, condivisibilmente aggiungto che «il contrario indirizzo a volte espresso da questo Consiglio di Stato non risulta condivisibile in quanto trasforma irragionevolmente l'(assenza dell') aliunde perceptum da fattore impeditivo ad elemento costitutivo della pretesa risarcitoria, facendo, peraltro, gravare sull'impresa che chiede il risarcimento la difficile prova di un fatto negativo» (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283). C) In relazione al «danno per la perdita di chance a partecipare ad altre gare di appalto», anch’esso non può essere risarcito perché "coperto" dalla voce risarcitoria da lucro cessante. La parte può, infatti, pretendere, quando non è più possibile ottenere la tutela in forma specifica, i danni per il mancato utile conseguente alla perdita del "risultato" favorevole ovvero i danni da perdita di chance conseguente alla perdita di una "occasione" favorevole. Nel caso in esame, la parte ha optato per la prima forma di tutela. D) In relazione al "danno curriculare", esso viene generalmente ritenuto risarcibile «posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell'impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti» (Cons. Stato, III, 10 aprile 2015, n. 1839). La sezione, con la citata sentenza n. 4283 del 2015, ha affermato che, in relazione a tale voce risarcitoria, «il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di "danno per immagine depotenziata", si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile». La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall'1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell'appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante. Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sia congruo, tenuto conto della tipologia di appalto, liquidare in via equitativa a titolo di danno curriculare una somma pari al 2% di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno. E) In relazione al danno «da contatto amministrativo qualificato», riconosciuto dal primo giudice nei limiti delle spese sostenute e non delle occasione perse, lo stesso non può essere riconosciuto, neanche nella misura determinata dal Tribunale amministrativo, in quanto esso attiene alla diversa fattispecie di responsabilità precontrattuale. In quest’ultimo caso, il risarcimento del danno è "limitato" all’interesse negativo e dunque è strettamente correlato al pregiudizio subito dalla parte per essere stata "coinvolta" in una negoziazione procedimentale che non è stata condotta dalla stazione appaltante nel rispetto delle regole della correttezza. Il danno da illecito civile è, invece, ancorato all’accertamento di una illegittimità amministrativa nell’ambito dello stesso procedimento. E’ evidente come, trattandosi di due diverse tecniche risarcitorie applicabili alla medesima vicenda, la parte deve effettuare la scelta di quale è la violazione che, in concreto, ha ritenuto sussistente. Alla luce dei motivi di ricorso e delle violazioni lamentate, l’appellante ha agito con l’azione da responsabilità civile connessa ad una illegittimità amministrativa, con la conseguenza che, in relazione a tale azione, non è possibile "aggiungere" voci risarcitorie che, si ribadisce, attengono ad una diversa fattispecie di responsabilità. F) In relazione, infine, alla corresponsione degli accessori del credito, «va ricordato che nel liquidare l'obbligazione di risarcimento del danno da fatto illecito andrà svolta una duplice operazione: in primo luogo, il danneggiato andrà reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, dovendosi così provvedere alla rivalutazione del credito, cioè alla trasformazione dell'importo del credito originario in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale, avvalendosi del coefficiente di rivalutazione elaborato dall'ISTAT, applicando l'indice dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, in quanto non è stata in questa sede evocato altro criterio; in secondo luogo, dovrà calcolarsi il cd. danno da ritardo, utilizzando il metodo consistente nell'attribuzione degli interessi (c.d. compensativi), da calcolare secondo i criteri già fissati dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 1712 del 1995), secondo cui gli interessi vanno calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria» (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2015, n. 1708).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 10.12.2015 n. 5611

L’incameramento della cauzione come più volte rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente, questa Sezione 9/6/2015 n. 2829 ) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Invero, i criteri di esclusione dalla partecipazione alle gare sono dati in funzione della trasparenza della posizione dei concorrenti e non ritengono necessaria la prova della colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate, dovendosi tener presente che nella specie l’esclusione è avvenuta proprio in ragione di un rilevato difetto dei requisiti da dichiararsi ex art.38 del dlgs n. 163/2006. Aderendosi a questa tesi interpretativa, il Consiglio di Stato Sez. IV nella sentenza del 19.12.2015 n. 5280 ha affermato che "ne deriva che l’assunto del Tar secondo cui nel caso de quo necessitava far precedere la determinazione di incameramento da una valutazione sulla gravità dell’addebito contestato alla Società si appalesa privo di pregio mentre, specularmente, fondata si rivela la tesi difensiva di parte appellante che fonda il suo motivo di gravame proprio sul carattere automatico della escussione intesa come misura sanzionatoria applicabile ex lege . Nondimeno, rileva il Collegio che la stazione appaltante non poteva procedere alla escussione della cauzione per una ragione che si pone a monte della problematica sopra esposta, ravvisabile, precipuamente, nel fatto che l’art. 48 citato non è applicabile tout court alla fattispecie, come correttamente e fondatamente fatto rilevare dalla Società qui appellata nella memoria di resistenza. Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B . Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti . Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria. In tali sensi si è peraltro già espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum. D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo. Insomma non v’è per il caso di specie una norma di rango legislativo e neppure di tipo regolamentare che regga l’irrogazione della misura afflittiva costituita dalla escussione della cauzione provvisoria".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 19.11.2015 n. 5280

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 19.11.2015 n. 5278 ha osservato, in coerenza con la costante giurisprudenza (cfr. da ultimo e per tutte Ad. Plen. 25.02.2014 n. 9), come l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo sia soggetta a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell'azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo); l'interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c. ); la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva, discendente dall'affermazione di colui che agisce in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo). Tutte le condizioni dell'azione giudiziale anzidette, quindi, devono necessariamente sussistere anche nel caso di impugnativa di titoli edilizi. Infatti, è ormai ius receptum come l'art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che ha novellato in parte qua l'art. 31, comma 9, della legge n. 1150 del 1942) non abbia introdotto un'azione popolare (che consentirebbe a qualsiasi cittadino di impugnare il provvedimento che prevede la realizzazione di un'opera per far valere comunque l'osservanza delle prescrizioni che regolano l'edificazione), ma abbia più semplicemente voluto riconoscere una posizione qualificata e differenziata in favore di chi si trovi in una specifica situazione giuridico-fattuale rispetto all'intervento edilizio assentito, per cui il provvedimento impugnato venga oggettivamente ad incidere la sua posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e attuale. E tale assunto, giova evidenziarlo, risulta in oggi ancora più corroborato a seguito dell'intervenuta abrogazione del richiamato art. 31 della legge n. 1150/1942, ad opera dell'art. 136, comma 1 lettera a) del Testo Unico dell'Edilizia. Così la giurisprudenza amministrativa ha elaborato al riguardo la nozione di vicinitas riconoscendo, in linea di principio, la legittimazione a contestare in sede giurisdizionale i titoli edilizi,solo a chi sia titolare di immobili nella zona in cui è stata assentita l'edificazione e a coloro che si trovino in una situazione di "stabile collegamento" con la stessa. La richiamata nozione di vicinitas, peraltro, è stata nel tempo affinata e più adeguatamente specificata nella sua concreta portata attraverso significativi e sostanziali correttivi . Da un lato, infatti, dopo le prime pronunce tendenti a circoscrivere la legittimazione ad agire ai soli proprietari frontisti, si è progressivamente estesa la platea dei soggetti abilitati al ricorso, riconoscendo un più ampio interesse di zona con riguardo, altresì, alla posizione degli operatori economici che intendano contrastare un titolo edilizio a cui si accompagni una contestuale autorizzazione di natura commerciale. Dall'altro lato, però, si è sempre più avuto modo di precisare come il semplice dato materiale della vicinitas, non sempre costituisca oggettivo ed incontrovertibile elemento di individuazione della legittimazione e dell'interesse ad agire, dovendosi comprovare il reale pregiudizio che venga a derivare dalla realizzazione dell'intervento assentito, specificando con riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il provvedimento impugnato incida la posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale. Infatti, una diversa posizione che non tenga conto di una più attenta e oculata disamina della situazione dedotta in causa, al di là della rappresentazione formulata dal ricorrente, finirebbe per avallare una inammissibile sorta di azione popolare nei confronti dell'operato dell'amministrazione, per conseguire l'annullamento di ogni provvedimento che consenta interventi non graditi da parte dei vicini. Allo stato attuale, quindi, va osservato come la nozione di vicinitas vada diversamente apprezzata, quanto meno con riguardo alla circostanza per cui : a) ad impugnare il permesso di costruire sia o meno il titolare di un immobile confinante, adiacente o prospiciente su quello oggetto dell'intervento assentito; b) ad impugnare il permesso di costruire cui è correlata un'autorizzazione commerciale, sia un operatore economico . Invero, nel caso di cui alla lettera a) che precede, la giurisprudenza del Consiglio ha più volte precisato con un indirizzo assolutamente prevalente che, ai fini della legittimazione a impugnare un titolo edilizio da parte del proprietario confinante (o di chi si trovi in una posizione analoga), è sufficiente la semplice vicinitas, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale fra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, escludendosi in linea di principio la necessità di dare dimostrazione di un pregiudizio specifico e ulteriore. Tale pregiudizio, infatti, deve ragionevolmente ritenersi sussistente "in re ipsa in quanto consegue necessariamente dalla maggiore tropizzazzione (traffico, rumore), dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e dalla possibile diminuzione di valore dell'immobile" ( cfr. da ultimo e per tutte Cons. Stat. Sez IV, 22.09.2014 n. 4764 ed i richiami giurisprudenziali ivi operati) . Diversamente, nel caso in cui ad impugnare il titolo edilizio non sia il proprietario confinante (o un soggetto che si trovi in posizione analoga) la medesima giurisprudenza, ed in particolare quella di questa Sezione che il collegio pienamente condivide, ha precisato con indirizzo pressoché univoco che il mero criterio della vicinitas riguardato in senso solo materiale non può di per sé radicare la legittimazione al ricorso giurisdizionale "prescindendo dal generale principio dell'interesse ad agire in relazione alla lesione concreta, attuale e immediata della posizione sostanziale dell'interessato…….., presupponendo altresì la detta legittimazione la specificazione, con riferimento alla situazione concreta e fattuale del come, del perché ed in quale misura il provvedimento impugnato si rifletta sulla propria posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale" ( Sez. IV 5.11.2004 n. 7245 ; 17.09.2012 n. 4924 ; 27.01.2012 n. 420 ; 30.11.2010 n. 8364 ; 4.12.2007 n. 6157 ) . Ed al riguardo è stato aggiunto "che la sussistenza dell'interesse ad agire deve essere valutata in astratto, con riferimento al contenuto della domanda, e non secundum eventum litis, e che requisiti imprescindibili per la configurazione di questa condizione dell'azione sono il suo carattere personale, la sua attualità e la sua concretezza…… per cui la lesione arrecata dal provvedimento impugnato deve essere effettiva, nel senso che dall'esecuzione di esso discenda in via immediata e diretta un danno certo alla sfera giuridica della ricorrente,ovvero potenziale, intendendosi come tale, però, quello che sicuramente (o molto probabilmente ) si verificherà in futuro" ( Sez. IV 30.11.2010 n. 8364 ) . Infatti," al fine di evitare il proliferare di ricorsi non effettivamente rispondenti al principio della tutela di un interesse qualificato……… in concreto devono ritenersi titolati alla impugnativa solo i soggetti che possono lamentare una rilevante e pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell'intervento controverso……. in termini, ad esempio, di deprezzamento del valore del bene o di concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente" ( Sez. IV 17.09.2012 n. 4924 ) . Ed in questo senso, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che mentre la comprovata vicinitas è elemento sufficiente a legittimare l’impugnativa di un titolo edilizio da parte del proprietario confinante, non può viceversa " ambire alla stessa tutela il proprietario confinante con l'edificio a sua volta confinante con quello oggetto di intervento edilizio, in quanto ciò determinerebbe una vera e propria sostituzione processuale, in violazione dell'articolo 181 c.p.c. , secondo il quale nessuno può far valere in giudizio in nome proprio un editto altrui se non nei casi espressamente previsti dalla legge" ( Sez. IV 01.07.2013 n. 3543) . Nel caso in cui ad impugnare il permesso di costruire correlato ad una autorizzazione commerciale sia un operatore economico, il requisito della vicinitas ha poi subito una peculiare elaborazione da parte della giurisprudenza di questo Consiglio . In particolare il criterio dello stabile "collegamento territoriale" che deve legare il ricorrente all'area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, deve essere riguardato in un'ottica più ampia rispetto a quella usuale. Così il concetto di vicinitas nella contestazione di una struttura commerciale, "si specifica identificandosi nella nozione di stesso bacino d'utenza della concorrente, tale potendo essere ritenuto anche con un raggio di decine di chilometri" ( cfr. tra le tante Cons. St. Sez. IV 12.09.2007 n. 4821 ; 20.11.2007 n. 6613 ) . Pertanto, nell'ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di una struttura di vendita, affinché il suo interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, deve potersi ravvisare la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un'apprezzabile calo del volume d'affari del ricorrente. In sostanza, l'insediamento commerciale realizzato ex novo nella zona può considerarsi pregiudizievole e radicare un interesse tutelabile, quando venga a servire oggettivamente in tutto o in parte uno stesso bacino di clientela, oggettivamente circoscrivibile in un determinato ambito spaziale. Così, la legittimazione al ricorso non può di certo configurarsi allorquando l'instaurazione del giudizio appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto o contra ius, siccome volti nella sostanza a contrastare la libera concorrenza e la libertà di stabilimento. E ciò in coerenza con la funzione svolta dalle condizioni dell'azione nei processi di parte, innervati come sono dal principio della domanda e dal suo corollario rappresentato dal principio dispositivo; sul punto va richiamata la tesi (corroborata dalla più recente giurisprudenza nelle Sezioni Unite della Corte di Cassazione,cfr.22 aprile 2013 n. 9685 ), secondo cui tali condizioni (ed in particolare il titolo e l'interesse ad agire ), assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l'aspetto di un controllo di meritevolezza dell'interesse sostanziale in gioco, alla luce dei valori costituzionali ed internazionali rilevanti, desumibili dagli articoli 24 e 111 della Costituzione. Ne consegue che il riconoscimento della legittimazione ad agire non è genericamente ammesso nei confronti di tutti gli esercenti commerciali, ma è subordinato al riconoscimento di determinati presupposti, e ciò al fine di poter ritenere giuridicamente rilevante, nonché qualificato e differenziato, l'interesse all'impugnazione. Pertanto, è necessario che l’operatore economico che intende impugnare un titolo edilizio a cui accede una valida e formale autorizzazione commerciale eserciti nelle immediate adiacenze, che l’attività commerciale esercitata sia dello stesso tipo in tutto o in parte di quella relativa ai provvedimenti in contestazione, e che le due attività vengano a servire uno stesso bacino di clientela oggettivamente circoscritto o comunque circoscrivibile con sufficiente certezza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 19.11.2015 n. 5278

"Se è vero che dal punto di vista urbanistico i Comuni possono incidere sulla localizzazione degli impianti di telefonia mobile a patto che la regolamentazione non abbia l’effetto di vietare indiscriminatamente l’istallazione degli stessi su tutto il territorio comunale, tenendo anche conto della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, è altrettanto vero che i Comuni non possono introdurre nei piani regolatori e negli altri strumenti pianificatori –regolamento comunale per gli impianti – divieti o limitazioni generalizzate o, comunque, estese ad intere zone comunali con l’effetto di non assicurare i livelli essenziali delle prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a garantire su tutto il territorio nazionale". È questo il principio sancito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 5260 del 17 novembre 2015 nella quale il Supremo Consesso ha evidenziato come tale affermazione derivi sia dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione che riserva nelle materie di legislazione concorrente, la potestà legislativa alle Regioni, salva la determinazione dei principi fondamentali, spettante alla legislazione dello Stato, sia delle normative statali, medio tempore introdotte dal legislatore - L.n. 36/2001 e D.lgs. n. 259/2003 sulla disciplina delle comunicazioni elettroniche. Nella specie, inoltre, precisa il Collegio "non appare violato, come deduce il Comune,l’art. 8 dellaL. n. 36/2001, in quanto l’impugnato regolamento aveva previsto l’esclusione di ogni impianto per le classi "0" e "1" e cioè per tutte le zone, rispettivamente: del centro storico ad elevata densità edilizia ed abitativa, aree residenziali e di completamento, aree destinate ad attrezzature e servizi d’interesse generale ed insediamenti produttivi ed inoltre aree destinate ad uso prevalentemente residenziale caratterizzate da significativa densità edilizia ed abitativa. Ora dal contenuto della predetta elencazione emerge in modo fin troppo evidente, oltre la genericità della descrizione dei siti esclusi, anche una generalizzazione degli stessi, con riferimento alla loro effettiva estensione, tali, come afferma la decisione del Tar, da rendere del tutto incerti ed immotivati i criteri di localizzazione degli impianti, circoscritti e si potrebbe dire "confinati" ad aree destinate ad insediamenti produttivi e terziari".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5260

L’art. 388 comma 1 del R.D. n. 27/7/1934 n. 1265 stabilisce "I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge". Secondo il costante orientamento della giurisprudenza sussiste – in base a detta disposizione – il vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto del cimitero: il vincolo ex lege può essere rimosso solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quarto comma; ma non per interessi privati, come ad esempio per legittimare ex post realizzazioni edilizie abusive di privati, o comunque interventi edilizi futuri, su un'area a tal fine indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura, salve ulteriori esigenze di mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (cfr., tra le tante, Cons. Stato sez. VI 27 luglio 2015 n. 3667) E’ stato quindi precisato in giurisprudenza che il vincolo cimiteriale, che comporta l’inedificabilità assoluta, non consente in alcun modo l’allocazione di edifici, anche non aventi natura residenziale, in ragione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare, e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla sepoltura e nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (T.A.R. Puglia, Lecce sez. III 04/07/2015 n. 2245; T.A.R. Sicilia, Palermo Sez. I 3/03/2015 n. 575). Facendo applicazione di detti principi la sentenza appellata ha annullato le autorizzazioni impugnate. Secondo il primo giudice, infatti, il vincolo di inedificabilità assoluta gravante sulla fascia di rispetto del cimitero per espressa previsione normativa, impedisce la realizzazione di qualunque manufatto, anche ad uso diverso da quello abitativo, e trattandosi di vincolo imposto ex lege in via astratta, prescinde da qualunque valutazione in merito alla specifica conformazione della costruzione che si intende realizzare in prossimità del cimitero: sulla base di detti presupposti ha ritenuto che non potesse costruirsi neppure un traliccio di telecomunicazioni – struttura impattante – "non più rispettoso della pietas nei confronti dei defunti di quanto non lo sia una abitazione di residenza". Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 17.11.2015 n. 5257 non ha condiviso le affermazioni del primo giudice. La giurisprudenza più recente ha chiarito che l'art. 338 R.D. cit. vieta l'edificazione, nella fascia di duecento metri dal muro di cinta dei cimiteri, di manufatti che possono essere qualificati come costruzioni edilizie (Cons. Stato Sez. V 14 settembre 2010 n. 6671): ha quindi ritenuto che l'installazione di un impianto di telefonia mobile che - per le proprie caratteristiche - non può in alcun modo essere classificato come un manufatto edilizio non è incompatibile con il vincolo cimiteriale (nella specie si trattava di un'antenna staffata sul muro del cimitero e non di una costruzione edificata sul terreno ricadente nella fascia di rispetto). (Cons. Stato sez. III 25/11/2014 n. 5837). Detta decisione – pur non essendo riferibile ad una fattispecie concreta identica, perché nel caso di specie si controverte sulla realizzazione di una stazione radio base sulla fascia di rispetto cimiteriale e non sulla semplice collocazione dell’antenna sul muro perimetrale del cimitero – nondimeno contiene una precisazione importante: sussiste il vincolo di inedificabilità solo in presenza di "edifici" e cioè solo quando vengono realizzate delle vere e proprie costruzioni. Gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura (T.A.R. Puglia Sez. I Lecce 8/4/2015 n. 1120). Il concetto di edificio, come ha correttamente rilevato la difesa delle appellanti, è nettamente caratterizzato sia in architettura che nel diritto urbanistico: un palo di sostegno e le attrezzature installate su di esso non presentano – evidentemente – la stessa natura (cfr. Cons. Stato Sez. VI 17/10/08 n. 5044). Inoltre, come ha correttamente rilevato la giurisprudenza più recente di primo grado, le stazioni radio base, sono opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti, e dunque possono essere installate anche in zona di rispetto cimiteriale (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro Se. I 21/2/2014 n. 311; T.A.R. Campania, Napoli Sez. VII 25/10/2012 n. 4223; T.A.R. Lazio Sez. II Bis 14/5/07 n. 4367), tenuto anche conto che non ledono gli interessi dei quali il vincolo di inedificabilità persegue la tutela. Gli impianti di telefonia mobile, infatti, – assimilabili ai tralicci dell’energia elettrica – non arrecano alcun danno al decoro e alla tranquillità dei defunti; non creano problemi di ordine sanitario e, nel caso di specie, nel quale l’impianto è collocato oltre la strada che costeggia il muro perimetrale del cimitero, non incidono neppure sulla possibilità di ampliamento del cimitero. Correttamente, quindi, la legislazione regionale richiamata dalle appellanti (L.R. Lombardia n. 11/2001 art. 7, regolamento regionale 6/2004 e la circolare regionale 12 marzo 2007 n. 9) partendo dalla qualifica contenuta nell’art. 86 del codice delle comunicazioni elettroniche, secondo cui detti impianti costituiscono opere di urbanizzazione primaria, specificano che è possibile realizzarli nella fascia di rispetto cimiteriale. Non convince la tesi dell’appellato secondo cui anche per la realizzazione di detti impianti sarebbe necessario ricorrere al procedimento previsto dall’art. 388 c. 5 del R.D. 27/7/34 n. 1265, in quanto – come già precisato – non si tratta di "edifici", ma di semplici opere di urbanizzazione primaria riconducibili a tralicci per l’energia elettrica. Infine, la natura di opere di urbanizzazione primaria consente di prescindere dalla zonizzazione recata dal P.R.G., potendo gli impianti di telecomunicazione per la telefonia mobile essere realizzati in qualunque zona del territorio comunale. La giurisprudenza è univoca: "A norma dell’art. 86 c. 3 del D.Lgs. n. 259 del 2003 relativa alla localizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni, è possibile prescindere dalla destinazione urbanistica del sito individuato per la loro installazione in quanto le infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazioni, di cui agli art. 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16 comma 7 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Ne deriva anche alla luce dell’art. 4 comma 7 della L.R. n. 11 del 2001 che gli impianti radiobase di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica ( cfr., tra le tante, T.A.R. Lombardia Sez. II 2/3/2012 n. 351).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5257

Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 17.11.2015 n. 5256 ha affermato di "non ignorare l'esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso: - che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa ed al cittadino sottoposto a controllo (id est: l’informativa ‘non interdittiva’ o ‘non pregiudicante’) perde ‘automaticamente’ la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così necessaria, da tale scadenza, l’acquisizione di una nuova informativa); - mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa ed al cittadino (id est: quella ‘interdittiva’ o ‘pregiudicante’, che attesta la effettiva sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa) mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso dei termini di validità (e dunque ‘sine die’ o comunque fino all’adozione di un espresso provvedimento riabilitativo o di revisione). Premesso che l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità (sia in quanto introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi ‘di discrimine’ non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo; sia in quanto appare rivolta ad ‘estendere’, in deroga ad un altrettanto ben noto canone ermeneutico - ed in mancanza di idonei strumenti di garanzia - la ‘stretta’ portata di ‘norme emergenziali’ introduttive di ‘potestà ablatorie straordinarie’), risulta assolutamente pacifico ed incontroverso in giurisprudenza che tale interpretazione (‘in malam partem’), e l’applicazione della norma nel senso ad essa conforme, implica - perché si resti nell’ambito della legittimità - che la situazione oggetto dell’originario controllo che ha condotto all’informativa interdittiva sia rimasta comunque del tutto ‘immutata’ (Cfr.: C.S., III^, n.5955/2014; Id., n.292/2014 e n.293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007; C.S., VI^, n.7002/2011). Non appare revocabile in dubbio - in altri termini - che la persistenza dell’efficacia dell’informativa ‘ormai scaduta’ (o, ciò che esprime il medesimo concetto, la c.d. ‘ultrattività’ dell’efficacia del provvedimento oltre il termine di scadenza della sua validità), può verificarsi - secondo il ‘sistema’, introdotto dal citato orientamento giurisprudenziale - solamente a condizione che la situazione che ha condotto all’adozione del provvedimento non si sia modificata. Solamente in tale ipotesi, infatti, la ‘ratio’ sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme - come sottolineato dalle sentenze richiamate - ai principii generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma - più linearmente - a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale. Dai principii fin qui affermati consegue che prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validità), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007). E ciò a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione - proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento - l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ‘ultrattivamente ancora efficace’. E così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa - al fine di utilizzarla in conformità alla sua fisiologica funzione (prevenzione contro l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa) - e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo (id est: trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale), ha l’obbligo - prima di farne uso per effetti escludenti definitivi - di aprire un’istruttoria (rectius: di avviare un sub-procedimento istruttorio) sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5256

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 17.11.2015 n. 5249 ha ribadito l’orientamento che ha riconosciuto l’ascrivibilità anche delle associazioni di volontariato, quali soggetti autorizzati dall’ordinamento a prestare servizi e a svolgere, quindi, attività economiche, ancorchè senza scopi di lucro, al novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. III, 16 luglio 2015; n.3685; Sez. VI, 23 gennaio 2013, n.387), escludendo, quindi, il carattere tassativo dell’elenco contenuto nell’art.34 d.lgs. n.163 del 2006. L’ammissione (peraltro, in sé, non contestata dal ricorrente) delle associazioni di volontariato alla gara implica, quale logico corollario, la possibilità di impiegare nel servizio anche personale volontario (altrimenti la clausola partecipativa resterebbe priva di senso), mentre, a ben vedere, la decisione citata dal RTI ricorrente come affermativa di un principio contrario (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n.84) non risulta, come sembra prospettare l’appellante, impeditiva dell’impiego dei volontari.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5249

La controversia giunta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda l'impugnazione proposta da una Società degli atti con cui il Comune gli aveva ingiunto ex art. 3 l. n. 47/1985 ("Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia. Sanzioni amministrative e penali") il pagamento di sanzioni per ritardato versamento del costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione secondaria relativi ad una serie di costruzioni residenziali realizzate nell’ambito di un piano particolareggiato. La società si doleva in via principale del fatto che l’amministrazione non avesse prevenuto il ritardato versamento escutendo la fideiussione a prima richiesta da essa prestata a garanzia dell’esatto adempimento dei propri obblighi, ed in via subordinata contestava la sanzione con riguardo ad uno dei lotti edificati, affermando di avere pagato gli oneri di urbanizzazione ad esso relativi nel rispetto delle scadenze previste. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito respingeva l’impugnativa, statuendo, con riguardo alla censura svolta in via principale, che la garanzia fideiussoria «non si estende anche all’obbligazione sanzionatoria» scaturente dal ritardato pagamento delle sanzioni, poiché la fonte di quest’ultima non è data dal titolo ad edificare, ma dalla distinta ingiunzione conseguentemente emessa dall’amministrazione, e dichiarando generica la doglianza svolta in via subordinata. La Società ha appellato la decisione di primo grado ed il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 20.11.2015 n. 5287 ha segnalato alcune pronunce anche recenti poste su posizioni divergenti. L’orientamento prevalente si pone in continuità con l’indirizzo fatto proprio dal TAR ed afferma quindi che l’amministrazione non è obbligata ma solo facoltizzata ad escutere la fideiussione prestata a garanzia del pagamento dei contributi concessori (da ultimo: Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 731, e giurisprudenza ivi richiamata). L’opposto orientamento invocato dalla società appellante a sostegno delle proprie tesi è stato invece riproposto con la sentenza 21 novembre 2014, n. 5734 di questa Sezione, a mente della quale nel caso di ritardato pagamento dei contributi dovuti a fronte del rilascio di un titolo edilizio, l’ente locale creditore è invece tenuto ad escutere la garanzia rilasciata dal privato per il caso di inadempimento, al fine di evitare che quest’ultimo incorra nelle sanzioni previste per il caso in questione dal citato art. 3 l. n. 47/1985, con importi crescenti a seconda dell’entità del ritardo. Come precisato dalla pronuncia ora richiamata, l’obbligo dell’amministrazione di attivarsi in questo senso ha un duplice fondamento normativo. In primo luogo, esso discende dal dovere di origine civilistica di correttezza nell’attuazione del rapporto obbligatorio sancito dall’art. 1175 cod. civ., secondo il quale il creditore ha il dovere di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell’obbligazione. In secondo luogo, la pronuncia in esame ha affermato che nella medesima direzione si pone anche il principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dal momento che le sanzioni pecuniarie previste dal citato art. 3 l. n. 47/1985 «si giustificano con la necessità, per l'ente locale, di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l'interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione», e che la garanzia, con i conseguenti maggiori oneri economici che il privato sostiene per il relativo rilascio, viene in questo caso prestata proprio per evitare il ritardato pagamento (così la sentenza 21 novembre 2014, n. 5734, sopra richiamata). Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto di dare continuità a quest’ultimo indirizzo. "Ciò segnatamente per la funzione della garanzia, debitamente lumeggiata nel precedente cui si aderisce, di tutela delle ragioni creditorie dell’ente concedente, il quale viene in tal modo preservato dai rischi di inadempimento del privato concessionario, ossia dai rischi che il precetto sanzionatorio mira a prevenire. Pertanto, sebbene sia indiscutibile che la fonte della sanzione è distinta da quella in virtù del quale è dovuto il contributo concessorio - la prima risiedendo direttamente nella legge ed il secondo nel titolo edilizio - è del pari incontroverso che la garanzia prestata per l’adempimento delle obbligazioni pecuniarie discendenti da quest’ultimo pone l’amministrazione anche nelle condizioni se non di impedire quanto meno di limitare le conseguenze legislativamente previste per il caso in cui si verifichi l’evento garantito, e cioè l’applicazione delle sanzioni pecuniarie". Interessante è altresì il passaggio motivazione con il quale il Consiglio di Stato ha rigettato la richiesta dell'appellante che invoca per il caso di rideterminazione delle sanzioni dovute la più favorevole normativa sopravvenuta nel corso del giudizio, e cioè le sanzioni oggi previste nel testo unico dell’edilizia di cui al d.p.r. n. 380/2001, dopo la contestuale abrogazione dell’art. 3 l. n. 47/1985. In virtù di questo assunto, la percentuale di aumento sulle somme dovute da applicare a titolo sanzionatorio dovrebbe essere pari al 10% e non già al 20% [art. 42, comma 2, lett. a) del testo unico]. Sul punto, infatti,mil Collegio evidenzia come in materia di sanzioni amministrative vige in via generale il principio di legalità, in virtù del quale non si può essere sanzionati se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione dell’illecito (art. 1 l. n. 689/1981 - "Modifiche al sistema penale"), ma non già l’ulteriore principio di retroattività delle disposizioni sanzionatorie più favorevoli. Quest’ultimo, espressione del favor rei, è invece circoscritto al solo sistema sanzionatorio penale (art. 2 cod. pen.), nonché, per scelta discrezionale del legislatore, ad alcune tipologie specifiche di illeciti amministrativi, come ad esempio per quelli in materia tributaria (art. 2, comma 3, d.lgs. n. 472/1997 – "Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell'articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662"). Per contro, una regola analoga a quest’ultima non è riscontrabile nel settore edilizio, il cui sistema sanzionatorio è nel suo complesso informato ad esigenze di carattere ripristinatorio più che di afflizione dei responsabili degli illeciti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.11.2015 n. 5287

Il Comune appellante con la deliberazione oggetto del giudizio ha regolamentato l’utilizzo delle aree, anche private, situate all’esterno degli esercizi commerciali e artigianali di una zona dell’abitato, nella quale si trovano gli esercizi degli appellati, estendendo ad essa la disciplina già vigente in altra zona, situata nelle vicinanze. La suddetta disciplina vieta di occupare con espositori od altro il suolo, anche privato, all'esterno degli esercizi commerciali ed artigianali. L’impugnazione proposta dagli odierni appellati è stata accolta dal primo giudice il quale ha ritenuto il regolamento comunale inficiato dalla mancata precisazione del potere che il Comune ha inteso esercitare nel caso di specie e da difetto di motivazione sulle ragioni di scelta, che incide anche sull’utilizzo della proprietà privata. Il Consiglio di Stato Sez. V con la sentenza del 20.11.2015 n. 5298 ha accolto l'appello proposto dal Comune evidenziando quanto segue. "L’intervento comunale, come già indicato, regolamenta la collocazione di oggetti di arredamento urbano in area centrale e molto frequentata dell’abitato, adiacente ad altra già sottoposta alla stessa regolamentazione. Il Comune ha quindi esercitato un potere ascrivibile congiuntamente alla potestà urbanistica, alla potestà di regolamentazione della viabilità e, soprattutto, alla potestà afferente alla tutela del decoro urbano. Atteso che in ogni caso si tratta di competenze afferenti all’ambito comunale, il Comune non aveva affatto l’obbligo di enunciare espressamente quale (o meglio quali) intendesse esercitare. Un tale obbligo non può infatti essere rinvenuto nelle disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed inoltre deve essere rilevato come i presupposti dell’azione amministrativa siano, nel caso di specie, agevolmente individuabili. Il provvedimento impugnato esplicita poi con chiarezza i presupposti che hanno ispirato l’azione del Comune. Nelle premesse del provvedimento impugnato si legge infatti che la differenziazione nella disciplina per l’occupazione del suolo pubblico e/o privato all’esterno degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi ed esercizi similari è "giustificata a causa della nuova fisionomia che hanno assunto alcune aree urbane rispetto ad altre a seguito degli interventi di arredo urbano nonché della necessità di garantire la percorribilità dei marciapiedi e degli altri spazi adibiti al passaggio pedonale" precisando inoltre che per quanto riguarda l’area di cui ora si tratta era stato concordato con le associazioni dei commercianti e dei pubblici esercizi di estendere ad essa la disciplina già dettata per l’altra contigua in quanto "tale area, con gli interventi di qualificazione pubblica e privata realizzati negli ultimi anni, oggi presentano caratteri di omogeneità per quel che riguarda le tipologie di offerta e di clientela complessive". Alla luce di tali elementi - afferma il Collegio - che la deliberazione impugnata dà adeguato conto delle scelte ivi consacrate, e che ciò consente di superare la discussione relativa all’assoggettamento di tale atto all’obbligo di motivazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.11.2015 n. 5298

L’esercizio del potere di pianificazione non attiene solo all’aspetto edilizio del territorio ma va esercitato anche in relazione ad altre esigenze di sviluppo economico- sociale del territorio stesso in riferimento alla concreta vocazione dei luoghi e ai valori ambientali e paesaggistici, nell’ambito di una più ampia accezione del concetto di urbanistica ( cfr sentenza n. 2710/2012 già citata ) e in relazione alla portata del concetto di garanzia dello ius aedificandi come delineato da tempo dalla Corte costituzionale ( vedi sentenze nn.55 e 56 del 1968 ). In aderenza ai suddetti principi giurisprudenziali quindi gli interventi tutori dell’Amministrazione concorrente alla gestione dei procedimenti di approvazione degli strumenti urbanistici, in linea di massima, appaiono doverosamente esercitabili, come poi esercitati, dovendosi la P.A. procedente farsi carico di una verifica di conformità urbanistica a trecentosessanta gradi, comprensiva cioè della disamina di un pluralità di intereressi pubblici tra i quali si annoverano certamente i profili di tutela dell’ambiente e del paesaggio proprio al fine di imprimere ai luoghi un modello urbanistico più consono allo storia e ai costumi della comunità ivi insistente. Parimenti, sempre in linea di principio, la classificazione di un’area ad uso agricolo ben può esorbitare dall’esigenza di promuovere un utilizzo ad attività agricole dell’area stessa ed essere strumentale all’esigenza di conservazione di valori ambientali (cfr. Cons. Stato 27/7/2010 n. 4920; idem 2166/2010 ), sicchè anche questi aspetti specifici possono e debbono essere tenuti in considerazione dall’Autorità chiamata alla cogestione delle procedure di pianificazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 13.10.2015 n. 4716

Il Consiglio di Stato Sez. IV con la sentenza del 13.10.2015 n. 4715 ha affermato che "l’articolo 53 del codice degli appalti dispone, al comma 3, che "Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati , da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…". Il successivo comma 3 bis prevede ancora che "…nel caso in cui , ai sensi del comma 3, l’appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista". Da quanto sopra emerge che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico può effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. E’ evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara. E’, peraltro, innegabile che agli stessi è affidato il compito di redigere la progettazione dell’opera (dal bando di gara emerge che, nella specie, l’appalto ha ad oggetto "la progettazione esecutiva ed esecuzione, ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., sulla base del progetto definitivo"). Essi, dunque, costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione. Orbene, in relazione a tale circostanza – la quale giustifica evidentemente la prescrizione contenuta nel richiamato articolo 53, comma 3 , a mente della quale deve trattarsi di soggetti "qualificati" – non vi è motivo per non ritenere agli stessi applicabili le regole ordinarie di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta, soprattutto quando si tratti di disposizioni dettate a garanzia della affidabilità, serietà e corretta realizzazione della prestazione ( che, ripetesi, è dagli stessi eseguita). Orbene, nella vicenda in esame gli appellanti hanno dichiarato di "indicare" come progettisti "la costituenda ATI .. I progettisti "indicati", per libera scelta del concorrente, sono, dunque, intervenuti nella procedura nella connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo. Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice. Essi, invero, in entrambi gli atti datati 26-9-2014, presentati sia in sede di prequalifica che di sorteggio (in questa sede sono state invertite le posizioni del mandatario e del mandante), hanno prodotto "Atto di impegno a conferire mandato collettivo speciale ( art. 90, comma1, lett. g) ed art. 37, co. 1, 3, 8,13 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.)" , in cui hanno dichiarato "di partecipare all’appalto in oggetto congiuntamente, impegnandosi alla costituzione di un raggruppamento temporaneo di concorrenti in caso di aggiudicazione dell’appalto in oggetto, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’articolo 37 del d.lgs. n. 163/2006", tra l’altro impegnandosi (pag. 3) "a conformarsi alla disciplina prevista per i raggruppamenti temporanei". Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed essendosi gli stessi soggetti interessati impegnati a rispettarne la disciplina giuridica, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 275 del Regolamento. Non merita pregio, dunque, il rilievo formulato dall’appellante, secondo cui si tratterebbe della opzione del progettista "indicato" e non anche di quella dell’operatore economico partecipante in raggruppamento con progettisti qualificati. L’applicabilità della disposizione non discende direttamente dal modulo utilizzato dal progettista "indicato", quanto piuttosto dalla forma soggettiva assunta da questi ultimi, che è quella del Raggruppamento Temporaneo, al rispetto della cui disciplina, tra l’altro, essi si sono espressamente impegnati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 13.10.2015 n. 4715

In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza graduata in una procedura di gara, la giurisprudenza ha evidenziato che l’utilità che essa ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso e non già in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia. È questo il principio richiamato dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del 22.10.2015 n. 4871 nella quale si precisa altresi che "Tale circostanza costituisce infatti una mera eventualità, di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenta dal punto di vista giuridico formale una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587). L’orientamento giurisprudenziale citato è confluito ed è stato rielaborato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 del 3 febbraio 2014, che ha precisato che "L’utilità o bene della vita cui aspira il ricorrente…deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.10.2015 n. 4871

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 22.10.2015 ha, tra l'altro, analizzato la censura sollevata da un'impresa partecipate ad una procedura di gara in ordine all’asserita illegittimità della composizione della commissione di gara, rigettando il motivo di appello. In particolare il Collegio precisa nella parte motiva della sentenza che "Come affermato dal TAR con percorso motivazionale corretto, l’importo e la natura dell’appalto (appalto di servizi del valore di base di euro 14.809.773,60) consentivano alla stazione appaltante di avvalersi di soggetti esterni quali componenti della commissione di gara, naturalmente escluso il presidente, così come previsto dall’articolo 282, comma 2, del d.p.r. n. 207 del 2010, in disparte la carenza di personale dipendente di adeguata professionalità. Né v’era necessità di estrinsecare le motivazioni che avevano portato alla nomina dei membri esterni, atteso che la natura e il valore dell’appalto ne consentivano la nomina. Quanto all’asserita carenza di specifiche professionalità dei componenti scelti dalla stazione appaltante (..), non è dimostrata ed è smentita dai curricula degli interessati, sicché la censura deve ritenersi quanto a tale profilo inammissibile e infondata e non è nemmeno provato che l’asserita carenza di professionalità si sia tradotta in vizi di valutazione delle offerte o degli esiti della gara o del presunto e indimostrato vizio di imparzialità. Il segretario comunale, essendo dipendente del Comune e dotato di professionalità insita nella stessa funzione espletata, ben poteva essere componente della commissione di gara.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.10.2015 n. 4871

La portata dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. N. 163/06 e dei correlati obblighi dichiarativi è stata esaminata dalla dottrina e dalla giurisprudenza che concordano nella necessità che il concorrente, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, renda completa dichiarazione dei fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, per consentire la valutazione della Stazione Appaltante, tanto più non avendo la clausola di esclusione di cui alla lettera f) carattere sanzionatorio ma il diverso obiettivo di salvaguardare l'elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell'impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti. Dalle disposizioni del citato art. 38, comma 1, lett. f), emerge, quindi, un sistema finalizzato alla attribuzione di una facoltà di scelta in capo alle Amministrazioni diverse dall’originaria Stazione Appaltante, alle quali spetta di accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa. In tale prospettiva, caratterizzata dalla esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente dell’amministrazione pubblica, il requisito dell’affidabilità può essere effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti in maniera obiettiva e non attraverso il filtro del concorrente. A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC), secondo la quale la rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue. Anche le norme europee [cfr. art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di "gravi illeciti professionali" e di "carenze nell’esecuzione" (analoghi ai concetti di "errore grave" e di "negligenza e malafede" utilizzati dal legislatore interno)] specificano che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna "separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo". In conclusione deve ritenersi che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) citata, vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (naturalmente, detta valutazione – ove illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’Autorità Giudiziaria). Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara, ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter del citato art. 38. Indubbiamente l’art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici pone in evidenza anche alcune anomalie correlate alla mancata previsione (a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dall’art. 38 cit.) di un arco temporale (rispetto alla gara) entro il quale debbono essersi verificati gli eventi in questione al fine della loro dichiarazione in gara e della conseguente valutazione da parte della stazione, rischiando di estendere in modo irragionevole la portata della norma, tenuto anche conto della mancata tipizzazione degli eventi rilevanti e dell’obbligo di esternare l’evento per rimettersi alle valutazioni della stazione appaltante onde non incorrere nel rischio di rendere una dichiarazione suscettibile di essere ritenuta omissiva/reticente, con le correlate conseguenze. Tali anomalie, peraltro non ravvisabili nella fattispecie in esame attesa la prossimità temporale e la gravità delle inadempienze contestate ("lamentele", "denunce di disservizi ed inadempimenti" con riferimento ad asserite carenze igienico – sanitarie), non possono portare a rimettere al concorrente alla gara la valutazione dei fatti occorsi nell’esercizio dell’attività professionale, tanto più in presenza di una espressa e inequivoca previsione della lex specialis di gara. La circostanza che ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera f), non rileva un qualsiasi inadempimento agli obblighi contrattuali, essendo necessario che la condotta dell’impresa sia stata caratterizzata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, connotate da dolo o colpa grave, idonee e compromettere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (in altri termini, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d'arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell'adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell'impresa) attiene pur sempre alla valutazione dell’amministrazione e non esonera il concorrente alla gara dal rendere la dichiarazione, atteso che, in ogni caso, il grave errore è espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisce elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’Ente committente. Per quanto esposto, essendo la ricorrente venuta meno agli obblighi dichiarativi, così incorrendo nella correlata causa di esclusione, non può che condividersi il decisum del giudice di primo grado. Così delimitata la causa di esclusione dalla gara della ricorrente, perde consistenza anche la censura di eccesso di potere giurisdizionale della sentenza impugnata, incentrata sull’assunto che la decisione di esclusione da una gara per i motivi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante alla quale il legislatore riserva l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (cfr. Cass. sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174; sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289) e che non poteva il TAR pervenire a valutazioni opposte, senza incorrere nell’eccesso di potere giurisdizionale, avendo la commissione di gara e il Comune di Pomezia ritenuto che le vicende contestate alla ricorrente dal Comune di Ardea non implicassero un deficit di fiducia. Tale censura attiene, infatti, ad un momento logicamente successivo a quello dichiarativo su cui è fondata la decisione impugnata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.10.2015 n. 4870

Con riguardo all’organigramma del personale, l’appellante sostiene che in sede di giustificazione della congruità dell’offerta sarebbero state introdotte modifiche tali da costituire una sua nuova e diversa modulazione. Osserva il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 23.10.2015 n. 4894 che l’organigramma del personale è restato invariato nel numero complessivo degli addetti, mentre un contenuto mutamento delle qualifiche di inquadramento e dell’ anzianità di servizio degli operatori - che trovano giustificazione anche in esigenze di mantenimento in servizio del personale in forza al precedente appaltatore - non vengono a snaturare l’offerta nel suo iniziale contenuto (cfr. in fattispecie analoga Cons. St., sez, VI, n. 2770 del 5 giugno 2015). Non si versa, quindi, a fronte di mutamenti essenziali e sostanziali del contenuto dell’offerta, tali da alterare l’apprezzamento a suo tempo formulato dalla stazione appaltante sull’organigramma inizialmente prodotto con vulnus alla par condicio dei concorrenti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.10.2015 n. 4894

Il Sindaco metropolitano di Firenze ha formulato alla Corte dei Conti una richiesta di parere in cui si chiede se, alla luce delle modifiche introdotte, in materia di incentivi alla progettazione, ad opera degli artt. 13 e 13 bis del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, sia previsto o meno l’obbligo di esclusione dell’incentivo per le attività manutentive, sia ordinarie che straordinarie, nonché, al fine di individuare l’annualità alla quale riferirsi per la verifica del limite massimo per la corresponsione degli incentivi che è pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, se si debba far riferimento al momento della liquidazione oppure alla fase del pagamento dei medesimi. La Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la Toscana con deliberazione n. 490/2015/PAR del 28.10.2015 ha rilevato come la questione interpretativa concernente la spettanza dell’incentivo di progettazione è stata già affrontata con parere, assunto con deliberazione n. 237/2014, reso nei confronti della Regione Toscana, ove si è rappresentato che "Posto che l’incentivo in questione dà luogo ad una ipotesi derogatoria del principio di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione, e non si presta pertanto a interpretazione analogica, le numerose pronunce delle Sezioni regionali di controllo intervenute nella materia (si vedano, fra le altre: Sez. controllo Lombardia, deliberazioni nn. 72/2013 e 188/2014; Sez. controllo Liguria, deliberazione n. 24/2013; Sez. controllo Piemonte, deliberazione n. 39/2014 e 97/2014; Sez. controllo Toscana, deliberazioni nn. 293/2012 e 15/2013) fanno emergere alcuni orientamenti consolidati: la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, e non si estende agli appalti di servizi manutentivi; in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva); si devono escludere dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com’è il caso per i lavori di manutenzione eseguiti in economia). In base a tali orientamenti, precisa la Corte che "appare evidente che le ipotesi di riconoscibilità dell’incentivo ad attività di manutenzione ordinaria, anche laddove riconosciute astrattamente possibili, presenterebbero in concreto margini molto limitati, spettando comunque all’ente di valutare quale sia la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione (così Sez. controllo Puglia, deliberazioni nn. 33 e 114/2014). Va peraltro sottolineato che in passato la Sezione Toscana ha adottato l’interpretazione più restrittiva, ritenendo che "l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione, nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata", e traendone la conclusione che, a priori, i lavori di manutenzione ordinaria non siano da ricomprendere tra le attività retribuibili con l’incentivo in questione (Sez. controllo Toscana, deliberazione n. 15/2013, alle cui considerazioni si fa qui rinvio; conforme anche Sez. Liguria, deliberazione n. 24/2013). Sul punto è ormai intervenuto il d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 che, nell’abrogare il citato art. 92, comma 5, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell’incentivo all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (…)". In riferimento al secondo quesito proposto, questo Collegio ritiene che, al fine di individuare l’annualità alla quale riferirsi per la verifica del limite massimo per l’erogazione degli incentivi al singolo dipendente che è pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, debba farsi riferimento al momento della corresponsione degli stessi e, quindi, alla fase del pagamento, in quanto l’art. 93, c. 7-ter, del Codice degli appalti prevede ("Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno") che si debba avere riguardo al momento dell’erogazione del riconoscimento incentivante (in terminis, si veda anche Sez. autonomie n. 11 del 24/3/2015)." Scarica gratuitamente la deliberazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la Toscana n. 490/2015/PAR del 28.10.2015