Sulla Gazzetta Ufficiale n. 188 del 14 agosto e' stata pubblicata la determina del 29 luglio con la quale vengono presentate alcune indicazioni operative per il superamento di talune criticita' riscontrate dall'Autorita', nell'ambito della propria attivita' istituzionale, in ordine all'applicazione dell'istituto della cauzione. Più precisamente: "1. Quadro normativo di riferimento. Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l'art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l'obbligo di corredare l'offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell'importo indicato nel bando di gara o nella lettera d'invito, il cui scopo e' quello di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell'offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria puo' essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest'ultima puo' essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purche' questi siano iscritti nell'albo di cui all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società' di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (1) . L'art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il cui scopo e' garantire la corretta esecuzione dell'appalto, imponendo all'esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell'importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113, comma 5). L'ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell'importo del contratto, ma puo' variare, nel caso vi sia un ribasso d'asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l'importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all'aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d'asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta. La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e «deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante». A sua volta, l'art. 113 richiama espressamente l'art. 75, comma 3, il quale estende l'ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie. Tale garanzia fideiussoria sara' progressivamente svincolata a misura dell'esecuzione nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell'iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicche' la mancata costituzione della garanzia porta - in modo sostanzialmente automatico - alla perdita di effetti dell'aggiudicazione. In particolare, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi e' uniformita' di vedute circa la possibilita' di applicare l'istituto del soccorso istruttorio; al riguardo, l'Autorita' nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: «piu' complessa appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale». 2. L'applicabilita' degli articoli 75 e 113 ai settori speciali. Le disposizioni normative di cui agli articoli 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell'art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. «speciali». L'art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alle disposizioni in materia di cauzioni per i settori ordinari comporta che soltanto con la lex specialis di gara la stazione appaltante possa discrezionalmente autovincolarsi alla specifica normativa soprarichiamata. A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratta di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l'applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice stesso e' strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti «speciali». Al di fuori delle attivita' summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l'Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all'osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali. Quando un'impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi stabiliti all'art. 2 del Codice, di cui gli articoli 75 e 113. In questo senso, l'operazione di applicare «altre» regole rispetto a quelle elencate nell'art. 206 non puo' condurre le stazioni appaltanti a dettare regole «piu' severe e piu' stringenti» che, Anziché semplificare e aprire la partecipazione limitino, di fatto, l'ambito partecipativo, vanificando la stessa specialita' per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei contratti Sezione consultiva - Adunanza del 6 febbraio 2006). L'art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l'art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R n. 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell'ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto pero' che sussista una giusta proporzione tra dette «regole» e la natura, la complessita' e l'importanza dell'appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell'affidamento. In buona sostanza la discrezionalita' accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiche' se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo piu' elastico e semplificato, dall'altro e' chiaro che tale discrezionalita' deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicita' e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalita' e di congrua motivazione, rispettando altresi' i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell'art. 2, comma 1 del Codice. Viceversa, nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure. Le stazioni appaltanti, infatti: a) tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l'estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex art. 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, TUB) tenuti dalla Banca d'Italia; (vd. par. 3); b) richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali agenzie internazionali. (vd. par. 4). Inoltre, le imprese di assicurazione contestano la previsione di richiedere che le garanzie siano prestate nella forma del «contratto autonomo di garanzia», ossia nei termini di garanzia da escutersi a prima richiesta e senza eccezioni. (vd. par. 5) Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate dalle indicazioni operative sopra richiamate e dal rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di accettare di sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; cio' le porrebbe in una situazione di svantaggio nella competizione in violazione del principio di ampia partecipazione alle procedure selettive. 3. Sull'esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari. Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al Codice introdotta dal decreto legislativo n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) (2) . Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una presunta minore affidabilita' della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle imprese di assicurazione, hanno ritenuto cosi' di non inserirla nel novero dei potenziali garanti. Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilita' e' stata pienamente recuperata, in quanto l'operatività degli intermediari finanziari e' sottoposta al controllo di Banca d'Italia e a uno specifico assenso ministeriale. Tra l'altro la Banca d'Italia ha segnalato un fenomeno «allarmante» rappresentato dalle gravi difficolta' incontrate dalle stazioni appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell'escussione della garanzia prestata da alcuni intermediari finanziari. Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attivita' in quanto non iscritti nell'elenco speciale di cui al richiamato art. 106 del TUB, ne' assoggettati a vigilanza prudenziale da parte di Banca d'Italia bensi' sottoposti a forme di controllo piu' blande (confidi ex art. 155, c. 4 e intermediari ex art. 106 TUB). Per superare tali criticita' appare necessario che le stazioni appaltanti richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi dell'autorizzazione di cui all'art. 127, comma 3, del Regolamento. D'altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in materia e' contenuta nel decreto legislativo n. 141 del 2010 (TUB) di recente modificato dal decreto legislativo n. 169 del 2012. La riforma ha unificato l'elenco dei soggetti di cui all'art. 107 e sono state potenziate le misure sanzionatorie che la Banca d'Italia, nell'ambito della propria attivita' di vigilanza sugli intermediari finanziari, e' facultata ad adottare. Il nuovo art. 108, infatti, prevede che ciascun intermediario dovra' strutturarsi secondo i dettami del disposto di cui al decreto legislativo n. 141/2010, nonche' nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca d'Italia e' tenuta ad emanare e che interessano «il governo societario, l'adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l'organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonche' l'informativa da rendere al pubblico sulle predette materie». Si deve quindi ritenere che la nuova normativa possa offrire strumenti nel complesso adeguati per la valutazione e il controllo dell'affidabilita' dei soggetti che operano sul mercato, facendo venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la previsione normativa che ammette la possibilita' che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari anche per gli appalti ricadenti nei settori speciali. In ogni caso si ritiene che persista la necessita' di verificare la loro idoneita' a rilasciare fideiussioni mediante l'inserimento degli estremi dell'autorizzazione. Si deve, infine, rammentare che sul sito della Banca d'Italia e' possibile verificare se l'intermediario e' abilitato a prestare garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi dell'art. 11 del decreto ministeriale n. 29/2009, nonche' e' possibile consultare l'elenco dei soggetti, con sede in Italia o all'estero, che risultano operare sul territorio nazionale in assenza delle necessarie autorizzazioni; tale lista intende offrire un contributo per il «Contrasto dell'abusivismo bancario e finanziario». 4. Sulla richiesta di livelli elevati di rating. Il rating e' la valutazione della qualita' di una societa' o delle sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidita' finanziaria della societa' stessa e delle sue prospettive. Letteralmente vuol dire «classificazione»: valutazione e classificazione della solvibilita' e redditivita' di debitore, societa' o ente pubblico, espressa da una societa' specializzata attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione. Il voto assegnato dalle agenzie qualificate e' tenuto in grande considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, puo' essere effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione di un rating agevola gli emittenti nel processo di fissazione del prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro merito di credito alle agenzie di rating. Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor's o Moody's Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate per giustificare la richiesta di rating ai garanti hanno evidenziato che nell'ottica dell'ente appaltante il «rating» e' considerato quale elemento «tranquillizzante» sul livello del patrimonio di un'impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l'affidabilita' e, soprattutto, la solvibilita' dello stesso fideiussore. Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perche' determina disparita' tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficolta' a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d'appalto. Cio' in quanto, per quel che riguarda il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilita' elevati, non sempre hanno un rating, in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i pareri espressi dalla Banca d'Italia e dall'ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l'esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l'indice di rating che la Societa' puo' vantare; le segnalazioni pervenute all'Autorita', infatti, mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione e', in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non e' proporzionalmente correlato alle dimensioni dell'appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entita' medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante. In ogni caso, anche ammessa la legittimita' di introdurre vincoli sulla natura e qualita' dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilita' dell'azienda. L'Autorita' nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, «Questioni concernenti l'affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa», ha osservato che, piuttosto che valutare la qualita' delle imprese di assicurazione sulla base del rating, e' preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l'indice di solvibilita', congiuntamente alla raccolta premi specifica. Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni poste ai garanti in merito alla possibilita' di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare. Infatti, in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli oneri per la garanzie; ad esempio, le garanzie bancarie sono assimilabili a tutti gli effetti ai crediti e cio' potrebbe introdurre una barriera insormontabile in un periodo caratterizzato da restrizioni al credito. Si deve, infine, osservare che la recente crisi economica ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all'intera economia italiana e, di conseguenza, alcuni enti aggiudicatori hanno reso noto di provvedere periodicamente ad aggiornare il livello di Rating richiesto, proprio al fine di tener conto dell'andamento complessivo del sistema. In conclusione, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle societa' di certificazione internazionale e' una previsione che si pone in violazione dei principi di cui all'art. 2 del Codice. Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire. I correttivi introdotti da talune amministrazioni aggiudicatrici alleviano leggermente gli effetti delle restrizioni poste, ma non appaiono sufficienti a garantire condizioni di pari concorrenza tra le imprese sul mercato. 5. Sul contratto autonomo di garanzia. Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice. La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con riferimento alla «cauzione definitiva» stabilisce al comma 2 dell'art. 113, analogamente a quanto gia' stabilito dall'art. 75, comma 4, che le garanzie a corredo dell'offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all'eccezione di cui all'art. 1957 c.c., comma 2, e cioe' all'eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Puo', dunque, dirsi che il legislatore ha inteso chiaramente attribuire alla cauzione la forma di garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell'accessorieta', al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante. Alcune imprese di assicurazione sostengono l'applicabilita' al fideiussore dell'art. 1945 c.c., ossia la facolta' di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall'incapacita'. Le imprese invocano tale possibilita' perche' e' proprio la rinuncia all'eccezione tout court (piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l'esigibilita' nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n. 19300, id. 20 aprile 2004, n. 7502). L'impresa di assicurazione, mantenendo in tal modo salva la facolta' di invocare le eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilita' di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entita' rispetto al denunciato. La tesi non sembra accoglibile, laddove si consideri che il legislatore, nel prevedere l'assimilabilita' delle cauzioni ex articoli 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare prevalentemente l'interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti. L'Autorita' si e' piu' volte pronunciata sul tema in fase di precontenzioso e, in presenza di bandi o lettere di invito nell'ambito di settori speciali, che prevedevano la prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validita' ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena legittimita', (vd. Prec. Avcp n. 173 e n. 178 del 2012). Sulla questione, che ha prodotto un acceso dibattito in dottrina, e' intervenuta la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947), nella quale si definisce il contratto autonomo di garanzia «una fattispecie atipica ai sensi dell'art. 1322 c.c. comma 2 che persegue un interesse "meritevole di tutela, identificabile nell'esigenza condivisa di assicurare l'integrale soddisfacimento dell'interesse economico del beneficiario vulnerato dall'inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici".» Con specifico riguardo alla funzione della cauzione, le Sezioni Unite ritengono cosi' che «la clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" dovrebbe di per se' orientare l'interprete verso l'approdo alla fattispecie del contratto autonomo di garanzia, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto "altro" della convenzione negoziale». 6. Sullo svincolo della cauzione. Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva e' progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123, comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. Essa garantisce l'esecuzione del contratto, e potra' essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall'art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilita' di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente. Il suo svincolo e' legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell'80% dell'importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E' rimessa invece alla stazione appaltante la decisione circa l'importo da svincolare, nonche' con riguardo alla fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all'andamento progressivo dello svincolo e all'ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformita' in caso di servizi o forniture, ai sensi dell'art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalita' e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati. L'Autorita', come gia' specificato nella deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012, ritiene che tali previsioni siano direttamente applicabili anche agli appalti di servizi e forniture. In tale deliberazione si e', infatti, osservato: «pur non essendo previsto espressamente un meccanismo di svincolo progressivo della cauzione definitiva equivalente a quello previsto dall'art. 113 del codice e disciplinato dall'art. 194 del d.p.r. n. 207/2010 (stato di avanzamento lavori), lo stesso puo' trovare applicazione anche nel settore dei servizi e delle forniture. Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, puo' sopperire un'analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell'operatore, da produrre all'istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria». Un tale meccanismo potrebbe essere senz'altro di ausilio sia all'appaltatore sia al garante: infatti, da un lato consente al primo di essere tenuto a corrispondere un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza, diminuito pro quota rispetto alla prestazione eseguita; dall'altro consente al secondo di svincolare parte delle somme garantite nella cauzione aumentando la propria liquidita'. Sempre in materia di collaudo, ma con maggiore attenzione ai lavori specie quelli relativi all'alta velocita', e' utile ricordare che il legislatore ha introdotto l'art. 237-bis del Codice (art. 34-bis del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modifiche dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221) che prevede lo svincolo della cauzione, per un importo pari ad almeno l'80% per le opere realizzate nell'ambito dell'appalto che siano, in tutto o in parte, poste in esercizio prima del relativo collaudo tecnico amministrativo, e per le quali vi sia stato un esercizio protratto per oltre un anno. Lo svincolo e' automatico e l'ente aggiudicatore puo' opporsi allo stesso, con le modalita' e con le motivazioni di cui al comma 2 del richiamato articolo. "

Ai sensi dell'art. 1 del decreto MEF del 28.7.2014 "1. al fine di consentire il monitoraggio dei conti pubblici e verificarne la rispondenza alle condizioni dell'art. 104 del Trattato istitutivo della Comunita' europea e delle norme conseguenti, le province, i comuni, le citta' metropolitane e le unioni di comuni indicano sui titoli di entrata e di spesa i codici gestionali previsti dagli allegati "A/1" e "B" al presente decreto. Le comunita' montane, le comunita' isolane e gli altri enti locali indicati dall'art. 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, individuati nell'elenco annualmente pubblicato dall'ISTAT in applicazione di quanto stabilito dall'art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, indicano sui titoli di entrata e di spesa i codici gestionali previsti dagli allegati "A/2" e "B" al presente decreto. 2. I codici gestionali integrano il sistema di codifica dei titoli contabili di entrata e di spesa, previsto dall'art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 31 gennaio 1996, n. 194. Il codice gestionale da indicare su ogni titolo di entrata o di spesa deve essere individuato solo tra quelli previsti per la voce economica cui il titolo si riferisce. 3. Al fine di garantire una corretta applicazione della codificagestionale gli enti locali di cui al comma 1: - provvedono ad una tempestiva regolarizzazione delle riscossioni e dei pagamenti effettuati in assenza dell'ordinativo di incasso e di pagamento, evitando l'imputazione provvisoria ai capitoli inerenti le entrate e le spese per partite di giro; - uniformano la codificazione alle istruzioni del "Glossario dei codici gestionali" e alle indicazioni fornite dal Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, in presenza di una riscontrata non corretta applicazione della codifica. La nuova versione del "Glossario dei codici gestionali" verra' pubblicata sul sito internet www.siope.tesoro.it entro 30 giorni dalla pubblicazione del presente decreto nella Gazzetta Ufficiale; - applicano i codici gestionali evitando l'adozione del criterio della prevalenza ed evitano l'imputazione di entrate e/o spese a codici avente carattere generico, in presenza di appositi codici dedicati; - attribuiscono ai residui esistenti alla data di adozione della nuova codifica il codice gestionale piu' attinente tra quelli previsti per la voce economica di bilancio alla quale il residuo e' imputato. Tale modalita' di attribuzione e' limitata ai residui esistenti alla suddetta data, imputati in bilancio secondo criteri diversi da quelli previsti dal presente decreto; - comunicano alla Ragioneria territoriale dello Stato competente per territorio il nome e l'indirizzo di posta elettronica del proprio referente SIOPE. " Sulle Modalita' di acquisizione dati l'art. 2 stabilisce che " 1. Le banche incaricate dei servizi di tesoreria e gli uffici postali che svolgono analoghi servizi, in seguito indicati come "tesorieri", non possono accettare mandati di pagamento e ordinativi di incasso privi del codice gestionale. 2. Le informazioni codificate sono trasmesse quotidianamente al SIOPE tramite i tesorieri, secondo le Regole di colloquio tesorieri - Banca d'Italia, consultabili sul sito internet www.siope.tesoro.it 3. Ai fini della trasmissione dei dati al SIOPE, ciascun ente e' identificato da un codice-ente assegnato dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), consultabile sul sito internet www.siope.tesoro.it. I tesorieri o cassieri chiedono il codice-ente degli enti di nuova istituzione, e segnalano eventuali modifiche anagrafiche successive, alle Ragionerie territoriali dello Stato competenti per territorio. A tal fine il tesoriere o cassiere comunica il codice fiscale dell'ente e la legge o il provvedimento che ha determinato la variazione anagrafica. 4. Gli incassi effettuati, ai sensi della normativa vigente, in assenza di ordinativo di incasso, sono codificati dai tesorieri o cassieri con il codice previsto per gli "incassi in attesa di regolarizzazione" o per "gli incassi da regolarizzare derivanti da anticipazioni di cassa". A seguito dell'emissione dei relativi ordinativi di incasso da parte dell'ente, tali codici sono sostituiti da quelli definitivi senza modificare la data originale dell'incasso. A tal fine il tesoriere o cassiere evita di sostituire i provvisori originariamente emessi con nuovi provvisori, se non per ovviare ad errori materiali. 5. I pagamenti effettuati, ai sensi della normativa vigente, in assenza del titolo di pagamento, sono codificati dai tesorieri o cassieri con il codice previsto per i "pagamenti in attesa di regolarizzazione", o per i "pagamenti da regolarizzare per pignoramenti" o per "i pagamenti da regolarizzare derivanti dal reintegro delle anticipazioni di cassa". A seguito dell'emissione dei relativi titoli di pagamento da parte dell'ente, tali codici sono sostituiti da quelli definitivi senza modificare la data originale del pagamento. A tal fine il tesoriere o cassiere evita di sostituire i provvisori originariamente emessi con nuovi provvisori, se non per ovviare ad errori materiali. 6. Entro il giorno 20 di ogni mese, i tesorieri trasmettono al SIOPE informazioni codificate sulla consistenza delle disponibilita' liquide dei singoli enti alla fine del mese precedente, secondo lo schema previsto all'allegato "C" al presente decreto. Entro lo stesso termine gli enti locali comunicano le informazioni sulla consistenza delle disponibilita' finanziarie depositate, alla fine del mese precedente, presso altri istituti di credito al loro tesoriere che provvede alla trasmissione di tali dati al SIOPE. 7. Alle operazioni da cui non derivano effettivi incassi o pagamenti, in quanto determinate da ordinativi di entrata o di spesa che si compensano totalmente, eseguite dal tesoriere o cassiere nell'anno successivo a quello cui sono imputati i relativi titoli di incasso e di pagamento e' attribuita la data contabile corrispondente all'ultimo giorno dell'esercizio finanziario chiuso (cd. data contabile fittizia). " Per quanto attiene all'Accesso al SIOPE l'art. 3 dispone: " 1. Ciascun ente locale accede alle informazioni codificate relative alla propria gestione, nonche' a tutte le informazioni presenti sul SIOPE riguardanti gli altri enti e alle elaborazioni prodotte anche sulla base delle richieste dalle Associazioni degli enti. 2. Le modalita' tecniche di accesso al SIOPE sono indicate sul sito internet www.siope.tesoro.it 3. La Banca d'Italia e' il gestore del SIOPE e provvede all'attivita' necessaria all'accesso alle informazioni codificate, in conformita' alle disposizioni previste dal decreto ministeriale del 30 maggio 2014 citato in premessa e sulla base delle indicazioni delDipartimento della ragioneria generale dello Stato." Per scaricare gli allegati al decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

In base ai consolidati principi giurisprudenziali espressi dal Consiglio di Stato, in sede di gara di appalto, le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, siatitolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3814; Id., 8 novembre 2012, n. 2319; Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447). Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 agosto ha fatto proprio l’orientamento già enunciato dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui vi sia il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione"; - "il principio di tassatività va inteso nel senso che l'esclusione dalle gare pubbliche può essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche quando le medesime disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione, e fra tali ipotesi rientra senz'altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto"; - "l'incompleta o l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato". Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

Secondo i consolidati criteri di riparto della giurisdizione, in materia di concessioni di pubblici servizi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi, non attratte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perché riservate alla giurisdizione del giudice ordinario, sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, e cioè quelle nelle quali non venga in rilievo il potere della P.A. a tutela di interessi generali; ove, invece, si realizzi detta ultima ipotesi, perché la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto sottostante, ovvero la verifica dell’esercizio di poteri discrezionali di cui essa gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi, la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., SS.UU., 25 marzo 2010, n. 7160, che richiama le precedenti, 13 febbraio 2007, n. 3046, 22 agosto 2007, n. 17829, 31 gennaio 2008, n. 2273, 27 marzo 2008, n. 7946, 18 novembre 2008, n. 27333; vedi anche, idem, 20 giugno 2012, n. 10149, invocata dalla sentenza oggi appellata, pronuncia nella quale la Corte regolatrice fa riferimento al criterio di riparto consistente nel riguardare o meno la controversia una verifica dell’azione autoritativa dell’Amministrazione - anche se poi ne trae conclusioni poco condivisibili, trascurando che alcune "modalità applicative", in quel caso in tema di regressione tariffaria, costituiscono pur sempre esercizio di discrezionalità e non riguardano il mero accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali sull’an e sul quantum del corrispettivo; cfr., infine, di recente, Cons. Stato, III, 18 luglio 2013, n. 3919). Può aggiungersi che le pronunce di questa Sezione altresì richiamate nella sentenza appellata (n. 192/2013 e n. 2379/2013), facendo riferimento al medesimo criterio di riparto, hanno declinato la giurisdizione in relazione a controversie nelle quali si faceva questione della sola debenza dei compensi richiesti (al di fuori, cioè, di alcuna verifica dell’azione autoritativa o dell’esercizio di poteri discrezionali). In conclusione, sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo, va annullata la sentenza appellata e va rimessa la causa in primo grado per l’esame del ricorso, ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm..

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 28.8.2014

La nozione di "rinnovo" non va confusa con quella di "proroga" dello stesso titolo concessorio, ovvero con la protrazione dell’efficacia nel tempo dell’originaria concessione: ipotesi, quest’ultima, che ricorre sul piano sostanziale quando il medesimo rapporto concessorio venga fatto proseguire, abeneficio del precedente titolare, ex lege o a fronte di una sola domanda, presentata prima della scadenza del titolo (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, VI, 26 maggio 2010, n. 3348 e 1 febbraio 2013, n. 626). Il "rinnovo" comporta invece un nuovo atto concessorio che ha il medesimo oggetto, ma non necessariamente il medesimo destinatario: tale fattispecie comporta la volontà dell’amministrazione di rinnovare un affidamento in concessione (anziché far cessare qualsiasi affidamento del genere), ma non implica la reiterazione in toto, anche dal punto di vista soggettivo, del titolo precedente.

Il Tar Napoli, nella sentenza 25 luglio 2014 n. 4265 sottolinea la possibilità di diminuire la volumetria in sede di ristrutturazione edilizia. Ciò in linea con le politiche sociali ed economiche degli ultimi tempi. In passato infatti, la normativa in materia era piuttosto rigida, nel senso che anche una diminuzione di volume poteva rappresentare un abuso edilizio benchè sottoposto ad una modesta sanzione. Soprattutto, poi, nelle aree vincolate era necessario il parere delle autorità competenti e l’utilizzo di materiali adeguati. Orbene, con tale sentenza c’è stata un’ evoluzione, se così la si può definire, del testo unico DPR 380/2001 in materia. Dunque, ricostruzione possibile con diminuzione di volume senza incorrere nella scure dell’abusivismo edilizio.

nota dell'Avv. Paolo Turco alla sentenza del TAR Campania Napoli del 25.7.2014

Il certificato di prevenzione incendi (CPI) costituisce l’atto finale del procedimento amministrativo di prevenzione incendi, rilasciato dal competente Comando provinciale dei VV.FF., previo esame della sussistenza dei requisiti previsti dalle norme in materia. In particolare ai sensi dell’art. 16del d.lgs. n. 139 del 2006 tale certificato attesta il rispetto delle prescrizioni previste dalla normativa di prevenzione incendi e la sussistenza dei requisiti di sicurezza antincendio nei locali, attività, depositi, individuate nelle specifiche categorie, in relazione alla detenzione o all’impiego di prodotti infiammabili che comportano in caso di incendio gravi pericoli per l’incolumità della vita e dei beni. Il Comando in caso di mancanza di uno dei requisiti previsti non rilascia il certificato e ne dà comunicazione all’interessato, al Sindaco, al Prefetto e alle altre Autorità competenti. Orbene l’Amministrazione comunale è investita del potere di sorveglianza sulla regolarità della attività commerciali svolte sul territorio comunale debitamente autorizzate, nel rispetto delle norme di sicurezza, tra cui quelle in materia di prevenzioni incendi (Del C.C. n. 681 dell’11.2.1972). In particolare ai sensi dell’art. 2 della predetta delibera ai fini del rilascio di licenza comunale e per lo svolgimento di attività industriali, artigianali, commerciali, di deposito merci, di esposizioni e simili è prevista la necessità del certificato di prevenzione incendi rilasciato dal Comando dei VV.FF. Pertanto la predetta certificazione rileva non come dato meramente formale, ma produce effetti giuridici e assume rilevanza per la sicurezza del locale nel quale si svolge l’attività. Alla luce di ciò va richiamato l’orientamento della giurisprudenza secondo cui il Comune, sebbene non possa accertare i presupposti per il mancato rilascio del certificato di prevenzione incendi, è tenuto comunque ad accertarne quantomeno il possesso in mancanza del quale è obbligata a non rilasciare l'autorizzazione a svolgere l'attività commerciale. Da ciò consegue che, a fronte del rilascio dell'autorizzazione commerciale, deve essere riconosciuta alla stessa Amministrazione la possibilità, in via cautelare, di intervenire sull'efficacia del predetto provvedimento autorizzatorio al venir meno di uno dei presupposti del rilascio, attesi i sopravvenuti motivi di interesse pubblico (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II , 3 febbraio 2010, n.1447). Quanto poi alla violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e del giusto procedimento (quarto mezzo) il richiamo effettuato nell’atto impugnato al Rapporto amministrativo del Comando IV Gruppo P.M.( prot. RHDDA/797 del 5.1.2012) rimanda alla tecnica motivazionale ammessa dal richiamato art. 3, specie allorquando il provvedimento sia preceduto da atti istruttori e determinazioni conosciute, come nel caso in esame, laddove la determinazione impugnata richiama anche la nota prot. CD 8087 del 25.1.2012 di avvio del procedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, con la quale la società ricorrente è stata di fatto edotta del procedimento cui ha dato luogo il rapporto della P.M. e inoltre richiama la circostanza dell’assenza di informazioni partecipate al Comune da parte dell’interessata sull’esito delle valutazioni riguardo il progetto per l’adeguamento eventualmente compiute dai VV.FF. Del resto, va rilevato che alla luce della normativa in materia di prevenzione incendi il provvedimento impugnato ha natura vincolata tenuto conto della ratio stessa della disciplina che consiste nella necessità di salvaguardare l’incolumità delle persone che accedono ai locali dove si svolge l’attività commerciale e delle cose ivi custodite. A ciò occorre aggiungere che le finalità su cui si basa la normativa richiamata sono tali da imporre all’Amministrazione di provvedere con urgenza all’adozione dei provvedimenti idonei alla salvaguardia dei beni tutelati senza alcuna dilazione, prescindendo anche dalla comunicazione di avvio del procedimento. Del resto dagli atti depositati risulta che l’Amministrazione ha più volte concesso proroghe alla ricorrente ai fini dell’adeguamento, non ancora perfezionato al momento dell’adozione del provvedimento impugnato. Infatti il provvedimento di cessazione dell’attività commerciale è conseguenza necessaria della violazione dell’art. 24 del Reg. P.U. poiché la società ricorrente è sprovvista del Certificato Prevenzione Incendi e dalla documentazione in atti non risulta fornita la prova all’Amministrazione della effettuazione degli adempimenti richiesti ai fini dell’adeguamento. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento'c

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. II ter del 12.8.2014

Più volte, sin dagli anni Novanta, il Consiglio di Stato ha affermato che – quando uno strumento urbanistico subordina il rilascio di un titolo edilizio alla previa approvazione di uno strumento attuativo – né in sede amministrativa né in sede giurisdizionale possono essere effettuate indagini sulla situazione dei luoghi per verificare se l’area sia urbanizzata. Una tale regola – già desumibile dalla legge n. 1150 del 1942 – è stata espressamente prevista dall’art. 9 del testo unico sull’edilizia. E’ dunque in palese contrasto con la legge ogni tesi che voglia sottoporre all’esame dell’amministrazione o del giudice amministrativo la verifica della situazione dei luoghi, al fine di escludere la necessità del piano attuativo, previsto dallo strumento urbanistico e che l’art. 9 del testo unico sull’edilizia ha espressamente qualificato come presupposto legale per l’edifiicazione. Neppure risulta fondata la tesi dell’appellante, secondo cui rileverebbe nella specie una ‘pressoché completa edificazione della zona’ addirittura incompatibile con un piano attuativo. In primo luogo, per definizione la previsione della necessità di un piano di recupero mira proprio a far sì che tutte le modifiche della zona in questione si ispirino a criteri omogenei e a una ordinata modifica dei luoghi, per migliorare la vivibilità degli abitanti e per evitare che ognuno faccia ciò che voglia, senza attenersi alle regole volte al miglioramento dell’area. Come ha già rilevato questo Consiglio, l’esistenza di una ‘edificazione disomogenea’ non solo giustifica la previsione urbanistica che subordina la modifica dei luoghi alla emanazione del piano di recupero, ma impone che questo piano vi sia e sia concretamente attuato, per restituire ordine all’abitato e riorganizzare il disegno urbanistico di completamento della zona (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2012, n. 2470). In secondo luogo, questo Consiglio di Stato non può che ribadire quanto già chiarito più volte: è consentito derogare all'obbligo della previa emanazione dello strumento attuativo soltanto nell'ipotesi – per lo più di scuola – in cui per un’area complessivamente edificabile sia satura e si tratti "dell’ultimo lotto" integralmente inserito nel tessuto urbano, vale a dire di un’area di dimensioni limitate e totalmente inserita tra altri edifici. L'esonero dal piano attuativo o da quello di lottizzazione, previsto dal P.R.G. e dalle relative N.T.A., non può avvenire, pertanto, in un caso come quello di specie, esposto al rischio della compromissione di valori urbanistici e in cui la pianificazione urbanistica può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2002, n. 2592).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.8.2014

Osserva il Collegio che, ai sensi dell’art. 100 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (più semplicemente: TULPS), "il Questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica ed il buon costume o per la sicurezza dei cittadini". Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (anche di questo TRGA) la sospensione della licenza di un esercizio ai sensi dell’art. 100 del TULPS ha la finalità non di sanzionare la soggettiva condotta del gestore del pubblico esercizio per il verificarsi di condizioni potenzialmente pericolose per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, bensì quella di impedire – attraverso la temporanea chiusura del locale – il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale e, nel contempo, di prevenire il reiterarsi di siffatte situazioni, rendendo consapevoli quei soggetti (o chi si è in ogni caso reso protagonista di comportamenti criminosi e/o intollerabili) della circostanza che la loro presenza è stata rilevata dall’autorità, in modo da indurre il definitivo allontanamento degli stessi, ovvero il modificarsi della loro condotta. In altri termini, la misura della sospensione della licenza di un esercizio ha prevalente natura di misura cautelare, con finalità di prevenzione, rispondendo alla ratio di produrre un effetto dissuasivo su soggetti ritenuti pericolosi, i quali da un lato sono privati di un luogo di abituale aggregazione e dall’altro sono avvertiti della circostanza che la loro presenza in detto luogo è oggetto di attenzione da parte delle autorità preposte, indipendentemente dalla responsabilità dell’esercente (cfr., ex multis, TRGA Bolzano, 22.8.2013, n. 282; 13.2.2013, n. 44; 30.1.2012, n. 37; TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 17.6.2011, n. 5399; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 23.3.2011, n. 203; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 8.6.2010, n. 13047). Al riguardo, l’autorità amministrativa titolare del potere di provvedere, ossia il Questore, gode di una discrezionalità oggettivamente ampia nel valutare i fatti di potenziale pericolo per la sicurezza dei cittadini e l’ordine pubblico, con la conseguenza che l’apprezzamento di merito che conduce all’adozione della misura in esame sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvi i casi di macroscopica irrazionalità o disomogeneità (cfr. TRGA Bolzano, 23.5.2012, n. 183; 30.1.2012, n. 37 e 29.9.2011, n. 323). In ragione di quanto appena detto, sotto il profilo motivazionale diviene sufficiente la mera rappresentazione della sussistenza dei presupposti che, a giudizio dell’organo preposto alla tutela dell’ordine pubblico, configurino la situazione di pericolo da prevenire ed evitare (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 5.2.2010, n. 278).(...) Per quanto attiene, infine, alla censura di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, la stessa non ha pregio perché, come pacifico in giurisprudenza, il provvedimento di cui all’art. 100 del R.D. 18.6.1931, n. 773, ove, come nel caso di specie, sia disposto al fine di prevenire possibili fonti di pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, è di per sé assistito da ragioni d’urgenza che giustificano l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9.7.2012, n. 3998; Sez. VI, 8.6.2009, n. 3468 e 21.5.2007, n. 2534; TRGA Bolzano 19.2.2014, n. 50 e 19.1.2011, n. 27; TAR Venezia, Sez. III, 23.3.2009, n. 742; TAR Milano, Sez. III, 14.2.2002, n. 557).

La giurisprudenza ha chiarito che il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volontà del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell’avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 05.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.05.2012, n. 986; TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 443). Nel caso in giudizio l’aggiudicataria ha depositato un contratto di avvalimento contenete la seguente clausola: il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi". Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa l’esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali che giustificano l’avvalimento, che si giustifica con il fatto che i beni del concedente vengono utilizzati nell’ambito di contratti collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e che ne condizionano l’efficacia e la validità. In merito occorre rammentare anche la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13.05.2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti) (Cons. Stato, V, 18.11.2011, n. 6079; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2013 n. 90). Tali poteri di verifica sono strettamente connessi all’accertamenti di casi di inadempimento contrattuale da parte dell’ausiliato, che possano far sorgere una responsabilità dell’auiliario, e potranno essere fatti valere con i mezzi propri, ma non permettono al concedente di decidere a suo insindacabile giudizio di impedire o interrompere l’esecuzione del contratto di (...) La giurisprudenza ha chiarito che l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento - che consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa c.d. ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell'effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare detta capacità mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di detto soggetto"(T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008, n. 430). E’ stata in proposito confermata dal Consiglio di Stato la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un "vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. La specificità ed effettività delle risorse prestate non comporta però necessariamente che il contratto di avvalimento comporti l’affitto d’azienda o di un suo ramo. L’art. 49, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 lettera d) specifica infatti che l’avvalimento richiede una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Ne consegue che non è necessario che l’ausiliaria metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, essendo sufficiente che siano individuate risorse "necessarie" di cui il concorrente sia "carente". Neppure può valutarsi, al fine di giudicare sulla validità dell’avvalimento, se tali risorse siano sufficienti, essendo questo profilo parte integrante del giudizio di valutazione dell’offerta o di anomalia.

Nel giudizio in esame la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’avvio facoltativo della verifica di anomalia dell’offerta. Tale eccezione e' stat rigettata dal TAR il quale ha evidenziato come in merito la giurisprudenza ha chiarito che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria,anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2012, n. 6442; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533). La motivazione richiesta per l’apertura del procedimento di verifica di anomalia facoltativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533) non richiede un contenuto pari a quella del giudizio di anomalia ma può essere fondata anche su un semplice sospetto. Infatti il potere residuale per cui per cui la Stazione Appaltante può sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad "elementi specifici" è altamente discrezionale (Cds sez. IV, 27.06.2011, n. 3862; TAR Marche, sentenza 25.10.2013 n. 727). Nel caso in questione occorre rilevare che si tratta di una gara dei settori speciali, avendo per oggetto la manutenzione di impianti relativi al settore dei trasporti. In questo ambito l’art. 206 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che si applica l’art. 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara o nell'invito a presentare offerte. Ne consegue che la determinazione dell’ambito di applicazione del giudizio di anomalia è affidato alla stazione appaltante. Venendo alla decisione della stazione appaltante di aprire il procedimento di verifica, essa è pienamente motivata. Il riferimento, contenuto nella missiva inviata alla ricorrente, relativo all’impegno di risorse offerte dalla società, rende palese che la stazione appaltante ha sospettato che non vi fosse congruenza tra il prezzo offerto, il più basso della gara di oltre il 22 %, e la disponibilità di personale offerta, che era la maggiore tra quelle in gara. E’ chiaro quindi, conclude il TAR, che la stazione appaltante si è mossa sulla base di un sospetto ragionevole.