Entra in vigore il 6 dicembre 2014 il decreto legislativo n. 169/2014 recante "Disciplina sanzionatoria delle violazioni delle disposizioni del regolamento (UE) n. 181/2011, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto effettuato con autobus.". Peraccedere al d.lgs - pubblicato sulla GU Serie Generale n.271 del 21-11-2014 - che si compone di n. 19 articoli cliccare su "Accedi al Provvedimento".

Nel giudizio in esame con il primo dei motivi riproposti si deduce la violazione dell’art.338 R.D. 27 luglio 1934, n.1265 e, cioè, l’inosservanza del vincolo di inedificabilità assoluta, sancito dalla predetta disposizione, nella fascia di rispetto cimiteriale. Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato Il motivo è infondato rilevando che come chiarito da un costante e univoco indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi (Cons. St., sez. V, 14 settembre 2010, n.6671), l’art.338 R.D. cit. vieta l’edificazione, nella fascia di duecento metri dal muro di cinta dei cimiteri, di manufatti che possono essere qualificati come costruzioni edilizie. Sennonchè, nella fattispecie in esame si discute dell’assenso all’installazione di un impianto di telefonia mobile che, come si evince dall’esame del progetto presentato da Wind, non può in alcun modo essere classificato, ai fini che qui rilevano, come un manufatto edilizio (trattandosi di un’antenna staffata sul muro del cimitero e non di una costruzione edificata sul terreno ricadente nella fascia di rispetto). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.11.2014

Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di sintetizzare, innanzi tutto, i punti essenziali della disciplina del trasferimento di un esercizio farmaceutico da una ubicazione ad un’altra, restando all’interno della zona assegnata dalla pianta organica. In propositoci si riferisce ai numerosi precedenti di questa Sezione relativi a questioni analoghe (in particolare sent. n. 4588/2012; e ancora sent. n. 1858/2013, n. 2019/2013, n. 6810/2011). La materia è regolata dagli artt. 104 eseguenti del t.u. delle leggi sanitarie, approvato con r.d. n. 1265/1934, nonché dalla legge n. 475/1968 e dalla legge n. 362/1991; e, ancora, dal regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971 (in particolare l'art. 13). Merita di essere ricordato l'art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». E’ chiaro che questa disposizione vale non solo per il primo impianto ma anche per gli eventuali trasferimenti. Infatti il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». Ciò significa che, in linea di principio, il titolare è libero di scegliere l'ubicazione dell'esercizio all'interno della zona, ma questa libertà non è illimitata, potendo l'autorità sanitaria contrapporle valutazioni riferite allo scopo di ottimizzare la funzionalità del servizio in rapporto alle «esigenze degli abitanti della zona». Questa limitazione alla libertà dell'iniziativa economica del farmacista inteso come libero imprenditore si giustifica considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio, in quanto è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: primo, il "numero chiuso" degli esercizi farmaceutici; secondo, l'assegnazione di una porzione di territorio (zona) all'interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare; terzo, il divieto imposto ai concorrenti di avvicinarsi al di sotto di una distanza minima, ancorché si trovino all'interno della zona di loro spettanza. Non può invocare la pienezza dei diritti del libero mercato chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di tali e tante deroghe ai princìpi del libero mercato. Sulla base di queste premesse, con sentenza n. 4588/2012 questa Sezione ha giudicato legittimo il diniego opposto dall’amministrazione di un piccolo Comune alla richiesta del titolare dell’unica farmacia di trasferire l’ubicazione dell’esercizio dal capoluogo (centro storico) ad una frazione maggiormente popolata, ma meglio collegata con altri centri abitati provvisti di farmacia. Nel caso ora in esame, la situazione di fatto è alquanto simile a quella considerata nella sentenza n. 4588/2012, ma se ne differenzia per due aspetti. Il primo è che nel caso precedente si discuteva della legittimità del provvedimento di diniego, mentre in questo caso è impugnato da terzi il provvedimento con cui il Comune ha accolto la domanda del farmacista. Sotto questo profilo (a parte il problema della legittimazione di cui si parlerà più avanti) vengono in rilievo i limiti del sindacato di legittimità sugli atti discrezionali. Il secondo è che si discuteva dello spostamento dell’unica farmacia; e perciò si poteva sostenere che tutti gli abitanti del Comune si trovassero in posizione indifferenziata dal punto di vista dell’interesse. In questo caso invece il Comune di Atina è dotato di due sedi farmaceutiche, sicché lo spostamento della prima farmacia dal capoluogo alla frazione dove è già ubicata la seconda produce l’effetto che vi sarà un centro abitato (Ponte Melfa) servito da due farmacie mentre il capoluogo ne sarà sprovvisto. Ma il punto più rilevante è che in realtà la popolazione del Comune di Atina (4.520 abitanti) consentirebbe, secondo il criterio demografico, l’apertura di una sola farmacia (anche dopo la riduzione del quorum stabilita dal decreto legge n. 1/2012); e l’istituzione di una seconda farmacia è stata ed è tuttora possibile solo utilizzando il criterio "topografico" di cui all’art. 104 t.u.l.s.. 5. L’utilizzo del criterio "topografico" per l’istituzione della seconda farmacia comporta, innanzi tutto il vincolo di una distanza fra i due esercizi non inferiore a 3000 metri (invece degli ordinari 200); in questo caso, però, non è stato dedotto un motivo di ricorso riferito alla sua violazione. A parte il vincolo della distanza (che in questo caso non viene direttamente in rilievo come tale) resta tuttavia il principio logico di non-contraddizione e di conformità dell’atto allo scopo, con riferimento ai presupposti di legge (che ovviamente sono stati accertati al momento della istituzione della seconda farmacia). Tali presupposti si compendiano nell’espressione «particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità»: in buona sostanza, l’esistenza, nel territorio del Comune, di due centri abitati relativamente lontani e mal collegati fra loro, tanto da rendere necessario che ciascuno dei due sia dotato di una farmacia propria, in deroga al criterio demografico che giustificherebbe un’unica farmacia al servizio di entrambi. E’ intuitivo che se dopo l’istituzione della seconda farmacia si attua un trasferimento per effetto del quale uno dei due centri abitati rimane privo dell’esercizio farmaceutico mentre l’altro viene ad averne due, si contraddice platealmente la stessa ragion d’essere di due farmacie invece di una sola. 6. Alla luce di queste considerazioni – oltre a confermarsi quanto già deciso dal T.A.R. circa l’illegittimità del trasferimento per eccesso di potere – si risolve anche il problema della legittimazione dei ricorrenti in primo grado. Ed invero, la peculiare situazione determinatasi nel Comune di Atina al momento dell’istituzione di una seconda farmacia con il criterio "topografico" ha fatto sì, fra l’altro, che la farmacia esistente nel capoluogo è rimasta caratterizzata da una speciale destinazione al servizio di quel centro abitato. Con la conseguenza che coloro che ivi risiedono, o comunque gravitano topograficamente su quel centro (e non è controverso che i ricorrenti si trovino in tale situazione, almeno in maggioranza) assumono una posizione d’interesse differenziata rispetto a quella degli altri cittadini pure residenti nella zona formalmente assegnata alla prima farmacia ma di fatto gravitanti sull’esercizio istituito nella località secondaria. Tale posizione differenziata costituisce base sufficiente per l’interesse a ricorrere contro il trasferimento e per la inerente legittimazione. Per scaricare la sentenza cliccare su " Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.11.2014

Per giurisprudenza ampiamente prevalente la repressione degli abusi edilizi può essere disposta in qualsiasi momento, sia perché si tratta di misure a carattere reale piuttosto che di vere e proprie sanzioni (al riguardo sanzionatorio provvedendosi propriamente in sede penale), sia perché si trattacomunque di illeciti permanenti cui si associano misure oggettive, in rapporto alle quali non può nemmeno essere utilmente invocato il principio di estraneità degli attuali proprietari alla relativa effettuazione (fatte salve l’inopponibilità dell’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime – ove gli stessi proprietari collaborino alla rimozione dell’abuso – nonché ogni possibile azione di rivalsa, nei confronti dei responsabili, ove diversi dagli attuali titolari del bene: cfr per il principio, fra le tante, Cons. Stato,. IV, 27 dicembre 2011, n. 6873 18 aprile 2014, n. 1994; V, 8 aprile 2014, n. 1650 e 30 giugno 2014, n. 3281). Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2014

Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poterigestione e i rappresentanza e, segnatamente, per i procuratori "ad negotia", a pena di esclusione, l'esclusione stessa può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza dei requisiti presi in considerazione dalla norma. Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rilevato che stante la ben nota autonomia del procedimento di occupazione rispetto al procedimento di esproprio, (v. T.A.R. Pescara Sez. Unica - 14 gennaio 1983 n.16; T.A.R. Latina Sez. Unica 20 gennaio 1983 n.21) l’illegittimità del primo non produce alcuna influenza sul secondo, né la sentenza di questa Sezione n.2096 del 2011 contraddice tale assunto, avendo affrontato la questione qui all’esame nell’ambito di un obiter dictum , e comunque escludendo anzi l’ipotizzata automatica ricaduta in termini d’illegittimità degli atti espropriativi a causa dell’inefficacia del decreto d’occupazione d’urgenza. Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici.Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, nr. 135).L’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, nr. 2365).In questa prospettiva la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente si appalesa inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, senza che con ciò risulti violata la direttiva 2004/18/CE, il cui art. 47 precisa che in linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più referenze; in altri termini, si riconosce ad un operatore economico la facoltà di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, dovendo egli dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.La previsione della direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento interno dall’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006, il quale prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo attraverso il ricorso ai requisiti prestati da un’impresa ausiliaria con le modalità e i limiti sopra indicati.Secondo la Corte di Giustizia UE (sez. V, sent. 10 ottobre 2013, in causa C-94/12) la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

L’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice "opera secondo le norme stabilite dal regolamento" ed è espressamente competente solo "ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto". L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la "commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, [...] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi". In sostanza, il mandato della commissione può ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, la commissione è "organo istruttorio straordinario e temporaneo dell’amministrazione con il compito giuridicamente prefissato dall’art. 84, co. 1, d.lgs. n. 163 del 2006 di far luogo alla valutazione tecnica delle proposte delle imprese attraverso l’esercizio esclusivo di discrezionalità tecnico-scientifica, o giuridico-finanziaria". (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014; id. 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014