Il Consiglio Nazionale del Notariato ha pubblicato lo studio "Cessione "gratuita" di aree (e di opere di urbanizzazione) al Comune: trattamento fiscale dopo il D.Lgs. n. 23/2011" che prende le mosse dalla preliminare e pregiudiziale verifica della natura giuridica dell’atto di cessione "gratuita" di aree (e di opere di urbanizzazione), posta in essere a scomputo dei contributi di urbanizzazione o in esecuzione di convenzioni di lottizzazione, per ricavarne la considerazione che si tratti di fattispecie (sia pure "formalmente") gratuita per l’inesistenza a carico dell’Ente cessionario di alcuna prestazione suscettibile di valutazione economica. Per scaricare lo studio cliccare su "Accedi al Provvedimento"

La presentazione dell'istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 - ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità - limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente. Sulla base di tale premessa ilConsiglio di Stato ha rilevato come sostenere che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento. La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 6.5.2014

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come non assume rilievo decisivo, al fine di giustificare l’esercizio del potere di ritiro, la previsione, contenuta nel disciplinare, secondo cui "l’ente si riserva la facoltà insindacabile di non far luogo, sospendere, annullare la procedura in qualunque momento precedente l’aggiudicazione senza che i concorrenti possono avanzare alcuna pretesa in merito". Aggiunge il collegio - in disparte la questione della legittimità di una normativa di gara che attribuisca all’ente aggiudicatore un potere insindacabile di incidere sugli atti della procedura - che si deve osservare che la ragione posta a sostegno del provvedimento di revoca oggetto di giudizio, data dalla pendenza di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla cessione integrale del capitale sociale della stazione appaltante Veneto Distribuzioni, è stata regolata da una norma speciale, come tale prevalente sulla clausola generale, ossia dall’art. II. 3 del bando, a tenore del quale "si informa sin d’ora che essendo in atto la procedura per la vendita della società Veneto Distribuzione S.p.A., nel contratto che verrà stipulato con l’aggiudicatario verrà stabilito che in caso di cessione della convenzione al nuovo acquirente, quest’ultimo avrà la facoltà di rescindere il contratto di appalto, con preavviso di sei mesi, senza dover alcun indennizzo all’appaltatore uscente". Tale essendo la disciplina di gara, si deve convenire con l’appellante che l’esercizio del potere di revoca non è sorretto nella specie dai presupposti, normativamente richiesti ai sensi dell’articolo 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, della rivalutazione dell’interesse pubblico o dell’apprezzamento di fatti nuovi. Non è ravvisabile una rivalutazione dell’interesse pubblico posto che l’ incidenza della procedura di alienazione del capitale sociale dell’amministrazione aggiudicatrice era stata soppesata in modo adeguato nella lex specialis e che il provvedimento impugnato non è corredato da una nuova ponderazione degli interessi sintetizzati con la previsione prima rammentata. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

L’azione avverso il silenzio, di cui all’art. 31 del codice del processo amministrativo, è concettualmente scindibile in due domande: la prima, di natura dichiarativa, volta all’accertamento dell’obbligo, in capo all’amministrazione destinataria dell’istanza presentata dal titolare dell’interesse pretensivo, dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina legislativa o regolamentare a sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n 241; l’altra, inquadrabile nel novero delle azioni di condanna, diretta ad ottenere una sentenza che condanni l’amministrazione inadempiente all’adozione di un provvedimento esplicito, previo accertamento della spettanza del bene della vita nei casi in cui venga in rilievo l’esplicazione di in potere discrezionale. Le due domande, normalmente conosciute nell’ambito di un giudizio unitario in seno al quale l’attività di accertamento è strumentale alla pronuncia di condanna ad un facere di stampo pubblicistico, rivelano la loro autonomia nell’ipotesi in cui la sentenza di condanna non risulti più ammissibile o utile ma residui, a fini risarcitori, l’interesse ad una declaratoria che stigmatizzi l’illegittima inerzia amministrativa. Detta autonomia viene in rilievo in modo particolare nel caso di specie, nel quale, nel corso del giudizio di primo grado e nell’atto di appello, la parte ricorrente ha manifestato l’interesse a conseguire una pronuncia dichiarativa della formazione del silenzio-rifiuto anche a fronte del venir meno dell’interesse alla sentenza di condanna alla definizione dell’ iter procedurale. Applicando tali coordinate al caso di specie si deve reputare che l’improcedibilità del ricorso di primo grado a seguito del sopravvenuto difetto d’interesse conseguente al sopravvenuto esplicito di diniego nel corso del giudizio d’appello non faccia venir meno l’interesse al conseguimento di una decisione sull’autonoma domanda, articolata con il ricorso di prime cure e ribadita in appello, di accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere entro i termini di legge nella prospettiva della futura proponibilità di una domanda di risarcimento. A suffragio di tale ricostruzione depone la disciplina dettata dall’articolo art. 34, co. III, cod. proc. amm., secondo cui "quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori". Detta norma, pur se relativa all’azione di annullamento, esprime una regula iuris, che, riconnettendosi al principio generale di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. I, 18 maggio 2012, n. 2918) e al corollario, che a tale premessa consegue, dell’ammissibilità di azioni di accertamento anche atipiche (Cons., Stato, Ad Plen 29 luglio 2011, n. 15; sez. V, 31 gennaio 2012, n. 472; sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2518)), non può che estendersi anche al giudizio avverso il silenzio. Ne deriva che il sopravvenire di un provvedimento di diniego non può ostare alla declaratoria dell’illegittimità procedurale dell’amministrazione laddove, come nel caso di specie, venga prospettata e sia astrattamente ravvisabile l’utilità di un tale decisum nella proiezione di un successivo giudizio risarcitorio, ferma restando la riserva a tale separato momento cognitivo della delibazione, sul piano dell’an e del quantum, della domanda risarcitoria (sulla necessità di una domanda o allegazione di parte e sulla riserva al giudice del risarcimento della cognizione della relativa domanda, Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2911, n. 6541). Si deve, a questo punto, stabilire se effettivamente vi sia stato nel caso di specie l’inadempimento dell’Amministrazione Regionale all’obbligo di provvedere sull’istanza dell’appellante entro i termini previsti per la conclusione del procedimento de quo. Premette il Collegio che l'art. 2 della l. n. 241/1990, che racchiude uno dei principi fondamentali dell'ordinamento in tema di azione amministrativa, sancisce l'obbligo per l'amministrazione di concludere ogni procedimento che consegua obbligatoriamente ad un’istanza con provvedimento espresso entro un termine certo, che è quello generale fissato dal comma 3 di detto articolo o quello indicato da specifiche disposizioni. Aggiungasi che il termine entro il quale deve concludersi, ex art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione unica, oltre ad essere perentorio (Corte Cost., sentenze n. 364/2006, e n. 282/2009), risponde a evidenti finalità di semplificazione e accelerazione, sicché esso può essere qualificato come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia (Corte Cost. 9 novembre 2006, n. 364, Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5413, 21 novembre 2012, n. 5895 e 15 maggio 2013 n. 2634). Peraltro, nemmeno in base alle disposizioni di cui al regolamento regionale contenuto nell'allegato A della delibera di Giunta n. 23 gennaio 2007, n. 35 (pubblicata sul B.U.R.P. n. 19 del 6.2.2007), in materia di procedimento per il rilascio dell'Autorizzazione Unica, risulta un diverso quadro procedimentale. Ciò in quanto l'art. 2.3.2, comma 4, del citato regolamento stabilisce che, a seguito dell'istanza presentata dal privato per l'ottenimento dell'Autorizzazione Unica, "....il Responsabile unico provvede ad inviare entro il termine massimo dei successivi sette giorni lavorativi, dalla data di ricevimento della domanda, una copia del progetto definitivo a ciascuno degli enti individuati dall'Ufficio Industria Energetica quali interessati al rilascio dei pareri prescritti dalla Legge"; da ciò si deduce che, in conformità alla normativa statale in materia, tutti i pareri, compresi quelli ambientali, nella Regione Puglia devono essere acquisiti all'interno dello stesso procedimento di competenza regionale. A tanto consegue che la mancata adozione di un provvedimento espresso sulla richiesta autorizzazione unica nel complessivo termine di legge, pacificamente spirato nel caso di specie, entro cui deve concludersi il relativo procedimento è del tutto ingiustificata e configura un sostanziale inadempimento. Va soggiunto che, in omggio a pacifici principio giurisprudenziali, l’adozione di atti infraprocedimentali (quali la comunicazione di avvio del procedimento o la convocazione di conferenze di servizi) non è idonea a impedire la formazione del silenzio inadempimento, visto che solo l’adozione del provvedimento definitivo soddisfa l’interesse, azionato nel giudizio di cui all’art. 31 c.p.a., al conseguimento di una risposta esplicita alla domanda introduttiva. Si deve aggiungere che nel caso di specie il termine di legge risulta decorso anche a considerare alla stregua di dies a quo quello della regolarizzazione della garanzia posta a corredo dell’istanza; e che, salvo il caso, che qui non viene in rilievo, di palese infondatezza, sarà oggetto di autonomo giudizio, in sede di impugnazione eventuale del diniego espresso o della proposizione di domanda risarcitoria, lo scrutinio sulla spettanza del bene della vita. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

Nella controversia in esame si contesta, tra l'altro, la violazione degli artt. 164, comma 3, nonché dell'art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici e dei principi di concorrenza e parità di trattamento dei concorrenti, deducendosi che la componente del raggruppamento aggiudicatario, essendo già stata incaricata della redazione del progetto definitivo dell’opera, comprensivo delle linee guida per la redazione del piano di sicurezza e del fascicolo tecnico ai sensi del d.lgs. 81/2008, si sarebbe trovata in una posizione di incompatibilità rispetto ad una gara avente ad oggetto l’attività di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva con riguardo alla medesima opera. L’articolo 164, comma 3, nel prevedere, con riguardo alle infrastrutture strategiche, una disciplina delle cause di incompatibilità più rigida rispetto a quella generale enucleata dall’art. 90, comma 8, prescrive che : "Le persone fisiche e giuridiche incaricate dai soggetti aggiudicatori della redazione del progetto a base di gara, nonché le società collegate, non possono in alcuna forma e per alcun titolo partecipare alla realizzazione dei lavori da esse progettati, né essere affidatarie di servizi di progettazione, direzione dei lavori e collaudo da parte degli appaltatori, concessionari e contraenti generali delle infrastrutture, ai fini dello sviluppo o della variazione dei progetti dalle stesse redatti e della realizzazione dei lavori medesimi. I soggetti aggiudicatori possono estendere il predetto divieto ai soggetti che abbiano collaborato ad altro titolo alla progettazione, con apposita previsione nel bando di gara o nel contratto di progettazione". L'incompatibilità sancita dalla norma colpisce i progettisti innanzitutto rispetto al successivo appalto di lavori inerente alla medesima opera progettata. Essa si estende poi ad alcuni servizi specificamente enumerati (collaudo, direzione lavori). La fattispecie oggetto di gara, ossia l’affidamento del servizio di coordinamento della sicurezza, esorbita dalle ipotesi di incompatibilità cristallizzate dal vetitum normativo in quanto, da un lato, tale servizio è ontologicamente diverso, ancorché cronologicamente coevo, rispetto alla realizzazione dei lavori, risolvendosi in un controllo sull’attività realizzativa; dall’altro non rientra nel novero dei servizi specificamente enucleati dalla norma. Non trattandosi di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate e in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr.Corte di Giustizia in cause riunite C 21/03 e 34/03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538/07, Assitur contro Camera di commercio, industria e Artigianato di Milano), che si è al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, con la conseguenza che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito. Mancano, in definitiva, i presupposti giustificativi del sostanziale meccanismo di inversione dell'onere della prova di non aver concretamente fruito di indebiti vantaggi costruito dal giudice comunitario per il caso della previsione di cause di incompatibilità più estese di quelle direttamente derivanti dal diritto comunitario, sull'assunto di un bilanciamento tra il principio della parità di trattamento e quello di proporzionalità. Nel caso di specie, stante la possibilità per tutti i partecipanti di prendere cognizione delle rammentate linee guida ai fini della redazione del progetto di organizzazione del servizio di coordinamento, non risulta dimostrata la sussistenza di un’asimmetria informativa che abbia messo il raggruppamento aggiudicatario in una condizione di favore lesiva del principio della par condicio. Non risulta fornito, al riguardo, neanche un principio di prova volto ad evidenziare quali aspetti dell'offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario siano stati frutto di conoscenze estranee al patrimonio comune dei concorrenti in quanto acquisite in sede di progettazione. Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

L'art. 84, comma 4, del Codice degli Appalti stabilisce che nella gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, "i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta". Alla stregua di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3316), il dettato di cui al 4° comma dell'art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 esprime una regulaiuris di portata generale volta a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e di buona amministrazione contenuti dall'art. 97 della Costituzione. La norma esprime la necessità di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell'azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, regolando la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa in guisa da depotenziare profili di incidenza negativa sulla trasparenza e sull’ imparzialità della commissione giudicatrice (vedi, anche con riguardo all’ l'applicabilità dell'art. 84 ai contratti dei cosiddetti settori speciali ai sensi dell'art. 206 D. Lgs. 163/2006, Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio 2011 n. 4438; id., VI, 29 dicembre 2010 n. 9577). Con decisione 7 maggio 2013, n. 13 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha ritenuto che l'art. 84, comma 4, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, ove si prevede che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, risponde all'esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi; è pertanto incompatibile il componente della commissione giudicatrice che era stato precedentemente incaricato della redazione del bando e del disciplinare di gara. L’Adunanza Plenaria ha soggiunto che "in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, commi 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, dello stesso decreto; l'applicazione di tali norme prescinde dall'espressa previsione del bando di gara proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis". La previsione di legge di cui all’art. 84, comma IV, è, in definitiva, destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. 2.1. Nel caso di specie, l’Architetto ha svolto un ruolo di collaborazione alla redazione del piano particolareggiato della Costa Urbana e del Promontorio del Falcone. Ad inficiare la ricorrenza della denunciata situazione di incompatibilità non rileva la circostanza che il piano costituisca uno strumento urbanistico particolareggiato, e quindi un atto di carattere generale con vocazione programmatica, in quanto, alla luce della ratio che anima il disposto dell’art. 84, comma 4, cit. assume rilievo il collegamento tra il piano e o svolgimento di gara, collegamento nella specie reso evidente dalla duplice circostanza che il bando di gara richiama già nell’epigrafe e poi nell’ individuazione dell’oggetto della procedura selettiva il e rinvia all’art. 10 delle NTA di tale Piano particolareggiato (relativo all’Ambito di Interevento n. 3 – via Amendola), stabilendo che gli interventi "dovranno essere attuati nel rispetto delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie puntualmente disciplinate dalle Norme Tecniche del P.A.della Costa Urbana". Va soggiunto, quanto ai criteri per l’aggiudicazione, che 25 dei 100 punti a disposizione della commissione di gara sono destinati alla valutazione della "qualità del progetto". Non assume valore significativo neanche la circostanza che l’arch. non abbia sottoscritto il paino posto che, alla stregua delle finalità della norma e dei principi ad essa sottesi, assume rilievo, al fine di configurare la stazione di incompatibilità fotografata dalla norma in esame, il dato sostanziale della partecipazione alla redazione del piano al di là del profilo formale della sottoscrizione dello stesso. Deve essere in definitiva condivisa la considerazione conclusiva svolta dal Primo Giudice secondo cui il principio di imparzialità esigeva nella specie che la commissione di gara non fosse composta da soggetti che avevano già partecipato alla fase elaborativa del Piano Particolareggiato e delle sue norme di attuazione, con conseguente illegittimità della delibera di nomina della commissione e conseguente travolgimento di tutti gli atti della procedura in esame. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata il 28.4.2014 ha evidenziato i seguenti principi giurisprudenziali consolidati: I) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare. II) a fronte della motivazione in re ipsa che incontra l’ordine di demolizione all’esito dell’accertamento dell’abuso edilizio, il lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’amministrazione – ma sempre in presenza di circostanze eccezionali rigorosamente provate da chi le invoca (come non verificatosi nel caso di specie) - non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio ma quello che intercorre tra la conoscenza dell’illecito e il provvedimento sanzionatorio adottato; in mancanza di conoscenza della violazione da parte dell’amministrazione non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale; III) lo stesso è a dire per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate che non rappresenta un provvedimento di autotutela, ma costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione; in senso ostativo all’acquisizione non può assumere quindi rilevanza né il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, né l’affidamento eventualmente riposto dall’interessato sulla legittimità delle opere da realizzare, né l’assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione; IV) il fatto che sia intercorso lungo tempo dalla realizzazione dell’abuso al provvedimento sanzionatorio non elide né aggrava quanto a motivazione, il doveroso e imprescrittibile esercizio del potere sanzionatorio da parte della p.a.; V) l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo; né si configurano particolari esigenze o conseguenze connesse alla partecipazione procedimentale dell’interessato; VI) quanto al concetto di «pertinenza», ai sensi e per i fini di cui all’art. 7 d.l. 23 gennaio 1982 n. 9, conv. dalla l. 25 marzo 1982 n. 94, tale da richiedere non già la concessione edilizia, bensì la mera «autorizzazione», si rileva, da un lato, la differenza da quello di cui all’art. 817 c.c., che è caratterizzato da un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e principale, (cioè da un nesso che non consenta, per natura e struttura dell’accessorio, altro uso rispetto alla cosa cui esso inserisce); dall’altro, che per potersi avere pertinenza è indispensabile che il manufatto destinato ad un uso pertinenziale durevole sia dalle dimensioni ridotte e modeste, per cui soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un’opera di rilevanti dimensioni, che modifica l’assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla res principalis, indipendentemente dal vincolo di servizio o d’ornamento nei riguardi di essa. VII) la sostanziale identità delle nozioni di tettoia e pensilina ricavabile dalle medesime finalità di arredo, riparo o protezione anche dagli agenti atmosferici, determina la necessità del permesso di costruire nei casi in cui sia da escludere la natura precaria o pertinenziale dell’intervento; VIII) integra il reato previsto dall’art. 44 lett. b) d.p.r. n. 380 del 2001 (in precedenza art. 20, lett. b) l. n. 47 del 1985), la realizzazione, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, di una tettoia di copertura che, non rientrando nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, costituisce parte integrante dell’edificio sul quale viene realizzata. IX) per la realizzazione di una tettoia, appoggiata su un edificio occorre il rilascio del permesso di costruire, poiché essa comporta una modifica della sagoma e del prospetto, sicché è legittimo l’ordine di demolizione che ne disponga la rimozione, perché abusiva. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

Nella controversia giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato il ricorrente contesta la qualificazione dell’intervento edilizio operata dal comune sostenendosi la tesi che, nella specie, sarebbe stato realizzato un intervento di restauro conservativo. Il Collegio ha ritenutoin accoglibile l'eccezione, avendo fatto buon governo, il comune prima e il T.a.r. poi, delle norme e dei principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. fra le tante Sez. V, n. 7325 del 2004), secondo cui gli interventi di demolizione e ricostruzione non possono mai sussumersi nel genus del restauro conservativo ma in quello della c.d. "ristrutturazione pesante" che presuppone l’emanazione di una regolare concessione edilizia (oggi permesso di costruire o c.d. super d.i.a.). In fatto è sufficiente osservare sul punto che da tutta la documentazione tecnica acquisita al fascicolo d’ufficio emerge pacificamente l’entità e consistenza delle opere realizzate che devono necessariamente qualificarsi come interventi di ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione. Con il quarto mezzo il ricorrente lamenta poi il contrasto fra il contenuto del parere della Soprintendenza – acquisito a suo tempo ai sensi dell’art. 9, co. 4, l. n. 47 del 1985 cit., oggi art. 33, co. 4, t.u. edilizia) – che aveva imposto il ripristino per le sole opere esterne, ed il provvedimento sindacale di ingiunzione che invece ha ordinato al privato di ripristinare in toto la preesistente opera. Anche tale mezzo è stato ritenuto infondato atteso che la Soprintendenza, come risulta dal tenore testuale del parere, non ha vietato al comune (né avrebbe potuto alla stregua del micro ordinamento di settore), di ordinare l’integrale ripristino del corpo di fabbrica preesistente anche relativamente agli aspetti interni, trattandosi di scelta ampiamente discrezionale rimessa dalla legge alle insindacabili valutazioni degli organi tecnici comunali; valutazione, nel caso di specie, preceduta da una adeguata istruttoria e comunque non affetta da manifesta irragionevolezza o abnormità. Anche il quinto mezzo d'impugnazione e' stato rigettato laddove il ricorrente lamenta che il comune, una volta ordinata la demolizione, in una con il parere della Soprintendenza, non avrebbe potuto rinviare ad una fase successiva l’opzione fra l’una e l’altra sanzione. Come rilevato dalla giurisprudenza in casi analoghi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2001 del 2013), la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento potendo avvenire contestualmente all’emanazione del provvedimento di ripristino solo in caso di impossibilità della demolizione sulla scorta di una valutazione tecnica rimessa in via esclusiva alla medesima. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

L'appellante, nel giudizio in esame, contesta la sussistenza del divieto di frazionamento e, conseguentemente, insiste per il riconoscimento del diritto al cumulo dei requisiti all’interno della medesima categoria con il corollario dell’aumento del quinto. Il Consiglio di Stato ha accolto la censura in quanto dopo la sentenza della Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12, e le prime applicazioni da parte di questo Consiglio (cfr. sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), deve ritenersi definitivamente superata la tesi che vieta l’uso dell’avvalimento per conseguire il cosiddetto "cumulo parziale dei requisiti"; la Corte di Giustizia, infatti, ha considerato del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno o più d’uno), si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare – attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti – il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha richiamato alcuni orientamenti giurisprudenziali più volte affermati in tema di scelte urbanistiche, così riassumibili: a) il potere di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, seppure il suo esercizio è subordinato all’obbligo di effettuare una adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti (Cons. Stato Sez. IV 10 maggio 2012 n.2710); b) le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità ed irrazionalità; e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione (Cons. Stato Sez. IV 3 novembre 2008 n.5478; idem 8 giugno 2011 n.3497). Parimenti, relativamente alla elaborazione dello sviluppo residenziale del territorio comunale, sia esso di tipo privato, che di edilizia residenziale pubblica, per le previsioni recate sul punto dallo strumento urbanistico, l’Amministrazione gode di ampi poteri discrezionali, anche di natura tecnica (Cons. Stato Sez. IV 22 ottobre 2004 n.6964); pur tuttavia è necessario che le relative determinazioni si basino su di una adeguata motivazione e su una altrettanta puntuale istruttoria, da cui possa evincersi la loro ragionevolezza ed attendibilità (Cons. Stato Sez. V 22 settembre 2003 n.5395, idem 25 marzo 2003 n.1545). Ciò precisato in ordine all’ambito interpretativo di carattere generale, che fa da sfondo alla vicenda qui in rilievo, il primo giudice ha ritenuto che l’incremento demografico della popolazione configurato dal Piano, con le relative disposizioni insediative, sia stato sovradimensionato, avendo l’Amministrazione previsto un incremento della popolazione del 30%, che costituirebbe un mutamento troppo marcato nell’evoluzione demografica del territorio comunale, come tale, affetto da manifesta illogicità. Le osservazioni rese dal Tar non convincono, perché in realtà esse fanno leva su dati, per così dire, asettici o, se si vuole, puramente aritmetici, senza che siano stati presi in considerazione altri elementi di valutazione, che pure sono stati debitamente considerati dall’Amministrazione e che devono concorrere in una indagine volta a verificare il fabbisogno abitativo, senza rivelarsi aleatori e neppure illogici (Cons. Stato Sez. IV 22 ottobre 2010 n.6964). Siffatti elementi, come di seguito individuati, finiscono, per la loro oggettiva valenza, con l’assumere un ruolo fondamentale, non solo ai fini della formulazione di un programma insediativo sul territorio, ma anche in ordine alla determinazione della "politica sociale", quale scelta di fondo voluta dall’Amministrazione per perseguire l’interesse pubblico, rispetto al quale recedono i diritti dominicali dei soggetti proprietari di aree interessate dalla realizzazione del Piano. In particolare, decisiva si rivela l’osservazione che l’Amministrazione ha inteso chiaramente formulare una proiezione insediativa calibrata sui fabbisogni sociali ed economici della popolazione, in relazione a fattori di sviluppo che razionalmente e coerentemente determineranno l’affluenza di nuovi residenti sul territorio comunale di significativa consistenza. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

Nel giudizio in esame la Quarta Sezione del Consiglio di Stato non ha condiviso l’assunto di fondo dell'appellante, secondo cui non potrebbe predicarsi un difetto di interesse in capo alla stessa, essendosi radicato un interesse giuridicamente qualificato nel momento stesso in cui il r.t.i. ricorrente si era classificato primo in graduatoria nella gara per cui è causa. Infatti, la posizione giuridica legittimante a base dell’interesse a ricorrere non può ricavarsi dal mero dato fattuale della partecipazione alla gara, essendo meritevole di tutela soltanto la partecipazione legittima, con la conseguenza che se si accerta – come in questo caso, a seguito di apposita eccezione di controparte – l’illegittimità della partecipazione stessa, ciò incide sulla stessa posizione legittimante che costituisce condizione dell’azione (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 7 aprile 2011, nr. 4, e, ancor più di recente, 25 febbraio 2014, nr. 9). Aggiunge poi il Collegio che, pur nella dovizia di parole e argomentazioni spese nella seconda parte del primo motivo, parte appellante non ha smentito l’assunto centrale della sentenza impugnata, secondo cui essa, regolarmente munita di attestazione SOA al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ne era più in possesso al momento dell’aggiudicazione: infatti, da un lato l’attestazione già posseduta era scaduta in data 2 agosto 2010 per decorso del triennio di efficacia senza essere sottoposta a revisione, e dall’altro lato quella nuova di cui l’impresa si era dotata fin dal 22 febbraio 2010 era già stata annullata con provvedimento del 6 ottobre 2010 per l’accertamento di una falsità, anche se in seguito l’AVCP, avendo accertato la non imputabilità del falso, ha autorizzato l’istante a chiedere immediatamente nuova attestazione, di fatto ottenuta solo in data 1 marzo 2011. In sostanza, vi è stata soluzione di continuità nel possesso dell’attestazione, dopo che questa era posseduta al momento dell’ammissione alla gara (22 febbraio 2009), per un periodo che va dal 22 febbraio 2010 al 1 marzo 2011; ne consegue, in particolare, che l’odierna istante era priva di valida attestazione SOA al momento dell’aggiudicazione provvisoria (19 novembre 2010), mentre la nuova certificazione è stata conseguita addirittura in pendenza del giudizio di primo grado. Pertanto, nell’escludere la ricorrente dalla gara l’Amministrazione altro non ha fatto che applicare il pacifico principio secondo cui i requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione SOA) devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell’aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, nr. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, nr. 4225). Così stando le cose, è evidente che l’esclusione della appellante della gara è dipesa primariamente dall’avvenuta decadenza dell’attestazione SOA originaria, non potendo in alcun modo condividersi l’interpretazione proposta nell’appello dell’art. 15-bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, nr. 34, secondo cui la mancata sottoposizione a verifica triennale non comporterebbe la perdita di efficacia dell’attestazione: sul punto, è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo per cui la mancata verifica di revisione triennale comporta l’inefficacia dell’attestazione e quindi il venir meno della condizione legittimante la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 luglio 2012, nr. 27, e giurisprudenza successiva). Per converso, non si può ritenere che l’accertamento della non imputabilità del falso compiuto dall’Autorità di Vigilanza abbia fatto rivivere con effetto retroattivo l’attestazione annullata, in quanto tale provvedimento, senza toccare in alcun modo l’annullamento – e non potrebbe essere altrimenti, trattandosi di attestazione rilasciata sulla base di un documento oggettivamente falso – ha il solo effetto di reintegrare immediatamente l’impresa nel requisito di legge, consentendole di chiedere e ottenere subito una nuova attestazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2012, nr. 2626). Infine, e con riguardo al secondo mezzo, è da escludere ogni interesse strumentale in capo alla appellante all’annullamento della gara e alla sua riedizione, dal momento che sulla scorta dei principi affermati dalla Plenaria nella già citata sentenza nr. 4 del 2011 (sul punto richiamata dalla stessa appellante) e meglio precisati nella nr. 9 del 2014, l’accertamento della sussistenza dell’interesse a ricorrere deve precedere logicamente ogni altra valutazione, incidendo sulla legittimazione prima ancora che sull’interesse a ricorrere. Al riguardo, inconferente è il richiamo al noto indirizzo giurisprudenziale secondo cui chi impugna la propria esclusione da una gara d’appalto non ha l’onere di dimostrare, al fine di comprovare l’interesse a ricorrere, che in caso di accoglimento del ricorso otterrebbe sicuramente l’aggiudicazione, essendo ben diversa la situazione laddove, come nel caso di specie, vi sia – al contrario - la prova positiva che in ogni caso non avrebbe alcuna chance di conseguirla, e pertanto anche l’eventuale accoglimento delle sue doglianze non gli apporterebbe alcuna utilità. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato e' chiamato ha valutare la legittimità di una delibera di G.M. che approva un progetto preliminare di realizzazione di una rotonda stradale, con parziale occupazione della proprietà. Il Collegio rileva come sia giurisprudenza del tutto pacifica quella per cui, in materie di opere pubbliche, il progetto preliminare non è autonomamente impugnabile per carenza degli effetti lesivi che derivano dalla successiva approvazione del progetto definitivo ed esecutivo. Solo tali provvedimenti, infatti, comportando la dichiarazione di pubblica utilità sono capaci di imprimere al bene quella particolare qualità che lo rende assoggettabile alle procedure espropriative e dunque di ledere la posizione soggettiva dell'espropriando (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3949; sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3033; sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3557), con la conseguenza che il ricorso diventa improcedibile qualora, una volta aggredito il progetto preliminare, non segua l’impugnazione del progetto definitivo (T.A.R. Veneto, 23 febbraio 2006 n. 416). Si tratta di una ricostruzione coerente con le caratteristiche del procedimento di redazione e approvazione dei progetti di opere pubbliche secondo il paradigma disegnato dall'art. 16, l. n. 109 del 1994 (e riproposto nell'art. 93, d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. Codice degli appalti), in base al quale il progetto è risultato dell'attività di progettazione che si articola in tre distinti livelli che costituiscono una suddivisione di contenuti, tutti finalizzati alla realizzazione dell’opera ma con scansioni ed effetti differenziati, anche in relazione alla tutela offerta al cittadino. Nel caso in esame, all’impugnazione della delibera di approvazione del progetto preliminare non è seguita l’aggressione alle delibere di approvazione dei progetti definitivo ed esecutivo (n. 95 del giorno 11 giugno 2009 e n. 126 del giorno 17 luglio 2009) con consequenziale improcedibilità del ricorso in parte qua. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Come chiarito da Corte costituzionale n. 256/96, "la disciplina del condono non vale ad escludere ogni obbligo da parte del Comune di accertamento delle condizioni di salubrità ai fini dell'abitabilità degli edifici……...". "Né rileva" – prosegue la Corte – "la circostanza che l'art. 35, ventesimo comma, preveda, a seguito della concessione in sanatoria, il rilascio del certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, purché non sussista contrasto con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni, poiché la deroga non riguarda, i requisiti richiesti da disposizioni legislative". Ne deriva che "deve escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità pur nella più semplice forma disciplinata dal d.P.R. n. 425 del 1994 a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 del testo unico delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del d.P.R. n. 425 del 1994), ma, altresì, quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica, quali quelle a tutela delle acque dall'inquinamento, quelle sul consumo energetico, ecc.". Nel caso di specie, rileva il Consiglio di Stato, ad essere violate sono le norme in tema di altezza minima ed aereoilluminazione che, seppur previste dal Decreto del Ministro della Sanità del 5/7/1975 (e quindi da norme di carattere regolamentare) costituiscono diretta attuazione degli artt 218, 344 e 345 del testo unico delle leggi sanitarie del 27 luglio 1934 n. 126. Il carattere secondario della fonte non toglie che esse attengano direttamente alla salubrità e vivibilità degli ambienti, ossia a condizioni tutelate direttamente da norme primarie e costituzionali. In questi casi, cioè, la norma secondaria concretizza il generico imperativo della norma primaria sostanziandone il contenuto minimo inderogabile in direzione di una tutela della salute e sicurezza degli ambienti. La verifica dell’abitabilità non può prescinderne. Per scaricare la sentenza cliccare su "accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Lo ha stabilito la Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 29.4.2014 nella quale si controverte della legittimità della sentenza di prime cure che con riferimento alla legittimazione ad agire ha rilevato che "nei limiti in cui la giurisprudenza riconosce la legittimazione ad impugnare il titolo edilizio a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento, derivante dalla titolarità di un diritto reale o da un rapporto obbligatorio, con la zona in cui ricade l’intervento edilizio assentito …, la medesima tutela non può non essere accordata anche al medesimo titolare della situazione giuridica nel caso in cui faccia valere un interesse pretensivo, e non solamente oppositivo, quale l’interesse legittimo a che l’Amministrazione titolare del potere urbanistico di repressione degli illeciti urbanistici, lo eserciti compiutamente fino all’avvenuta eliminazione dell’abuso". Aggiungono, al riguardo, i primi giudici, che "la situazione giuridica tutelata è la medesima, ed è costituita dalla posizione di interesse a che l’Amministrazione eserciti correttamente il proprio potere in materia urbanistica: la sua sostanza non muta a seconda che si agisca contro un titolo edilizio rilasciato e che si assume illegittimo, oppure che si lamenti l’inerzia nell’esercizio dei poteri di controllo e repressione, perché in entrambi i casi ciò di cui il ricorrente si duole è la sussistenza di un assetto dei luoghi difforme da quello che, in sede di pianificazione territoriale, è stato previsto e che è il frutto, rispettivamente, di una condotta positiva o di una condotta omissiva della PA, entrambe concorrenti con un fatto di terzi privati ed entrambe asseritamente illegittime". Pertanto, la sentenza della cui impugnazione si tratta ha riconosciuto la legittimazione a proporre un ricorso ex art. 117 c.p.a. contro l’inerzia della PA che non esercita, in tutto o in parte, il proprio potere di vigilanza e repressione dell’abusivismo edilizio, a tutti coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento, derivante dalla titolarità di un diritto reale o da un rapporto obbligatorio, con la zona in cui ricade il manufatto abusivo e che dunque hanno titolo, in forza di ciò, a pretendere dal Comune la demolizione del fabbricato abusivo che lede il proprio interesse al corretto assetto urbanistico ed ambientale dei luoghi. Tale statuizione, contenuta nella sentenza impugnata, appare corretta. Sussiste, infatti, l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante. Il ricorrente, in tal caso, non agisce al fine di tutelare un interesse generale di rispetto o ripristino della legalità, ma agisce per la tutela del proprio specifico interesse di proprietario limitrofo al luogo in cui sarebbero stati perpetrati gli abusi (così Cons. St., sez. V, 21 ottobre 2003 n. 6531). Qualora, dunque, come nella fattispecie in esame, il comportamento omissivo (silenzio-rifiuto) dell’Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato (in quanto, per l’appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile), tale comportamento assume una connotazione negativa e censurabile, dovendo l’Amministrazione (titolare dei generali poteri-competenze in materia di controllo e di repressione sull’abusivismo edilizio) dar comunque seguito (anche magari esplicitando l’erronea valutazione dei presupposti da parte dell’interessato) all’istanza. In altri termini ritiene la Sezione che sull’accertata sussistenza (come nella fattispecie) di una posizione qualificata e legittimante, e di un’istanza circostanziata e specifica relativa a presunte realizzazioni edilizie abusive, il Comune sia tenuto a corrispondere sull’istanza (anche e solo per dimostrarne l’eventuale infondatezza di presupposti), in quanto da un lato tale compartecipazione si conforma all’evoluzione in atto dei rapporti tra Amministrazione e amministrato (titolare di una specifica posizione), e dall’altro perché in tale ipotesi il comportamento omissivo (spesso causa di un’inerte complicità agevolatrice del degrado edilizio), assume una sua sindacabile connotazione negativa. Si deve, a questo punto, esaminare se tale legittimazione venga meno nel caso in cui parte ricorrente versi a sua volta in una condizione di abusivismo, così come ribadito dalla difesa del contro interessato, odierno appellante. Come giustamente rimarcato dai primi giudici, si deve a tal proposito osservare che, essendo il presupposto per la legittimazione a ricorrere, costituito tra l’altro, dalla titolarità di un diritto reale su un bene ricadente nella zona interessata dal manufatto abusivo, tale presupposto viene a cessare nei casi in cui il bene che forma l’oggetto del diritto di proprietà sia, a sua volta, interamente o prevalentemente abusivo ed il Comune ne abbia ordinato, senza esito, la demolizione, ossia in tutti quei casi in cui l’inottemperanza alla diffida a demolire produce di diritto l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico con la sua area di sedime (art. 31, comma 3 del D.P.R. n. 380/2001). Nel caso odierno, tuttavia, tale condizione non appare sussistente, in quanto, come pure correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, dall’esame dei documenti versati in giudizio a seguito dell’istruttoria, si evince che la parte ricorrente è titolare di un immobile che è solo in parte oggetto di interventi abusivi (opere interne e parziale copertura), i quali, trattandosi di interventi di ristrutturazione ex art. 10, comma 1, D.P.R. n. 380/2001, non incidono sulla proprietà complessiva del fabbricato (art. 33 D.P.R. n. 380/2001). L’eccezione preliminare della parte controinteressata, riproposta nel presente grado di giudizio nel primo motivo di appello, pertanto, giustamente è stata respinta dai primi giudici. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 29 aprile 2014 ha confermato la statuizione del giudice di prime cure che aveva rigettato il ricorso proposto da un oleificio avverso la comunicazione dell'Anas con cui comunicava che la ditta che manteneva un accesso senza regolare autorizzazione, poiché la relativa licenza del 1972 era giunta a scadenza, in quanto la durata della medesima era di ventinove anni e occorreva, pertanto, una richiesta di rinnovo. La concessione ottenuta nel 1972 era espressamente stipulata per un periodo di durata indeterminato, ciononostante in virtù delle sopravvenute norme del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (nuovo codice della strada), trova applicazione l’art. 27, co. 5, del codice cit. che prevede, infatti, che la durata delle concessioni relative all’accesso da proprietà privata sulla pubblica strada non può comunque superare i ventinove anni, salvo il rinnovo. Ad avviso del Collegio tale disciplina, di carattere inderogabile, deve trovare applicazione anche per le concessioni anteriormente rilasciate ai sensi dell’ormai abrogato regio decreto n. 1740/1933. La disposizione, presente all’interno della concessione rilasciata nel 1972, che prevedeva la durata indeterminata della stessa deve ritenersi, quindi, incompatibile con la previsione inderogabile contenuta al citato art. 27 co. 5 del Codice della Strada. Pertanto, nel caso di specie la concessione di cui beneficiava la società appellante deve ritenersi scaduta. La società ricorrente avrebbe, pertanto, dovuto presentare richiesta di rinnovo e non può dolersi della comunicazione dell’Anas, che ha natura meramente ricognitiva della avvenuta scadenza della concessione così come ex lege prevista. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

Questo il principio confermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 28.4.2014 nella quale si rileva come non vi sia ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale a mente del quale "la facoltà, espressamente prevista dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. "dovere di soccorso") deve essere esercitata secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata all'esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell’altrettanto fondamentale principio della par condicio (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408), così che l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile e non ne consente l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4842)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Questo il principio espresso dalla Corte dei Conti Sezione delle Autonomie nella pronuncia di orientamento generale depositata il 15.4.2014 con la quale risolve la questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione n. 6/2014 del 21 gennaio 2014, in merito alla corretta interpretazione delle disposizioni contenute nel comma 6 dell’art.92 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed, in particolare, della definizione ivi riportata "atto di pianificazione comunque denominato". La questione all’esame concerne infatti la corretta interpretazione dell’art.92, comma 6, del Codice dei contratti ove si dispone che "Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto". In particolare la problematica era stata sollevata con la richiesta formulata Sindaco di Genova di conoscere l’avviso della Corte dei conti in merito all’interpretazione della norma citata, ossia se la stessa debba essere intesa nel senso che il diritto all’incentivo per la redazione di un atto di pianificazione sussiste solo nel caso in cui l’atto medesimo sia collegato direttamente ed in modo immediato alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero se l’anzidetto diritto si configuri anche nell’ipotesi di redazione di atti di pianificazione generale (quali ad esempio la redazione di un piano urbanistico generale o attuativo ovvero di una variante), ancorché non puntualmente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica. La Corte dei Conti ha evidenziato come le previsioni contenute nell’art.92 ai commi 5 e 6, appaiono relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto, entrambe riferite alla progettazione di opere pubbliche. La norma deve essere considerata, dunque, norma di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione in via analogica, alla luce del divieto posto dall’art.14 delle disposizioni preliminari al codice civile, e neppure appare possibile una lettura della definizione in essa contenuta che attribuisca alla volontà del legislatore quanto dallo stesso non esplicitato (lex minus dixit quam voluit). Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di omnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio. Tale soluzione appare, peraltro, avvalorata dai limiti precisati nella delibera n.16/SEZAUT/2009/QMIG alle modalità di copertura degli oneri derivanti dall’attribuzione degli incentivi alla progettazione, qualificati spese di investimento e finanziabili, alla luce di quanto disposto dall’art.93, comma 7, del Codice dei contratti, nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa e nei bilanci delle stazioni appaltanti. Per scaricare la pronuncia cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione delle Autonomie

Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato affronta la problematica relativa alla possibilità o meno di riconoscere la revisione prezzi nonostante l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi degli artt. 115 nonché 7 (comma 4, lett. c), e comma 5) del Codice. La Sezione non dubita che le imprese interessate, dinanzi alla mancata attuazione in sede amministrativa delle previsioni dell’art. 7 cit., e stante la necessità della determinazione dei costi standardizzati posti dall’art. 115 a base dell’istruttoria per la revisione periodica del prezzo del singolo appalto, possano attivare il rimedio previsto dall’art. 31 C.P.A. (come deciso dalla Sez. VI di questo Consiglio con la sentenza 27 novembre 2012, n. 5997). Ritiene, però, che fintanto che i detti costi standardizzati non siano stati resi disponibili, e conformemente alla consolidata giurisprudenza formatasi sotto l’impero del precedente art. 6 della legge 24/12/1993, n. 537, che aveva delineato un meccanismo operativo rimasto parimenti inattuato, l’istituto della revisione prezzi debba comunque trovare per quanto possibile riconoscimento, attesa la logica imperativa e cogente che lo connota. La Regione nei propri appelli si è diffusa sulla specificità di contenuto della vigente disciplina in tema di revisione e sulle sue differenze rispetto a quella anteriore. La Sezione non ritiene, tuttavia, che le differenze così evidenziate possano giustificare una soluzione opposta a quella che la giurisprudenza in modo compatto ha già dato, sotto il precedente regime, all’analogo problema generato dall’indisponibilità dei dati sulla cui base la legge avrebbe voluto impostate le istruttorie per l’applicazione delle clausole revisionali. Le discipline legislative in rilievo presentano tra loro una innegabile affinità. L’art. 115, comma 1, del Codice è sovrapponibile all’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993; e una sostanziale corrispondenza esiste tra le rilevazioni ed elaborazioni richieste all’ISTAT prima dall’art. 6, comma 6, legge n. 537, ed oggi dall’art. 7, comma 5, del Codice. Vero è, poi, che non trova riscontro nella disciplina previgente il comma 4, lett. c), dell’art. 7 del Codice, anch’esso richiamato dall’art. 115, che prevede da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici la determinazione annuale dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali. Al di là delle variazioni normative di dettaglio pur puntualmente segnalate, però, rimane sostanzialmente immutata la struttura del conflitto di interessi determinato dalla descritta situazione di inerzia amministrativa. Come pure resta immutata l’esigenza di una soluzione che possa coniugare con equilibrio le esigenze della finanza pubblica e quelle imprenditoriali che costituiscono lo sfondo della problematica in esame. La risposta caldeggiata dalla Regione appellante, quindi, di un disconoscimento di qualsivoglia adeguamento dei prezzi contrattuali finché non siano stati resi disponibili i dati, oggi occorrenti, dei costi standardizzati ex art. 7 cit. si presenta, anche sotto la nuova legge, incompatibile con il dato normativo di principio rappresentato dalla necessità di accordare una revisione periodica del prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture; e parimenti risulta incompatibile con la ratio che lo assiste. Senza dire che, come hanno fatto incisivamente notare le difese delle appellate, non è giuridicamente sostenibile che un preciso obbligo normativo e contrattuale a tutela del sinallagma e dell’equilibrio economico dell’appalto possa essere posto nel nulla dal fatto omissivo di un terzo quale l’Osservatorio dei contratti pubblici. Giova allora ricordare, a questo punto, le consolidate acquisizioni interpretative maturate nel quadro della precedente normativa, delle quali va riconosciuta l’attualità anche nell’odierno contesto normativo. "… i due periodi del comma 4 dell’art. 6 della L. n. 537/1993 enunciano altrettanti principi di estrema chiarezza: il primo impone la revisione periodica del prezzo di tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica e continuativa, il secondo stabilisce che l’entità di tale revisione deve scaturire dagli esiti di un’apposita istruttoria condotta dall’amministrazione. Orbene, è vero che il successivo comma 6 individua all’uopo alcuni parametri statistici ai quali ancorare le valutazioni amministrative in materia, ma emerge con altrettanta evidenza che siffatto "modello istruttorio" è stato disciplinato dal Legislatore soltanto al fine di "orientare" (così è l’incipit del comma) l’operato della parte pubblica. Ne consegue che la carenza delle rilevazioni statistiche semestrali contemplate dal comma 6 non impedisce l’applicazione del precedente comma 4, rimanendo inalterato il potere-dovere dell’amministrazione di svolgere comunque un’istruttoria che – anche in assenza dei criteri predeterminati dall’art. 6 – deve comunque svolgersi nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza." (Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461) "Poiché la disciplina legale dettata dall’art. 6, commi 4 e 6, cit. non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’ISTAT, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su basesemestrale, la lacuna, per giurisprudenza costante, è stata colmata mediante il ricorso al cosiddetto "indice F.O.I." (… ). Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, l’utilizzo di quest’ultimo parametro non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale. In tal modo, si rispetta la ratio dell’art. 6 cit. consistente nel coniugare l’esigenza di interesse generale di contenere la spesa pubblica, con quella, parimenti generale, di garantire nel tempo la corretta e puntuale erogazione delle prestazioni dedotte nel programma obbligatorio. L’istituto della revisione è infatti preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenutala stipulazione del contratto. Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Laddove, pertanto, l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici" (Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 935; 1° ottobre 2010, n. 7254; 19 giugno 2009, n. 4079; 20 agosto 2008, n. 3994; 9 giugno 2008, n. 2786; 14 dicembre 2006, n. 7461; 16 giugno 2003, n. 3373; 8 maggio 2002 n. 2461; 13 dicembre 2002 n. 4801). L’appellante, ravvisando un contrasto di giurisprudenza sul tema dell’applicabilità "in supplenza" di indici diversi da quelli previsti dall’art. 7 del Codice, ha richiesto infine di investire della questione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La Sezione, però, per quanto esposto non ravvisa l’esistenza dei presupposti che dovrebbero giustificare l’invocata rimessione della problematica alla detta Adunanza ai sensi dell’art. 99 C.P.A.. La giurisprudenza che è stata richiamata nel precedente fa chiarezza anche sul thema decidendum che residua, quello dell’indice che dovrà essere utilizzato nello specifico come base ai fini del computo revisionale. La questione è sollevata con l’appello incidentale proposto dalla ELITALIANA avverso la sentenza n. 405, nella parte in cui questa ha stabilito che la revisione dovesse essere operata in applicazione dell’indice ISTAT FOI. Con l’appello incidentale si adduce, infatti, che in luogo di quest’ultimo avrebbe dovuto applicarsi l’indice settoriale -richiamato ab origine dalle società- c.d. "NIC" - tipologia 0733, che lo stesso Tribunale aveva reputato applicabile all’appalto con la sua sentenza n. 673. La questione si impone, però, a parti invertite, anche nel parallelo giudizio d’appello incentrato sulla sentenza n. 673, basata appunto sull’indice settoriale ISTAT "NIC", giudizio in cui è stavolta la Regione, con un motivo subordinato, a sollevare la problematica dell’indice da applicare. E, in una prospettiva esattamente opposta a quella di ELITALIANA, a dedurre l’inapplicabilità dell’indice NIC, cui andrebbe preferito l’indice FOI. Né può dubitarsi dell’esistenza di uno specifico motivo d’appello regionale sul punto. Alla pag. 2 dell’appello in discorso la Regione ricorda di avere già contestato in sede di opposizione l’indice ISTAT applicato dal decreto ingiuntivo concesso dal T.A.R. (cfr. infatti l’atto di opposizione alla pag. 5 sub b)); alla pag. 6 dà atto della diversità di esito delle due sentenze del T.A.R. sul punto dell’indice applicato; infine, alla pag. 7 dell’appello la Regione richiede, in subordine, la riforma della sentenza del T.A.R. n. 673 "anche solo –in via gradata- in punto di applicazione dell’indice FOI." : richiesta che dalla Sezione non può essere letta se non alla luce delle precisazioni svolte nelle precedenti pagine dello stesso atto. Il Collegio, con riferimento all’indice che dovrebbe fungere nella specie da base del computo revisionale, non può che concludere, alla luce dell’uniforme giurisprudenza sopra richiamata e delle considerazioni già ricordate, nel senso della necessità di principio di fare applicazione dell’indice F.O.I.. Criterio oggettivo che permette di conferire un principio di salvaguardia al sinallagma contrattuale e, nello stesso tempo, preservare gli equilibri della finanza pubblica. Il tutto, però, salva la verifica da condurre in concreto attraverso la specifica istruttoria di competenza cui la singola Amministrazione committente non può sottrarsi. In forza della medesima giurisprudenza richiamata, infatti, giova ricordarlo, l’utilizzazione del suddetto indice "non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale"; e, "laddove … l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici". Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.4.2014

E' quanto stabilito nella sentenza del 23 aprile 2014 con la quale il Consiglio di Stato, annullando la sentenza del TAR, ha ritenuto legittima la revoca della aggiudicazione effettuata dal Comune che aveva richiesto ed acquisito un’informazione antimafia positiva relativamente ad un appalto di lavori con importo a base d’asta pari a 133.000 mila euro e, pertanto, inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Siamo in Calabria ed il Comune di Vibo Valentia, acquisita un’informativa antimafia positiva dalla Prefettura di Reggio Calabria, procedeva alla revoca dell’aggiudicazione all'odierna appellante, ed aggiudicava l’appalto all’impresa classificatasi seconda in graduatoria. Il TAR dava ragione all'impresa, in quanto argomentando a contrario dall'art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (che sancisce l’obbligo di acquisire le informazioni esclusivamente per importi di gara d’appalto superiori alla soglia di rilevanza comunitaria) ricavava il principio secondo cui, nel caso di specie, fosse esclusa la possibilità di acquisire l’informativa interdittiva, trattandosi di appalto di lavori con importo a base d’asta pari a 133.000 mila euro e, pertanto, inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Il Consiglio di Stato ha, invece, accolto l'appello proposto dal Ministero dell’Interno il quale ha contestato,tra l'altro, le conclusioni del T.A.R., per aver lo stesso omesso di considerare la circostanza che, pur non prevedendo la normativa un obbligo per la stazione appaltante di richiedere l’informazione nei casi di appalti sotto soglia, una facoltà in tal senso sia riconosciuta nella lex specialis. Tale previsione era stata inserita dal Comune nel Bando allo scopo di attuare gli obblighi derivanti dalla sottoscrizione di un protocollo di legalità stipulato, ai sensi dell’art. 15 l.241/90, tra Comuni della Provincia di Vibo Valentia. In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato come la ratio, che caratterizza tutta la normativa vigente in materia, è quella della lotta alla criminalità mafiosa, interesse quest’ultimo preminente e prevalente nei confronti di qualsiasi altro interesse, sia esso pubblico o privato. Ed è, proprio, in virtù di questa ratio che deve ritenersi la piena ed assoluta legittimità delle previsioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara, peraltro in linea con il suddetto Protocollo di legalità che prevede che il rilascio delle informazioni antimafia di cui all'art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 debba avvenire anche al di fuori dai casi previsti nel medesimo, sancendo altresì l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nel bando o direttamente nel contratto una clausola che riserva alla stazione appaltante la possibilità di acquisire tale informazione. e, pertanto, anche nei casi di appalti di valori inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria. Ma a prescindendo dal Protocollo di legalità il Consiglio di Stato si spinge oltre precisando che la circostanza che la normativa sancisca l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida. Tale conclusione viene desunta dalla presenza di un indice in tal senso nell’ordinamento giuridico, dal quale deriva, quale corollario, che, a prescindere dalla legittimità della richiesta d’informazione, il contenuto positivo della stessa valga a precludere la nascita di un rapporto contrattuale tra la stazione appaltante ed i soggetti coinvolti dall’informativa o, ancora, a paralizzare le sorti di un rapporto già sorto tra le stesse. In particolare, l’art. 4, comma 6, del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490, recante disposizioni attuative in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia, prevede che: "Quando, a seguito delle verifiche disposte a norma del comma 4, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa' o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni dal prefetto, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, ne' autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. Nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui al comma 5, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'allegato 1 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto, l'amministrazione interessata puo' revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere gia' eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita' conseguite". Con la seconda censura, l’appellante contesta le conclusioni del T.A.R. in ordine al contenuto delle informazioni prefettizie, ritenute, irrilevanti, e, pertanto, non idonee a fondare la tesi della presenza di infiltrazioni mafiose nel caso di specie. Anche tale motivo di ricorso è fondato. Il quadro di riferimento, infatti, caratterizzato dalla presenza di una condanna per estorsione di uno dei soci, da frequentazioni con persone ritenute appartenenti alle cosche mafiose, dalla coabitazione di uno dei soci con il padre, già socio del figlio in altre operazioni imprenditoriali e condannato per estorsione continuata in concorso, truffa continuata ed appropriazione indebita in concorso (nello stesso processo in cui veniva condannato il figlio), può certamente ritenersi corredato da elementi sufficienti ed idonei a fondare il pericolo di infiltrazioni mafiose. Peraltro, in ordine alla valutazione del Prefetto, sembra opportuno all’odierno Collegio sottolineare come lo stesso goda di ampi margini di discrezionalità, potendo, tra l’altro, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa anche da circostanze ex se prive di certezza assoluta, quali, ad esempio, sentenze di condanna, anche non definitive, o collegamenti parentali con soggetti malavitosi. Sul punto, infatti, la giurisprudenza, ritenendo che si tratti di un giudizio di probabilità, elaborato alla stregua della nozione di pericolo, ha costantemente sottolineato, al fine dell’efficacia preclusiva dell’informazione de qua, la necessità che gli elementi fondanti la stessa siano, nel loro complesso, tali da ingenerare il serio pericolo che l’attività d’impresa possa in qualche modo agevolare le attività criminali o esserne, comunque, condizionata. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.4.2014

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale a tenore del quale il sequestro non costituisce un impedimento assoluto all’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione in quanto l'art. 85 disp. att. c.p.p. prevede che le cose sequestrate possono,mediante domanda alla competente Autorità Giudiziaria, essere restituite – previa esecuzione di specifiche prescrizioni dell’A.G. e salvo il versamento di un’idonea cauzione imposta ai sensi dell’art. 2621 c.p.p. a garanzia dell’esecuzione delle prescrizioni nel termine stabilito.L'esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi, non determina la sospensione del termine di novanta giorni, il cui decorso comporta, in caso di inottemperanza, l'acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del comune ex art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380: infatti il sequestro non rientra tra gli impedimenti assoluti che non consentono di dare esecuzione all'ingiunzione, atteso il disposto dell'art. 85 disp. att. c.p.p. (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 08 maggio 2013 n. 2484; Consiglio di Stato sez. VI 09/07/2013 n.3626; Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd. 18 settembre 2012 n. 768).Nella vicenda in esame, conclude il Collegio, ’interessata avrebbe dunque potuto, e dovuto, attivarsi positivamente al fine di rimuovere l’abuso realizzato in violazione del vincolo paesaggistico, per cui il provvedimento di sequestro penale a nulla rilevava sul piano della legittimità del provvedimento di demolizione (cfr. Consiglio di Stato Par. sez. I 30/01/2014 n.1804).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

Con la controversia all’esame il Collegio è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno di un provvedimento di diniego opposto dall’Amministrazione dei Monopoli in ordine alla richiesta avanzata dall’appellante di trasferimento nell’ambito dello stesso Comune (Scanzano Jonico) di una tabaccheria "a basso reddito" da una zona agricola e spopolata ad altra zona, centrale, posta quest’ultima ad una distanza di quasi cinque chilometri dalla prima località In sintesi, le ragioni della rilevata impossibilità da parte dell’Amministrazione dei Monopoli di accedere alla istanza di autorizzazione risiedono nel fatto che trattandosi di un trasferimento c.d. fuori zona, non sussisterebbe, in relazione al sito in cui si andrebbe a posizionare detta tabaccheria, il requisito della distanza con gli altri esercizi congeneri (previsto in oltre seicento metri). Tanto riassuntivamente esposto, la censure sulle quali si articola l’appello all’esame (come quelle già dedotte in primo grado) e che qui possono essere unitariamente trattate in ragione della intima connessione logica tra loro esistente, sono dirette a far constare l’erronea interpretazione ed applicazione della normativa disciplinante la materia dei trasferimenti delle rivendite ordinarie di generi di monopolio (come resa dall’Amministrazione) secondo due fondamentali tesi argomentative, così riassumibili: a) ammesso che nella specie si tratti di trasferimento fuori zona, la richiesta de qua, in quanto basata sulla sola scarsa redditività va comunque accolta, indipendentemente dalla sussistenza dei limiti di distanza e di redditività, versandosi in ipotesi di carattere straordinario, derogatoria dell’ordinario regime, come avallato dalle disposizioni recate dalla circolare AAMS 04/63406 del 25/9/2001, b) in realtà nella specie si è in presenza di un trasferimento "in zona", come tale, in applicazione della disciplina dettata al riguardo, la istanza da rispettare nei confronti degli esercizi congeneri è quella non inferiore ai 200 mt, requisito da ritenersi nella specie sussistente, venendosi a posizionare la tabaccheria n.5 nel luogo richiesto ad una distanza calcolata tra i 350 e i 380 metri dai più vicini punti di vendita. Nessuna delle due prospettazioni difensive sopra illustrate appare condivisibile. A smentire la fondatezza della tesi sub a) sussistono vari elementi di giudizio come ricavabili alla stregua di una logica e corretta interpretazione della normativa all’uopo dettata oltrechè alla luce dei principi fondamentali vigenti in subjecta materia. In primo luogo va qui affermata la legittimità della scelta di tipo organizzativa operata dall’Amministrazione dei Monopoli di distinguere due diverse tipologie di trasferimenti, quello "in zona" e quello "fuori zona", terminologia utilizzata in origine nella circolare n.04/60570 del 20 gennaio 1971, quindi riportata nelle circolari n.04763477 del 15/7/1988 e n.94/61500 del 15/5/1996 e ribadita con la circolare n.04/63406 del 25/9/2001 qui viene in rassegna, laddove tale distinzione è stata presa in relativa considerazione dalla giurisprudenza di questo stesso Consiglio di Stato le volte che questo Organo giurisdizionale è stato chiamato a giudicare in ordine a controversie del genere qui in rilievo (cfr. Sez. IV 9/1/1991; idem 30/5/2005 n.2785). Trattasi, com’è agevole intuire di una misura di tipo organizzatoria rimessa all’attività discrezionale della P.A. all’evidente scopo di razionalizzare l’assetto territoriale per ciò che riguarda la distribuzione delle rivendite nelle aree comunali onde assicurare unitamente al pieno soddisfacimento delle esigenze dell’utenza un equilibrio commerciale tra gli esercenti operanti in un settore peculiare, contrassegnato da un regime di monopolio. Il criterio posto a base della ripartizione in questione è quello del limite dell’area in relazione all’influenza commerciale che la contrassegna (cfr. Cons. Stato Sez. IV 12 maggio 2006 n.2688 già citata) e avuto riguardo a tale parametro non si può negare che il trasferimento chiesto dall’appellante rechi le connotazioni della tipologia propria del trasferimento "fuori zona" se è vero che la nuova località dove va a collocarsi la tabaccheria de qua è posta a notevole distanza (cinque chilometri) si che il solo dato geografico- residenziale evidenzia trattarsi di nuova area a sua volta assoggettata all’influenza di altri esercizi per la pacifica esistenza di altre rivendite poste nella vicinanze di via Togliatti. Ora ritenere che in tali frangenti sia sufficiente per veder accordato il trasferimento in questione (fuori zona) il possesso del solo requisito della redditività dell’ultimo biennio inferiore ai parametri fissati (circostanza, questa pacificamente ammessa in causa) è assunto giuridico non fondato posto che la scarsa redditività è solo uno dei requisiti che concorrono a poter ottenere lo spostamento in diversa zona, dovendo comunque essere sussistente la condizione del rispetto delle distanze dalle rivendite congeneri presenti nelle vicinanze del sito dove intende posizionarsi il richiedente il detto trasferimento, come previsto dalle istruzioni emanate sul punto dalla citata circolare n.63406/2001. A questo punto per il vero parte appellante adduce la "specialità" della sua situazione, invocando all’uopo la portata a suo dire "derogatoria" della disposizione recata dalla predetta circolare n.63406/2001 al titolo III lettera comma, che sempre in tema di trasferimento fuori zona espressamente prevede che: "Per le rivendite ubicate nelle località sparse …poste a distanza superiore a metri 600 il trasferimento potrà essere accordato solo se la produttività della rivendita interessata, nell’ultimo biennio risulti inferiore ai 2/3 dei corrispondenti parametri". Ebbene, la tesi in questione si fonda su una lettura atomistica della disposizione surriportata, del tutto slegata dal contesto normativo recato dalla circolare in questione che nel disciplinare la definizione delle richieste di trasferimento sia in zona che fuori zona fa riferimento al concetto di area commerciale di competenza o se si vuole del bacino di utenza commerciale, fermo restando il rispetto delle distanze regolamentari. In particolare, la previsione di cui al citato comma 4 della lettera e) va collegato direttamente alla disposizione di cui al punto 1 della stessa lettera e) ove è contemplato che "il trasferimento delle rivendite fuori della propria zona di influenza è subordinato al rispetto dei parametri di distanza e di reddito previsti per le nuove istituzioni nonché della distanza superiore a metri 600 dal congenere più vicino, quando sia stato raggiunto, nei Comuni fino a 10.000 residenti, il rapporto limite di una rivendita ogni 1500 abitanti". Ora, nel caso de quo il Comune di Scanzano Jonico conta una popolazione inferiore a 10.000 abitanti (seimila anime) e sul suo territorio insistono n.6 rivendite ordinarie (con un rapporto di una ogni 1.500 abitanti) riscontrandosi così proprio quei parametri che impongono una distanza dalla rivendita congenere nella zona in cui trasferirsi superiore a mt 600 e tale imprescindibile requisito nella specie non sussistente, registrandosi, invero, in relazione a via Togliatti una distanza dalle tabaccherie vicine prossima ai 400 mt, inferiore quindi al limite previsto. Non si rinviene dunque nella specie una ipotesi di carattere derogatorio, perché la disciplina non consente di derogare a regole di distanze poste a tutela di un equilibrio commerciale del mercato: d’altra parte se così non fosse, se cioè bastasse la sola scarsa produttività fatta registrare da una rivendita in una determinata zona a giustificare lo spostamento in altre zone, si correrebbe il rischio di una sorta di liberalizzazione incondizionata e comunque di effetti distorsivi in un settore merceologico del tutto peculiare contrassegnato, in ragione dei generi posti in commercio, da un regime di contingentamento, a danno dell’utenza e degli stessi operatori commerciali (cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 28 marzo - 4 settembre 2007 n.736). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014