L' Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha segnalato al Governo e al Parlamento la necessità di modificare l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nei termini di seguito esposti: "In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), da uno a dodici mesi. Decorso il periodo di iscrizione, la stessa è cancellata e perde comunque efficacia. Qualora l’iscrizione sia intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma al momento della verifica risulti cancellata o abbia comunque perso efficacia, essa non osta alla stipula del relativo contratto". In particolare, secondo l’attuale formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve escludere gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per avere gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti. L’orientamento consolidato dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa è nel senso di ritenere che, in presenza di un’annotazione per falsa dichiarazione che non abbia ancora perso efficacia (per decorrenza del termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è automatica, vale a dire che essa costituisce per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di apprezzamento discrezionale. Detta annotazione rappresenta il momento finale di un iter procedimentale che origina dalla segnalazione della stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38 del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la presentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di falsa documentazione o falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del comma 1, lett. h) e del comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione dell’esclusione dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti di subappalto, per il periodo massimo di un anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la falsa dichiarazione o falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o documentazione stessa. Rileva l'Autorita che la prassi applicativa delle disposizioni illustrate ha posto in rilievo la persistenza di criticità inerenti l’esatta individuazione dell’effetto escludente della sanzione interdittiva ex art. 38, comma 1-ter del Codice. Se, infatti, è pacifico che i requisiti generali debbano sussistere al momento della presentazione della domanda/offerta ed al momento della stipulazione del contratto, dubbi sussistono con riguardo all’ipotesi di una sanzione irrogata ai sensi dell’art. 38 dopo la presentazione della domanda/offerta e la cui efficacia si sia esaurita prima dell’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti. In sintesi l’attuale formulazione della norma, in base alla quale l’Autorità – previa verifica dell’elemento soggettivo – dispone la durata dell’interdizione fino ad un anno e tenuto conto, altresì, della previsione di cui all’art. 8, comma 2, lett. s) del Regolamento, l’interdizione dalla partecipazione alle gare deve essere strettamente riferita alla durata della stessa così come temporalmente individuata dall’Autorità e decorrente dall’iscrizione nel casellario. Al contrario, l'interpretazione sulla ininterrotta permanenza del requisito in capo all’operatore può condurre a risultati afflittivi e paradossali: può, infatti, accadere che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio quindici giorni) – in considerazione, evidentemente, della lievità dei fatti allo stesso ascrivibili – venga espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell’offerta/domanda, con l’effetto di dilatare, nella pratica, l’efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, di fatto, un’ultrattività della sanzione che arriva a coprire l’intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara. L’effetto paradossale illustrato risulta tanto più stridente quanto più è breve la durata della sanzione irrogata dall’Autorità: sanzioni di dieci giorni o di dieci mesi finirebbero per avere, in concreto, con riferimento ad una o più specifiche gare in corso, lo stesso effetto preclusivo, vanificando la possibilità di graduazione accordata dal legislatore all’Autorità a garanzia del canone di proporzionalità. Per ovviare a tali conseguenze fortemente afflittive, sarebbe auspicabile per l'Autorità prevedere che la predetta sanzione non possa reputarsi ostativa alla stipulazione del contratto qualora l’annotazione nel casellario, per la lettera h) dell’art. 38 sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta (data in cui, pertanto, l’operatore era in possesso del requisito in parola) e l’interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo di cui all’art. 11, comma 8, del Codice. Ritiene, pertanto l'Autorità necessario un ulteriore intervento normativo in ordine a quanto previsto dal comma 1-ter dell’art. 38 cit., a tenore del quale decorso il termine di annotazione «l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia». Infatti proprio con riferimento alla perdita di efficacia, verificatasi nel corso della procedura di gara, andrebbe precisato che la stessa, accertata dalla stazione appaltante, in fase di verifica dei requisiti per rendere efficace l’aggiudicazione (art. 11, comma 8 del Codice) e per procedere alla conseguente stipula del contratto, non ostata a quest’ultima. Un altro aspetto problematico sollevato dall'Autorita e' quello che si rileva in ordine alla formulazione della norma relativo all’individuazione del periodo di esclusione. Laddove la norma, infatti, dispone che l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h) dello stesso art. 38, possa avvenire fino ad un anno, di fatto non fornisce alcuna determinazione del termine minimo di esclusione dalle procedure di gara (diversamente da quanto avviene ex art. 48 del Codice, dove è disciplinato il potere dell’Autorità di disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento). Pertanto, anche al fine di rendere omogenea la previsione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 a quella del comma 1, ultimo periodo, dell’art. 48, andrebbe modificata la formulazione del primo in modo da rendere possibile una graduazione della sanzione partendo da un limite minimo definito ex lege.

La Direzione Generale dell’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro, con la Circolare n.40 del 21.10.2013, d’intesa con gli Istituti Previdenziali e Assicurativi, fornisce le prime importanti indicazioni per la puntuale applicazione del d.l. n.52/2012 e del d.m. 13 marzo 2013 inerenti il rilascio del Durc. Con il Decreto di concerto del 13 marzo 2013 tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è stata contemplata la possibilità di rilasciare il DURC (documento unico di regolarità contributiva): "in presenza di una certificazione (…) che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi liquidi ed esigibili, vantati nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto". Con il DM sopra menzionato si è inteso sostanzialmente superare le problematiche, anche in considerazione dell’attuale congiuntura economica, che impedivano alle imprese l’ottenimento del Durc attestante la regolarità contributiva, in quanto debitrici verso gli Istituti Previdenziali, Assicurativi, e/o delle Casse Edili, sebbene tali imprese fossero al contempo "creditrici" nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni. Tale strumento normativo è stato attivato al fine di consentire alle imprese in argomento di poter beneficiare del Durc per poter continuare ad operare sul mercato anche in costanza di eventuali esposizioni debitorie di natura previdenziale e/o assicurativa.

Sommariamente può infatti definirsi l’"hosting" come un servizio di rete che consiste nel collocare su un "server" le pagine di un sito "web", rendendolo così accessibile dalla rete "internet" e ai suoi utenti; a sua volta l'"housing" consiste nel servizio di concessione in locazione ad utenti di spazi fisici, all'interno di appositi "contenitori", dove inserire il "server", di proprietà dei clienti, mentre la posta elettronica è il servizio mediante il quale ogni utente abilitato può inviare e ricevere dei messaggi utilizzando un "computer" o altro dispositivo connesso in rete attraverso un proprio "account" registrato presso il "provider" del servizio. Detti servizi utilizzano quindi la rete "internet" come mezzo necessario alla loro prestazione, mentre i servizi di accesso e trasporto consistono nella fornitura del complesso di apparati fisici che concretano e consentono al servizio di operare; senza la presenza di questi ultimi non può essere utilizzata la rete "internet" ed i servizi di "hosting, housing" o di posta elettronica sono inutilizzabili. Quindi la legge di gara, laddove richiedeva un fatturato basato su servizi di trasporto e gestione dati, non poteva ritenersi che si riferisse a questi ultimi, peraltro non compresi nei contenuti della categoria 0S19.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La giurisprudenza, in materia di confini e di contenuto del cd. "soccorso istruttorio", in tema di appalti pubblici, ha ormai affermato, nel ribadire l'ottemperanza dei principi da una parte della par condicio fra i concorrenti e dall'altra della massima partecipazione, ai fini della migliore scelta e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione ben netta fra attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Soltanto quest'ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, per cui l'integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di "aggiustare" il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale. L'integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un'offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un'offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami. Per contro, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla disciplina di gara (cfr., ex multis, III n. 4039 e 4370/2013 e V n. 1122/2013).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Un’area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l’utilizzo avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse, e non uti singuli (Cons. Stato sez. V 14 febbraio 2012 n.728). Del pari, lagiurisprudenza ha avuto modo di precisare come l’adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone (Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2010 n.8624), oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l’asservimento del bene da parte del proprietario all’uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (Cass. Civile Sez. II 21 maggio 2001 n.6924).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Le scelte urbanistiche dettate dall’Amministrazione comunale con il Piano regolatore costituiscono valutazioni connotate da amplissima discrezionalità, sottratte, come tali, al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto abnormi ovvero da manifesta irragionevolezza, vizi, nella specie, non rinvenibili ( Cons. Stato Sez. IV 27 luglio 2011 n.4505; idem 9 luglio 2002 n.3817; 6 febbraio 2002 n.664). Al di là comunque della impossibilità in sé di censurare il merito delle scelte relative alla disciplina del territorio, nel caso de quo la previsione di piano di diminuire la capacità edificatoria delle aree inserite in zona di espansione non solo non è irrazionale, ma risulta assunta conformemente ai criteri di ragionevolezza e congruità, che giustificano ampiamente la scelta effettuata. Invero le ragioni apposte dall’Amministrazione per spiegare la diminuzione della volumetria delle aree in causa rispetto a quella in precedenza prevista è collegabile all’esigenza di assicurare la tutela e la salvaguardia dell’ambiente naturale della parte di territorio in cui esse si trovano, nell’ambito di un riequilibrio delle zone di espansione. Ebbene, una motivazione del genere è del tutto consona e coerente con le regulae iurs che reggono il potere di pianificazione urbanistica, se è vero che detta pianificazione non è limitata alla individuazione delle destinazioni delle zone e alla fissazione della possibilità e limiti della edificazione nelle stesse, dovendosi invece comprendere nel potere di gestione del territorio, per mezzo della disciplina delle aree, anche le finalità economico-sociali della comunità locale in un quadro istituzionale di rispetto e valutazione dei valori costituzionalmente tutelati, tra cui va sez’altro annoverato quello della tutela paesaggistico-ambientale (Cons. Stato Sez. IV 10 maggio 2012 n.2710).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

L’art.7 comma 3 della legge n.47 del 1985 prevede che "se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi…il bene e l’area di sedime nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione delle opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita". Ebbene, nella specie non risulta che la norma disciplinante la suindicata procedura ablatoria sia stata messa in non cale dall’amministrazione in sede di adozione del provvedimento acquisitivo. Premesso che l’acquisizione è adempimento automatico e vincolato nell’an e nel contenuto, nella specie i criteri contenuti nella suindicata norma per la individuazione e quantificazione dell’area da acquisire risultano essere stati rispettati, tenuto conto che nell’atto ablatorio è esattamente calcolata l’area di sedime su cui insistono gli abusi nonché l’area necessaria alle opere analoghe a quelle realizzate sine titulo in misura non superiore a quella ammissibile. Invero se gli abusi eseguiti hanno la consistenza di circa 20.000 mq, l’aver disposto l’acquisizione di aree della superficie di 130.000 mq costituisce computo dell’area acquisibile che rientra nella misura, pure prevista in via residuale dalla norma de qua, inferiore al decuplo della complessiva superficie utile abusivamente realizzata .

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Per il Consiglio di Stato appare veramente arduo se non impossibile parlare di natura pertinenziale di manufatti che per entità, tipologia e funzione sono costruzioni autonome per ciascuna delle quali s’impone la preventiva autorizzazione. Infatti la giurisprudenza riconosce il carattere pertinenziale alle opere che per loro natura e consistenza sono poste al mero servizio di un manufatto principale, in modo da non poter essere utilizzate separatamente dal manufatto cui accedono e non hanno autonomia e valenza economica ( Cass. Pen. Sez. III 27/11/1997 n.2660; Cons. Stato Sez. IV 27/5/2010 n.3127; Cons. Stato sez. V 7/12/2002 n.6126; idem 30/11/2000 n.3127), ma tali principi non sono applicabili alla fattispecie all’esame se è vero che le opere de quibus consistono in due containers prefabbricati di 32 e 40 mq, in altri quattro containers di 25 mq, in una. cabina e un ufficio vicino all’ingresso con relativa tettoia, in un capannone di 500 mq di superficie, in un corpo di fabbrica al piano terra trasformato in alloggio del custode, in casotti ed altri containers realizzati in aderenza per un superficie di 100 mq e in altre opere minori.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Secondo un preciso orientamento del Consiglio di Stato, la classificazione di aree come destinate ad uso agricolo non deve rispondere necessariamente all’esigenza di promuovere l’insediamento di specifiche attività agricole, potendo trovare siffatta destinazione la sua ragion d’essere nella discrezionale volontà dell’amministrazione locale preposta al governo del territorio di sottrarre parte del territorio a nuove edificazioni ( Cons. Stato Sez. IV 2166/2010). Del pari questa Sezione ha avuto modo di affermare il principio per cui la scelta di imprimere ad un’area la destinazione agricola può essere finalizzata all’esigenza di conservazione dei valori naturalistici e di contenimento del fenomeno insediativo e/o commerciale o produttivo senza che in ciò si possa ravvisare quale che sia abnormità ( sentenza n.4920 del 27//72010 ) .

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato di condividere l’arresto giurisprudenziale già affermato secondo cui per inverarsi la decadenza e/o l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità recata dal provvedimento di approvazione del progetto definitivo di opera pubblica è necessario che siano trascorsi tutti i quattro termini previsti dall’art.13 della legge n. 2359/1865, ivi compreso, quindi quello della procedura espropriativa, non essendo sufficiente che sia trascorso quello relativo al compimento dei lavori (Cons. Stato Sez. V 12/4/2005 n. 1658) A tale assunto interpretativo si perviene in primo luogo sulla base del dato letterale della norma in rilievo ("trascorsi i termini") e se così è, nella specie erano stati fissati due termini diversi, rispettivamente, 1200 giorni per il compimento dei lavori e 1800 giorni per il compimento delle espropriazioni, laddove tale ultimo termine risulta rispettato. L’inutile decorrenza del termine di compimento dei lavori senza che ne possa derivare la decadenza della dichiarazione della p.u. è rilevabile anche per altra ragione. Infatti, l’art.13 del DPR n. 327 dell’8 giugno 2001, precedente peraltro al termine di adozione del decreto di approvazione dei lavori de quibus ha previsto come facoltativa l’apposizione del solo termine entro il quale adottare il decreto di esproprio e ha stabilito che in mancanza di detta previsione, si applica il termine massimo di cinque anni (cfr Cons. Stato Sez. IV 27 luglio 2007 n. 4198).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La vicenda giunta innanzi al Consiglio di Stato riguarda la domanda presentata alla Regione Veneto volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di un impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica con potenza nominale di produzione di 999,80Kw, da realizzarsi su fondo di sua proprietà sito in Porto Tolle. Nel corso della conferenza di servizi, indetta dalla Regione, soltanto la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Verona, Rovigo e Vicenza ha espresso parere negativo per contrasto dell’intervento con il paesaggio. L’interessato ha impugnato tale parere innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto che rigettava il ricorso ed analoga sorte e' seguita innanzi al Consiglio di Stato. In particolare il Collegio ha rilevato che l’art. 12 (Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative) del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) dispone che l’attività che viene in rilievo in questa sede è soggetta ad «una autorizzazione unica» rilasciata dalla Regione «nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico». E’ previsto, inoltre, che l’autorità procedente convochi una conferenza dei servizi «entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione». La conferenza, cui fa riferimento tale disposizione, è disciplinata dal comma 2 dell’art. 14 (Conferenza di servizi) della stessa legge n. 241 del 1990, che prevede che la conferenza deve essere «sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta (…)». Essa rappresenta, in questo settore, il modulo procedimentale essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili e realizza la sede di concentrazione procedimentale del confronto necessario per l’approvvigionamento energetico mediante tecnologie che non immettano in atmosfera sostanze nocive. La sua utilità poggia sia in questa stessa concentrazione, sia nel valore aggiunto intrinseco allo stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate (cfr. Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039). Le singole amministrazioni che partecipano ai lavori lo fanno invero in quanto titolari di specifiche e autonome competenze, le cui inerenti valutazioni vengono manifestate contestualmente, per ragioni sia di semplificazione procedimentale che di utilità del confronto dialettico. La conferenza di servizi è dunque la sede esclusiva dove le amministrazioni interessate e convocate manifestano – con le forme necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto. In quella conferenza di servizi esse hanno l’onere di esprimere l’eventuale motivato dissenso, ciascuna riguardo all’interesse alla cui cura è preposta, rispetto all’oggetto dell’iniziativa procedimentale. Il modulo si caratterizza, pertanto, per la presenza di più figure dotate di vari poteri di giudizio, che partecipano contestualmente alla formazione del giudizio finale cui dovrà far riferimento il vero e proprio provvedimento che ne seguirà. In questa prospettiva, va infatti rammentato che questo Consiglio di Stato (es. Cons. Stato. VI, 11 dicembre 2008, n. 5620; 9 novembre 2010, n. 7981; 31 gennaio 2011, n. 712; 18 aprile 2011, n. 2378) ha ripetutamente rilevato come, secondo l’ormai prevalente orientamento l'istituto della conferenza di servizi c.d. decisoria disciplinato dagli artt. 14 ss. legge 7 agosto 1990, n. 241, in esito alle riforme apportate dalle leggi 24 novembre 2000, n. 340, e 11 febbraio 2005, n. 15, è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della conferenza (anche se di tipo c.d. decisorio), che ha valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l'adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, effettivamente determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati. L’art. 14, comma 6-bis, della l. n. 241 del 1990 prevede, infatti, che al termine dei lavori –«valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede» – viene adottata «la determinazione motivata di conclusione del procedimento». Ne consegue che «sussiste ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché –a fortiori – fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale», il che conferma che «solo al secondo di tali atti possa essere riconosciuta una valenza effettivamente determinativa della fattispecie (con conseguente sorgere dell'onere di immediata impugnativa), mentre alla determinazione conclusiva deve essere riconosciuto un carattere meramente endoprocedimentale» (Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2417). Se poi, come qui, viene espresso il dissenso – tra l’altro – da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, l’eventuale superamento del dissenso deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater e dà luogo alla devoluzione della decisione ad un altro e superiore livello di governo e con altre modalità procedimentali (cfr. Cons. giust. amm. sic., 11 aprile 2008, n. 295; Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020; VI, 23 maggio 2012, n. 3039). Quanto alla conferenza, l’esercizio delle funzioni pubbliche è, pertanto, svolto dalle competenti figure nell’ambito di un contesto che si conclude con l’adozione di un provvedimento (rispetto al quale la conferenza rappresenta solo un passaggio prodromico) avente la veste di atto adottato, in via ordinaria, da un organo dell’amministrazione procedente, «tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede» di conferenza di servizi (art. 14-ter,comma 6-bis): regola quest’ultima dal contenuto flessibile che, rispetto alla rigidità del metodo maggioritario, consente di valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia del loro eventuale dissenso. Ne consegue che – a parte quanto sopra ricordato – il dissenso espresso da un’amministrazione interessata e convocata in sede di conferenza di servizi non manifesta una volontà provvedimentale dell’amministrazione, ma è solo un atto espressivo di un giudizio in vista di un confronto dialettico e che concorre, per la parte di competenza di quella stessa amministrazione, a formare il giudizio complessivo che, eventualmente, viene posto a base del provvedimento che segue la conferenza stessa e sempre che il dissenso di tipologia sensibile non venga condiviso e dunque, non potendo essere superato nella stessa sede conferenziale, non causi la ricordata devoluzione ad altra e superiore sede. Quanto sin qui esposto dovrebbe condurre senz’altro a ritenere che il ricorso di primo grado è inammissibile, perché avente ad oggetto un atto endoprocedimentale, qual è appunto il dissenso espresso in sede di conferenza di servizi, che come tale non è autonomamente impugnabile ed ha effetti comunque interni al procedimento. In questa sede, a questa dirimente conclusione il Collegio non è pervenuto (essendo, per le ragioni sopra indicate l’appello comunque infondato) in quanto questo aspetto non ha costituito oggetto di un’eccezione ritualmente sollevata dall’Amministrazione resistente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato (Sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1129) l’autorità statale preposta alla tutela del vincolo paesaggistico ben può tenere conto del significativo mutamento del quadro normativo, in ordine ai suoi poteri da esercitare nel corso del procedimento di valutazione di una domanda volta ad ottenere un titolo abilitativo paesaggistico. Ed infatti con l’entrata in vigore, a regime (dal 1° gennaio 2010), dell’art. 146 sulla disciplina autorizzatoria prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004, n.42), la Soprintendenza esercita non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall’art. 159 d.lgs. n. 42/04 nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sull’atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall’ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo (su cui Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9), ma una valutazione di "merito amministrativo", espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (art. 146 d.lgs. 42/04). Tale mutato quadro normativo comporta che la Soprintendenza possa esprimere tale valutazione, anche se per un precedente e corrispondente progetto essa abbia ritenuto insussistenti i presupposti per annullare (sulla base del diverso quadro normativo) l’autorizzazione già rilasciata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

L’obbligo di comunicare l’avvio della procedura di gara agli "interessati" nella vicenda giunta innanzi al Consiglio di Stato era espressamente prevista dalla deliberazione della Giunta comunale che ha indetto l’asta, la quale disponeva espressamente di informare gli "interessati" ai sensi della legge n. 241/1990 e della legge provinciale n 17/1993 dell’avvio della procedura per la vendita del terreno comunale, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Ad avviso del Consiglio di Stato non si tratterebbe di una mera "clausola di stile", priva di fondamento normativo espresso e dunque di effetto precettivo in quanto l’assenza di un espresso fondamento legislativo non rileva giacche' l’Amministrazione può, pur in assenza di una base normativa espressa, auto-vincolarsi a tenere determinate condotte. In questo caso l’auto-vincolo risulta ragionevole, perché diretto ad attuare la trasparenza, la par condicio e la più ampia partecipazione alla gara mediante la comunicazione dell’avvio della gara medesima agli "interessati", ovvero ai soggetti che per la loro posizione differenziata di proprietari confinanti potevano, più degli altri, avere interesse a presentare un’offerta.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Nessun rinvio pregiudiziale alla Corte Europea che ha già esaminato e risolto (sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02) la questione nel senso che l’impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze. Questo il principio sancito dalla QuintaSezione del Consiglio di Stato ha dichiarato inaccoglibile la richiesta di rimessione della causa alla Corte di giustizia UE affermando che l’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE sancito dall’art. 267, co. 3, Trattato FUE presuppone non solo l’esistenza di un giudice ma anche di un giudizio correttamente instaurato e altrettanto correttamente celebrato ovvero sviluppatosi nel rispetto delle regole processuali del singolo Stato. Nella sentenza, in particolare, il Collegio rileva che la stessa Corte di giustizia ha mostrato di aderire a tale impostazione riconoscendo la valenza del c.d. "principio di autonomia processuale" e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali (cfr. ex plurimis, Corte giustizia UE, 22 dicembre 2010, n. 507/08; 1° giugno 1999, n. 126/97; 14 dicembre 1995, n. 312/93; sul versante italiano si vedano le conclusioni cui è giunto Cons. St., sez. VI, 5 marzo 2012, n. 1244/ord.). Nella vicenda in esame ad avviso del Collegio non sono stati superati i limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, posto che il giudicato si è formato a seguito di una libera scelta processuale compiuta dalla parte che ha impugnato due volte, in due distinti processi, i medesimi atti; in ogni caso, pur volendo prescindere dalla su illustrata preclusione processuale, nel particolare caso di specie non è configurabile a carico del giudice di ultima istanza l’obbligo di rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia; costante nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo è l’affermazione secondo cui, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici, spetta unicamente al giudice nazionale, il quale è investito della controversia e deve assumersi la responsabilità della futura pronuncia giurisdizionale, valutare sia la necessità di una decisione in via pregiudiziale ai fini della pronuncia della propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che esso propone alla Corte; ne discende che le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione europea sollevate dal giudice nazionale godono di una presunzione di pertinenza, che può essere esclusa solo in casi eccezionali, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario non abbia alcun rapporto con la realtà o con l’oggetto della causa principale o qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte (in tal senso, Corte giust. 6 novembre 2008, n. 248/07); coerentemente l’obbligo di rinvio pregiudiziale, secondo la stessa Corte di giustizia (cfr. fra le tante, sez. IV, 18 luglio 2013, n. 136/12; 6 novembre 2008, n. 248/07 cit.; 11 settembre 2008, n. 428-434/06; 6 ottobre 1982, n. 283/81; sulla medesima scia la giurisprudenza nazionale, Cons. St., sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649; sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4996; Cass., 22 settembre 2006, n. 20708), non è assoluto allorquando la questione: I) non può influire sull’esito della causa; II) è identica ad altra già decisa in via pregiudiziale; III) quando la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare in concreto alla vicenda contenziosa; alle medesime conclusioni è pervenuta, da ultimo, la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha escluso, da un lato, che sussista il diritto incondizionato dei singoli cittadini a vedere sempre sollevata una questione pregiudiziale interpretativa da parte di una corte suprema, dall’altro, e in coerenza con la premessa maggiore, la responsabilità dello Stato membro ai sensi dell’art. 6, § 1, CEDU fatte salve limitate eccezioni che non ricorrono nel caso di specie (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 8 marzo 2012, nn. 3989/97 e 38353/07); nella specie è pacifico che la prospettata questione di rinvio pregiudiziale è stata già esaminata e risolta funditus dalla Corte di giustizia (sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02) nel senso che l’impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10; ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4, ad. plen. 27 gennaio 2003, n. 1, e la giurisprudenza successiva che si è adeguata, fra cui, ex plurimis e da ultimo, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824; sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; sez. III, 8 giugno 2012, n. 3391; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1187; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.) l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); II) l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1136; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 207; da ultimo, Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6696). (.....) secondo giurisprudenza costante nell’àmbito di una procedura di aggiudicazione condotta sulla base di alcuni requisiti dimostrati dagli offerenti e di alcuni elementi dell’offerta la valutazione in ordine alla qualità ed idoneità dell'offerta costituisce tipica espressione della cd. discrezionalità tecnica con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Come ha osservato il Consiglio di Stato in un precedente analogo (Cons. Stato, Sezione III° n.4362/2011) il diritto alla revisione non è altro "..che il diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del quantum spettante al prestatore del servizio. Pertanto il diritto alla revisione si prescrive,per ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a decorrere dal termine di pagamento del rateo, se questo non venisse pagato, ovvero del diritto alla integrazione, se il rateo venisse pagato in un importo inferiore a quello contrattualmente dovuto. E poiché il diritto al pagamento dei singoli ratei è soggetto a prescrizione quinquennale, questo è il termine da applicare anche al diritto di chiedere la revisione." Se il diritto al compenso revisionale è prescritto non può che considerarsi prescritto anche il corrispondente aumento del corrispettivo contrattuale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

L’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale. L’assenza di uno dei due suddetti elementi, quindi, rende privo di effetto per i fini considerati l’eventuale sussistenza dell’altro e, al contempo, ognuno di essi necessita, ai fini dell’esclusione dell’impresa dalla gara, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della stazione appaltante. In altri termini, la sola gravità non è di per sé sufficiente ad integrare la causa di esclusione prevista dal richiamato art.38 del Codice, laddove il reato commesso sia insuscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente e, di converso, l’astratta incidenza sulla moralità professionale non integra la suddetta causa, quando il reato medesimo non risponda al requisito della oggettiva gravità. E non v’è dubbio, peraltro, che l’amministrazione nel valutare tali elementi, pur non potendo prescindere dalla vincolatività della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, debba comunque acclarare in via autonoma la sussistenza della gravità e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in maniera obiettiva ed inequivoca. Il giudice penale, invero, accerta i fatti per sussumerli in una fattispecie astratta di reato ai fini dell’applicazione della pena, mentre la stazione appaltante deve valutare il precedente penale ai fini di salvaguardare l’esigenza di non avere rapporti contrattuali con appaltatori inaffidabili, che non garantiscano, cioè, una adeguata moralità professionale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo congli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione. Non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può avere legittimato, né l’interessato può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi» (Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3010; 11 maggio 2011, n. 2781). In particolare, si è affermato che nel caso di abusi edilizi vi è «un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza». In questi caso il «fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse» (Cons. Stato, sez. VI, n. 3010 del 2013; sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Per giurisprudenza costante il termine biennale per la formazione del silenzio assenso su domanda di condono edilizio, previsto dall'art. 35, l. 28 febbraio 1985 n. 47, non decorre qualora la domanda sia carente dei documenti necessari ad identificare compiutamente le opere oggetto della richiestasanatoria e dunque quando manchi la prova concreta della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti, con la conseguenza che il termine di ventiquattro mesi, fissato dall'amministrazione comunale per determinarsi sull'istanza stessa decorre, in caso di incompletezza della domanda o della documentazione inoltrata a suo corredo, soltanto dal momento in cui dette carenze sono state eliminate ad opera della parte interessata (in tal senso, tra tante, Cons. St., sez. V, 17 ottobre 1995 n. 1440). La formazione del silenzio-assenso sulla istanza di condono presentata ai sensi dell’art. 35, comma 18 l.n.47 del 1985 presuppone quindi la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

In base alla più recente giurisprudenza di legittimità e' irragionevole la disposizione di cui all’art 40 d.p.r. 327/2001, poiché nel far riferimento, per le aree agricole e non edificabili, al valore agricolo medio in atto, utilizza un criterio di determinazione dell’indennizzo "del tutto svincolato dalla considerazione dell’effettivo valore di mercato dei suoli medesimi e tale da non assicurare, all’avente diritto, un indennizzo integrale" ( ex plurimis Corte Cost. n. 181/2011; Corte Cost. nn. 348-349/2007). (...) La commisurazione del danno derivante dal periodo di occupazione sine titulo deve essere determinato, conformemente ad analoghi precedenti giurisprudenziali (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, n. 676/2011), assumendo, come capitale di riferimento, il valore di mercato del bene in ciascun anno del periodo di mancata utilizzazione dello stesso.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Secondo un consolidato indirizzo la conoscenza rilevante ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia o di un permesso di costruire, deve consistere nella consapevolezza del contenuto della concessione o del progetto edilizio o del manufatto completo dei suoielementi essenziali (Cons. St. Sez. V, 12.7.2010, n. 4482; Sez. IV, 10.12.2007, n. 6342; 12.2.2007, n. 599). Se è vero che la prova della conoscenza deve essere fornita da chi abbia interesse a negare la tempestività del ricorso, è altrettanto vero che essa può essere desunta anche da elementi presuntivi, quando, per la loro concordanza e precisione, non lascino dubbi circa la conoscenza dell’entità dell’intervento edilizio. Pertanto, il criterio dell’ultimazione dei lavori rileva solo quando, caso per caso, in base ad un accertamento di fatto, la conoscenza non possa essere fatta risalire ad un momento anteriore. Inoltre, secondo consolidati principi, per il decorso del termine di impugnazione non è necessaria la conoscenza di tutti gli elementi dell’atto impugnato, ma è sufficiente che il soggetto ne percepisca con piena cognizione la sua lesività, oltre agli elementi essenziali, quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo ( Cons. St. Sez. IV, 10.4.2008, n. 1541). Nella specie, il Consiglio di Stato ha affermato come non possa negarsi che nel caso di specie le molteplici iniziative, stragiudiziali e giudiziali , della moglie - che ne dimostrano la piena e dettagliata conoscenza non solo dell’avvenuto rilascio della concessione edilizia in favore della controparte, ma anche della documentazione tecnica (tavole progettuali) connessa - costituiscano indizi seri, precisi e concordanti che entrambi i coniugi avessero piena consapevolezza delle caratteristiche dell’intervento edilizio autorizzato e della sua lesività, essendo le relative azioni – così come il ricorso presentato al Tar dal marito - pur se improntate sulla legittimazione attiva disgiunta del coniuge in regime di comunione ex art. 180 cod. civ. , tese a difendere l’integrità del patrimonio comune in ordine ad un rapporto sostanziale unico dedotto in causa, secondo la prospettazione del ricorrente, e ad ottenere il bene della vita da parte di entrambi (cfr.Cons. Stato Sez. V, 24-02-1990, n. 202). Conformemente a quanto già affermato dalla Sezione (Cons. St. Sez. IV, 30.11.2006, n. 7014), le azioni rivolte alla tutela dell’integrità del patrimonio immobiliare, in cui la rappresentanza in giudizio deve considerarsi spettante, a norma dell’art. 180 cod. civ., ad entrambi i coniugi disgiuntamente, rientrano tra quelle a carattere reale o con effetti reali, dirette alla tutela della proprietà e del godimento comune, con la conseguenza che gli effetti si estendono anche nei riguardi nel coniuge assente, escludendosi il litisconsorzio necessario, sulla base della natura unica ed inscindibile del rapporto dedotto in giudizio e l’incidenza sul rapporto medesimo dell’iniziativa dell’unico coniuge, con effetti sulla comunione in quanto tale. Ne discende che, dovendosi ammettere che tutte le iniziative intraprese dalla moglie a tutela del bene comune abbiano prodotto effetti anche nei confronti del coniuge, non è possibile negare la conoscenza in capo al medesimo dell’atto produttivo degli effetti lesivi così determinatamente avversati, anche in sede giudiziaria, per affermare la tempestività di un ricorso presentato, questa volta dal marito, a vantaggio anche della moglie, a distanza di così tanto tempo da quelle iniziative.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

In linea generale non è legittima l'adozione, negli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle del D.M. n. 1444 del 2.4.1968, nel senso che lo stesso, essendo stato emanato su delega dell'art. 41 quinquies della L. 17.8.1942, n. 1150 (inserito dall’art. 17 della L. 6.8.1967 n.765), ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati (cfr. Cassazione civile, Sez. II 14 marzo 2012 n. 4076). Le disposizione di cui al D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, essendo rivolte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, sono tassative ed inderogabili, e vincolano i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima e deve annullata se è oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata (cfr. Consiglio di Stato sez. IV° 27 ottobre 2011 n. 5759; Consiglio di Stato sez. IV° 22 gennaio 2013 n. 354). In pratica dunque, non sono computabili ai fini delle distanze solamente: -- gli sporti (cioè le sporgenze che non sono non attinenti alle caratteristiche del corpo di fabbrica che racchiude il volume che si vuol distanziare); -- le parti che hanno funzione ornamentale e decorativa (es. le mensole, le lesene, i risalti verticali); -- le canalizzazioni di gronde e i loro sostegni; -- gli aggetti, gli elementi di ridotte dimensioni e gli altri manufatti di minima entità. Non possono invece essere escludersi dal computo delle distanze le pensiline, i balconi e tutte quelle sporgenze (anche dei generi ora indicati), che le particolari dimensioni sono destinate anche ad estendere ed ampliare la parte concretamente utilizzabile per l'uso abitativo dell'edificio (Consiglio Stato Sez. IV 05 dicembre 2005 n. 6909; Consiglio Stato sez. V 19 marzo 1996 n. 268). Nel caso di specie i balconi, rileva il Collegio, ancorché larghi m.1 , sono formati da solette aggettanti che, se scoperti, appaiono di apprezzabile profondità, ampiezza e consistenza (cfr. Cassazione civile Sez. II 10 novembre 2011 n. 23553) i quali non solo per dimensioni e natura, ma sopratutto per destinazione ed utilizzo, non hanno una funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria ma costituiscono un elemento funzionale del corpo di fabbrica dell'edificio (cfr. Cassazione civile sez. II 02 ottobre 2000 n. 13001; Cassazione civile sez. II 25 marzo 2004 n. 5963; e Cassazione civile sez. II 22 luglio 2010 n. 17242, peraltro a sproposito ricordata anche dal TAR), Nel caso di specie dunque è stato ritenuto illegittimo l’impugnato art. 103.1 primo comma del Regolamento Edilizio del Comune, nella parte in cui esclude, ed esenta, dal computo della distanza legale tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, le pensiline ed i balconi o altri sporti abitabili o comunque utilizzabili, per violazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, che avendo norma di legge delegata, prevale sulle disposizioni di fonte locale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Le regole in materia di altezza degli edifici, in una visione organica e globale delle zone interessate, sono dirette a tutelare quegli specifici valori urbanistico - edilizi (aria, luce, vista, ecc. ) sui quali incidono tutti i volumi che, ergendosi al di sopra della linea naturale del terreno, modificano in modo permanente la conformazione del suolo e dell'ambiente (cfr. Consiglio Stato sez. V 29 settembre 1997 n. 1065). In tale prospettiva sostanziale deve dunque essere interpretato l’art. 8 del D.M. 02/04/1968, n. 1444 per il quale, con esclusione delle ipotesi di lottizzazione convenzionate, in Zona B) "…l'altezza massima dei nuovi edifici non può superare l'altezza degli edifici preesistenti e circostanti". Il che in concreto significa che, nella relazione tra edificazioni limitrofe, la più alta tra quelle preesistenti, costituisce il limite per quella ex novoerigenda.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato