Presso il Ministero dello Sviluppo Economico è stato depositato il nuovo modello di "contratto di commissione" che regola i rapporti tra i proprietari e gestori per la conduzione degli impianti di distribuzione dei carburanti. Per accedere al contratto cliccare su "Accedi al Provvedimento

L'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione ha sanzionato la Società Fastweb al pagamento della somma di euro 180.000,00 (centottantamila/00) quale sanzione amministrativa irrogata ai sensi dell’articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259. In particolare nei casi attenzionati la Società, in presenza di non meglio specificati problemi di natura tecnica che avrebbero ostacolato la creazione ovvero il rilascio del codice di migrazione, non ha prodotto alcuna documentazione utile a tracciare le attività svolte per la risoluzione dei disservizi lamentati dai clienti, né tantomeno ha fornito evidenza delle tempistiche che dovrebbero assistere ogni processo gestionale collegato alle istanze dei clienti. In tale contesto, si sottolinea che anche l’assistenza prestata dagli operatori del call center è risultata in contrasto con il quadro regolamentare vigente, in quanto gli utenti, sprovvisti di fatture indicanti il prescritto codice di migrazione, hanno ottenuto con notevole ritardo le informazioni richieste e più volte sollecitate anche per iscritto. La Società ha, quindi, leso il diritto degli utenti di acquisire i codici di migrazione tramite fattura, ovvero altri canali di comunicazione, in maniera immediata e, per tale via, ha compromesso il diritto degli operatori concorrenti di acquisire nuovi clienti nel rispetto delle tempistiche previste dalla normativa in materia di migrazioneLa vicenda incriminata riguarda le procedure interne adottate dalla società Fastweb S.p.A. che sono state ritenute inidonee ad assicurare alla propria clientela una facile ed immediata fornitura del codice di migrazione.

Il Consiglio di Stato(cfr. Cons. St., ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22) ha chiarito come già sotto l’imperio dell'art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nel citato art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l'obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell'offerta, le "parti" di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell'impegno e dell'idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le "parti" di servizio indicate. Ed è fatto presente altresì che, proprio per gli appalti diversi da quelli di lavori, l’obbligo di esatta corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione già vigeva solo per la fase esecutiva dell’appalto. Questo Consiglio ha precisato quindi (cfr. Cons. St., ad. plen., 5 luglio 2012 n. 26) che l'obbligo di cui al citato art. 37, c. 4, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d’indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, oggidì sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l’impossibilità di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o meno, della relativa esecuzione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Come affermato dal costante insegnamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., IV, 14 aprile 2010 n. 2083; 12 marzo 2009 n. 1464) l’indennità prevista dall’art. 15 della l. n. 1497/1939 ha natura di sanzione amministrativa e prescinde dalla sussistenza di un effettivo danno ambientale. Ne consegue che nel caso di specie non può addursi la mancanza di un concreto impatto ambientale dell’abuso realizzato per eccepirsi la mancanza del presupposto sostanziale dell’applicazione di tale sanzione. (cfr. C.d.S.,I, parere n.2834/2010 in data 9 novembre 2011). Il danno ambientale, unitamente al profitto conseguito, rileva solo come parametro per la commisurazione del quantum della sanzione, di carattere sostanzialmente equitativo e da ricollegare ad una stima tecnica ancorché non articolata ed analitica per la stessa natura del danno paesistico. (Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1359).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato la sentenza resa dal TAR dinnanzi al quale era stato presentato ricorso da un impresa che aveva partecipato ad una gara d’appalto bandita dal Comune di Palmariggi per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto geotermico a bassa entalpia presso la scuola dell’infanzia e scuola media "Energie Rinnovabili e Risparmio Energetico", aggiudicata in via definitiva ad altra ditta. La ditta ricorrente in particolare sosteneva l’illegittima ammissione alla gara dell'aggiudicataria, con conseguente incidenza sul calcolo dell’anomalia, per non aver dimostrato il possesso del requisito dell’abilitazione a rilasciare le dichiarazioni di regolare esecuzione degli impianti nel rispetto del D.M. 37/2008 richiesta all’art. 12 dal bando di gara. Il Tribunale ha posto a fondamento del dictum di reiezione il rilievo che detta abilitazione non costituisce requisito di partecipazione ma requisito rilevante ai fini dell’esecuzione del contratto. Il Consiglio di Stato ha evidenziato che: -ad avviso del condivisibile orientamento interpretativo (Cons., Stato, sez. VI, 13 maggio 2003, n. 4671) e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (deliberazione n. 108 del 17 aprile 2002, parere n. 6 del 12 gennaio 2001) le abilitazioni di cui alla legge n. 46/1990 e, ora, al DM n. 37/2008 non sono requisiti di partecipazione alla procedura ma si atteggiano a requisiti da dimostrare in fase esecutiva, come tali conseguibili anche in un momento successivo all’aggiudicazione; - a sostegno dell’assunto milita l’argomento letterale, in quanto la locuzione presente nell’art. 12 del bando ("in ogni caso il concorrente dovrà essere abilitato a rilasciare le dichiarazioni di regolare esecuzione degli impianti, nel rispetto del D.M. 37/2008") autorizza l’interpretazione che posticipa ad un torno di tempo successivo all’ aggiudicazione la dimostrazione del possesso del requisito medesimo; -l’argomento letterale si salda con quello teleologico in quanto, in ossequio al favor admissionis, è da privilegiare l’opzione ermeneutica che consente il perfezionamento, anche in epoca successiva all’aggiudicazione, del titolo abilitativo semplificato di cui al D.M. n. 37/2008 mediante la comunicazione/segnalazione di inizio attività di cui all’art. 19, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La vicenda giunta innanzi alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato riguarda il ricorso proposto dal gestore di uno stabilimento balneare insistente nel Comune di Ponza che si duole dei provvedimento con cui il Comune gli ha inibito la prosecuzione dell’attività di somministrazione alimenti e bevande, per mancanza del certificato di agibilità. Già' il giudice di prime cure aveva rigettato il ricorso rilevando sia l’assenza del certificato di agibilità dei locali (non essendo sufficiente ai fini dello svolgimento dell’attività il possesso delle autorizzazioni commerciale e sanitaria), sia la inidoneità della struttura anche sotto il profilo della prevenzione incendi. Avverso tale pronuncia e' stato quindi interposto l’odierno appello, anch'esso rigettato avendo accertato il Collegio come nella specie difettano completamente i presupposti per il rilascio del certificato di agibilità della struttura per cui è causa. Infatti, al di là dei profili strettamente riferibili al mancato rispetto della normativa antincendio, il complesso immobiliare in cui viene esercitata l’attività di somministrazione non risulta conforme alla disciplina sia urbanistico-edilizia che paesaggistica di zona, essendo stato oggetto nel tempo di più interventi edilizi senza titolo, che hanno determinato la creazione di nuove superfici e di nuove volumetrie in violazione, tra l’altro, dell’art. 167 del D.Lgs n. 42/2004 ,ed in relazione alle quali il Comune ha emesso i conseguenti provvedimenti demolitori. E, come noto, il rilascio del certificato di agibilità, lungi dall’essere subordinato all’accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell’opera, cosa che nella specie è oggettivamente insussistente. Il difetto dei presupposti necessari per il rilascio del certificato di agibilità ,quindi, dà di per sé piena ragione del provvedimento interdittivo assunto dall’amministrazione comunale. Aggiunge poi il Collegio che infondato e' anche l’assunto dell’appellante, secondo cui l’autorizzazione sanitaria (di cui è in possesso) sarebbe sostitutiva del certificato di agibilità. Tra i due documenti, infatti, non sussiste equipollenza né sul piano formale né su quello sostanziale atteso che, il secondo presuppone rispetto all’autorizzazione sanitaria anche l’accertamento della conformità urbanistico-edilizia del manufatto Per lo stesso motivo,inoltre,l’autorizzazione commerciale ( anche se automaticamente rinnovatasi come sostenuto dall’appellante ) non può di certo ritenersi sostitutiva del certificato di agibilità,sia perché ontologicamente diversa,sia perché presuppone a sua volta ( piuttosto che accertare ) la conformità urbanistica ed edilizia dei locali a cui si riferisce.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

L’esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione di "essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie"), e' comminabile anche a prescindere da una puntuale previsione in tale senso da parte degli atti di gara, promanando direttamente dalla legge con effetti eterointegrativi degli atti di gara medesimi. In tal senso depongono sia l’art. 17 della L. n. 68/1999, sia l’art. 38, lett. l, del D.Lgs. 163/2006. Il primo,infatti, espressamente prevede che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alla stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione". Pertanto, in base al dato testuale , è chiara la necessità che la dichiarazione in esame debba essere presentata "preventivamente" , e non depositata in via successiva attraverso una specifica integrazione documentale. Parimenti l’art. 38, lett. l, del Codice degli appalti – recependo la previsione anzidetta - sanziona con l’esclusione l’impresa che non abbia presentato "la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68". Ed in proposito, la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di rilevare più volte come la dichiarazione de qua costituisca "un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamata dalla singola lex specialis" (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2013, n. 857, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733). Per quanto sopra precisato,va poi ribadita l’impossibilità di fare ricorso, nel caso di specie, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti. Ed infatti, ai sensi di detto articolo, le stazioni appaltanti "invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati", ma solo "nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45". In altri termini, la possibilità di integrazione postuma è esclusa per le dichiarazioni e le certificazioni previste dai richiamati articoli, tra cui, appunto, la dichiarazione inerente il rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dallagara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito. La completezza delle dichiarazioni, infatti, "è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

L’art. 24 (Variazioni al contenuto della concessione) del Regolamento per l’esecuzione del Codice della navigazione (navigazione marittima) prevede che: «la concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall’atto o dalla licenza di concessione. // Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione». La disposizione va intesa nel senso che qualsiasi variazione al contenuto della concessione attuata mediante la realizzazione di interventi sul suolo demaniale deve essere oggetto di espressa autorizzazione. Il rilascio di una tale autorizzazione ha una valenza autonoma e separata rispetto ai titoli edilizi.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Costituisce ius receptum del Consiglio di Stato che è onere del richiedente il condono edilizio provare che l’opera sia stata completata entro la data utile fissata della legge, non essendo a tal fine sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (v. sul punto, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 3 giugno 2013, n. 3034; Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8298).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appaltipubblici. La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti "degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico" se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 costituisce trasposizione nell’ordinamento nazionale – stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per ipotesi di reato nominativamente individuate. A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici richiedono riscontri documentali o atti dichiarativi di parte elencati al paragrafo 3. Inoltre "in funzione del diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente". La giurisprudenza del Consiglio di Stato vede il contrapporsi di due indirizzi. Il primo predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo "prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche" (Sez. V, n. 513 del 25 gennaio 2011) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013; n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011). Tale conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti. Un secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, "siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato" (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n. 6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012). Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti. Si è in precedenza accennato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il "diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti" ai fini della verifica dei requisiti di ammissione e precisa che "le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente". L’approccio interpretativo muove con riguardo a fattispecie – qual è quella di cui è controversia – in cui gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163. Si deve, inoltre, tener conto, su un piano sistematico, che la verifica dei requisiti di ammissione si inserisce nella delicata fase del sub procedimento di qualificazione ed ammissione delle imprese alla gara. Valgono al riguardo i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 di trasparenza, e cioè con riguardo al caso di specie, di chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, nonché di efficacia, che postula scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis al concorso, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare. Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria (avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara) induce, inoltre, a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza. Ciò posto, il dato letterale di detto art. 38, comma 1, lett. c), collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, nelle ipotesi esemplificate nella disposizione medesima, agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza" oltreché al "direttore tecnico". Alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione. Lo spessore dei poteri degli amministratori si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata. Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 enuclea fra gli amministratori quelli "muniti di potere di rappresentanza". Detti soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati, a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi ed a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale, Con la locuzione di "amministratori muniti del potere di rappresentanza" l’art. 38 lett. c) ha inteso, quindi, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale. In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotia Questa figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura. Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti. Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a "qualsiasi persona" che "eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo" dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura. Naturalmente, in aderenza a quanto affermato dalla medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

L'obbligo, per l'Amministrazione preposta, di pronunciarsi entro termini perentori sulle istanze di compatibilità ambientale costituisce principio fondamentale della materia non derogabile dalle Regioni, secondo il combinato disposto degli artt. 31, 43 e 44 del d. lgs. n. 152/2006.Il termine massimo di 180 giorni dalla presentazione della richiesta, fissato dall'art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387/2003 per la conclusione del procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica, è infatti di natura perentoria, in quanto costituisce principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia elettrica, che risulta ispirato alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, garantendo in modo uniforme sull'intero territorio nazionale la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo. Pertanto la mancata adozione del provvedimento finale entro detto termine massimo legittima l'istante a proporre ricorso avverso il silenzio-inadempimento serbato dall'Amministrazione procedente secondo il rito dell'art. 117 del d.lgs. n. 104/2010 (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5413), con obbligo di concludere il procedimento entro 180 giorni, cui la Regione deve inderogabilmente uniformarsi.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Nel giudizio in esame si controverte se la pensilina che accede ad un distributore di carburanti, in ragione delle sue caratteristiche e dimensioni, debba ritenersi rientrante nel novero delle "nuove costruzioni" e non in quello delle "pertinenze", con conseguente necessaria applicazione ad essa della disciplina in materia di distanze. Il Consiglio di Stato ha rilevato che come costantemente affermato dalla giurisprudenza perché un’opera possa rientrare nel regime delle pertinenze in senso edilizio deve assumere un rilievo oggettivamente marginale, tale da comportare una pressoché irrilevante alterazione dello stato dei luoghi. I beni che hanno civilisticamente natura pertinenziale, invero, non sono necessariamente tali ai fini dell'applicazione delle regole proprie dell'attività edilizia. In altri termini, la nozione di pertinenza in ambito edilizio ha un significato più circoscritto, e si fonda non solo sulla mancanza di autonoma utilizzazione e di autonomo valore del manufatto, ma anche sulle ridotte dimensioni dello stesso, tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio o incidere sul carico urbanistico, caratteristiche queste la cui sussistenza deve essere peraltro dimostrata dall'interessato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2013 n. 3221). Del resto, proprio tale regime differenziato ha indotto la Sezione a ribadire, anche di recente, che laddove una tettoia sia di consistenza oggettivamente notevole e quindi tale ex se da alterare in modo significativo l'assetto del territorio, essa, quand’anche si trovi in rapporto con altro bene (c.d. principale) e sia in potenza facilmente smontabile, si sottrae per ciò solo ad una definizione in termini di pertinenza, restando di conseguenza soggetta al regime concessorio proprio delle nuove costruzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2013 n. 3939). Nel caso si specie la pensilina per cui è causa, proprio per le sue caratteristiche e la sua notevole consistenza ( 50 mq. di superficie - 0,70 mt. di spessore - 4,50 mt. di altezza – posizionata a mt. 1,20 dal fabbricato retrostante), determinando oggettivamente una significativa alterazione del territorio, non ha natura pertinenziale in senso edilizio E ciò ancor più, aggiunge il Collegio, se la si rapporta con il bene c.d. principale (il distributore di carburanti cui accede), rispetto al quale assume una consistenza tutt’altro che marginale, se non pressoché paritaria. Ne consegue, in definitiva, che la pensilina per cui è causa, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, deve essere considerata una "nuova opera", come tale certamente sottoposta al regime delle distanze tra fabbricati, di cui alla richiamata disciplina urbanistico-edilizia comunale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato