Salgono a 54 i siti resi inaccessibili perché vendevano oltre a Nike prodotti non originali delle marche Tod’s, Gucci, Prada,Hogan, Ray-Ban, Roger Viver e Armani. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha diramato un comunicato con il quale ha precisato che, con la collaborazione investigativa dei militari del Gruppo Antitrust del Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza, ha oscurato 33 siti che vendevano scarpe Nike contraffatte. I siti, di cui sono titolari soggetti cinesi, sono stati resi irraggiungibili nell’ambito di due distinti procedimenti per pratiche commerciali scorrette. Le misure cautelari sono state decise dall’Autorità presieduta da Giovanni Pitruzzella a tutela dei tanti consumatori che compravano su siti che, per il loro allestimento e la grafica utilizzata, con numerose immagini tratte dal sito Nike originale, potevano facilmente trarre in inganno, inducendo a ritenere che si trattasse di prodotti originali proposti ad un prezzo outlet. In realtà, secondo quanto emerge dalle segnalazioni della società titolare del marchio, inoltrate all’Autorità dall’Associazione Indicam, si trattava di prodotti contraffatti, con caratteristiche, anche in termini di sicurezza dei materiali usati, ben diverse da quelle dei prodotti originali. In base a una denuncia dell’Associazione Adoc, inoltre, molte scarpe Nike contraffatte sequestrate negli ultimi tempi dagli organi competenti sono risultate prodotte con materiali pericolosi per la salute come il cromo esavalente ed il DFM, prodotto antimuffa di cui in Europa è vietato l’uso perché altamente tossico. Nei siti mancavano inoltre i dati sull’identità e l’indirizzo geografico del venditore insieme all’indicazione di tutti i diritti previsti per la vendita via web a tutela dei consumatori nella fase post acquisto, incluso il diritto di sostituzione e/o rimborso e l’esistenza del diritto di recesso. Del tutto preclusa, ovviamente, trattandosi di prodotti contraffatti, la garanzia legale di conformità.

Gli atti di adozione e approvazione del piano per insediamenti produttivi (P.I.P.) non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai proprietari delle aree interessate; e ciò sia perché il P.I.P. è un atto generale di pianificazione urbanistica per il quale tale necessità è esclusa dall'art. 13 l. 7 agosto 1990, n. 241, sia perché le norme procedimentali specifiche garantiscono comunque la partecipazione degli interessati attraverso la pubblicazione degli atti e la conseguente possibilità di presentare osservazioni. Non essendoci stata alcuna "variante", l’approvazione della stessa è stata correttamente portata a conoscenza degli interessati solo con il concreto insorgere del vincolo espropriativo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

E' jus receptum quello per cui (Cons. Giust. Amm. Sic. Sent., 11-05-2009, n. 394 ) "in tema di espropriazione per pubblica utilità la conoscenza della pendenza del procedimento e la possibilità di esercitare i diritti partecipativi previsti dalla legge n. 241/1990 non determina alcuna presunzione di conoscenza dell’atto finale, né, tanto meno, determina un onere dell’interessato di attivarsi per ottenere l’effettiva conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo; ne deriva che, in tale ambito, la decorrenza del termine per proporre ricorso avverso un provvedimento che incida, direttamente, nella sfera giuridica del ricorrente non può che essere fatto decorrere dal momento della comunicazione individuale o della notifica dell'atto."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Si attenziona la presente sentenza in quanto il Consiglio di Stato, nella risoluzione della controversia in esame, ripercorre e richiama compiutamente la copiosa giurisprudenza sia di legittimità civile che amministrativa elaborata in subiecta materia. In particolare viene in primo luogo condivisadal Collegio la consolidata giurisprudenza secondo la quale, perché si applichi la disciplina inderogabile di legge in materia di distanze, non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo sia una soltanto di esse. Si è detto in particolare in passato, che (Cass. civ. Sez. II, 20-06-2011, n. 13547): "la norma dell'art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati - che, siccome emanata in attuazione dell'art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali - va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l'applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre." (vedasi anche Cass. civ. Sez. II, 28-09-2007, n. 20574). Questo Consiglio di Stato ha condiviso – o forse è meglio dire anticipato - tale approdo (Cons. Stato Sez. IV, 05-12-2005, n. 6909), affermando che: "la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell'edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all'altra. Si rammenta in particolare, a tale proposito che la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9, D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela. Gli sporti, cioè le sporgenze da non computare ai fini delle distanze perché non attinenti alle caratteristiche del corpo di fabbrica che racchiude il volume che si vuol distanziare, sono i manufatti come le mensole, le lesene, i risalti verticali delle parti con funzione decorativa, gli elementi in oggetto di ridotte dimensioni, le canalizzazioni di gronde e i loro sostegni, non invece le sporgenze, anche dei generi ora indicati, ma di particolari dimensioni, che siano quindi destinate anche a estendere e ampliare per l'intero fronte dell'edificio la parte utilizzabile per l'uso abitativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 dicembre 2005, n. 6909). Si evidenzia soprattutto che, per "pareti finestrate", ai sensi dell'art. 9 D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l'esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola delle due pareti (Corte d'Appello, Catania, 22 novembre 2003; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 4 dicembre 2001, n. 1734; T.A.R. Piemonte, Torino, 10 ottobre 2008 n. 2565; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 7 giugno 2011, n. 1419). Ne consegue che, posto che la parete dell’edificio di parte appellante era munito di una porta finestra, e che per tal motivo rientrava nel concetto di "parete finestrata" si sarebbe dovuta rispettare la distanza minima. Il detto argomento difensivo svolto dall’amministrazione comunale, palesemente inaccoglibile, va pertanto respinto, il che assume portata decisiva, imponendo l’accoglimento del ricorso di primo grado (si veda: T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 20-11-2012, n. 788: "per "pareti finestrate", ai sensi dell`art. 9 d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 devono intendersi, non solo le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l`esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo -di veduta o di luce, bastando altresì che sia finestrata anche la sola parete che subisce l'illegittimo avvicinamento.", ma anche T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 28-09-2012, n. 1624 )....Si rammenta che la disposizione prima richiamata di cui all’art. 9 del d.M. 2 aprile 1968 n. 1444 così prevede: "Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue: 1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale; 2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti; 3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all'altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12. Le distanze minime tra fabbricati - tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) - debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di: ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7; ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15; ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15. Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all'altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all'altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.". V’ è concordia in dottrina ed in giurisprudenza civile ed amministrativa in ordine al principio per cui, "nella materia delle distanze nelle costruzioni, il principio secondo cui la norma dell'art. 9, numero 2, del d.m. 2 aprile 1968, che fissa in dieci metri la distanza minima assoluta tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, non è immediatamente operante nei rapporti fra i privati, va interpretato nel senso che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la citata norma comporta l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del menzionato articolo 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata.". Con più specifica aderenza al caso devoluto alla cognizione del Collegio, è stato in passato affermato che (Cass. civ. Sez. Unite, 07-07-2011, n. 14953) "in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9, secondo comma, del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica.". La gravata decisione ha applicato il principio – di recente predicato dalla giurisprudenza amministrativa – secondo il quale (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 09-06-2011, n. 993) "ha natura di norma di ordine pubblico l'art. 9 del D.M. n. 1444/1968 che prescrive la distanza minima di 10 mt. lineari tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. Si precisa che il balcone aggettante può essere ricompreso nel computo della predetta distanza solo nel caso in cui una norma di piano preveda ciò.". Nella richiamata decisione è stato, infatti, affermato che "la giurisprudenza ha, infatti, ormai chiarito la natura di norma di ordine pubblico dell'art. 9 del D.M. 1444/68, che prescrive la distanza minima di 10 mt. lineari tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, precisando tuttavia che il balcone aggettante può essere ricompreso nel computo della predetta distanza solo nel caso in cui una norma di piano preveda ciò (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3381; TAR Lazio, 31 marzo 2010 n. 5319; TAR Liguria, Genova, sez. I, 10 luglio 2009 n. 1736).". La decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3381, per il vero, contiene questa significativa affermazione: "secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, i balconi aggettanti sono quelli che sporgono dalla facciata dall’edificio, costituendo solo un prolungamento dell’appartamento dal quale protendono, non svolgono alcuna funzione di sostegno, né di necessaria copertura, come viceversa è riscontrabile per le terrazze a livello incassate nel corpo dell’edificio (Cass. civ. sez. II, 17 luglio 2007, n. 15913; 7 settembre 1996, n. 8159), con la conseguenza che mentre i primi, quelli aggettanti, non determinano volume dell’edificio, nel secondo caso essi costituiscono corpo dell’edificio, e contribuiscono quindi alla determinazione del volume.". Per accedere al testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Sul tema della gravità per l’esclusione negli appalti pubblici il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla "moralità professionale" ealla lettera i) tratta delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali, da intendersi per tali quelle "ostative" al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l'esclusione dalle gare di cui al citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti, fuori dei casi previsti, ovvero a prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato "incida" sulla sua moralità professionale (lett. c) oppure quando "non sia in regola" con gli obblighi contributivi (lett. e). L’art. 38 del codice dei contratti va dunque letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l'esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dimodochè, al fine di apprezzare il grado di moralità del singolo concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità professionale, come ricorre nel caso di "falso innocuo" (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560). Nella fattispecie, è controversa una sanzione pecuniaria "de minimis" con il beneficio della non menzione. Ne segue come la stazione appaltante abbia nella specie operato una sorta di "oggettiva" simmetria tra la condanna nello specifico riportata a suo tempo dal responsabile legale della società ausiliaria ed "assoluta" mancanza di moralità professionale al presente, senza considerare nel concreto l’entità dell’infrazione commessa e la sua pertinenza in relazione all'oggetto contrattuale di gara. Le doglianze della società appellante ad avviso del Collegio colgono quindi nel segno, dato che, non versandosi in ipotesi di uno dei reati tipizzati indicati nella stessa novella della lettera c), non poteva la committenza appellata esimersi dal ponderare nel concreto il lasso di tempo trascorso dal fatto, la peculiarità della condizione nella quale l’infrazione è stata commessa, la tipologia del reato (a fronte del regolare DURC all’attualità) e l’esiguità del disvalore fatto-reato (lieve pena dell’ammenda), la solvibilità in rapporto all’entità e alle caratteristiche dell’appalto, in contestualizzazione al complesso degli elementi offerti dall’ausiliaria a valutazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

La giurisprudenza si è da tempo orientata verso il principio per cui "il vincolo cimiteriale di inedificabilità viene ad imporsi ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti di tal vincolo" (Cons. di Stato, sez. V, n.519/1996 ). Ed ancora è stato sottolineato che : "Poiché sia la disposizione di cui all'art. 338, primo comma, del testo unico approvato col R.D. n. 1265/1934, sia quella di cui all'art. 57 del D.P.R. n. 285/1990, dispongono il divieto di costruire o ampliare edifici intorno ai cimiteri, imponendo una fascia di rispetto, si deve ritenere che tali disposizioni determinino il regime giuridico delle aree rientranti nella fascia di rispetto cimiteriale e si applichino indipendentemente da quale sia la loro destinazione prevista dal piano regolatore (Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4415/2007). Nello specifico, poi, rileva il Collegio che la giurisprudenza amministrativa si è orientata per la necessità di rispettare il vincolo cimiteriale anche nelle fattispecie di riedificazione di edifici preesistenti e distrutti anche antecedentemente alla data imposizione del vincolo. Tale orientamento muove dal concetto per cui la riedificazione di un edificio distrutto, comportando necessariamente la demolizione dei resti, ha natura di nuova costruzione (cfr. Cons. di Stato sez. V, n.2020/2011); se così è, deve rilevarsi che tale tipologia non è assolutamente collocabile su aree di rispetto cimiteriale, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che detto vincolo assoluto intende tutelare (Cons. di Stato, sez. V, n.1933/2007). Inoltre, il divieto in parola "è riferibile ad ogni tipo di fabbricato o di costruzione…rendendo del tutto inedificabile l' area colpita dal divieto medesimo (Cons. di Stato, sez. II, n. 3031/96).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

In sede di rilascio del permesso di costruire l'amministrazione non è tenuta a svolgere complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile,ovvero a ricercare le limitazioni negoziali al diritto di costruire (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 8 giugno 2011n. 3508 e 10 dicembre 2007, n. 6332), e in specie, verificata l'esistenza di un titolo (in se incontestato) costitutivo di servitù di passaggio carrabile e pedonale a favore del fondo dominante, e come tale idoneo a legittimare la domanda di permesso di costruire (principio affatto pacifico secondo giurisprudenza risalente: cfr. Cons. Stato, Sez. IV 16 marzo 1984 n. 141) non è tenuta ad operare approfondimenti in ordine alle modalità di esercizio dello jus in re aliena, al fine di valutare se le opere edilizie, finalizzate all'esercizio della servitù, modificative e/o sostitutive di altre opere preesistenti, costituiscano innovazioni più o meno gravose, e quindi escluse ai sensi degli artt. 1065 e 1069 cod. civ., tenuto conto che il permesso è rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, con la connessa facoltà del proprietario del fondo servente di agire dinanzi alla competente autorità giurisdizionale ordinaria per far dichiarare l'illiceità delle nuove e più gravose modalità di esercizio, ai sensi dell'art. 1079 cod. civ.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d'inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale applicabile soloai centri abitati e non ai fabbricati sparsi, così come, ai fini dell'applicazione del vincolo, appare ininfluente che, a distanza inferiore ai 200 metri, vi sia una strada, atteso che essa non interrompe la continuità del vincolo Nel valore venale da corrispondere a base del risarcimento non possono essere considerate sia la preesistenza di costruzioni pur realizzate (con o senza permesso) in zona di inedificabilità assoluta per distanza di rispetto cimiteriale, sia la sussistenza per dette zone di previsioni edificatorie, seppur limitate, emergenti in forza delle norme urbanistiche di zona; in particolare è del tutto evidente che queste subiscono deroga per quelle zone e in quei limiti da parte di vincoli inedificabilità . Ed invero: "il rispetto del divieto di edificazione di cui all'art. 338, t.u. leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265, va calcolato con riferimento ad una fascia di rispetto di 200 metri, misurata dal muro di cinta del cimitero, ed entro tale fascia è da escludersi qualsiasi intervento edificatorio, anche se realizzabile in attuazione di atti di natura urbanistica (Consiglio di Stato, sez.IV, n. 1645 del 2011; meno recentemente ma nello stesso senso, v. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4403 del 2011). Analogamente la giurisprudenza civile ha ritenuto, in tema di determinazione di indennità espropriativa, che "Non può considerarsi edificabile un suolo rientrante nella zona di rispetto cimiteriale, ed assoggettato al relativo vincolo, trattandosi di limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, siccome riconducibile a previsione generale, concernente tutti i cittadini, in quanto proprietari di beni che si trovino in una determinata situazione, e perciò individuabili "a priori"" …." (Cass. civ. sez.I, n. 25364/2006 ). Né appare potersi derogare a detti principi considerando che tra il muro del cimitero e l’area degli appellati esiste nella fattispecie una grande strada comunale; la "ratio" del vincolo non risiede nella sola tutela delle prospettive di ampliamento ma anche in ragioni di igiene che suggeriscono di tenere le abitazioni sufficientemente distanti dai luoghi cimiteriali. Del resto, con specifico riferimento all’esistenza di una strada pubblica che interseca l’area di rispetto, la giurisprudenza della Sezione ha già affermato che : "La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d'inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che sono da individuarsi in esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; segue da ciò che non esiste ragione alcuna per ritenere tale vincolo applicabile solo ai centri abitati e non ai fabbricati sparsi, così come, ai fini dell'applicazione del vincolo, appare ininfluente che, a distanza inferiore ai 200 metri, vi sia una strada, atteso che essa non interrompe la continuità del vincolo" (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4403 del 2011). Ragionando in senso opposto ai surrichiamati orientamenti , e quindi sostenendo l’irrilevanza del vincolo "de quo" ai fini valutativi del risarcimento, l’omessa vigilanza del Comune sul rispetto delle norme urbanistiche in tema di fascia di rispetto, come l’omesso esercizio dello "ius penitendi" in caso di permessi rilasciati in loro violazione, finirebbero per tradursi a favore del provati nella monetizzazione di condotte edilizie assolutamente non conformi alla legge.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Con riguardo alla pretesa della comunicazione e alle esigenze di partecipazione dei vicini (Consiglio Stato sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4847) non sussiste alcun obbligo per il Comune di dare comunicazione ai proprietari frontisti o vicini dell'avvio del procedimento diretto al rilascio di concessione edilizia, in quanto gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall'emanazione dell'atto potrebbero ricevere nocumento.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

Le scelte effettuate dall'Amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (tra tante, Consiglio di Stato sez. IV 16 novembre 2011, n. 6049); in sostanza le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali, sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; dalla lesione dell'affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

I beni costituenti bellezze naturali possono formare oggetto di distinte forme di tutela ambientale, anche in via cumulativa, a seconda del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o ecologica, trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti, distinti interessi pubblici, e che il Comune conserva la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, della competenza ad introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al soddisfacimento di interessi paesaggistici (Consiglio Stato sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7478). Il rapporto fra piano regolatore generale o sue varianti da un lato, e vincoli e destinazioni di zone a vocazione storica, ambientale e paesistica, dall'altro, fa sì che i beni costituenti bellezze naturali possono formare oggetto di distinte forme di tutela ambientale, anche in via cumulativa, a seconda del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o ecologica, trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti distinti interessi pubblici, e che il Comune conserva la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, della competenza a introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al soddisfacimento di interessi paesaggistici. Nella specie, le delibere comunali non hanno determinato il blocco dell'attività edilizia, poiché hanno mantenuto la possibilità di edificare, sia pure nei contenutissimi limiti previsti all'origine, facendo un equilibrato uso dei propri poteri pianificatori, costituendo affermato principio in giurisprudenza quello secondo cui l'Amministrazione può utilizzare lo strumento della variante per risolvere specifici problemi di disciplina urbanistica, anche solo con scopo di tutela del territorio. L’Amministrazione ha inteso tutelare il territorio, noto per suo pregio ambientale, storico ed artistico attraverso restrizioni edificatorie della zona agricola, la cui funzione non è solo quella di valorizzare l'attività agricola vera a propria, ma altresì quella di garantire ai cittadini l'equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell'espansione dell'aggregato urbano (così in tal senso Cons. Stato, IV Sez., n. 4818 del 2005). Di recente questo Consesso (Consiglio di Stato sez. V, 24 aprile 2013, n. 2265) ha avuto modo di affermare che in sede di adozione del p.r.g., il Comune può legittimamente introdurre vincoli o limitazioni di carattere ambientale; l’art. 1 l. 19 novembre 1968 n. 1187, che ha esteso il contenuto del p.r.g. anche all'indicazione dei "vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico", legittima l'autorità comunale titolare del potere di pianificazione urbanistica a valutare autonomamente tali interessi e, nel rispetto dei vincoli già esistenti posti dalle amministrazioni competenti, ad imporre nuove e ulteriori limitazioni. Ne consegue che la sussistenza di competenze statali e regionali in materia di bellezze naturali non esclude che la tutela di questi stessi beni sia perseguita in sede di adozione e approvazione di un p.r.g.; il p.r.g. , nell'indicare i limiti da osservare per l'edificazione nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico, può disporre che determinate aree siano sottoposte a vincoli conservativi, indipendentemente da quelli disposti dalle commissioni competenti nel perseguimento della salvaguardia delle cose di interesse storico, artistico o ambientale; la distinzione tra le forme di tutela previste dalla legislazione di settore e le scelte pianificatorie volte alla valorizzazione di complessi edilizi di interesse culturale, storico ed ambientale non risiede nel dato quantitativo relativo all'ambito, puntuale o meno, degli oggetti interessati dalle determinazioni limitative, quanto nel dato teleologico relativo alla diversa finalità che permea le rispettive statuizioni amministrative; il p.r.g. può recare previsioni vincolistiche incidenti su singoli edifici, configurati in sé quali "zone", quante volte la scelta, pur se puntuale sotto il profilo della portata, sia rivolta non alla tutela autonoma dell'immobile "ex se" considerato ma al soddisfacimento di esigenze urbanistiche evidenziate dal carattere qualificante che il singolo immobile assume nel contesto dell'assetto territoriale. In tale caso, infatti, non si realizza alcuna duplicazione rispetto alla sfera di azione della legislazione statale di settore, in quanto il pregio del bene, pur se non sufficiente al fine di giustificare l'adozione di un provvedimento impositivo di vincolo culturale o paesaggistico in base alla considerazione atomistica delle caratteristiche del bene, viene valutato come elemento di particolare valore urbanistico e può quindi, costituire oggetto di salvaguardia in sede di scelta pianificatoria (Consiglio di Stato sez. V, 24 aprile 2013, n. 2265). L'art. 1, l. 19 novembre 1968 n. 1187, che ha esteso il contenuto del piano regolatore generale anche all'indicazione dei vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesisticoo, legittima l'Autorità titolare del potere di pianificazione urbanistica a valutare autonomamente tali interessi e, nel rispetto dei vincoli già esistenti posti dalle Amministrazioni competenti, ad imporre nuove e ulteriori limitazioni; ne consegue che la sussistenza di competenze statali e regionali in materia di bellezze naturali non esclude che la tutela di questi stessi beni sia perseguita in sede di adozione e approvazione di un piano regolatore generale. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va accolto ai sensi e limiti di cui in motivazione e, in conseguenza, in riforma della appellata sentenza, il ricorso originario va accolto nei sensi e limiti di cui in motivazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Nel giudizio in esame con un primo motivo di appello il ricorrente deduce in sostanza che, sulla base della dizione normativa di cui all’art. 2 della legge 227 del 2001, che definisce come bosco i terreni con estensione non inferiore a metri quadrati 2000, larghezza media non inferiore a 20 metri ecopertura non inferiore al 20 per cento, si desume che non ogni formazione vegetazionale arborea e/o arbustiva può ritenersi per forza area boscata, ma soltanto quelle formazioni normativamente specificate e elencate nella disposizione e solo quelle, tra esse, dalle caratteristiche dimensionali definite dalla norma, mentre il primo giudice ha considerato a tal fine solo le caratteristiche dimensionali; sostiene di avere dedotto come, per caratteristiche intrinseche delle vegetazioni, non poteva qualificarsi bosco l’area in questione, a prescindere dalle caratteristiche di dimensioni; può infatti essere considerato bosco solo la formazione vegetazionale (diversa da giardini e frutteti) costituente un ecosistema completo; la perizia giurata depositata in atti era idonea a comprovare che l’area in questione non conteneva alcuna delle vegetazioni previste dalla disciplina normativa (vegetazione forestale arborea o arbustiva, castagneto, sughereto, macchia mediterranea) né potevano considerarsi sufficienti i resti di un frutteto (escluso comunque dalla nozione di bosco) o i giardini privati. In definitiva, sarebbe erronea la sentenza di prime cure laddove ha sostenuto la mancanza di prova circa la insussistenza del bosco e al fine si chiede disporsi, ove necessario, consulenza tecnica di ufficio o verificazione sulla inconsistenza arborea. Il D.Lgs.227 del 18 maggio 2001 (Gazz. Uff., 15 giugno, n. 137) all’art. 2 definisce il bosco e l’arboricoltura da legno nel modo seguente: 1. Agli effetti del presente decreto legislativo e di ogni altra normativa in vigore nel territorio della Repubblica i termini bosco, foresta e selva sono equiparati. 2. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo le regioni stabiliscono per il territorio di loro competenza la definizione di bosco e: a) i valori minimi di larghezza, estensione e copertura necessari affinché un'area sia considerata bosco; b) le dimensioni delle radure e dei vuoti che interrompono la continuità del bosco; c) le fattispecie che per la loro particolare natura non sono da considerarsi bosco. 3. Sono assimilati a bosco: a) i fondi gravati dall'obbligo di rimboschimento per le finalità di difesa idrogeologica del territorio, qualità dell'aria, salvaguardia del patrimonio idrico, conservazione della biodiversità, protezione del paesaggio e dell'ambiente in generale; b) le aree forestali temporaneamente prive di copertura arborea e arbustiva a causa di utilizzazioni forestali, avversità biotiche o abiotiche, eventi accidentali, incendi; c) le radure e tutte le altre superfici d'estensione inferiore a 2000 metri quadrati che interrompono la continuità del bosco non identificabili come pascoli, prati e pascoli arborati (1). La definizione di cui ai commi 2 e 6 si applica ai fini dell'individuazione dei territori coperti da boschi di cui all'articolo 146, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490. Per arboricoltura da legno si intende la coltivazione di alberi, in terreni non boscati, finalizzata esclusivamente alla produzione di legno e biomassa. La coltivazione è reversibile al termine del ciclo colturale. Il comma 6 prevede che "nelle more dell'emanazione delle norme regionali di cui al comma 2 e ove non diversamente già definito dalle regioni stesse si considerano bosco i terreni coperti da vegetazione forestale arborea associata o meno a quella arbustiva di origine naturale o artificiale, in qualsiasi stadio di sviluppo, i castagneti, le sugherete e la macchia mediterranea, ed esclusi i giardini pubblici e privati, le alberature stradali, i castagneti da frutto in attualità di coltura e gli impianti di frutticoltura e d'arboricoltura da legno di cui al comma 5 ivi comprese, le formazioni forestali di origine artificiale realizzate su terreni agricoli a seguito dell'adesione a misure agro ambientali promosse nell'ambito delle politiche di sviluppo rurale dell'Unione europea una volta scaduti i relativi vincoli, i terrazzamenti, i paesaggi agrari e pastorali di interesse storico coinvolti da processi di forestazione, naturale o artificiale, oggetto di recupero a fini produttivi. Le suddette formazioni vegetali e i terreni su cui essi sorgono devono avere estensione non inferiore a 2.000 metri quadrati e larghezza media non inferiore a 20 metri e copertura non inferiore al 20 per cento, con misurazione effettuata dalla base esterna dei fusti. È fatta salva la definizione bosco a sughera di cui alla legge 18 luglio 1956, n. 759. Sono altresì assimilati a bosco i fondi gravati dall'obbligo di rimboschimento per le finalità di difesa idrogeologica del territorio, qualità dell'aria, salvaguardia del patrimonio idrico, conservazione della biodiversità, protezione del paesaggio e dell'ambiente in generale, nonché le radure e tutte le altre superfici d'estensione inferiore a 2000 metri quadri che interrompono la continuità del bosco non identificabili come pascoli, prati o pascoli arborati o come tartufaie coltivate". Pertanto, secondo la tesi appellante, sono necessari sia un requisito di tipo qualitativo che un requisito a carattere dimensionale. Il primo giudice avrebbe dichiarato erroneamente inammissibile il motivo sulla base della asserita mancanza di principio di prova; secondo la tesi appellante, al contrario, la perizia di parte, nel descrivere lo spazio antistante retrostante il fabbricato esistente come totalmente libero da piantumazioni di alcun tipo nonché la descrizione degli alberi presenti ai margini della stessa area di pertinenza come sparsi in piccoli gruppi (il tutto all’interno di una particella catastale della estensione di 75,5 are) e comprovando a mezzo del rilievo celerimetrico in perizia e la documentazione fotografica le "inconsistenze arboree", ritiene di avere soddisfatto l’onere del principio di prova relativamente alla inconsistenza dimensionale e qualitativa rispetto alla categoria normativa di bosco. In effetti, la definizione normativa alla quale deve rifarsi l’interprete prevede quale requisito necessario, ma non sufficiente, il dato dimensionale, la cui assenza, secondo il primo giudice, non è stata dimostrata. In realtà, come deduce parte appellante, il dato normativo, valevole in mancanza di normativa regionale (in tal senso questa sezione, 6 agosto 2012, n.4502), prevede anche una componente naturalistica qualitativa costituita da: vegetazione forestale, castagneti, sugherete, macchia mediterranea. Nella specie, dalla perizia depositata in atti, si evince che l’area in questione non comprende alcuna delle formazioni di vegetazione sopra elencate. Pertanto, non ogni formazione di vegetazione arborea e/o arbustiva può condurre al riconoscimento di un’area boscata, ma solo quelle normativamente specificate ed enumerate come tali e solo tra esse quelle che hanno i requisiti di dimensioni previste dalla legge e tenute in considerazione dal primo giudice. I rilievi fotografici e la perizia hanno dimostrato: la totale assenza di formazioni vegetazionali riconducibili alla nozione di bosco; lo spazio antistante e retrostante il fabbricato esistente è totalmente libero da piantumazioni di alcun tipo e gli alberi presenti ai margini della stessa area di pertinenza, sparsi in piccoli gruppi, rappresentano i resti di un frutteto, allo stato incolto, privo ontologicamente di caratteristiche forestali. Pertanto, è fondato il primo motivo di appello e deve ritenersi la assenza, in relazione all’area di proprietà di parte appellante, dei requisiti qualitativi per sostenere la presenza di un bosco ai fini di legge, con conseguente illegittimità della destinazione impressa di "Area boscata" e le consequenziali previsioni di minore edificabilità. L’accoglimento del primo motivo di appello determina quindi la caducazione dell’inserimento dell’area di proprietà all’interno delle aree boscate.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Nel giudizio in esame si discute della legittimità della sentenza resa dal TAR che ha rigettato il motivo di ricorso statuendo che il dato letterale dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007 non evidenzierebbe alcun divieto per le singole Amministrazioni comunali di indire, in attesa della predisposizionedi procedure concorsuali d’ambito, gare autonome volte all’individuazione del gestore limitatamente al proprio territorio comunale. Il ricorrente in particolare assume, al riguardo, che l’art. 46 bis, ridisegnando il sistema di affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, avrebbe introdotto l’impossibilità di bandire gare diverse da quelle su scala d’Ambito. In difetto di una gara di siffatto tipo e fino ad una sua indizione, le concessioni in corso sarebbero, quindi, implicitamente prorogate, senza necessità di alcuna esplicita previsione in tal senso. Sostiene poi il ricorrente in merito alla decisione di non assumere l’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011 a parametro di legittimità degli atti impugnati, che detta disposizione rappresenterebbe una norma di interpretazione autentica dell’art. 46 bis, ulteriormente specificando il divieto di indire gare diverse da quelle d’Ambito. Non avendo, con la richiesta di annullare la gara per violazione di detto parametro normativo, mutato il petitum sostanziale, il Tar avrebbe dovuto tenerne conto, anche in ossequio al principio iura novit curia. La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di non condividere siffatte censure in quanto considerando il dato letterale del citato art. 46 bis, non può che convenirsi con il giudice di prime cure in ordine all’assenza di un divieto, per i singoli Comuni, di indire, nell’attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza. Il secondo comma della disposizione in esame prevede, infatti, che nell’ambito di una procedura concertata tra Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per gli Affari Regionali ed autonomie locali siano individuati, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, ambiti ottimali minimi per lo svolgimento delle gare e che, in via successiva, siano determinate misure per incentivare i singoli Comuni, compresi nell’individuato ambito, ad aggregarsi concretamente. Come correttamente sottolineato dall’Amministrazione comunale nelle proprie difese, la previsione di un incentivo manifesta l’assenza di un obbligo cui conformarsi. Peraltro, se nell’attesa della concreta aggregazione il Comune non potesse indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo. Ed è di tutta evidenza l’inammissibilità di siffatta conclusione. Quanto alla seconda, va osservato che deducendo – solo in memoria difensiva – la violazione dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011, S.I.Di.Gas non ha inteso richiedere (circostanza che avrebbe confermato il petitum sostanziale) l’annullamento del bando per impossibilità tout court del Comune di indire la gara, ma ha evidenziato un autonomo vizio del bando, consistente nella mancata inclusione nello stesso dell’indennizzo dovuto al gestore uscente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito "Testo unico") che ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi "per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali", con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369); b) pervenendosi in tale quadro a precisare le coordinate di riferimento della nozione di servizio pubblico, nel senso che essa si "…si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità" (sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911), essendo stato specificato che "…partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore" (sez. V, 1 aprile 2011, n. 2012). Il servizio pubblico locale perciò, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico; riguarda di conseguenza un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe. Queste connotazioni non si rinvengono integralmente nel caso di specie riguardo alla gestione degli stabilimenti balneari, mancando in particolare, data l’incidenza settoriale e limitata del servizio, la rilevanza di un effetto generalizzato sull’assetto della comunità a soddisfacimento di una sua esigenza collettiva, con obblighi connessi, e mancando in correlazione l’elemento del pagamento di una tariffa in senso proprio, quale misura determinata dall’ente locale in corrispettivo di un servizio, che, in quanto imposta come obbligo al gestore, è indice della natura pubblica del servizio pur se erogato da un soggetto privato. Per quest’ultimo aspetto, come correttamente rilevato dal primo giudice, nella specie "I titolari e i gestori degli stabilimenti balneari comunicano, al Comune competente, i prezzi minimi e massimi, comprensivi di IVA, che intendono applicare" ed il Comune provvede "alla vidimazione e alla verifica delle comunicazioni pervenute.." (art. 59 della legge regionale n. 33 del 2002), non risultando alcun suo potere di determinazione tariffaria. Né appare sufficiente l’inclusione degli "stabilimenti balneari" tra "i servizi pubblici locali a domanda individuale" di cui al D.M. 31 dicembre 1983 (Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale), peraltro relativo ad attività "gestite direttamente dall’ente" (come indicato in premessa), dovendo essere collocato il detto decreto, pur se di ausilio interpretativo, nel quadro della normativa primaria sopravvenuta, a cominciare dal citato art. 112 del Testo unico, la cui ampia previsione normativa ha richiesto la specifica elaborazione giurisprudenziale più sopra riportata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame richiama la giurisprudenza consolidata sulla natura conformativa del vincolo di destinazione delle aree all’edilizia scolastica, con conseguente determinazione del loro carattere non edificabile e relativa incidenza sul valore del bene; conclusione che è tanto più valevole "nel caso dell'edilizia universitaria, le cui finalità non trascendono soltanto le singole zone del piano regolatore del comune, ma, normalmente, lo stesso territorio comunale", comportando che "la destinazione a edilizia scolastica, e a maggior ragione universitaria, di natura peraltro normalmente conformativa e non espropriativa, escluda l'edificabilità legale a favore dei privati proprietari, e non giovi a questi in sede di liquidazione dell'indennità espropriativa;…" (Cass. civ. sez. I, 24 maggio 2012, n. 8231) e, di conseguenza, che "il risarcimento del danno va in ogni caso compiuto all’interno della categoria dei suoli inedificabili, ossia con riferimento a prezzi di mercato ben lontani da quelli assai elevati peculiari del mercato edilizio" (C.G.A.R.S., 16 ottobre 2012, n. 943).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

La previsione impugnata contenuta nell'art. 6, comma 1, lettera b) della Legge della Regione Molise 13 novembre 2012, n. 25, si traduce in una limitazione al libero ingresso di lavoratori o imprese nel bacino lavorativo regionale, in danno dei cittadini dell'Unione europea e dei cittadini italiani residenti in altre Regioni e viola altresì il principio di parità di trattamento. Questa in sintesi la motivazione che ha condotto la Corte Costituzionale a dichiarare costituzionalmente illegittima la previsione. In particolare legge 15 gennaio 1992, n. 21 (Legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea) - definiti gli autoservizi pubblici non di linea come «quelli che provvedono al trasporto collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei, e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta» (art. 1, comma 1) -, stabilisce che «Costituiscono autoservizi pubblici non di linea: «a) il servizio di taxi con autovettura, motocarrozzetta, natante e veicoli a trazione animale; b) il servizio di noleggio con conducente e autovettura motocarrozzetta, natante e veicoli a trazione animale» (art. 1, comma 2). Cio' specificato, l'art. 6 della medesima legge prevede, in particolare, che «Presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e' istituito il ruolo dei conducenti di veicoli o natanti adibiti ad autoservizi pubblici non di linea» (comma 1); che «Il ruolo e' istituito dalle regioni entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge. Entro lo stesso termine le regioni costituiscono le commissioni di cui al comma 3 e definiscono i criteri per l'ammissione nel ruolo» (comma 4); e che «L'iscrizione nel ruolo costituisce requisito indispensabile per il rilascio della licenza per l'esercizio del servizio di taxi e dell'autorizzazione per l'esercizio del servizio di noleggio con conducente» (comma 5). In espressa attuazione di tali disposizioni statali, la Regione Molise ha appunto emanato la legge reg. n. 25 del 2012, con la quale - istituito «il "ruolo provinciale dei conducenti di veicoli o natanti adibiti ad autoservizi pubblici non di linea" presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura» (art. 4, comma 1); e ribadito che «L'iscrizione nel ruolo costituisce requisito indispensabile per il rilascio delle licenze e delle autorizzazioni finalizzate all'esercizio di attivita' di servizio pubblico di trasporto non di linea di cui all'articolo 1 della legge n. 21/1992» (art. 4, comma 5) - individua e regolamenta i requisiti per detta iscrizione (art. 6). E, proprio in riferimento ad essi, la norma censurata prevede che «I soggetti che intendono iscriversi nel ruolo di cui all'articolo 4 devono essere in possesso dei seguenti requisiti: [...] b) essere residenti in un comune compreso nel territorio della Regione da almeno un anno ed avere la sede legale dell'impresa nel territorio regionale». Tale misura protezionistica alla luce della giurisprudenza costituzionale incide sulla liberta' di stabilimento, così' vulnerando l'evocato parametro costituzionale, che impone l'esercizio della potesta' legislativa dello Stato e delle Regioni nel rispetto, tra l'altro, dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. Tra i quali - trattandosi di servizi nel settore trasporti che non rientrano nell'ambito di applicazione del Titolo V del Trattato CE, essendo quindi soggetti alla direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), ai sensi dell'art. 2, paragrafo 2, alinea e lettera d) della medesima direttiva - e' espressamente previsto il divieto di subordinare «l'accesso ad una attivita' di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto dei requisiti seguenti: 1) requisiti discriminatori fondati direttamente o indirettamente sulla cittadinanza o, per quanto riguarda le societa', sull'ubicazione della sede legale, in particolare: [...] b) il requisito della residenza sul loro territorio per il prestatore, il suo personale, i detentori di capitale sociale o i membri degli organi di direzione e vigilanza» (art. 14, alinea e numero 1, lettera b, della citata direttiva n. 2006/123/CE). Conclude, quindi la Corte rilevando come risulta palese, dunque, che la previsione impugnata determina un'ingiustificata compressione dell'assetto concorrenziale del mercato degli autoservizi pubblici non di linea e favorisce (per tale sola loro condizione) quei richiedenti gia' da tempo localizzati nel territorio regionale, con cio' violando anche il principio di parita' di trattamento (id est, di non discriminazione: sentenze n. 339 e n. 213 del 2011), sotteso alla previsione dell'art. 49 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in tema di liberta' di stabilimento (sentenze n. 340 e n. 180 del 2010). La conformazione della quale e', altresi', delineata nel punto 65 del Considerando della menzionata direttiva n. 2006/123/CE, secondo cui - poiche' «la liberta' di stabilimento e' basata, in particolare, sul principio della parita' di trattamento che non soltanto comporta il divieto di ogni forma di discriminazione fondata sulla cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione indiretta basata su criteri diversi ma tali da portare di fatto allo stesso risultato» - «L'accesso ad un'attivita' di servizi o il suo esercizio in uno Stato membro, a titolo principale come a titolo secondario, non dovrebbero quindi essere subordinati a criteri quali il luogo di stabilimento, di residenza, di domicilio o di prestazione principale dell'attivita'». Per acquisire il testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

La vicenda giunta all'esame della Sesta Sezione del Consiglio di Stato riguarda un fabbricato realizzato in totale difformità dalla concessione edilizia (in relazione al quale la disciplina applicabile era quella contemplata dall’art. 31, d.P.R. n. 380/2001), in seguito parzialmente condonato, conil risultato che l’edificio è divenuto illegittimo solo in parte ed il doveroso provvedimento repressivo dell’abuso rimanente deve tener conto dell’eventuale pregiudizio che l’applicazione della sanzione demolitoria potrebbe arrecare alla parte ormai legittimata dal fabbricato. Il giudice di primo grado ha ritenuto che "In sede di esecuzione del provvedimento impugnato dovranno essere valutati dall’Amministrazione procedente tutti gli aspetti relativi alla concreta attuazione del provvedimento medesimo. Pertanto, con riferimento al piano semi-interrato, non potendosi materialmente procedere alla demolizione senza compromettere l’intera struttura, l’Amministrazione dovrà provvedere a rendere l’unità immobiliare di fatto inutilizzabile, adottando gli opportuni accorgimenti.". Il collegio, pur considerando che la sanzione di tipo ripristinatorio può, in termini di materiale attuazione, concretizzarsi, quanto ad un piano interrato o seminterrato, sopra il quale si elevino porzioni immobiliari legittimate, nel rendere inutilizzabile la sottostante porzione abusiva ed, altresì, che possano astrattamente darsi soluzioni diverse per il piano seminterrato ed il piano secondo, in relazione al diverso rilievo dal punto di vista statico, non condivide l’avviso del primo giudice che la valutazione sul da farsi in relazione al profilo della staticità della porzione legittima del fabbricato, che pone il tema della stessa tipologia di sanzione da applicare, possa essere posticipata alla fase esecutiva. La giurisprudenza formatasi in relazione all’art. 12, legge n. 47/1985 (ora, art. 34, d.P.R. n. 380/2001), dopo alcune oscillazioni, si è attestata sull’orientamento, secondo cui la valutazione sulla reale fattibilità, pratica e giuridica, della demolizione debba essere effettuata al momento dell’irrogazione della sanzione, in quanto la tesi che vuol differita al procedimento di esecuzione d’ufficio la valutazione di tale fattibilità finisce col tradursi nell’illogico assunto che sia legittimo ingiungere al privato un’attività demolitoria che l’amministrazione stessa potrebbe a posteriori avvedersi non esserle possibile eseguire d’ufficio in via sostitutiva. Osserva, inoltre, il collegio, alla stregua della più attenta giurisprudenza formatasi in materia di applicabilità dell'art. 12, legge n. 47/1985, che la previsione di cui al comma secondo di detta norma non può considerarsi limitata ai soli casi in cui sia stata riscontrata una parziale difformità rispetto ad un previo e già rilasciato titolo abilitativo a costruire, in quanto la norma deve trovare applicazione anche quando la costruzione sia avvenuta in assenza di concessione edilizia, essendo costituito il presupposto per l'applicazione della disciplina sanzionatoria pecuniaria in questione, in luogo di quella reale, dalla salvaguardia della staticità della parte non abusiva del manufatto e non anche dalla circostanza che l'abuso sia caratterizzato da una parziale difformità rispetto ad un previo rilascio concessorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 29 settembre 2011 n. 5412, e sez. V, sent. 11 maggio 2007 n. 2339).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Sulla censura di carenza di motivazione, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione dell’abuso, a distanza di molto tempo dalla relativa realizzazione, il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame il principio sancito dalla giurisprudenza dominante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 20 luglio 2011 n. 443; sez. VI, sent. 11 maggio 2011 n. 2781; sez. V, sent. 27 aprile 2011 n 2526), secondo cui il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce un atto dovuto in mera dipendenza dall’accertamento della relativa realizzazione e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie d’illecito previste dalla legge; circostanza, questa, implicante che il provvedimento sanzionatorio non richieda particolare motivazione, essendo sufficiente la rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né previa espressa comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’opera, che è in re ipsa, e quello privato alla relativa conservazione, e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consiglio di Stato ha affermato nella sentenza in esame la fondatezza di siffatta censura, ancorché dedotta dalla stessa stazione appaltante che ha dato causa alla nullità prevista dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici, avendo predisposto la legge di gara contenente tale comminatoria. Nel respingerla, il TAR ha ritenuto legittima la previsione del bando in contestazione "concernente il possesso dei requisiti di qualità in capo alle aziende che intendono partecipare alla gara, nei termini individuati dalla certificazione SA 8000", specificando che la stessa, vista la rilevanza del servizio oggetto di appalto, la durata e l’importo del contratto, non sia illogica né discriminatoria, ma anzi coerente con lo stesso. Altro era tuttavia il punto da esaminare, è cioè se la stessa sia conforme al principio di tassatività sopra detto. Non è infatti in dubbio la legittimità di una norma impositiva del possesso di detta certificazione, bensì se la mancanza di quest’ultima debba comportare l’esclusione dell’impresa concorrente. La contrarietà rispetto al principio ora detto sussiste, ed emerge in primo luogo dallo stesso passaggio motivazionale citato, dal quale si evince chiaramente che ciò che rileva non è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla, ed in secondo luogo dal chiaro disposto dell’art. 43 cod. contratti pubblici, che riconosce in termini generali alle imprese partecipanti a procedure di affidamento la possibilità di fornire "altre prove" relative al rispetto dei standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi. Sul punto è il caso di richiamare la recente pronuncia della VI Sezione di questo Consiglio di Stato 18 settembre 2013 n. 4663, la quale ha chiarito che il fondamento giustificativo del principio di tassatività delle cause di esclusione è quello di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. I quali, consistendo nella selezione del miglior contraente privato, conducono a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le "cause amministrative" di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata. Ancora, è pertinente al caso di specie la pronuncia di questa Sezione del 9 settembre 2013 n. 4471, che ha ritenuto contrastante con il suddetto principio di tassatività la clausola di lex specialis impositiva dell’obbligo di produrre in originale o copia autentica la certificazione di qualità prevista. Richiamando il disposto dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha puntualizzato nella citata pronuncia la necessità di sfrondare i bandi di gara da formalismi non necessari, ammettendo quindi le imprese partecipanti a "provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione". E ciò sull’incontestabile rilievo dell’inesistenza di un sistema di qualificazione pubblica, tanto in forza del quale si giustifica la libertà di prova riconosciuta dalla ora citata disposizione normativa. In base ai precedenti ora richiamati, si deve quindi riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge; ed inoltre la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o – per venire al caso di specie – sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese. Né può in contrario essere invocato l’indirizzo di questa Sezione che afferma essere rimasto inalterato, anche dopo la positivizzazione del principio di tassatività della cause di esclusione, il potere delle stazioni appaltanti di imporre alle imprese tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti, nel rispetto del principio di proporzionalità, in virtù di quanto dispongono gli artt. 73 e 74 d.lgs. n. 163/2006 (sentenze 18 febbraio 2013 n. 974 e 3 luglio 2012, n. 3884). Si tratta infatti di pronunce che si riferiscono a tipologie di documenti diverse dalle certificazioni di qualità, per le quali la norma primaria, contenuta nel più volte citato art. 43, stabilisce una equivalenza con altre prove. Va ancora osservato al riguardo che la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata attiene alle "norme in materia di garanzia della qualità", mentre nel caso di specie si controverte in ordine al rispetto di determinati standards di etica e responsabilità aziendale. Si tratta all’evidenza di requisiti connotati da un grado di verificabilità empirica certamente inferiore a quelli previsti dalla norma, per i quali la possibilità di fornire prove in via alternativa deve essere riconosciuta a fortiori. Ne consegue che, in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare di gara per il caso di omessa produzione del certificato SA 8000.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato