Con una circolare sulle tariffe minime e un parere sui siti internet che propongono prestazioni professionali con compensi ridotti avrebbe limitato l’autonomia dei singoli professionisti, questo emerge dal Comunicato dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha deciso di avviare un’istruttoria per verificare se il Consiglio Nazionale Forense abbia messo in atto due distinte intese finalizzate a limitare l’autonomia dei singoli avvocati nella determinazione dei compensi e nella ricerca di nuova clientela. Alla base della decisione dell’Antitrust due distinti comportamenti messi in atto dal CNF: 1) la pubblicazione, sul sito istituzionale del Consiglio, delle tariffe ministeriali, ormai abrogate, accompagnate da una circolare emanata nel 2006 in base alla quale l’avvocato che richiede un compenso inferiore al minimo tariffario può comunque essere sanzionato in base al Codice Deontologico. Secondo l’Autorità il comportamento del CNF non troverebbe giustificazione neanche nei ‘parametri’ citati dall’articolo 13 della riforma forense del 2012 visto che tali parametri non possono comunque trasformarsi in tariffe minime obbligatorie. 2) il parere n. 48/2012 reso dal Consiglio in base al quale l’utilizzo, da parte degli avvocati, di siti internet che propongono ai consumatori associati sconti sulle prestazioni professionali, confligge con il divieto di accaparramento della clientela sancito dall’art. 19 del codice deontologico forense. Secondo l’Antitrust tale parere, inibendo l’impiego di un nuovo canale di distribuzione e stigmatizzando l’offerta di servizi incentrata sulla convenienza economica, potrebbe essere idoneo a limitare la concorrenza tra professionisti. Il parere era stato rilasciato a proposito della piattaforma Amica Card, circuito a disposizione di aziende e professionisti (tra cui avvocati) che intendono promuovere i propri servizi tramite internet, a fronte del pagamento di un canone mensile; i consumatori-utenti, sottoscrivendo (gratuitamente o a pagamento) la tessera AmicaCard, possono acquistare, a condizioni agevolate, i servizi reclamizzati sul circuito direttamente dai professionisti ad esso aderenti. L’istruttoria dovrà concludersi entro il 31 ottobre 2014.

AGCM

La scadenza per l’invio dei dati relativi ai beni immobili, alle partecipazioni e alle concessioni, riferiti al 31 dicembre 2012, è il 31 luglio 2013. Le Amministrazioni interessate dalla rilevazione delle consistenze degli attivi patrimoniali (ovvero quelle individuate dall’articolo 1, comma 2, del Decreto Legislativo del 30 marzo 2001 n. 165, e s.m.i. e quelle incluse nell’elenco S13 definito annualmente dall’ISTAT, ai sensi dell’art. 1, comma 3, della Legge 196/2009, per la redazione del conto economico consolidato delle Amministrazioni pubbliche rilevante ai fini del calcolo dei parametri di Maastricht) devono comunicare entro tale termine, esclusivamente mediante il portale dedicato Patrimonio della PA a valori di mercato i dati relativi alle componenti dell’attivo oggetto di rilevazione (beni immobili, concessioni, partecipazioni).

Sussiste il divieto per l'amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell'offerente, di sottoporre l'offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lexspecialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l'affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonché il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell'azione amministrativa in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. III, 23 marzo 2012 n. 1699, richiamata dall’appellante, nonché Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2011 n. 1299, 17 maggio 2006 n. 2884 e 16 febbraio 2005 n. 491, ivi citate). Aggiunge, peraltro, il Consiglio di Stato la possibilità di completare documenti o fornire chiarimenti, prevista dall’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come modificato dall’art. 4, co. 2, lett. d), del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, trova testuale limite, tra l’altro, proprio nel caso, qui ricorrente, della "incertezza assoluta sul contenuto" dell’offerta.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Ai sensi dell’art. 87, comma 4, del d.lg. 259/ 2003, il deposito del parere preventivo favorevole dell'ARPA non sia prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto, è stato affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI,12 gennaio 2011, n. 98; 24 settembre 2010, n. 7128).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Non infrequentemente accade che il vizio di origine dell'omessa indicazione da parte del concorrente alla procedura di gara dei propri oneri di sicurezza è in buona parte imputabile alla stazione appaltante che non ha distinto i costi nella redazione del bando. Per tali ipotesi si registrano orientamenti giurisprudenziali diversi diretti in alcuni casi a sancire la radicale ed immediata esclusione dalla gara in altri invece tale esclusione e' possibile solamente all’esito – negativo - di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.Tale questione viene nuovamente affrontata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato. Nel giudizio in esame un'Azienda ospedaliera universitaria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio antincendio presso l’elisuperficie aziendale, nonché del servizio di prevenzione incendi e gestione emergenze negli edifici di proprietà della stessa, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi al prezzo più basso. La procedura è stata aggiudicata alla Societa' che ha formulato l’offerta più bassa ed il gestore uscente, ha proposto ricorso avverso l’affidamento provvisorio e con motivi aggiunti ha impugnato inoltre l’aggiudicazione definitiva, deducendo una pluralità di vizi tra i quali si segnala appunto quello dell’incongruità dell’offerta e l’illogicità del giudizio formulato dalla stazione appaltante, con particolare riferimento alla mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, non solo al momento dell’offerta ma anche in sede di verifica. Giunta la vicenda innanzi al Consiglio di Stato si legge nella sentenza che data per conosciuta la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (v. Cons. St., III, n. 212/2012), è molto probabile che nel caso in esame la stazione appaltante nel bando abbia inteso fare riferimento solamente ai costi del primo tipo, come dimostra la precisazione in merito alla loro non modificabilità; lasciando i concorrenti "liberi" di quantificare e di graduare i propri costi della sicurezza, la cui previsione costituisce peraltro un obbligo di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del Codice dei contratti e dell’art. 26 del d.lgs. 81/2008 (recante norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro). La mancata indicazione, almeno in termini chiari e comprensibili, di tali costi, da parte dell'appellante, pone la questione delle conseguenze derivanti da simile omissione: se ciò comporti per ciò solo la radicale ed immediata esclusione dalla gara oppure se tale esclusione sia possibile solamente all’esito – si intende, ove negativo - di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.Il Collegio evidenzia, quindi, come non ignori che su tale questione, evidentemente di cruciale importanza anche su di un piano più generale, si confrontino indirizzi ed orientamento non sempre univoci, specie nelle ipotesi in cui sia la stessa legge di gara ad omettere il richiamo ai costi propri per la sicurezza (v. Cons. St., III, n. 4622/2012 e V, n. 4510/2012, relativamente ad un appalto escluso); ed è consapevole di come debba tenersi conto anche della particolarità del caso di specie nel quale, come peraltro non infrequentemente accade, il vizio di origine è in buona parte imputabile alla stazione appaltante che, nella redazione del bando, non ha distinto tra i due tipi di costi (v. ad esempio, per un ampio riconoscimento della buona fede, Cons. St., VI, n. 4999/2012). Si è quindi dell’avviso che, quanto meno nel caso in esame, l’omissione del concorrente non possa condurre alla sua automatica esclusione ma debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica più puntuale, e meglio argomentata, di quella sin qui posta in essere.Vale infatti sottolineare come, neppure in sede di giustificazioni, l’amministrazione ha approfondito tale aspetto e come la stessa linea difensiva dell'appellante presenti margini di innegabile ambiguità, laddove da un lato sembra sostenere che i costi propri sarebbero compresi nei ricordati 62.000 euro indicati nel bando, teorizzando che altrimenti sarebbero sovrastimati e dall’altro parrebbe suggerire che quegli stessi costi, interni, possano trovare la loro copertura tra le spese generali, quantificate complessivamente in misura pari ad euro 52.172,70 e/o grazie alla percentuale di utile indicata, pari all’8%. In questi termini la censura, contenuta nel terzo degli originari motivi aggiunti, è fondata ed il suo accoglimento comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di un nuovo e motivato esame in merito alla congruità dell’offerta economica, con particolare riferimento ai costi interni della sicurezza nonché, a fronte delle articolate allegazioni, anche del costo del lavoro.Dopodiché, solamente a seconda dell’esito di tale riesame, la stazione appaltante procederà ad aggiudicare la gara in favore dell'appellante oppure procederà allo scorrimento della graduatoria.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Per consolidata giurisprudenza, (Cons. St. Sez. IV, 27.11.1010, n. 8260; 10.4.2009, n.2227, Sez. V, 21.3.2011, n. 1726), a norma degli articoli 31 e 32 DPR n. 380/2001, si verificano difformità totale del manufatto o variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, allorché i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

A sensi dell'art. 3 d.P.R. n. 327 del 2001 e s.m.i., gli atti della procedura espropriativa, ivi incluse le comunicazioni e i decreti di esproprio, sono legittimamente disposti nei confronti dei soggetti che risultano proprietari secondo i registri catastali. Salvo che l’Amministrazione non abbia notizia dell'eventuale diversità del proprietario tavolare con quello effettivo, una volta che l'amministrazione abbia disposto le comunicazioni in favore dei proprietari risultanti dai registri catastali non sono dunque prospettabili le dedotte violazioni delle norme afferenti alla comunicazione degli atti espropriativi e, quindi, la violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo. In tal senso per la giurisprudenza è sufficiente che la notifica degli atti espropriativi sia stata fatta ai proprietari risultanti dai registri catastali, non essendo l'Amministrazione tenuta ad effettuare specifiche indagini sull'attualità del titolo emergente da tali registri (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 16 settembre 2011 n. 5233; Consiglio Stato sez. IV 14 aprile 2010 n. 2121; Consiglio Stato sez. IV 26 febbraio 2008 n. 677).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati l'art. 7 e ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, va assicurato nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che, ogni qualvolta il privato sia comunque informato dell'esistenza di un procedimento diretto adincidere sulla propria sfera giuridica, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente. Pertanto non ogni procedimento in cui sia mancata una fase formalmente partecipativa deve ex se essere annullato, qualora la comunicazione possa ritenersi superflua in base ai principi di economicità e di speditezza, dai quali è retta l’attività amministrativa, ovvero quando nemmeno in sede giurisdizionale la parte indica con precisione gli elementi di fatto che, qualora fossero stati introdotti nel procedimento, avrebbero astrattamente potuto portare anche ad un risultato differente (cfr. Consiglio di Stato sez. V 09 aprile 2013 n. 1950; Consiglio di Stato sez. IV 08 gennaio 2013 n. 32; Consiglio di Stato sez. III 21 marzo 2013 n. 1630, ecc.). L'eventuale omissione di tale obbligo da parte dell'Amministrazione assume una rilevanza meramente formale, quando non vi è prova che la partecipazione dell'espropriato avrebbe potuto comportare un esito differente (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 19 novembre 2012 n. 5822; Consiglio di Stato sez. IV 17 settembre 2012 n. 4925). Conclude il Collegio che va escluso, ai sensi dell'art. 13 comma 1, l. n. 241 del 1990, l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di localizzazione di un impianto industriale, posto che ai PIP sono inapplicabili le norme in materia di partecipazione al procedimento in quanto si tratta di attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 26 febbraio 2013 n. 1187).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Realizzare un parcheggio al piano terra di un edificio diverso, sebbene adiacente, da quello oggetto come nel caso di specie dell’attività alberghiera comporta l’obbligo di pagamento del contributo di concessione, questo il principio sancito dalla Quarta Sezione del del Consiglio di Stato che nellasentenza in esame precisa che l'art. 9 della Legge n. 122/1989 trova applicazione solo nei casi espressamente e tassativamente considerati, trattandosi di norma eccezionale che deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti. In particolare essa "presuppone che il parcheggio venga realizzato nello stesso fabbricato ove sono situate le unità immobiliari di cui il parcheggio costituisce pertinenza" (cfr. CdS, sez. VI, n. 844/2003), mentre nella fattispecie è stato realizzato nel quadro di un intervento ristrutturativo di altro edificio seppur adiacente.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ribadito il principio già sancito (così Cons. Stato, V, 2 maggio 2001, n. 2471), secondo il quale l'opera solo quando è destinata a soddisfare scopi cronologicamente delimitati. Se l’opera, per le sue caratteristiche oggettive, è destinata a soddisfare esigenze prolungate nel tempo, non se ne può sostenere la precarietà. Sulla base di tale principio il Collegio ha ritenuto non convincenti in senso contrario le argomentazioni di parte appellante relative alla occasionalità degli eventi come matrimoni, feste ed altro, in occasione delle quali verrebbe sfruttato il locale ristorante. Tali osservazioni, che riguardano il ristorante ma anche gli altri locali menzionati nella sentenza sono stati ritenuto sufficienti al rigetto dell’appello e ciò assume valore dirimente ed assorbente, considerando altresì che la parte appellante non si premura di sostenere tale precarietà, invero non dimostrabile, per tutte le opere per le quali il primo giudice ha ravvisato un eccesso evidente (il doppio) della volumetria consentita. In tale contesto, relativo anche i locali- spogliatoio, la palestra, i locali termali, assume valore addirittura secondario il computo o meno dei locali adibiti a porticato, in relazione al quale, peraltro, va aggiunto come la giurisprudenza, anche penale (tra tante Cass. Penale, III, 19 febbraio 2004, n.6930) ne abbia affermato la natura di costruzione, ai fini della necessità del titolo abilitativo. Il motivo dell’eccesso di volumetria è stato ritenuto sufficiente a ritenere immune dalle censure contestate l’atto di annullamento impugnato in primo grado, anche per la ragione che, in caso di atto sorretto da una pluralità di motivi, è sufficiente la resistenza di uno solo di essi (nella specie, l’evidente eccesso di volumetria) a far ritenere valido l’atto impugnato.

Prof. Avv. Enrico Michetti

Dalla domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ai sensi della legge n. 47 del 1985 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono), nasce per il Comune competente l’obbligo di esaminarla in vista dei provvedimenti conseguenti. Segue da ciò che gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria. Si danno, in definitiva, due alternative: o l'Amministrazione accoglie la domanda e rilascia la concessione in sanatoria, con il superamento per questa via degli atti sanzionatori impugnati; oppure il Comune disattende l'istanza, respingendola. In tale secondo caso, il Comune è tenuto - in base all'art. 40, comma 1, della legge n. 47 del 1985 (richiamato dall’art. 32, comma 25, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, che fa rinvio a tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47) - a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo se del caso nuovi, e questa volta conclusivi, provvedimenti sanzionatori. Questi, a loro volta, troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata, anche in caso di diniego di sanatoria, di ogni efficacia lesiva da parte della primitiva ordinanza impugnata. Discende da ciò che, in presenza della richiesta di una concessione in sanatoria, si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata, con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2007, n. 3659; Id., sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3546; Id., sez. V, 28 giugno 2012, n. 3821; Id., sez. V, 19 aprile 2013, n. 2221).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato interviene a risolvere le problematiche emerse in ordine alla quantificazione del danno subito in conseguenza della appropriazione acquisitiva conseguente a procedura di esproprio dichiarata illegittima. Il Consiglio di Stato ha rilevato che in generale, al fine della determinazione del risarcimento del danno spettante a chi ha perduto la proprietà del bene occorre avere riguardo alla vocazione del terreno al momento della consumazione dell’illecito, sicché, per esempio, si è affermato che non rilevi la nuova destinazione urbanistica edificatoria, sopravvenuta nella pendenza del giudizio risarcitorio, ove il terreno avesse, al momento del verificarsi dell’accessione invertita, natura agricola (così Cassazione civile, I, 21 giugno 2002, n.9082).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Si segnala la sentenza da ultimo depositata dalla III Sezione del Consiglio di Stato in quanto ribadisce il principio secondo cui le disposizioni del bando prevalgono su quelle del capitolato, chiamate ad integrare e non a modificare le prime (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 24 gennaio2013 n. 439).

Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

L’art. 12 del T.U. dispone che l’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica comporta ex se la dichiarazione di pubblica utilità, il susseguente art. 16 comma 4, impone a sua volta l’invio della comunicazione dell’avvio del procedimento ai proprietari degli immobili destinati all’esproprio quale modalità che deve precedere l’approvazione del progetto definitivo dell’opera: ma ha reputato nella specie applicabile l’art. 21-octies, comma 2, della L. 241 del 1990. A tale proposito già il T.A.R. ha evidenziato che la relativa norma invero "pone in capo all’Amministrazione (e non al privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ognieventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento, risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare, come nel caso di specie, la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, per contestare, nel caso di specie, detto vincolo, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786)" .

Consiglio di Stato

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito nella sentenza da ultimo depositata che la mancata notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza non comporta la sua illegittimità, essendo la notifica solo una forma qualificata di comunicazione del provvedimento con la conseguenza che la mancata notificazione del decreto medesimo è rilevante soltanto ai fini del dies a quo di decorrenza del termine per l’eventuale impugnazione dell’atto (cfr. sul punto, ad es., la decisione n. 4813 dd. 25 agosto 2003 resa da questa stessa Sezione): e ciò in quanto – nella constatata assenza di una disposizione normativa che esplicitamente preveda nella specie la notificazione dell’atto a pena di invalidità dello stesso - la notificazione è una forma qualificata di comunicazione del provvedimento, ma non ne rappresenta un elemento costitutivo. Aggiunge inoltre il Collegio che del resto, l’effetto traslativo della proprietà alla mano pubblica si verifica alla data della pronuncia del decreto di esproprio , indipendentemente dalla sua successiva notificazione: e ciò - per l’appunto - in dipendenza della circostanza che il decreto medesimo non ha affatto natura recettizia, e la sua successiva comunicazione non è né elemento integrativo, né requisito di validità, né condizione di efficacia dell’ablazione, avendo solo la funzione di far decorrere il termine di opposizione alla stima (così Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2012 n. 2481). Quest’ultima notazione e' stata effettuata anche al fine di rilevare l’assoluta inconferenza della giurisprudenza della Corte di Cassazione citata dall'appellante (in particolare, Cass. Civ., Sez. I, 22 novembre 2001 n. 14767; 11 novembre 1998 n. 11361 e 1 giugno 1995 n. 6141) che per contro affermano l’inapplicabilità della sanatoria di cui agli artt. 156 e 157 cod. proc. civ. per raggiunto scopo assegnato ex lege all’atto in caso di difetto di notificazione del provvedimento di esproprio: ma tale conclusione della Corte medesima è stata raggiunta con riguardo - per l’appunto - alla sola opposizione alla stima da parte dell’espropriato, ossia al contenzioso che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e - segnatamente - nella competenza funzionale della Corte d’Appello: il termine per tale opposizione, quindi, non comincia a decorrere, con la conseguenza che l’opposizione stessa può essere formulata in qualsiasi momento dal soggetto che sia sostanzialmente o processualmente legittimato a proporla (così, puntualmente, la predetta sentenza di Cass. Civ., Sez. I, n. 6141 del 1995). Sul punto, quindi conclude il Consiglio di Stato non esiste dissenso tra giurisprudenza del giudice ordinario e giurisprudenza del giudice amministrativo.

Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato conferma con la sentenza in esame il proprio orientamento in materia di rapporti intercorrenti fra la fase sub-procedimentale che può concludersi con l’annullamento dell’autorizzazione rilasciata ai fini paesaggistici e la doverosità dell’attivazione del preavviso di cui all’articolo 10-bis, cit.. In particolare è stato osservato che la disposizione di cui all'art. 10-bis della legge 241 del 1990, in tema di cd. preavviso di rigetto non trova applicazione quando vi sono specifiche regole procedimentali, sulla durata massima di una fase ‘di riesame’ di un precedente atto favorevole. In particolare, l'annullamento dell'autorizzazione paesistica - pur se disposto ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. 42 del 2004 - non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis della legge 241 del 1990, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche e integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, la quale determina la caducazione del precedente atto abilitativo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 11 giugno 2012, n. 3401). Sotto altro aspetto, si è osservato che il preavviso di rigetto di cui all’articolo 10-bis della l. n. 241 del 1990, non si applica al sub-procedimento volto all'annullamento, in tempi stretti e perentori, dell'autorizzazione paesaggistica, sub specie di riesame di quell'atto da parte dell'autorità statale e si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi. Ne deriva che il preavviso di diniego - finalizzato ad aprire una fase, anche non breve, di possibile confronto endoprocedimentale - è di per se stesso incompatibile con la stretta tempistica del vaglio delle condizioni di legittimità di un atto abilitante già rilasciato e produttivo di taluni effetti (Cons. Stato, VI, 24 settembre 2012, n. 5063).

Consiglio di Stato

E' stato respinto dal Consiglio di Stato l'appello proposto dal Ministero dei trasporti con il quale si pretendeva sostenere che un diniego di concessione potrebbe essere immotivato e non dovrebbe essere preceduto dal preavviso previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. In particolare la tesi a tal fine formulata dal Ministero e' che l’obbligo di rilasciare un’esplicita motivazione sussiste solo nell’ipotesi in cui la domanda di concessione venga accolta, al fine di indicare la compatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico; nel caso di diniego di concessione, invece, la motivazione è in re ipsa, poiché l’amministrazione di regola deve tutelare l’uso e la destinazione pubblici di un bene demaniale marittimo in favore della collettività. Per contro il Collegio ha rilevato che poiché la concessione dei beni demaniali è prevista dall’ordinamento, il suo rilascio, in termini rigorosamente giuridici, non può essere sempre considerato un atto che contrasti con il pubblico interesse. Ove l’Amministrazione intenda esercitare la propria discrezionalità in senso negativo, ad esempio perché un tratto di spiaggia deve essere lasciato nella libera disponibilità di tutti, il diniego deve indicare tale ragione, nel rispetto delle regole procedimentali previste dalla legge n. 241 del 1990. In questa prospettiva, il preavviso di rigetto dell’istanza consente al richiedente di indicare, in via collaborativa, quelle circostanze, di fatto e di diritto, che potrebbero indurre l’Amministrazione a compiere la migliore valutazione sugli interessi pubblici e privati in conflitto. Ne consegue, pertanto, che, anche se l’Amministrazione intende respingere una istanza nell’esercizio dei propri poteri discrezionali, occorre trasmettere il preavviso previsto dall’art. 10 bis n. 241 del 1990.

Consiglio di Stato

Con la sentenza attenzionata il Consiglio di Stato interviene a chiarire i casi nei quali è possibile per il concorrente alla gara integrare la documentazione non inserita all'interno del plico a suo suo tempo spedito entro il termine di presentazione delle offerte. In particolare nella vicenda inesame una ditta concorrente, dopo aver spedito il plico contenente la documentazione prescritta e l’offerta, entro il termine di presentazione delle domande ne consegnò un altro direttamente all’ente aggiudicatore. Quest’ultimo plico conteneva il documento erroneamente non inserito nel primo, ossia la fotocopia della carta d’identità del sottoscrittore dell’offerta.L’appellante contesta il TAR dove precisa, con statuizione che invece s’appalesa immune da vizi, che la lex specialis previde l’obbligo, per i partecipanti, di far pervenire il plico entro il prescritto termine, senza colpire con la sanzione espulsiva eventuali, pur se tempestive integrazioni.In altre parole, la legge di gara non formulò una prescrizione inderogabile se non per il rispetto del citato termine, non anche per l’esclusiva unicità del plico stesso. Non nega il Collegio che, per prassi ordinaria, il plico possa anche esser unico e può pure la regola di gara pretenderne l’unicità a pena d’esclusione, senza con ciò scadere di per sé nell’irragionevolezza o nell’arbitrarietà. Ma non fu questa la scelta dell’Azienda aggiudicatrice, onde, in mancanza dell’espressa sanzione collegata in modo diretto a siffatta unicità, la regola di gara non sarebbe potuta esser interpretata se non nel senso del favor partecipationis. Dal che la possibilità d’una pluralità di plichi relativi ad un solo offerente e, quindi, la possibilità così d’ovviare, come nella specie, ad eventuali omissioni altrimenti insanabili e, quelle sì, colpite dalla sanzione espulsiva.Obietta l’appellante che, in presenza di un'espressa prescrizione, contenuta nella lex specialis di gara e posta a pena di esclusione, di allegare all'offerta economica copia del documento d’identità dei sottoscrittori, è legittima l'esclusione pronunciata per l’omessa presentazione di quest’ultima e ciò quand’anche essa sia stata prodotta nella busta contenente la documentazione amministrativa.La Sezione così si è espressa di recente (cfr. Cons. St., III, 26 giugno 2012 n. 3679), a fronte, però, di un chiaro ed inequivoco disposto della lex specialis, che la stazione appaltante deve applicare senza possibilità di valutare discrezionalmente la rilevanza, o meno, dell' adempimento, né di chiedere integrazioni.Il principio, così ribadito dalla Sezione, non pare perciò attinente alla vicenda in esame, ove la clausola espulsiva espressa nulla disse sulla possibilità, o no, di effettuare integrazioni con una pluralità di plichi. Non nega il Collegio che, in linea di massima, una diversa scelta dell’Azienda aggiudicatrice, nel senso invocato dall’appellante, ben si sarebbe potuta avere, senza con ciò risolversi in un mero formalismo, secondo i noti canoni di ragionevolezza e di proporzionalità. Ma non è questo il punto, ché la tempestiva autointegrazione da parte della Società controinteressata, appunto perché non espressamente vietata, in nulla lese la par condicio, la correzione dell’erronea omissione essendo provenuta solo da detta Società e non per scelta dell’Azienda aggiudicatrice ed essendo al contempo servita a soddisfarne l’interesse rilevante, dandole certezza sulla provenienza della dichiarazione.Del pari, l’autointegrazione non violò, ma soddisfece pienamente la clausola de qua, nella misura in cui così la controinteressata fornì per tempo tutta la documentazione prescritta, evitando la sanzione espulsiva, che colpiva appunto l’incompletezza e/o l’intempestività della produzione.

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Nelle espropriazioni disposte in attuazione di un piano particolareggiato o di una variante, l’approvazione di una successiva variante che incida sulla destinazione dei beni espropriati, ma non utilizzati, liberandoli da ogni vincolo espropriativo o destinandoli a un’opera affatto diversa, ovvero la sopravvenuta scadenza del termine di efficacia dello stesso piano particolareggiato o della variante, in base a cui fu decretata la espropriazione, e la conseguente impossibilità di dare ai beni espropriati la prevista destinazione, fanno venire meno rispetto a tali beni la specifica causa di interesse pubblico per la quale sono stati appresi. La sopravvenuta inefficacia del piano originario, in base a cui fu disposta la espropriazione, "comporta infatti la revoca della precedente dichiarazione di pubblica utilità in ordine alle previsioni del piano sostituite o caducate, con la conseguenza che, non essendo più possibile dare agli immobili la destinazione prevista nel decreto di espropriazione e non attuata, si determina una situazione di giuridica inutilizzabilità degli stessi che attribuisce al privato il diritto di pretenderne la retrocessione, ai sensi dell’art. 63 della citata legge n. 2359 del 1865, salva la facoltà della pubblica amministrazione di promuovere una nuova e diversa espropriazione in base al mutato assetto urbanistico della zona in cui ricadono i beni espropriati (V. Sent. 6 febbraio 1984 n. 870; 7 maggio 1965 n. 836)" (Cass., Sez. Un., 16.1.1986, n. 209).

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Alla stregua dei principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, nonché sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421): - l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ss.mm.ii. all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; - stante la natura di obbligo legale rivestita dall’indicazione, resta irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; - poiché la medesima indicazione riguarda l’offerta, non può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n. 163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

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