L' Aams con apposita nota Prot. n. 2013/355/giochi/GAD precisa le modalità operative per la presentazione delle istanze e il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra giocatori, di cui al D.M. 18 marzo 2013, n. 47, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 del 9 maggio 2013 (decreto). Per accedere al testo cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della nota Prot. n. 2013/355/giochi/GAD del 11.12.2013

Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame il principio a tenore del quale "in generale la concorrente terza graduata non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di altra concorrente, qualora non abbia investito di censure anche la posizione della seconda graduata, non potendo neppure far valere l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara" (tra tante, Cons. Stato. IV, 12 febbraio 2007, n.587). D’altronde, è pacifico in materia di gare che sia inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso una aggiudicazione, quando risulti a priori alla sottoposizione alla c.d. prova di resistenza con certezza che anche nel caso di suo accoglimento l’impresa ricorrente non risulterebbe in ogni caso aggiudicataria; si ravvisa inammissibilità per carenza di interesse anche nella ipotesi del ricorso contro gli atti della graduatoria compilata al termine di una procedura che, senza aggredire la gara nel suo complesso (come invero non è nella specie, nel qual caso sussisterebbe, se del caso, un interesse strumentale alla rinnovazione totale della gara), contenga censure in ordine alla posizione di alcuni dei soggetti partecipanti ma non anche della impresa avente una posizione migliore e poziore rispetto a quella del ricorrente. In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara, l’utilità che il ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, non in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia e a maggior ragione della verifica del possesso dei requisiti. Tale eventuale verifica negativa sulla seconda graduata costituirebbe infatti una mera eventualità, di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenterebbe dal punto di vista giuridico-formale una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, Cons. Stato, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587). Per accedere al testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

L’art. 8, comma 1 lettera b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n.53, nel modificare l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (concetto poi trasfuso all’art. 120 del c.p.a.). Tale disciplina che ha escluso pro futuro il rimedio del ricorso straordinario nella suddetta materia, che non contiene né discipline transitorie né intertemporali, deve ritenersi entrato in vigore in data 27 aprile 2010, poiché il citato D.Lgs. 53 del 2010 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 12 aprile 2010, n.84. L’appellante invoca un principio per così dire di affidamento legislativo e in subordine chiede la concessione dell’errore scusabile, non potendosi negare l’incertezza normativa della questione. Il Collegio osserva che dal consapevole e voluto uso della parola "unicamente" il legislatore ha voluto che non fosse più ammesso il ricorso straordinario in materia di appalti. Si è osservato come tale scelta sia conseguenza sia della direttiva che della legge delega. La direttiva consente agli Stati membri di prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali purchè entrambi rispettino i principi di celerità ed effettività e purchè ad essi si connetta in caso di proposizione l’effetto sospensivo automatico verso la stipulazione del contrato; d’altronde la legge delega si riferiva al solo ricorso giurisdizionale. Deve ritenersi che il ricorso straordinario, la cui disciplina non si poteva modificare o adeguare alle esigenze comunitarie in assenza di delega sul punto, nella sua attuale configurazione, sarebbe da ritenersi non conforme alla direttiva in materia di appalti. Non a caso, la Commissione speciale del Consiglio di Stato nell’esaminare lo schema di decreto legislativo (n.368 del 1 febbraio 2010), osservava come anche la differenza di termini (trenta giorni in luogo dei precedenti sessanta) di centoventi giorni del ricorso straordinario lo rendono incompatibile con la specialità del rito. L’appellante invoca, come detto, il principio dell’ "affidamento legislativo" ( e della certezza dei rapporti, così Ad.Plenaria n.1 del 7 marzo 2011) nel rimedio, al momento in cui ancora pendeva e non era spirato il termine e in subordine la concessione dell’errore scusabile. Il Collegio, dopo aver rilevato che nella specie manca una disciplina transitoria, rectius, intertemporale similmente invece all’art, 2 dell’allegato 3 del codice del processo amministrativo - ai sensi del quale per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti - osserva che si può prescindere dall’esame completo della questione, in quanto il ricorso originario deve in ogni caso ritenersi (sarebbe in ogni caso) inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto, per le ragioni che di seguito si enunceranno. Si può limitare all’essenziale, non essendo rilevante oltre modo, la questione della tardività del ricorso originario, eccepita nuovamente dall’amministrazione e dai controinteressati. Al proposito il primo giudice ha osservato che: l’aggiudicazione definitiva è stata pubblicata sulla GURI e sulla GUCE in data 18 e 24 dicembre 2009; con istanza del 18 gennaio 2010, in cui dimostrava di conoscere l’esito della gara, la ricorrente chiedeva di accedere agli atti di gara e li riceveva in data 1 marzo 2010; il ricorso è stato proposto, nei termini decorrenti dal 1 marzo 2010, in data 7 maggio 2010. Al riguardo il Ministero deduce che: in relazione al dies a quo, già con le pubblicazioni sopra menzionate e certamente al momento della istanza del 18 gennaio 2010, la parte conosceva l’esito sfavorevole dell’aggiudicazione; quanto al dies ad quem, il ricorso è stato presentato all’amministrazione solo in data 18 giugno 2010. Il Collegio osserva come la giurisprudenza abbia spesso dovuto affrontare il tema della individuazione prevista della decorrenza del termine per impugnare in materia di gare (come ricordato nel su menzionato parere n.368 del 2010) e come sia necessaria non solo la conoscenza della sua lesività, ma anche di un minimo contenutistico al fine di poter impugnare, fermo restando che la successiva conoscenza di altra documentazione può invece al massimo abilitare e rimettere in termini ai fini della proposizione di motivi aggiunti. Nella specie, la parte conosceva sì l’aggiudicazione ad altri nel momento in cui ha presentato l’istanza, ma può ritenersi che non fosse consapevole della portata lesiva nei suoi contenuti dell’atto in questione, se non dal momento della ottenuta ostensione, avvenuta solo in data 1 marzo 2010, come ha riconosciuto anche il primo giudice. Decorrendo i centoventi giorni dalla data del 1 marzo 2010, i il termine sarebbe spirato solo in data 30 giugno 2010 e quindi ben oltre sia rispetto alla data di notifica ai controinteressati, che rispetto al deposito a mani presso il Ministero della Difesa, avvenuto in data 17 giugno 2010. Pertanto, esaminando la questione della tempestività, il ricorso straordinario, a prescindere dalla sua ammissibilità o meno sotto altri profili, era da ritenersi tempestivo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Il ricorso in esame, che domanda il risarcimento per equivalente di danno da illegittima aggiudicazione di appalto per lavori, è proposto nella sede dell’ottemperanza e nella forma introdotta dall’art. 112 c.p.a., comma 3 (come modificato dal d.leg.vo n.195/2011) e si inserisce in una fattispecie in cui l’aggiudicazione dei lavori ad altra impresa è stata annullata, con sentenza passata in giudicato, senza dare luogo tuttavia né alla rimozione del contratto stipulato con l’aggiudicataria, né al subentro nel medesimo nell’esecuzione della parte ancora da eseguire, da parte della ricorrente odierna,,seconda classificatasi. Muove l’impresa istante anzitutto dal tenore della disciplina comunitaria in materia di risarcimento del danno in parola (CE n.66/2007), come esplicitata, in assenza di norme interne, dalla giurisprudenza amministrativa ed in particolare dalla sentenza di accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto in questione ad altra ditta (v. Cons. di Stato, sez. IV, n.5340/2012); argomenta la ricorrente che qualunque sia la ragione dell’oggetto del risarcimento monetario richiesto a mancata esecuzione della predetta pronunzia, quel che conta è la lesione stessa della posizione sostanziale, senza che assuma alcuna rilevanza l’elemento soggettivo della condotta, colposa o meno, dell’amministrazione nella vicenda. Ad avviso del Consiglio di Stato il ricorso è meritevole di accoglimento, con le precisazioni che seguono e previa breve sintesi dello stato della materia. a) – Iniziando dal rapporto tra fonte comunitaria ed ordinamento interno, non può dubitarsi che il precetto UE, che impone il risarcimento del danno prescindendo dalla colpa, venga a prevalere su differente disposizione nazionale regolante la materia (o sua interpretazione contraria); e ciò sia per la forza giuridica ormai acquisita dalle fonti comunitarie rispetto al diritto interno, sia per il sopraggiungere di una normativa interna di specifica tutela processuale amministrativa, costituita dall’art. 30, comma secondo, del c.p.a e, più incisivamente, da un lato mediante azione risarcitoria ordinaria entro termine (art.30, terzo comma, c.p.a.) e dall’altro nella forma dell’ottemperanza a sentenza che si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione (art.112, comma 3, c.p.a., quale modificato dal decreto n.195/2011), come nel caso in esame. Ciò in quanto la regola comunitaria, (espressa invero sin dal 1996 CGE 5.3.1996, e riaffermata da ultimo da CGUE C-n. 314/09), ritiene la tutela risarcitoria di cui si tratta effettivamente efficace solo ove essa non debba realizzarsi previo superamento di ostacoli alla diretta applicazione dei principi e delle finalità guida del Trattato UE in materia di concorrenza e non discriminazione. Nel senso della non necessità della colpa dell’amministrazione, agli effetti della sua responsabilità per illegittima aggiudicazione, si è anche recentemente espressa la giurisprudenza amministrativa, osservando essa, in stretta applicazione dei cennati principi comunitari regolanti il settore, che "nelle gare d’appalto pubblico non può gravare sul danneggiato l’onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo sia conseguenza di una colpa dell’amministrazione" (Cons. di Stato, sez.V, n.5686/2012; v. anche, tra le altre, sez.III, n.3437/2013 e ancora sez. V, n.1833/2013). b)- Segue come corollario a quanto sopra che il carattere di specialità rivestito dal cennato complesso normativo in materia realizza una deroga ai principi della responsabilità aquiliana (che in via generale postula la sussistenza di tutti presupposti previsti dall’art. 2043), individuandosi la possibilità del risarcimento sulla base della sola antigiuridicità della condotta amministrativa, costituita dal provvedimento amministrativo di aggiudicazione, colpito da sentenza di annullamento. Ovviamente, in quanto operanti oltre l’art. 2043, restano applicabili alla domanda risarcitoria tutti gli altri principi civilistici, quali ad esempio il divieto di arricchimento (v. infra, punto 2.1). c)- Sempre con riferimento alle norme processuali interne, sussistono, poi, riflessi con riguardo all’interesse azionato dalla pretesa risarcitoria nelle fasi sia di proposizione della tutela, che della sua realizzazione per via giurisdizionale. Ed invero, sotto il primo aspetto, l’azione risarcitoria, ad avviso del Collegio, non può prescindere dalla collocazione in graduatoria di gara in una posizione qualificata e certa, nel senso che, in mancanza della illegittima aggiudicazione alla prima classificatasi, avrebbe potuto effettivamente dare luogo all’aggiudicazione in favore dell’impresa seconda classificatasi. Ciò è ravvisabile certamente nei casi in cui l’impresa istante risulti collocata al secondo posto e, nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione, non possa conseguire l’aggiudicazione ed il contratto per effetto di varie ed articolate disposizioni (artt.121 e 122 c.p.a.); dubbi, in proposito, potrebbero invece insorgere in casi (che sono però fuori dal presente giudizio) di annullamento di aggiudicazione per difetto di motivazione o vizi del procedimento. In ordine al secondo profilo, va osservato che l’interesse azionato, proprio in quanto oggettivo, non può ritenersi soddisfatto del giudicato di annullamento in forza semplicemente del suo carattere auto-esecutivo (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 799/2013); in questo senso soccorrono peraltro i principi elaborati in tema di interessi pretensivi e soprattutto di effetti conformativi del giudicato, i quali indicano la necessità che, in conseguenza dell’annullamento, si pervenga ad una attuazione della relativa pronunzia tendente a realizzare concretamente il bene sostanziale perseguito dall’azione giurisdizionale, nella fattispecie, o disponendo l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente collocatasi nella suddetta posizione o, in subordine, attuando il rimedio risarcitorio, mirante tipicamente a surrogare detta effettività. d)- Non ultime, emergono rilevanti correlazioni e distinzioni sul versante della prova della responsabilità complessiva, come delle varie voci di danno che la compongono; va sul punto osservato che, accanto al già esposto orientamento, secondo cui l’impresa danneggiata non è tenuta a provare la colpa, esistono distinzioni in relazione alle varie tipologie dannose, registrandosi tematiche su cui è richiesta una rigorosa prova del danno ed altre sulle quali, pur non richiedendosi un preciso impegno probatorio in tema di colpa, si ritengono sufficienti le regole di comune esperienza e la presunzione semplice di cui all’art. 2727 codice civile (Cons. di Stato, sez.V, n.5846/2012), con ciò attenuando in qualche modo il carattere oggettivo che ispira il principio comunitario.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

L’art. 104, comma 2, esclude la possibilità di produrre nuovi documenti in appello, temperando il divieto con due eccezioni: il carattere indispensabile del documento ai fini della decisione della causa ovvero l’impossibilità, non imputabile alla parte, di produrre il documento stesso in primo grado. Si tratta di criteri alternativi e non cumulativi, cha vanno quindi analizzati separatamente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2012, n. 1453; Id., 5 novembre 2012, n. 5622)....Occorre dunque valutare se il documento sia indispensabile ai fini della decisione, se cioè esso sia tale da trasformare radicalmente l'esito del giudizio, in relazione ad almeno una delle domande proposte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1453 e n. 5622 del 2012, citate) ovvero idoneo a far emergere l'ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3384).3. Nel caso di specie, la ricevuta in questione, se astrattamente ha la potenzialità di portare a una riforma della decisione impugnata (e dunque ne può essere ammessa la produzione in questa fase), in concreto non giova comunque alla tesi della Società appellante. Risulta infatti dal fascicolo che: l’aggiudicazione provvisoria della gara è stata disposta il 24 ottobre 2011 e quella definitiva il 12 giugno 2012; la cartella esattoriale è stata notificata il 17 marzo 2011 e non è stata impugnata nei termini (il dato non è contestato); dunque la ricevuta di Equitalia Sud riguarda il pagamento di un debito tributario ormai definitivamente accertato. Ne consegue che vi è stato un momento della procedura in cui una delle componenti del r.t.i. è stata priva del requisito della regolarità fiscale, cioè di un requisito che, per costante giurisprudenza, deve sussistere per tutto il corso lo svolgimento della selezione fino al momento ultimo dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370). Non a caso, si è pure detto che resta pertanto irrilevante anche un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). E’ questo un orientamento giurisprudenziale consolidato, che va oltre le particolarità delle controversie volta a volta decise.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Secondo una consolidata giurisprudenza, la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono da ritenere tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano l'attività edilizia. Ai fini urbanistici ed edilizi, invece, tale nozione assume un significato più circoscritto e si fonda sulla mancanza di autonoma destinazione e autonomo valore del manufatto pertinenziale, sulla mancata incidenza sul carico urbanistico, sulle ridotte dimensioni, tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4636; Id., sez. IV, 16 maggio 2013, n. 2678; Id., sez. V, 11 giugno 2013, n. 3221). A questa giurisprudenza - del tutto condivisibile - dichiara di ispirarsi in Comune nel rigettare la domanda del privato, con un richiamo che, nella specie, appare (anch’esso) apodittico e immotivato. Il Collegio è invece dell’avviso che – come già ritenuto dalla Sezione nel motivare l’ordinanza cautelare favorevole alla parte appellante – i manufatti contestati, alla luce della loro indiscussa configurazione (come ricordata in narrativa), abbiano tutte le caratteristiche necessarie per essere considerati pertinenza. Il Comune, pertanto, illegittimamente ha respinto la domanda di condono. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Il Consiglio di Stato rileva nella statuizione in esame come sia assai dibattuta la questione generale relativa alle conseguenze della violazione dell’art. 38, co.2, in tema di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità indicati al co. 1, con riferimento a tutte quelle ipotesi, non infrequenti nell’esperienza pratica, nelle quali il concorrente possiede il requisito ma non lo ha dichiarato in maniera corretta o completa. Ci si interroga, infatti, se l’esclusione debba essere disposta, solamente ove manchi il requisito sostanziale o anche laddove l’onere dichiarativo non sia stato adempiuto sul piano formale, quantunque sia dimostrata o dimostrabile per altra via la sussistenza del requisito. Alla luce del disposto del citato art. 38 co. 2 (e, prima ancora, dell’art. 45 della direttiva 18/2004/CE), che nel prescrivere l’adempimento formale nulla stabilisce espressamente in ordine alle conseguenze della sua eventuale violazione, uno degli orientamenti formatisi sul punto suggerisce di dare rilievo (anche) alle previsioni della lex specialis e di valutare, quindi, se un’eventuale violazione delle modalità di attestazione circa il possesso dei requisiti in questione sia sanzionata o meno con l’esclusione. Ciò posto in linea generale, nel caso di specie - ove non è contestato né contestabile il possesso del requisito (v. certificati del casellario giudiziale prodotti) ma solo il modo, più o meno esaustivo, in cui è stato adempiuto l’onere formale - deve rilevarsi come le prescrizioni del bando e del disciplinare fossero piuttosto generiche al riguardo, laddove imponevano al legale rappresentante della ditta offerente o al procuratore autorizzato dell’impresa concorrente di dichiarare " di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione di cui all’art. 38", senza ulteriori precisazioni o distinzioni. Vi era quindi l’indicazione di modalità di adempimento assai semplificate, forse persino eccessivamente semplificate, cui in effetti la controinteressata si è conformata nella presentazione della domanda di partecipazione. Sicché l’incompletezza della dichiarazione, in relazione alla mancata indicazione del nominativo di taluni degli amministratori, peraltro risultati privi di precedenti penali di ogni tipo, può essere derubricata a semplice irregolarità cui, almeno in questo caso, sarebbe sproporzionato ricollegare l’esclusione dalla procedura.Non senza aggiungere che, almeno nel caso di specie, una simile semplificazione nella redazione della domanda, peraltro all’apparenza promossa dalla stessa stazione appaltante, non deve aver impedito alla stessa di effettuare i controlli di rito con la necessaria tempestività, dal momento che nel corso della gara era stato acquisito il certificato camerale e che attraverso il suo esame ed i relativi riscontri si poteva avere agevole conferma sull’effettivo rispetto dell’art. 38 da parte del concorrente in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Osserva il Collegio che in base ad un orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio medesimo non ravvisa ragioni per discostarsi, "l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto" (Cons. di Stato, Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l’aggiudicazione definitiva e se la stessa interviene dopo la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria devono essere proposti motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2578). In particolare, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che: «la soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo» (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828). Chiarito che oggetto dell’impugnazione è l’aggiudicazione definitiva, occorre stabilire da quando inizia a decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per la sua impugnazione. L’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che la stazione appaltante comunica d’ufficio, tra gli altri, al concorrente che segue nella graduatoria l’intervenuta aggiudicazione definitiva. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il codice del processo, nella parte relativa alla disciplina del rito speciale degli appalti (art. 120), «non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’art. 79 c. contr. pubbl.» (Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2013, n. 2578). Ne consegue che la conoscenza conseguente all’applicazione del citato art. 79 costituisce soltanto una delle modalità di conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

Relativamente agli oneri aziendali, il Consiglio di Stato evidenzia nella sentenza in esame come l’obbligo delle imprese di farne specifica indicazione nell’offerta economica anche per gli appalti di servizi e forniture, ai sensi degli artt. 86, co. 3 bis, ed 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ss.mm.ii., discende direttamente dalla legge, che integra il bando il quale a sua volta, perciò, non è di per sé illegittimo se non sottolinea tale obbligo ( Cons. St., III, 3 luglio 2013, n. 3565 ). Semmai, la mancata esplicitazione nel bando dell’obbligo in questione potrebbe essere censurabile dalla concorrente esclusa per non aver provveduto all’indicazione, ma non è questo il caso che ne occupa. Infine, quanto alla doglianza secondo cui le tre concorrenti anteposte in graduatoria all’attuale appellante non abbiano osservato tale obbligo ( a parte il fatto che non è chiaro se la censura sia riferita ai costi cc.dd. interferenziali od a quelli diversi e che, nel caso che, come sembrerebbe, sia riferita a questi ultimi, tale omissione refluisce esclusivamente sulla valutazione della congruità dell’offerta ), trattasi di profilo per la prima volta sollevato in appello; in primo grado, infatti, non vi è alcun motivo di censura in tal senso, non essendovene cenno alcuno nei motivi aggiunti, diretti a far valere tutt’altre forme di pretesa illegittimità dell’ammissione delle medesime tre concorrenti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Le imprese individuali hanno dal 2013 l'obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) al registro delle imprese. Tale obbligo non si applica però nel caso di imprese individuali soggette alla cancellazione dal registro delle imprese. È quanto chiarisce la Circolare 3664/C del 2 dicembre 2013 ("Obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) al registro delle imprese delle imprese individuali. Art. 5, comma 2, DL 179 del 2012. Problematiche connesse alle imprese cancellande"). Per accedere al testo della circolare 3664/C cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato MISE del 11.12.2013

In tema di omessa indicazione nella disciplina di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso ed indeterminatezza del complessivo valore contrattuale, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare come siffatte illegittimità incidano direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato; anzi, nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421). Il riferito orientamento è pienamente condiviso dal Collegio e perfettamente applicabile alla fattispecie in esame, concernente – come già detto – la pretesa insufficienza, già rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste. Né l'onere di immediata impugnazione può essere circoscritto unicamente alla clausole che impediscono l'ammissione alla procedura di gara, ossia ai requisiti prescritti per la partecipazione, poiché la questione dell’immediata lesività va riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l'applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio (cfr., in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 26 novembre 2009 n. 7441 in tema di omissione nella lettera d’invito di taluni costi e duplicazione di altri).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Nel giudizio in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente ai fini della soluzione della controversia la circostanza che l’offerta economica della seconda graduata non fosse stata ancora sottoposta a verifica di congruità. Tale circostanza, difatti, comporta che il giudice non possa sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri da questa ancora non esercitati, stante l’espresso divieto posto dall’art. 34, co. 2, cod. proc. amm.. Tanto nella specie a maggior ragione tenuto conto, sotto il profilo procedimentale, che si tratta di poteri da esplicarsi nell’ambito dell’apposito, articolato sub-procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mediante richiesta di giustificazioni, valutazione delle medesime ed ulteriore verifica in contraddittorio, solo all’esito del quale può provvedersi all’esclusione; e, sotto il profilo sostanziale, che gli stessi poteri, poiché inerenti la verifica dell'anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla p.a. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l’invasione di quella sfera tipica (cfr. Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2012 n. 343 e sez. IV, 27 giugno 2011 n. 3862, ivi richiamata).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo, recato dalle periodiche tabelle ministeriali, indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo (cfr. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2006 n. 4969). In particolare, è stato affermato che "il costo orario medio distinto per livelli e categorie è dato dal rapporto fra costo annuo medio e 1581 (nella specie 1596: n.d.e.) ore annue mediamente lavorate (…) e non dal rapporto fra detto costo annuo medio e 2088 (ore annue teoriche). Ciò in quanto non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche, comprensive di ferie, festività, festività soppresse, riduzione dell'orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattie infortuni e maternità, formazione e permessi, per un totale complessivo di 2088 ore) e la determinazione del costo - per il datore di lavoro - di un'ora effettivamente lavorata, che deve includere, al proprio interno, anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già preso in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello. In altri termini, sul datore di lavoro, un'ora effettivamente lavorata grava, in termini di costo, per un ammontare frazionario di un importo che é già comprensivo di tutti gli elementi considerati nell'apposita tabella (retribuzione annua, con le incidenze derivanti dagli oneri aggiuntivi, oneri previdenziali e assistenziali, oneri fiscali) in ragione del monte teorico di 2088 ore annuo". In tal senso è anche l’avviso espresso in proposito dall’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, secondo cui la voce tabellare "totale costo orario medio" (cioè, nella specie, la voce "costo orario") "indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo", sicché la pretesa della stazione appaltante di ulteriori maggiorazioni del costo medio orario tabellare "determina un aumento del costo del lavoro e un accrescimento sproporzionato degli oneri economici che non trova riscontro nella normativa di riferimento" (cfr. deliberazione14 giugno 2007 n. 199). Alla stregua di tali argomentazioni, condivise dal Collegio ed in ordine alle quali non ravvisa ragioni per discostarsene, è erroneo il criticato assunto del primo giudice, nei limiti in cui è formulato, stante l’esposto costo del personale coincidente col prodotto tra le ore "effettive" e – coerentemente - il relativo "costo orario", quindi tale da coprire anche le sostituzioni.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

Tra i consumatori del settore assicurativo sta assumendo una crescente diffusione il ricorso ai siti "comparativi" per l’orientamento e l’acquisto di polizze assicurative, in particolare nella r.c.auto. L’IVASS ha avviato una verifica del livello di trasparenza di tali siti e delle modalità di comparazione, concentrandosi su: • trasparenza delle informazioni rese al pubblico • ambito e criteri di comparazione delle polizze • conflitti d’interesse derivanti dagli accordi di partnership con le imprese di assicurazione • quota di mercato coperta con le comparazioni e trasparenza della informazione resa al pubblico su tale aspetto • modalità di remunerazione I siti comparativi rappresentano una nuova frontiera per la distribuzione nel settore assicurativo, in grado di stimolare i consumatori a ricercare i prezzi e i prodotti migliori ed incentivando così le dinamiche concorrenziali. Occorre però garantire la trasparenza delle modalità attraverso le quali le graduatorie vengono costruite e presentate ai consumatori. A seguito di questa prima analisi l’IVASS ha deciso di svolgere nel mese di gennaio 2014 una serie di incontri con i broker gestori dei siti comparativi e con le principali imprese di assicurazione interessate dalle comparazioni, al fine di approfondire taluni aspetti e indicare al mercato best practices da seguire, con l’obiettivo di garantire la piena tutela dei consumatori che sempre più numerosi utilizzano questi strumenti di comparazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato IVASS del 11.12.2013

Per costante insegnamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25-06-2013, n. 3437) "in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al Giudice Amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L' inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria a condizione che la possibilità di riconoscere detto risarcimento non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento "colpevole", secondo quanto desumibile dai principi di cui alla giurisprudenza comunitaria ascrivibile alla Corte CE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/2009 (per la quale, in tema di appalti pubblici, la direttiva Cons. C.E.E. 21 dicembre 1989 n. 665, modificata dalla direttiva Cons. C.E.E. 18 giugno 1992 n. 50, osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina di settore da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A. stessa e sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali, e dunque, in difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata). Il Collegio, stante la sussistenza dell'elemento soggettivo, è quindi chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente e ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dall'art. 122 del c.p.a., anche con riferimento allo stato di esecuzione del contratto, alla possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché agli interessi di tutte le parti. Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, ed essendo stata dimostrata la non anomalia della sua offerta, sussiste la certezza che essa avrebbe avuto titolo a conseguire l'aggiudicazione e il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, il che di per sé implica la ricorrenza della possibilità di disporre il risarcimento in forma specifica. E’ ben vero che, -come prima si è osservato - si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione: tuttavia non si ravvisano (né sono stati prospettati) elementi dai quali possa dedursi che sarebbe comunque conforme all'interesse della stazione appaltante, ed all'interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso: ciò nel convincimento del Collegio per cui la prima forma di restaurazione del danno, ove possibile, sia quella per reipersecutoria ed in forma specifica e che soltanto nei casi di conclamata impossibilità/non rispondenza all’interesse pubblico (per la complessità dell’appalto, per il prossimo esaurimento della durata, etc) si debba accedere alla "minor" tutela risarcitoria per equivalente Nel caso di specie quindi ricorrono i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall’Amministrazione con la controinteressata a far data dalla pubblicazione, o notificazione se anteriore, della presente decisione ex art. 122 del cpa ("Fuori dei casi indicati dall’ articolo 121, comma 1, e dall’ articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.") e per disporre, dalla stessa data o comunque da quella immediatamente successiva determinata dall’Amministrazione in relazione alle esigenze esecutive del servizio il subentro della appellante Ladisa (seconda classificata che, quindi, si sarebbe resa certamente aggiudicataria dell’appalto) nel contratto medesimo. Quanto ai danni medio tempore prodottisi (danni risarcibili per equivalente come peraltro specificato da parte appellante alla pag. 9 della memoria in ultimo depositata), nel dettare i criteri cui dovrà attenersi l’Amministrazione per liquidarli deve osservarsi quanto segue( con la logica premessa che il periodo da prendere in esame sarà soltanto quello durante il quale la subentrante Ladisa non ha potuto eseguire il servizio). La violazione delle regole che presiedono alla corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto dell'illecito aquiliano, da valersi quale conclusione più plausibile e maggiormente coerente con le pregnanti esigenze di tutela postulate dall'ordinamento comunitario in tema di competizioni concorrenziali per l'accesso agli appalti pubblici. Si deve conseguentemente ritenere risarcibile anche l'interesse positivo e, cioè, nella voce relativa al lucro cessante, la perdita del guadagno (o della sua occasione) connesso all'esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666). L'accesso a quest'ultima opzione, condivisa dal Collegio, implica la necessità di provvedere alla determinazione di criteri valutativi astratti e presuntivi della misura del pregiudizio risarcibile, nella configurazione sopra tratteggiata. È innanzi tutto conclusione giurisprudenziale condivisibile quella secondo cui nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria. La misura del 10% invocata, infatti, non è più considerata come parametro automatico dalla giurisprudenza in applicazione analogica del criterio del 10% del prezzo a base d'asta ai sensi dell'art. 345 della L. n. 2248 del 1865, All. F, (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 12, n. 2317). Ciò sia perché tale criterio di liquidazione si richiama a disposizione in tema di lavori pubblici che riguarda un istituto specifico, quale l'indennizzo dell'appaltatore nel caso di recesso dell'Amministrazione committente, sia perché, quando impiegato al mero fine risarcitorio residuale in una logica equitativa, può condurre all'abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe). Il richiamato criterio del 10% non può quindi essere oggetto di applicazione automatica ma è sempre necessaria la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, anche ai sensi dell'art. 124 del c.p.a., che prevede, in assenza di dichiarazione di inefficacia del contratto, il risarcimento del danno per equivalente subìto, a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato "provato" (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2317/12 cit.). Occorre, inoltre, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata. La dimostrazione della spettanza dell'appalto all'impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fondi su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l'impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente venga operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell'offerta (come nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all'impresa danneggiata un risarcimento pari ad una percentuale dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una "chance" a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Nel caso di specie, non ha luogo a pronunciarsi su tale evenienza in quanto, come prima chiarito risulta provato che l’appellante si sarebbe aggiudicata la gara. Il quantum risarcitorio deve tenere conto di detta circostanza. Esclusa per ovvie ragioni la sussistenza del richiesto danno curriculare in quanto con la presente decisione è stato disposto il subentro, il lucro cessante per la mancata esecuzione dell’appalto dovrà essere corrisposto all‘appellante, ed esso va quantificato non liquidando ma soltanto muovendo da una percentuale del 10% dell’utile che questa avrebbe conseguito (decurtato, ovviamente, in misura proporzionale alla durata del servizio in via diretta assicurato dal medesimo). Per costante giurisprudenza infatti, come si è prima fatto cenno (ex aliis Cons. Stato Sez. V, 21-06-2013, n. 3397) "nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell' appalto , non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell' utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.". La giurisprudenza dominante considera superata l'applicazione automatica presuntiva del criterio del 10%, che contrasta con il principio generale secondo cui il danno (emergente e lucro cessante) deve essere allegato e provato. Il Consiglio di Stato, di recente, ha affermato che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nell'aggiudicazione di una gara pubblica, è necessario che l'impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, con riferimento all'offerta economica presentata al seggio di gara. Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall'espressa previsione contenuta nell'art. 124 del codice del processo amministrativo (d. Lgs. n. 104 del 2010), secondo il quale, se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente subito, a condizione tuttavia che lo stesso sia "provato" (Cons. Stato Sez. III, 22-02-2012, n. 968; Cons. Stato Sez. III, 12-05-2011, n. 2850). In effetti, il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l'imprenditore ben più favorevole dell'impiego del capitale. Giova considerare, infatti, che a seguito del risarcimento, il danneggiato potrebbe trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito, per cui va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione. Come precisato dal Consiglio di Stato l'onere di provare (l'assenza del) l'aliunde perceptum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa (Cons. Stato sez. VI 18 marzo 2011 n. 1681). Tale ripartizione dell'onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull'id quod plerumque accidit, secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria) -in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili - normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili. Il Collegio, quindi, nel caso di specie in assenza di prova dell'utile effettivo, nonché, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, in linea con parte della giurisprudenza ( T.A.R. Lazio- Roma sez. III 30 giugno 2011 n. 5767; TA.R. Catania Sicilia sez. III 03 marzo 2011), ritiene equo imporre all’Amministrazione di determinare l'importo del risarcimento dovuto in suo favore nella misura forfettaria del 5% dell'offerta economica effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa nell’offerta.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Stabilisce l’art. 36 del dPR n. 380/2001 che " In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. (66) Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.". L’incidenza processuale dell’avvenuta presentazione della domanda suddetta è senza dubbio quella esattamente colta dal Tar. Invero sia la giurisprudenza di primo grado (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 18-01-2013, n. 48) che quella di questo Consiglio di Stato (tra le tante Cons. Stato Sez. IV, 12-05-2010, n. 2844) affermano, condivisibilmente, che "in tema di abusivismo edilizio la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all'impugnazione dell'ordine di demolizione produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse" . La ratio di tale portata effettuale è ovvia: il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'originario ricorso. Nel giudizio in esame ad avviso di parte appellante tuttavia la pronuncia del Tar sarebbe errata in quanto se è vero che la domanda di accertamento di conformità renderebbe improcedibile il gravame proposto avverso l’ordinanza di demolizione, essa, tuttavia, non produrrebbe analoghi effetti laddove fossero stati impugnati (come nel caso di specie) gli atti reiettivi di precedenti istanze in conseguenza delle quali fosse stato eventualmente emesso il provvedimento sanzionatorio. La censura è stata ritenuta dal Consiglio di Stato del tutto priva di fondamento. Essa – muovendo dal dato statistico riposante nella circostanza per cui nella stragrande maggioranza dei casi la nuova domanda di accertamento di conformità volta ad ottenere la concessione in sanatoria sopravviene alla già proposta impugnazione di un pregresso provvedimento sanzionatorio- inverte completamente la sequenza accertativa degli illeciti edilizi e fraintende la ratio delle affermazioni giurisprudenziali in punto di declaratoria di improcedibilità della pregressa impugnazione. Evidenzia il Collegio che l’ordinanza impositiva dell’obbligo di demolizione costituisce l’atto conclusivo della complessa sequenza procedimentale accertativa della avvenuta commissione di un illecito edilizio (ex multis: TA.R. Puglia Bari Sez. III, 26-02-2013, n. 275 in punto di qualificazione quale "atto vincolato, dell' ordinanza medesima, che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; e che non può ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva"). La caducazione di questa (non per vizi propri ed a quest’ultima specificamente riferibili ma per insussistenza delle condizioni per pronunciare definitivamente la abusività dell’opera) implica effetto demolitorio anche sugli atti ad essa sottesi. L’avvenuta presentazione di una (nuova) domanda di condono implica l’ improcedibilità del pregresso gravame perché sollecita/impone all’Amministrazione una nuova complessa pronuncia sull’intero assetto di interessi determinatosi: ciò costituisce nuova manifestazione volitiva/determinativa integralmente sostitutiva della precedente. Ciò implica quindi la improcedibilità del mezzo in passato proposto avverso l’atto sanzionatorio, ma anche di quello volto ad aggredire la manifestazione provvedimentale sottesa a monte dell’atto sanzionatorio. Argomentare diversamente peraltro, implicherebbe una conseguenza paradossale: posto che il numero delle domande di sanatoria presentabili dall’asserito contravventore è in via teorica illimitato, si obbligherebbe volta per volta l’Amministrazione a pronunciarsi ripetutamente sulla medesima fattispecie e rimarrebbe pendente un contenzioso riferibile agli atti di diniego in passato via via emanati pur a fronte di una nuova manifestazione provvedimentale (seppur facente riferimento alla medesima emergenza fattuale). Il che certamente si pone in conflitto con la logica, prima che con i principi processuali amministrativi che costituiscono ormai jus receptum secondo i quali "l'intervenuta emanazione, da parte della P.A., di un provvedimento idoneo a ridefinire l'assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, sebbene il nuovo atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo per il ricorrente."(ex multis, si veda T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 22-05-2013, n. 478, Cons. Stato Sez. IV, 21-02-2013, n. 1070). Essa certamente non pregiudica sul piano processuale il richiedente, che può, ove lo ritenga, riproporre tutti gli originari motivi di censura proposti avverso atti precedenti alla presentazione dell’istanza, avverso il sopravvenuto diniego (il che non è però avvenuto nel caso di specie). Ma la eventualità che l’atto denegatorio superveniens non venga gravato, ovvero, che venga gravato proponendo soltanto alcune censure, non incide sulla portata effettuale estintiva del processo pendente proposto avverso gli atti originariamente gravati.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

"L'art. 32, comma 27, lett. d), l. n. 269 del 2003 è previsione normativa che esclude dalla sanatoria le opere abusive realizzate su aree caratterizzate da determinate tipologie di vincoli (in particolare, quelli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e della falde acquifere, dei beni ambientali e paesaggistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali) ", subordinando peraltro l'esclusione a due condizioni costituite: a) dal fatto che il vincolo sia stato istituto prima dell'esecuzione delle opere abusive; b) dal fatto che le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici" (Cons. di Stato, sez.IV, n. 3174/2010). Il Consiglio di Sto ha anche chiarito che le due condizioni sono previste e possono operare disgiuntamente, determinando la sanatoria dell’abuso in zona soggetta a vincolo relativo, quale quello paesaggistico; ma nel caso in esame il Collegio osserva che il Comune (nel provvedimento impugnato) ha opposto la carenza di entrambe le condizioni e che entrambe non si ravvisano, la prima perché è incontestata la preesistenza del vincolo, la seconda perché non sono emersi elementi sulla conformità delle opere alle norme urbanistiche. In sintonia, contro la sanabilità delle opere si registrano inoltre i seguenti orientamenti giurisprudenziali: - "l’art. 32, comma 27, lett. D) del D.L. 269/2003 (convertito in L. 326/2003), il quale, comunque, esclude dalla sanatoria le opere realizzate su immobili soggetti a vincoli istituiti anche prima dell'esecuzione delle opere ma che non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle disposizioni prescritte dagli strumenti urbanistici" (Cons. di Stato, sez. IV, n. 4396/2007); - "l'art. 32 L. n. 47/1985, quale risulta dalle modificazioni contenute nell'art. 32 comma 43 D.L. n. 269/2003, per le opere costruite su aree sottoposte a vincolo, al comma 3 prevede che, ove non si verifichino le condizioni di cui al comma 2 si applicano le disposizioni di cui all'art. 33 della stessa legge, prevedendo, tale ultima disposizione, fra le opere non suscettibili di sanatoria, quelle in contrasto con i vincoli imposti da leggi statali e regionali, nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse" (Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 4020/2009). Aggiunge poi il collegio che l’art.2, comma 1, della legge n.28/2003 (come modificato dell’art. 4 della legge n. 19/2004) nell’attuare la legge statale n. 326/2003, permette la sanatoria di tutti gli abusi ma con riferimento all’osservanza del requisito generale dell’art. 31 comma 2 della legge n.47/1985, vale a dire della ultimazione delle opere nel termine di legge, che però non è "ex se" sufficiente a configurare la possibilità giuridica del condono, non consentendo quindi il superamento dei rilevati limiti imposti dal comma 27 dell’art. 32 della legge n. 326/2003. Al riguardo, pertanto, si palesa altresì inconferente il richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n.196/2004 che ha aperto alla legislazione regionale la possibilità di introdurre il condono con riferimento a tutte le tipologie d’abuso. Ciò infatti non elide in alcun modo la portata dei limiti imposti per gli abusi nelle zone vincolate, sicché in tal senso si rivela corretta anche l’affermazione del TAR per cui la legislazione regionale non si è affatto discostata dalle previsioni nazionali. - Né la sanatoria è conseguibile, in applicazione del meccanismo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985 che preclude la sanatoria di opere realizzate su aree sottoposte vincoli di carattere paesaggistico solo in caso di parere negativo dell’autorità preposta alla tutela del vincolo stesso. La legge n. 326/2003, infatti, pur collocandosi sull’impianto generale della legge n. 47, norma (col cennato art. 27) in maniera più restrittiva le fattispecie di cui si tratta, poiché con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici) preclude la sanatoria sulla base della anteriorità del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell’autorità ad esso preposta, con ciò collocando l’abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria (ex art. 33 l. n.47/85).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Per consolidata giurisprudenza, richiamata nella sentenza in esame, presupposto perché possa utilmente decorrere il termine per il silenzio-assenso di cui all'art. 39, comma 4, della legge nr. 724 del 1994 è che la domanda di condono sia corredata dalla documentazione richiesta ai fini della sanatoria, ivi compresa la denuncia al catasto (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2003, nr. 250). Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, co. 9, del d.P.R. 252/1998 e dell'art. 1septies, del d.l. 629/1982, convertito in legge 726/1982, nonché nell'art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998. La informativa c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali in relazione all'idoneità morale del contraente sicché la sua efficacia interdittiva può scaturire da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria. (cfr. Cons. Stato, III, 14 settembre 2011, n. 5130; VI, 28 aprile 2010, n. 2441; I, 25 febbraio 2012, n. 4774).....In relazione ai caratteri tipicizzati della interdittiva prefettizia e alla possibilità della stessa, più volte sottolineata dalla giurisprudenza, di desumere elementi di controindicazione per contrarre con l’amministrazione, da qualunque elemento indiziario all’uopo rilevante, il Consiglio di Stato rileva che la misura interdittiva non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti in sede penale sull'esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da qualsiasi altra circostanza sintomatica ed indiziaria, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze (ex plurimis Cons. Stato, VI, 21 luglio 2011 n.444): nel caso in esame l’elemento di controindicazione derivava proprio dalla natura del reato in sé considerato, in epoca non risalente nel tempo e dalla condanna in primo grado subita e non dalle conseguenze che successive disposizioni legislative facevano derivare dalla condanna......In ogni caso, il mancato rispetto dei termini previsti per l’emissione delle informative prefettizie non si riverbera in illegittimità delle informative stesse e dei conseguenti provvedimenti degli enti richiedenti, attesa la funzione meramente ordinatoria di tali termini la cui inosservanza non comporta alcuna decadenza dai relativi poteri (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8224). Per accedere al testo dlla sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, relativamente ai limiti del potere di soccorso, ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, sono tenute ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. Viene richiamato al riguardo il costante principio giurisprudenziale secondo cui, se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III