È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 268 del 16.11.2016 il decreto del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 20 ottobre 2016 recante "Individuazione dei criteri e le priorita' delle procedure di assunzione di un contingente massimo di 1000 unita' di personale amministrativo non dirigenziale da inquadrare nei ruoli dell'Amministrazione giudiziaria, mediante scorrimento di altre graduatorie in corso di validita' o per concorso pubblico ai sensi dell'articolo 1, comma 2-bis e 2-ter, del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 117, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 agosto 2016, n. 161, nonche' recante la definizione dei criteri per lo svolgimento delle ulteriori procedure assunzionali previste dall'articolo 1, comma 2-quater, del medesimo decreto-legge".

segnalazione del decreto del Ministero della Giustizia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 268 del 16.11.2016

E’ noto da decenni che nei Comuni, piccoli e grandi, durante le campagne elettorali, tutti i candidati si attivano con i propri mezzi personali e di partito a sollecitare, suggerire, imporre, convincere gli elettori ad esprimere voti in loro favore, sovente in cambio di riconoscimenti vari, leciti e illeciti. Lo spoglio e lo scrutinio sezione per sezione e seggio per seggio consente ai candidati di poter verificare all’esito delle operazioni elettorali, in ogni Sezione elettorale, l’aver ottenuto o meno il voto richiesto. Il rimedio immediato e risolutivo è quello di non effettuare lo spoglio delle schede votate Sezione per Sezione, concentrando il conteggio delle schede in una sede centrale esterna, che non consenta ai candidati di poter nemmeno immaginare l’espressione di un voto diverso da quello richiesto e promesso. La necessaria modifica normativa, testé indicata, non sembra di difficile attuazione, atteso che in altre elezioni, che si svolgono in più sedi locali, lo spoglio delle schede viene svolto in uniche sedi centrali, diverse dal luogo di votazione.

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini e del Pres. Dott. Franco Bianchi

Il Consiglio di Stato con parere comm. spec., 14 ottobre 2016, n. 2112, risponde ai quesiti del Ministero in ordine all’attuazione del decreto legislativo "Madia" 19 agosto 2016 n. 177 sull’assorbimento del Corpo forestale. Precisando: 1. La commissione speciale, dando continuità al parere reso nel corso dell’iter di adozione del medesimo decreto legislativo, risponde ora ai quesiti che il Ministero competente (Mipaf), chiamato a dare esecuzione al decreto sul riordino delle forze di polizia tramite l’assorbimento del corpo forestale, ha formulato dinanzi a numerosi dubbi emersi sul testo definitivo. Il parere riprende ed approfondisce elementi che già erano stati evidenziati in sede di esame generale del testo originariamente proposto (cfr. parere 12 maggio 2016, n. 1183 e news normativa del 14 settembre 2016 sul testo del decreto). Tale provvedimento costituisce quindi un interessante esempio di raccordo tra la funzione consultiva esercitata prima sulla norma e quindi, a valle, sui delicati provvedimenti attuativi, con un importante ausilio ermeneutico che sviluppa il contributo già dato de jure condendo. In generale, i quesiti riguardano il procedimento di riassegnazione dei singoli dipendenti conseguente allo scioglimento del Corpo forestale. 2. Tramite il primo quesito, il dicastero chiede indicazioni sull’adozione dei provvedimenti di assegnazione del personale, ritenendo prevalente la tesi in base alla quale gli atti di assegnazione debbano assumere la forma individuale o collettiva, sulla base della natura discrezionale o vincolata dell’assegnazione. In risposta al quesito il parere evidenzia le ragioni, letterali e funzionali, che giustificano l’adozione dell’atto plurimo nella redazione di detti provvedimenti, evitando il ricorso a due diverse tipologie di atti, collettivi e individuali, che sarebbe foriero di complicazioni e opacità. Rispetto al secondo quesito, relativo all’ordine dei criteri dettati dalla norma (art. 12) in tema di assegnazione, il parere detta due indicazioni: per un verso, sottolineando rapporto di gradualità, con una palese priorità di quello espresso alla lettera a), finalizzato ad attuare il principio della necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale; per un altro verso, in tema di unità di personale direttivo e dirigente da assegnare al Corpo dei vigili del fuoco, il "requisito temporale" e quello delle "specializzazioni possedute e degli incarichi ricoperti" sono complementari e, quindi, da prendere entrambi in considerazione. Rispetto al terzo quesito, concernente la procedura applicativa dei medesimi predetti criteri, il parere reputa corretto procedere non a formare una graduatoria, essendo necessario predeterminare in via generale gli elementi cui l'Amministrazione deve guardare nel dare applicazione - caso per caso - al criterio di cui all'art. 12, comma 2, lett. b), n. 1). In ordine al quarto quesito, il parere condivide la soluzione proposta di ridistribuire il contingente previsto per la guardia di finanza tra i ruoli degli agenti e degli assistenti, dei sovrintendenti e degli ispettori, al fine di garantire comunque il raggiungimento della prestabilita dotazione organica. Tale soluzione è corretta nella misura in cui prefigura l’aggiornamento della dotazione organica al ricorso allo strumento correttivo appositamente previsto dal legislatore delegato. In ordine al quinto quesito in tema di assegnazione al corpo dei vigili del fuoco, concernente le insufficienti disponibilità di personale del ruolo iniziale con le qualificazioni richieste, se da un lato il parere non condivide la soluzione di aumentare di pari numero le unità del ruolo superiore, in quanto, in mancanza di ulteriori specificazioni, risulterebbe un mero artifizio numerico del tutto scollegato con il principio di corrispondenza tra funzioni trasferite e unità di personale assegnate, dall’altro lato ritiene che la soluzione più corretta sia quella di assegnare al predetto corpo un numero di appartenenti al ruolo degli agenti ed assistenti inferiore di 13 unità rispetto a quello indicato nella tabella. Rispetto al sesto quesito, concernente gli effetti del collocamento a riposo di numerose unità con conseguenti dotazioni organiche inferiori rispetto alla tabella di cui al decreto, il parere non condivide la soluzione di rimettere tutto alla dotazione dell’Arma dei Carabinieri a cagione del vincolo legislativo della necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale, a cui sono improntati i criteri di assegnazione del personale che il legislatore ha disposto debbano essere osservati nella predisposizione dei provvedimenti di transito. Quindi la perdita delle risorse umane non può incidere soltanto sulle dotazioni dell’Arma dei carabinieri, ma deve necessariamente gravare su ciascuna delle Amministrazioni indicate. In merito al settimo ed ultimo quesito, il parere non condivide la soluzione proposta e tesa a consentire l'assegnazione del personale residuo preferibilmente nei ruoli del Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali. Per approfondire scarica il parere.

segnalazione del pare del Consiglio di Stato Comm. Spec. del 14 ottobre 2016 n. 2112

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016 il DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 12 settembre 2016, n. 194 recante "Regolamento recante norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi, a norma dell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124"Il regolamento, in applicazione dei principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124, reca norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto sul territorio o l'avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere positivi effetti sull'economia o sull'occupazione. Per approfondire scarica il DPR. note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2016

segnalazione del DPR n. 194/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016

Il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca rende noto che è stato pubblicato l'elenco delle commissioni dell’ASN 2016 sorteggiate in data 31/10/2016. I relativi decreti di nomina, di pari data (31/10), saranno pubblicati a partire dal 2 novembre p.v. Per maggiori informazioni accedi.

segnalazione del comunicato del Miur del 31.10.2016

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29.10.2016 la LEGGE 25 ottobre 2016, n. 197 recante "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, recante misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l'efficienza degli uffici giudiziari, nonche' per la giustizia amministrativa". note: Entrata in vigore del provvedimento: 30/10/2016. Per maggiori informazioni Accedi al testo coordinato

segnalazione della legge n. 197/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29.10.2016

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016 la LEGGE 26 ottobre 2016, n. 198 recante "Istituzione del Fondo per il pluralismo e l'innovazione dell'informazione e deleghe al Governo per la ridefinizione della disciplina del sostegno pubblico per il settore dell'editoria e dell'emittenza radiofonica e televisiva locale, della disciplina di profili pensionistici dei giornalisti e della composizione e delle competenze del Consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti. Procedura per l'affidamento in concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale". note: Entrata in vigore del provvedimento: 15/11/2016 Per maggiori informazioni scarica la legge

segnalazione della legge n. 198/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016

"Tecniche di decisione e prevedibilità nella sentenza amministrativa" 1. Una premessa: il diritto come dominio del futuro "Il diritto ha la pretesa di dominare l’im-prevedibile", il futuro, l’avvenire –ci ammonisce Natalino Irti. Regolare un caso ex post è facile; ma determina l’assoluta incertezza della decisione e, di conseguenza, l’incertezza della condotta ex ante. Probabilmente l’affermazione è influenzata dalla confessata propensione del Giurista per Emanuele Severino, secondo cui il divenire, che non può essere negato (al contrario di quel che pensava Parmenide) e che è alla fonte del dolore, va necessariamente dominato. E’ una pretesa che viene comunemente ricondotta all’idea illuminista, al positivismo giuridico, al parlamentarismo istituzionale: è questo il ruolo assegnato alla legge. Ma, come vedremo, esiste anche nei sistemi in cui più marcata l’influenza del diritto giurisprudenziale: penso all’editto del praetor romano o alla regola dello stare decisis. La teoria positivista è costretta a ricorrere a una "finzione": non esistono lacune nell’ordinamento perché ogni fatto deve essere sussumibile nella fattispecie posta dalla legge. Il metodo sillogistico, adottato nell’ermeneusi, consiste nell’individuare a quale pre-visione normativa, a quale fattispecie astratta, è riconducibile un caso concreto; perché non può essere che così: un caso che si verifichi nella realtà concreta deve trovare la sua disciplina in una previsione esistente; e l’operazione per ricondurre il caso alla fattispecie è un’operazione logica condotta con metodo sillogistico-deduttivo. A quest’operazione, e solo a questo, è chiamato l’interprete e, soprattutto, il giudice. In realtà, già in questa concezione –che si è esposta in modo schematico ed estremizzato- le cose non stanno del tutto così: quando dico che il fatto non è previsto dalla legge come reato o che difetta una situazione soggettiva tutelabile dico, in astratto, o più probabilmente in relazione a un dato soggetto, che quella vicenda non assume rilevanza giuridica. Il che richiede all’interprete di ipotizzare vicende estranee al sistema giuridico positivo, al quale lui, per definizione, non è interessato.Per l’interprete positivo, infatti, è un’operazione, e una conclusione, tutta interna al sistema giuridico; egli non entra in contatto con la realtà esterna, perché per definizione questa non ha rilevanza per il diritto. Non vi è quindi nessuna operazione volta consapevolmente a ricondurre una realtà non regolata a un paradigma normativo, perché l’unica operazione ammessa è la ricognizione non la individuazione, all’esterno del sistema, di nuove situazioni tutelabili dal sistema medesimo. Alla Scuola positivista si contrappone –come è noto- la Scuola storicistica, di cui convinto e autorevole interprete è in Italia Paolo Grossi. L’approccio storicistico critica il "riduzionismo giuridico" dei positivisti, accusati di ridimensionare il ruolo dell’interprete e del giudice sull’assunto che "il giudice non deve mescolarsi coi fatti", di esclusiva competenza del legislatore. Nel Novecento, secolo "lungo" che vive ancora, si ha un recupero della storicità e della "elasticità" del diritto, inteso –secondo l’accezione di Santi Romano (1908)- come ordinamento del corpo sociale che di questo deve seguire i mutamenti: nel che consiste la fattualità del diritto. Il dibattito non è estraneo, sin dalle sue origini, alla stessa Scuola tedesca, nella nota contrapposizione tra la sistematica di Savigny (che comunque supera la frattura tra teoria e prassi propugnata da Windscheid) e l’adesione alla scuola storica riscontrata da alcuni autori nell’ultimo Jhering, lo Jhering, per intenderci, oppositore della Begriffsjurisprudenz. 2. Il dilemma tra interpretazione e produzione della norma: il ruolo del giudice e la "prevedibilità" delle sue decisioni. E’ così che nasce il dilemma tra interpretazione e produzione della norma. Le due Scuole sopra riportate costituiscono ciascuna un approccio radicale al problema del metodo giuridico, dell’ermeneusi e del ruolo del giudice in relazione alla legge. Non è mia intenzione esprimere un’argomentata adesione all’uno o all’altro indirizzo. Probabilmente non ne sarei capace; ma nemmeno so se sia possibile e utile "prendere posizione": la presa di posizione, quale che sia, ha in sé qualcosa di radicale, e di dogmatico, e, in ultima analisi, di fondamentalista. Riflettiamo solo su alcuni aspetti, in ordine sparso, della tematica. • La tradizione giuridica italiana a cavallo tra i due secoli, su impulso della Scuola giuridica napoletana (Gianturco, Antonio Scialoja, Manna, Mancini, Pisanelli), pur nel recepimento dei dettami della Scuola pandettistica, è impegnata in un’opera di adattamento che, per dirla con il programma della Rivista di diritto civile del 1909, sappia liberarsi dal metodo esegetico francese ma anche dal dogmatismo e dall’astrattezza della pandettistica tedesca, in vista di un connubio tra scienza e prassi, tra diritto teorico e pratico, che, come scrive Giovanni Cazzettacostituisce "il segno di un diritto veramente italiano". Nella scienza amministrativistica italiana questo percorso è particolarmente vero e attuale. Essa è portata a privilegiare l’aspetto pragmatico su quello dogmatico nello studio dei fenomeni amministrativi. Non rifugge in sé la sistematica, ma si tratta di una sistematica di tipo ordinante e non dogmatico, che consente di far leva sul sapere problematico e di utilizzare la struttura topica del pensiero giuridico, indirizzata ai problemi, per arricchire la capacità di analisi della realtà, senza rinunciare all’effetto ordinante del sapere sistematico. Di una sistematica che, con Savigny, sappia coniugare teoria e prassi sul modello del diritto romano come esposto da Orestano; cioè una sistematica "aperta", ben diversa da quella dogmatica che ha portato la scienza amministrativistica italiana, quanto meno a partire da Benvenuti e Giannini, a fuggire dal sistema, in quanto forma, piuttosto che a criticare l’astratto metodo dogmatico in quanto tale. La storia della riflessione sul procedimentoamministrativo e, soprattutto, la legislazione positiva (legge 241, soprattutto nel suo impianto originario) sono, al riguardo, esemplari. • Si è detto che, nell’impostazione positivistica, il caso, se non è sussumibile nel modello normativo, non riceve "riconoscimento" giuridico. Ma come sono, o possono essere, i modelli normativi? Direiche possono esistere modelli normativi "aperti", in cui la determinatezza della fattispecie va riempita aliunde. Alcuni esempi nel diritto civile. La storia dell’illecito civile è esemplare di come un modello normativo aperto, quello dell’illecito aquiliano, consenta l’emersione "perenne" di nuove fattispecie ad opera esclusiva dell’interprete e del giudice (basti ricordare la diversa conclusione, in tema di tutela esterna del credito nel sistema di responsabilità aquiliana, cui pervenne la giurisprudenza nei due casi che videro protagonista la società sportiva del Torino: Superga e Meroni). Ancora, il ricorso in numerose disposizioni codicistiche a buona fede, correttezza, volontà effettiva delle parti richiede che il giudice, di volta in volta, e con la sola prevedibilità connessa ai canoni di interpretazione giurisprudenziale, giudichi di un caso concreto senza poter disporre del metodo sillogistico ma, a ben guardare, nemmeno di una fattispecie. Infine, definire con metodo sillogistico o rincorrere la fattispecie nell’abuso di posizione dominante o nella definizione di mercato rilevante è ovviamente impossibile. Del diritto amministrativo diremo tra poco. • A questo punto dobbiamo riflettere sulla "discrezionalità" del giudice. E rassegnarci a una buona dose di essa. Un autorevole giudice, Aharon Barak, la definisce come "potere di scelta tra due o più alternative, ciascuna legittima" mentre un noto studioso della Stanford Law School, John Henry Merryman, proprio con riferimento ai giudici italiani, parla al riguardo di un "potere di scelta controllata". L’attribuzione di un elevato grado di discrezionalità al giudice, specie in settori di grande rilevanza economica, deve anzi indurre il giudice ad adattare quello che la scuola realista americana definisce il judicial behaviour alla logica della realtà economica, naturalmente nell’ambito delle regole positive e delle coordinate di sistema, in modo da evitare che il rispetto di una logica meramente formale, unitamente alla lentezza con cui vengono assunte le decisioni, facciano sì che "il giudice sia espulso da quel mondo che è chiamato a regolare" (Rordorf). Ascarelli osservava che "il giudice è il ponte tra la realtà mutevole e il corpus iuris e per questo egli deve conoscere e comprendere quella realtà. Tale comprensione non si richiama a interessi che il giudice inventa, bensì a interessi che esistono" nell’ordinamento e che il giudice invenit, nel senso letterale latino del termine. 3. Il metodo di decisione del giudice amministrativo I modelli normativi "aperti" sono assolutamente prevalenti nel diritto amministrativo. Forse nella maggior parte dei casi è improprio anche parlare di modelli normativi, se per normativi si intende "posti per legge". Questo è dovuto in primo luogo a una ragione storica. Le vicende storiche legate alla formazione della giustizia amministrativa –giurisdizione unica nel 1865 e poi ritorno a un sistema duale nel 1889 per colmare le lacune di un sistema che non riconosceva tutela alle situazioni soggettive diverse dal diritto soggettivo- hanno determinato una "inversione logica" nel sistema di tutele avverso il potere pubblico: prima è nata la tutela davanti al giudice e poi la situazione soggettiva tutelata. E’ questo il carattere saliente, sul versante storico, dell’interesse legittimo, di cui ha risentito inevitabilmente la struttura della figura. E ancora negli anni 70, Mario Nigro parla di un processo di progressiva emersione dall’indistinto giuridico, ad opera della giurisprudenza, di interessi giuridicamente tutelati e di posizioni legittimanti. In questo processo c’è poco spazio per metodo sillogistico e fattispecie. Molto spazio per quello che Grossi definirebbe un giudice non creatore, ma "inventore" –nel senso dianzi precisato- del diritto. Il secondo profilo riguarda proprio la tecnica di sindacato del giudice amministrativo. Il giudice amministrativo si è, sin dalle origini, trovato a dover coniugare principio di legalità e sindacato effettivo del potere. Il principio di legalità, soprattutto sub speciedi tipicità dei provvedimenti, richiede che l’atto corrisponda al paradigma normativo. Ma il paradigma normativo raramente è predeterminato in ogni suo aspetto; e, soprattutto, il potere amministrativo è espressione di una vicenda diacronica, non una posizione statica. Limitare il sindacato alla mera violazione della legge attraverso una verifica della sua corretta applicazione vuol dire vanificare la tutela. Questa considerazione è all’origine dell’eccesso di potere, sia sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica, sia soprattutto attraverso la tecnica del sindacato per figure sintomatiche. Le figure sintomatiche di eccesso di potere –travisamento di fatto, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, discriminazione tra situazioni identiche, mancato bilanciamento di interessi, fino alle sue declinazioni più moderne della ragionevolezza, proporzionalità e correttezza- sono clausole generali, alcune delle quali corrispondenti a princìpi generali positivamente posti, che costituiscono da sempre l’ordinaria tecnica di sindacato sul potere pubblico. Questo dato –comune a tutte le Corti amministrative di derivazione dal modello francese- costituisce invero il punto di comunanza tra giudici amministrativi continentali e giudici di common law, (i quali ultimi di queste clausole fanno costante uso) e si pongono nella scia di una tradizione risalente al diritto romano classico e al diritto comune. In questo i giudici amministrativi italiani ragionano più come un giudice inglese che come un giudice civile italiano. E’ significativo per contro rilevare che il giudice amministrativo tedesco ragiona in modo parzialmente diverso; in quel sistema vi è a monte una differenza strutturale: il diritto soggettivo pubblico opera come limite esterno al potere, sicché ogni interferenza tra le due situazioni non è prevista e il giudice dovrà limitarsi a verificare se il confine tra esse, stabilito per legge, sia stato violato; nel nostro ordinamento, invece, vi è una conformazione del potere dal suo interno, ad opera della legge e del giudice, nel suo concreto dispiegarsi a fronte di situazioni soggettive del privato. In definitiva, si può dire, con le imprecisioni che le generalizzazioni comportano, che la storia del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo siano la metafora, sul piano delle tutele, rispettivamente del metodo sillogistico e di una tecnica per clausole generali. 4. Verso la convergenza dei sistemi europei e il ruolo delle Corti: tra clausole generali, princìpi e valori. L’esame della giurisprudenza europea conforta l’impressione che la convergenza tra i sistemi giuridici avviene ad opera soprattutto delle Corti: giudici nazionali e Corti sovranazionali. In un momento di crisi europea e di forte disaggregazione dei valori originariamente condivisi dell’Unione europea, in un contesto politico istituzionale paurosamente debole dovuto all’illusione di creare un’Unione sulla sola base di istanze economiche e finanziarie senza preoccuparsi di fornire al processo di unione una solida legittimazione politica e democratica, il "dialogo tra le Corti" sta progressivamente dando corpo a un sempre più solido e condiviso sistema giuridico; evenienza non tanto paradossale se si pensa che è proprio nell’assenza di un legislatore comune che trova spazio un giudice, nemmeno semplice "inventore" ma creatore di regole, di princìpi, di diritto. Questo giudice –il riferimento è in primo luogo a quelli sovranazionali- guarda negliordinamenti nazionali, seleziona princìpi più o meno comuni agli stessi, li riversa negli ordinamenti nazionali tutti, come princìpi dell’ordinamento europeo, favorendone così l’ulteriore diffusione e applicazione ad opera delle Corti nazionali. E per far ciò adopera una tecnica per clausole generali in cui il confine tra principi e clausole, concettualmente netto, tende a sfumare. La giurisprudenza europea ha da tempo abbandonato, o probabilmente non ha mai utilizzato, il metodo sillogistico. Su queste basi, si sta realizzando una convergenza dei sistemi, soprattutto nell’area "pubblicistica", che il processo di integrazione non è riuscito e stenta sempre più a realizzare sul piano legislativo. 5. Valutazioni finali – La prevedibilità delle decisioni amministrative e la centralità delle "tutele" nel sistema. Quanto sin qui detto sta a registrare un processo che, specificamente nell’area del diritto pubblico, mi sembra ineludibile. Ma anche positivo. Positivo perché credo che, assunto come centrale nel diritto e nel processo amministrativo il problema della tutela, come garanzia dell’individuo ma anche come garanzia di legalità dei pubblici poteri e della loro autonomia da interessi organizzati "forti", le azioni non possono che essere configurate come modelli di tutela pratica (Di Majo), la quale richiede un sindacato "aperto" e flessibile finalizzato a soddisfare la pretesa del cittadino nei confronti dei poteri pubblici. Questo modello di tutela aumenta il rischio di imprevedibilità delle decisioni. Eppure la prevedibilità delle decisioni, in generale ma di quelle giudiziarie in particolare, è un bene in sé, perché consente di indirizzare ex ante i comportamenti dei cittadini e dei poteri pubblici. Ci troviamo di fronte a un apparente paradosso. Da un lato, occorre aumentare la prevedibilità delle decisioni: gli operatori economici e i semplici cittadini vogliono certezze; e tanto più vogliono certezze proprio perché il legislatore è in grado di darne sempre meno, con una legislazione confusa e incerta, scritta male non solo per ragioni di tecnica legislativa mediocre ma anche per la precisa volontà di scaricare sul momento applicativo la responsabilità di una decisione, e di una mediazione, che non si è riusciti a raggiungere a livello legislativo. Dall’altro, una dose di imprevedibilità è connaturata alla sentenza amministrativa; direi per due ordini di ragioni: a) perché è poco "prevedibile" il potere pubblico nel suo concreto estrinsecarsi: il principio di legalità, o quel che ne resta, non è stato mai considerato idoneo a "coprire" nei dettagli ogni manifestazione di potere; b) perché, pure nello Stato di diritto, la tipizzazione dei modi di agire -in cui si concreta la costruzione della fattispecie- difficilmente può essere affidata per intero alla pre-visione normativa, anche perché non ogni azione dei pubblici poteri è pre-determinabile nei contenuti; sicché il ricorso a concetti giuridici indeterminati, e conseguentemente al sindacato sul potere per clausole generali, è inevitabile. Rassegnarsi all’arbitrio del giudice non è evidentemente possibile. Si è disposti a tollerare l’alea di un processo, ma quest’alea deve essere in qualche modo preventivabile, "calcolabile". Come fare? Pensare a un ritorno al metodo sillogistico, che nella giurisprudenza amministrativa nemmeno è mai esistito, è fuori dalla realtà del diritto amministrativo moderno. L’area della discrezionalità, specie tecnica (si pensi esemplificativamente, a vincoli paesistici, concorsi, ordinanze contingibili e urgenti, provvedimenti delle autorità di regolazione, e così via) è in costante espansione e il processo è destinato ad aumentare. La tutela in realtà non può che essere rimessa a un giudice che sappia fare buon uso della propria discrezionalità. Il giudice per primo deve "crearsi delle fattispecie": in questo senso il giudice può e deve essere un giudice legislatore in modo da rendere prevedibile il suo giudizio. E’ la funzione propria dell’editto pretorile nel diritto romano classico. Un rilievo centrale in questo processo credo vada attribuito all’effetto conformativo della sentenza amministrativa. L’effetto conformativo può essere interno alla sentenza e rileva ai fini della sua esecuzione. Ma esiste un effetto conformativo esterno legato a quella che Gorla definiva la "funzione extraprocessuale della sentenza": il giudice, nel decidere un caso, pone all’amministrazione una regola (più o meno stringente) di comportamento che vale per quel caso ma che può e deve valere per futuri casi simili. E’ un processo simile alla costruzione della fattispecie, ovviamente con i limiti (ma anche i vantaggi di concretezza) che tale processo assume in via giurisprudenziale. E talvolta le "fattispecie giurisprudenziali" diventano legge: si pensi alla legge del 1990 sul procedimento o al codice del processo amministrativo, in cui fattispecie legali, cioè poste dal legislatore, sono tratte ampiamente dalla costruzione giurisprudenziale. Un altro modo per aumentare la prevedibilità delle decisioni è lo stare decisis, che però, come è noto, è estraneo al nostro ordinamento. Eppure va diffondendosi, nella giurisprudenza e nella legislazione, la consapevolezza che la stabilità della giurisprudenza sia un bene da salvaguardare. Mi ha colpito una pronuncia della Cassazione, che richiede la sussistenza di "ottime ragioni" per giustificare un mutamento di giurisprudenza nel settore processuale, che incide sull’affidamento dei cittadini in ordine alla portata delle "regole del gioco" e depotenzia la funzione nomofilattica delle Corti supreme. Ora è vero –come ammoniva Giuliano Amato al convegno di Varenna del 2015- ed è osservazione riferibile peraltro anche ai sistemi anglosassoni, che, se il giudice deve porre a fondamento della decisione il fatto, che attiene a quel caso concreto, il valore del precedente inevitabilmente si attenua. Ma è anche vero che, nel decidere il caso con riferimento al fatto, il giudice applica una regola di diritto. Quella regola, quel principio può essere suscettibile di essere applicato a casi futuri. Ed è da quel principio, che assume il valore del precedente, che i giudici devono e possono discostarsi ma "consapevolmente". Vanno in tal senso le disposizioni volte a rafforzare la funzione nomofilattica, ciascuna all’interno del proprio plesso giurisdizionale, delle Sezioni unite della Cassazione e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: la prevedibilità delle decisioni deve essere assicurata al vertice e le Sezioni semplici, se vogliono mutare un orientamento espresso da Sezioni unite e Plenaria, devono passare nuovamente per quella porta. Del resto anche negli ordinamenti che non conoscono formalmente il valore vincolante del precedente (Corte di giustizia dell’unione europea e Corte europea dei diritti dell’uomo) il mutamento di giurisprudenza è ridotto al minimo e sempre ampiamente motivato. Conclusioni La sentenza amministrativa segna un percorso in cui Scuola positiva e Scuola storicistica, metodo sillogistico e clausole generali, giudice bocca della legge e giudice inventore del diritto devono imparare a convivere. Il giudice amministrativo non può fare a meno degli strumenti della logica e del ragionamento affinati dal metodo sillogistico. Nemmeno però può fare a meno della fattualità del diritto, modellando il sindacato sul concreto dispiegarsi del potere pubblico. Ricorrere a clausole generali sul piano pratico e a valori e princìpi sul piano teorico è inevitabile. I rischi ci sono, ma nemmeno mi spaventerei tanto. Valori e princìpi, se ancorati al sistema ordinamentale complessivo e in primis alla Costituzione, consentono di orientare il giudice verso un allargamento dell’area di tutela. Il dato storico ci dice che le clausole generali, tratte da princìpi, sono servite ad accrescere la tutela nei confronti dei poteri pubblici e a traghettare –come ricordano gli inglesi- i poteri pubblici dall’area dei "privilegi della Corona" al judicial review. In realtà, è difficile valutare un sistema giudiziario e delineare un ruolo del giudice nella produzione di diritto indipendentemente dall’assetto costituzionale dei pubblici poteri in un sistema democratico. Questo si fonda – come mi sembra oramaicomunemente acquisito- più che sulla separazione sul bilanciamento dei poteri. I valori, una giurisprudenza dei valori, se mal utilizzata e decontestualizzata, crea il rischio del soggettivismo giudiziario e dell’arbitrio al servizio di uno "Stato etico". Ma anche il metodo sillogistico e una "giurisprudenza dei concetti", se inseriti in un contesto "illiberale", forniranno un metodo giusto all’applicazione di scelte ingiuste e il giudice sarà la "bocca della legge" di uno Stato autoritario e antidemocratico. Forse sta in questo la neutralità del diritto (nel senso marxista del termine, come sovrastruttura) e dei giuristi (nel senso crociano); ma forse in questo sta anche l’idea del diritto come garanzia della legalità sostanziale negli Stati democratici. Credo che ciò valga ancor più nella prospettiva del processo di integrazione europea: un noto storico belga del diritto, van Caenegem, afferma che "la formazione di un diritto europeo…dipenderà da quali saranno i creatori del diritto nell’Europa del XXI secolo – i tribunali, le facoltà di giurisprudenza o le assemblee elette". E "poiché nessuna di queste è la strada verso la salvezza" –come ci ammonisce ancora lo storico- credo sia ineludibile che giudici, giuristi e legislatori sappiano concorrere alla creazione di un diritto "omogeneo" (non amo il diritto "uniforme") che sappia risolvere nella prevedibilità il dilemma tra certezza e fattualità. Filippo Patroni Griffi Presidente aggiunto del Consiglio di Stato Pubblicato il 3 novembre 2016

segnalazione del contributo del Cons. Patroni Griffi pubblicato su Giustizia Amministrativa il 3.11.2016

Nel giudizio giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato l'appellante lamenta in sostanza la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 22 e 24 della legge n.241/90, rivendicando l’esercizio del diritto di accesso ai documenti relativi all’attività investigativa svolta dall’Arma dei carabinieri nei suoi confronti, ma il vizio dedotto è insussistente per le seguenti ragioni:a) ai sensi dell’art. 24 comma 1 lettera a) della legge n. 241/90 come sostituito dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, sono esclusi dal diritto di accesso i documenti amministrativi coperti da segreto o da divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge. In particolare, i documenti dell’amministrazione che costituiscono atti di polizia giudiziaria sono soggetti esclusivamente alla disciplina stabilita dall’art. 329 c.p.p. in base alla quale " sono coperti da segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari ( Cons Stato Sez. VI 10 aprile 2003 n. 1923); tali atti inoltre sono soggetti alla disciplina sul divieto di pubblicazione stabilita dall’art. 114 ss. c.p.p.;b) fermo restando quanto previsto dal c.p.p., la giurisprudenza amministrativa sostiene che con riferimento ai documenti per i quali il diritto di richiedere copie , estratti, o certificati sia riconosciuto da singole disposizioni del codice di procedura penale nelle diverse fasi del procedimento penale, l’accesso vada esercitato secondo le modalità previste dal medesimo codice ( così, Cons Stato Sez. VI n. 2780 del 2011; Cons Stato Sez. VI 9/12/2008 n. 6117);c) l’art. 329 c.p.p. concerne gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria o comunque su loro iniziativa; di conseguenza la giurisprudenza amministrativa ritiene che tali atti , anche se redatti da una pubblica amministrazione , siano sottratti al diritto di accesso regolato dalla legge n. 241/90( Cons Stato sez. VI 9/12/2008 n. 6117; Cons Stato Sez. VI 10/4/2003 n. 1923).Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

La giurisprudenza, diceva Ulpiano, è la conoscenza di cose umane e divine, la scienza del giusto e dell’ingiusto. Se tanto elevata è la meta, nessuno può meravigliarsi se questo nobilitante percorso di sapientia iuris coincida, sempre più spesso, con una salita faticosa, da intraprendere lungo un sentiero che a tratti può farsi molto incerto, sino a mettere a dura prova la capacità d’orientamento dell’impavido viandante del diritto. Le pronunce con cui la Suprema Corte ha dato prima applicazione all’ormai celebre sentenza Taricco della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 8 settembre 2015, C-105/14) rendono in pieno, al di là di ogni suggestione letteraria, gli ostacoli che condizionano in maniera del tutto particolare il lavoro dell’esegeta della legge penale. Com’è noto, con la decisione citata, la Corte di Lussemburgo ha imposto il potere-dovere di disapplicare la disciplina penale interna in materia di prescrizione, allorché la normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione o comunque preveda, con riferimento ad analoghi reati incidenti su interessi finanziari soltanto nazionali, termini di prescrizione più lunghi. Nel giro di pochi mesi, la Corte di Cassazione è già intervenuta più volte per sottoporre a critica il dictum della sentenza Taricco, consapevole della carica dirompente che un simile monito può assumere nel nostro ordinamento giuridico, all’interno del quale l’istituto della prescrizione costituisce un fondamentale presidio di garanzia a tutela della persona rispetto alla pretesa punitiva dello Stato (in tal senso, si v. fra tutte Cass., sez. IV penale, sentenza 25 gennaio 2016, dep. 26 febbraio 2016, n. 7914). In attesa che la Consulta definisca i "controlimiti" da frapporre ai vincoli che discendono, anche nel delicatissimo ambito penale, dall’appartenenza all’Unione Europea (come sollecitata da Cass., sez. III penale, ord. 30 marzo 2016, n. 28346; Cass., sez. III penale, ord. 31 marzo 2016, n. 33538 e da Corte di Appello di Milano, sez. II penale, ord. 18 settembre 2015), la Suprema Corte non ha mancato di rilevare come il dettato della sentenza Taricco rischi di configgere clamorosamente con i parametri inderogabili di legalità, sotto i profili della riserva di legge, di tassatività e di irretroattività della norma penale, sanciti dalla Costituzione italiana.Con la pronuncia in esame (Cass., sez. III penale, sentenza 7 giugno 2016, dep. 24 ottobre 2016, n. 44584), il sommo collegio torna nuovamente sulla controversa questione, fissando alcuni criteri essenziali che valgono, almeno in parte, ad arginare in questa fase transitoria l’annoso conflitto giurisprudenziale. Come osserva il giudice di nomofilachia, i requisiti integranti l'illegittimità comunitaria per ineffettività della complessiva disciplina sanzionatoria delle frodi sotto il profilo dell'eccessiva brevità del termine prescrizionale complessivo a seguito di interruzione, sono: 1) la pendenza di un procedimento penale riguardante "frodi gravi" in materia di imposta sul valore aggiunto; 2) l’ineffettività delle sanzioni previste "in un numero considerevole di casi di frode grave" che ledono gli interessi finanziari dell'Unione europea. Il punto dolente, però, è che «la sentenza Taricco non determina tali requisiti nei loro esatti confini». La Suprema Corte prova così a colmare l’insidiosa lacuna stabilendo, in primis, quanto al requisito della gravità della frode, che debba darsi rilievo «alla quantità dell'imposta evasa e alle modalità attraverso le quali la frode è stata posta in essere, tenendo comunque presente che nel concetto di "frode" grave, suscettibile di ledere gli interessi finanziari dell'UE, devono ritenersi incluse, nella prospettiva dell'ordinamento penale italiano, non soltanto le fattispecie che contengono il requisito della fraudolenza nella descrizione della norma penale (…), ma anche le altre fattispecie che, pur non richiamando espressamente tale connotato della condotta, siano dirette all'evasione dell'IVA». Diversamente opinando - si legge nelle motivazioni della sentenza in esame - «si otterrebbe una irragionevole disparità di trattamento in relazione a condotte comunque poste in essere al medesimo fine illecito (…)». In coerenza con i principi basilari del nostro sistema giuridico, viene pertanto ribadito che «Il più sicuro ancoraggio oggettivo per la determinazione della gravità della frode nell'ordinamento italiano è, invece, rappresentato dal complesso dei criteri per la determinazione della gravità del reato contenuti nel primo comma dell'art. 133 cod, pen., il quale fa riferimento, non solo alla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa (n. 2), ma anche alla natura, alla specie, ai mezzi, all'oggetto, al tempo, al luogo e, più in generale, alle modalità dell'azione (n. 1), nonché all'elemento soggettivo (n. 3). Ne consegue che, ove non si sia in presenza di un danno di rilevantissima gravità (…) per milioni di euro, la gravità della frode deve essere desunta anche da ulteriori elementi, quali: l'organizzazione posta in essere, la partecipazione di più soggetti al fatto, l'utilizzazione di "cartiere" o società-schermo, l'interposizione di una pluralità di soggetti, la sistematicità delle operazioni fraudolente, la loro reiterazione nel tempo, la connessione con altri gravi reati, l'esistenza di un contesto associativo criminale. E il giudice dovrà valutare caso per caso la concreta valenza di tali elementi nella fattispecie al suo esame, essendo comunque sufficiente l'indicazione in motivazione di quelli ritenuti rilevanti in un senso o nell'altro».La sentenza n. 44584/2016 riempie di contenuti anche il secondo requisito individuato dalla giustizia comunitaria per rendere obbligatoria la deroga alle disposizioni vigenti in materia di prescrizione penale; vale a dire la verifica, rimessa al giudice nazionale, dell’ineffettività delle sanzioni previste «in un numero considerevole di casi di frode grave» che ledono gli interessi finanziari dell'Unione europea. Anche tale criterio, infatti, risulta «parimenti indeterminato» posto che, ove si considerasse in astratto, ovvero con riferimento all'integralità dei procedimenti pendenti dinanzi alle autorità giudiziarie italiane, «esso implicherebbe una prognosi di natura statistica che esula dai limiti cognitivi e valutativi del giudice, e anche di questa Corte; a ciò ostando non soltanto l'assenza di dati statistici affidabili, ma soprattutto l'orizzonte conoscitivo del singolo giudice, necessariamente limitato, dal vigente sistema processuale, ai fatti di causa, ovvero ai fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e dai quali dipenda l'applicazione di norme processuali (art. 187 cod. proc. pen.) rilevanti nel singolo processo, e non già nella generalità degli altri processi». Proprio per questo, precisa la Cassazione, «escluso che possa altresì risolversi in una prognosi meramente empirica, fondata su soggettivismi di difficile verificabilità (in senso epistemologico), il requisito del "numero considerevole di casi di frode grave" non può che intendersi, in concreto, con riferimento alle fattispecie oggetto del singolo giudizio, potendosi ritenere sufficiente anche una singola frode solo qualora questa sia di rilevantissima gravità». La conclusione a cui perviene la Suprema Corte è apparentemente chiarificatrice: «nell'applicare tale requisito nel caso concreto, il giudice dovrà, dunque, considerare il numero e la gravità dei diversi episodi di frode per i quali si procede, nonché il contesto complessivo e le ragioni di connessione fra gli stessi».La pronuncia de qua getta una luce, forse flebile ma comunque provvidenziale, sul tormentato itinerario giurisprudenziale ma non risolve il problema, tuttora lacerante anche in dottrina, del "nuovo" rapporto fra ordinamento europeo e sistema di diritto penale interno alla stregua della sentenza Taricco. Spetta alla Corte costituzionale l’onere di dirimere al più presto l’intricato nodo giuridico, bilanciando con lungimiranza l’obbligo di fedeltà alle Istituzioni comunitarie con la salvaguardia dei principi inviolabili di legalità penale (art. 25 Cost.) e di «ragionevole durata» del "giusto processo" (art. 111 Cost.).Avv. Luca Petrucci – Avv. Giulio Vasaturo

nota a sentenza della Cassazione Sez. III penale n. 44584/16 a cura dell'Avv. Luca Petrucci e dell'Avv. Giulio Vasaturo

Il consiglio di Stato nella sentenza attenzionata richiama i principi ancora recentemente affermati dalla Quarta Sezione (sentenza n. 1371 del 6 aprile 2016) a tenore dei quali "il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e, quindi, alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; l’entrata in vigore dell’art. 2- bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non ha, infatti, elevato a bene della vita suscettibile di autonoma protezione, mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell’interesse sostanziale al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato; inoltre, il riconoscimento della responsabilità della Pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali è imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato è conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell’Amministrazione, nonché la prova del danno lamentato"). Ivi è stato parimenti rilevato che: a) il superiore principio debba valere laddove venga prospettata la richiesta di liquidazione della chance; b) laddove ci si dolga di un ritardo dell’Amministrazione in relazione a pretese che non avrebbero avuto pratica possibilità di accoglimento allo stato l’unica forma di protezione prevista dall’ordinamento sarebbe semmai, ricorrendone i presupposti, quella dell’indennizzo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della legge citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2011 ha ribadito la costante giurisprudenza secondo cui "è legittimo il provvedimento di diniego del prolungamento della ferma volontaria per inadeguatezza delle doti morali, caratteriali e attitudinali allo svolgimento delle funzioni di istituto, adottato ai sensi dell’art. 4 l. 1 febbraio 1989 n. 53, motivato con riferimento alla circostanza dell’uso personale prolungato di sostanze stupefacenti" (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2000, n. 3647). In particolare, nella motivazione della detta decisione, condivisa integralmente nella sentenza in esame, si è rimarcato che "il giudizio che l’amministrazione deve formulare al termine della ferma volontaria, in ordine alla sussistenza dei requisiti richiamati dal menzionato articolo 4, l. n. 53 del 1989, è ampiamente discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo esclusivamente ab externo, sotto il profilo della manifesta abnormità o illogicità (cfr, in tema di rafferma di un carabiniere, Cons. giust. amm. 14 ottobre 1997, n. 445). Tale giudizio deve prendere in considerazione distintamente sia i requisiti psico - fisici, sia quelli lato sensu morali e attitudinali. Solo in presenza di tutti i requisiti, non bilanciabili in alcun modo fra di loro (cfr. sez. IV, 23 ottobre 1990, n. 820) è possibile consentire la prosecuzione della ferma". Inoltre, è stato condivisibilmente ritenuto ivi che "anche dopo la parziale abrogazione ad opera del referendum del 18 aprile 1993 di alcune norme del Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti - d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 - a mente dell’art. 75 del predetto Testo Unico, l’assunzione di sostanze stupefacenti rimane illecito amministrativo. L’intero sistema normativo divisato dal Testo Unico, lungi dal porsi in un’ottica agnostica rispetto all’uso personale di sostanze stupefacenti, si incentra sull’attività di contrasto, a livello preventivo e repressivo del fenomeno. Per quanto più specificamente attiene alle Forze Armate, gli articoli 107 e 108 configurano tutta una serie di adempimenti a carico delle strutture facenti capo al Ministero della difesa, fra cui spiccano: le attività informative sul fenomeno criminoso sul traffico di sostanza stupefacenti; la campagne sanitarie di prevenzione; le azioni di prevenzione a mezzo di consultori e servizi di psicologia delle Forze armate". In ultimo, si è ivi evidenziato che "né giova il richiamo a taluni precedenti della sezione (cfr. sez. IV, 14 gennaio 1999, n. 20; id., 18 giugno 1998 n. 948), in forza dei quali si è escluso, ai fini del reclutamento, che il vizio degradante di cui all’art. 31, r.d. 3 gennaio 1926, n. 126, fosse rintracciabile in un episodio isolato di assunzione di sostanza stupefacente di tipo hashish, giacché come tale, doveva intendersi solo quello consistente in un stato patologico del fisico o in una grave devianza della psiche del candidato. In tali fattispecie doveva essere riscontrato lo stato di salute e l’efficienza del soggetto, mediante accertamenti strumentali sanitari rigorosi, da apprezzarsi sul piano medico legale, e non confondibili con le valutazioni di tipo morale ed attitudinale che si collocano sul piano della sfera caratteriale dell’aspirante all’arruolamento. Inoltre a ben vedere, diversa è la posizione di un soggetto che non ha ancora assunto, mercé l’arruolamento, gli obblighi giuridici e deontologici del militare in servizio, rispetto a quella di chi, già appartenente al Corpo, li infrange. In quest’ultimo caso, la riscontrata mancanza di affidamento sulle doti morali e caratteriali del militare ben può fondarsi sul provato abuso di sostanze stupefacenti anche se circoscritto nel tempo; purché non si risolva in un unico singolare atto di assunzione che non abbia lasciato alcuna traccia organica e non abbia avuto alcuna ripercussione o collegamento con il servizio, né direttamente né indirettamente, così da non integrare il livello minimo di disvalore che deve comunque connotare il fatto, anche da un punto di vista funzionale; Ferma restando la possibilità di sottoporre il militare a giudizio disciplinare per non avere denunciato o arrestato i venditori o cedenti le sostanze stupefacenti, in violazione degli obblighi gravanti sugli agenti ed ufficiali di polizia giudiziaria". "Già alla stregua di tali considerazioni appare evidente che l’appello è destituito di fondamento, ben potendo il giudizio complessivo sull’attitudine dell’appellante sotteso alla valutazione in ordine alla rimozione dal grado tenere conto delle indagini dalle quali risultava che egli aveva acquistato sostanza stupefacente, indipendentemente dalla diretta sanzionabilità dello stesso, ovvero dalle (indipendenti) valutazioni adottate in pendenza del giudizio (disciplinare, ed anche penale) sul predetto episodio. Ritiene tuttavia il Collegio di dovere aggiungere qualche ulteriore considerazione. La circostanza che un militare detenga stupefacente; sia quindi entrato in contatto con spacciatori che allo stesso lo hanno in precedenza ceduto; non li abbia denunciati; sia quindi, all’evidenza, da costoro permanentemente, e per ciò solo, da essi condizionabile od addirittura ricattabile appare al Collegio gravissima (si veda in proposito, in altro ambito: "è proporzionata e, quindi, legittima la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio comminata ad un agente della polizia penitenziaria sorpreso con alcuni pregiudicati mentre si drogava e senza aver fatto nulla per impedire tale accadimento, trattandosi di comportamento che costituisce palese violazione dei doveri che incombono sugli appartenenti alle Forze dell’ordine", Cons. Stato , sez. IV, 30 giugno 2010, n. 4163; "ai sensi dell’art. 14 comma 10, l. 31 luglio 1954 n. 599, come sostituito dall’art. 4, d.l. 19 agosto 2005 n. 197, è legittimo il provvedimento di perdita del grado del finanziere in servizio permanente risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti", Cons. Stato , sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2927; "la frequentazione di soggetti dediti all’uso di cannabinoidi da parte di un graduato della Guardia di Finanza rappresenta certamente quella grave carenza di qualità morali che non può consentire di continuare a svolgere i compiti istituzionali del Corpo, atteso che tale condotta si pone con essi in forte ed immediato contrasto ed è quindi circostanza sufficiente da sola a legittimare il provvedimento di perdita del grado per rimozione", Cons. Stato , sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2904; "ai sensi dell’art. 14 comma 10, l. 31 luglio 1954 n. 599, come sostituito dall’art. 4, d.l. 19 agosto 2005 n. 197, è legittimo il provvedimento di perdita del grado del finanziere in servizio permanente risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti", Cons. Stato , sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2415). E ciò in disparte la circostanza dell’avvenuta – o meno - consumazione dello stupefacente stesso (posto che la detenzione, come si è ben chiarito nella decisione sopra richiamata per esteso, non è comunque circostanza neutra). E trattasi di vicenda certamente valutabile sotto il profilo della caratteristica di idoneità morale (valutazione, quest’ultima, sulla quale non può certo incidere la circostanza relativa alla avvenuta archiviazione dell’episodio in sede penale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.266 del 14-11-2016 il decreto del MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI 23 settembre 2016 recante "Fondo di solidarieta' per la riconversione e riqualificazione professionale, per il sostegno dell'occupazione e del reddito del personale del credito. (Decreto n. 97220)". Scarica il decreto

segnalazione del decreto del Ministero del Lavoro pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 266 del 14.11.2016

E’ noto da decenni che nei Comuni, piccoli e grandi, durante le campagne elettorali, tutti i candidati si attivano con i propri mezzi personali e di partito a sollecitare, suggerire, imporre, convincere gli elettori ad esprimere voti in loro favore, sovente in cambio di riconoscimenti vari, leciti e illeciti. Lo spoglio e lo scrutinio sezione per sezione e seggio per seggio consente ai candidati di poter verificare all’esito delle operazioni elettorali, in ogni Sezione elettorale, l’aver ottenuto o meno il voto richiesto. Il rimedio immediato e risolutivo è quello di non effettuare lo spoglio delle schede votate Sezione per Sezione, concentrando il conteggio delle schede in una sede centrale esterna, che non consenta ai candidati di poter nemmeno immaginare l’espressione di un voto diverso da quello richiesto e promesso. La necessaria modifica normativa, testé indicata, non sembra di difficile attuazione, atteso che in altre elezioni, che si svolgono in più sedi locali, lo spoglio delle schede viene svolto in uniche sedi centrali, diverse dal luogo di votazione.

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini e del Pres. Dott. Franco Bianchi

Il Consiglio di Stato con parere comm. spec., 14 ottobre 2016, n. 2112, risponde ai quesiti del Ministero in ordine all’attuazione del decreto legislativo "Madia" 19 agosto 2016 n. 177 sull’assorbimento del Corpo forestale. Precisando: 1. La commissione speciale, dando continuità al parere reso nel corso dell’iter di adozione del medesimo decreto legislativo, risponde ora ai quesiti che il Ministero competente (Mipaf), chiamato a dare esecuzione al decreto sul riordino delle forze di polizia tramite l’assorbimento del corpo forestale, ha formulato dinanzi a numerosi dubbi emersi sul testo definitivo. Il parere riprende ed approfondisce elementi che già erano stati evidenziati in sede di esame generale del testo originariamente proposto (cfr. parere 12 maggio 2016, n. 1183 e news normativa del 14 settembre 2016 sul testo del decreto). Tale provvedimento costituisce quindi un interessante esempio di raccordo tra la funzione consultiva esercitata prima sulla norma e quindi, a valle, sui delicati provvedimenti attuativi, con un importante ausilio ermeneutico che sviluppa il contributo già dato de jure condendo. In generale, i quesiti riguardano il procedimento di riassegnazione dei singoli dipendenti conseguente allo scioglimento del Corpo forestale. 2. Tramite il primo quesito, il dicastero chiede indicazioni sull’adozione dei provvedimenti di assegnazione del personale, ritenendo prevalente la tesi in base alla quale gli atti di assegnazione debbano assumere la forma individuale o collettiva, sulla base della natura discrezionale o vincolata dell’assegnazione. In risposta al quesito il parere evidenzia le ragioni, letterali e funzionali, che giustificano l’adozione dell’atto plurimo nella redazione di detti provvedimenti, evitando il ricorso a due diverse tipologie di atti, collettivi e individuali, che sarebbe foriero di complicazioni e opacità. Rispetto al secondo quesito, relativo all’ordine dei criteri dettati dalla norma (art. 12) in tema di assegnazione, il parere detta due indicazioni: per un verso, sottolineando rapporto di gradualità, con una palese priorità di quello espresso alla lettera a), finalizzato ad attuare il principio della necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale; per un altro verso, in tema di unità di personale direttivo e dirigente da assegnare al Corpo dei vigili del fuoco, il "requisito temporale" e quello delle "specializzazioni possedute e degli incarichi ricoperti" sono complementari e, quindi, da prendere entrambi in considerazione. Rispetto al terzo quesito, concernente la procedura applicativa dei medesimi predetti criteri, il parere reputa corretto procedere non a formare una graduatoria, essendo necessario predeterminare in via generale gli elementi cui l'Amministrazione deve guardare nel dare applicazione - caso per caso - al criterio di cui all'art. 12, comma 2, lett. b), n. 1). In ordine al quarto quesito, il parere condivide la soluzione proposta di ridistribuire il contingente previsto per la guardia di finanza tra i ruoli degli agenti e degli assistenti, dei sovrintendenti e degli ispettori, al fine di garantire comunque il raggiungimento della prestabilita dotazione organica. Tale soluzione è corretta nella misura in cui prefigura l’aggiornamento della dotazione organica al ricorso allo strumento correttivo appositamente previsto dal legislatore delegato. In ordine al quinto quesito in tema di assegnazione al corpo dei vigili del fuoco, concernente le insufficienti disponibilità di personale del ruolo iniziale con le qualificazioni richieste, se da un lato il parere non condivide la soluzione di aumentare di pari numero le unità del ruolo superiore, in quanto, in mancanza di ulteriori specificazioni, risulterebbe un mero artifizio numerico del tutto scollegato con il principio di corrispondenza tra funzioni trasferite e unità di personale assegnate, dall’altro lato ritiene che la soluzione più corretta sia quella di assegnare al predetto corpo un numero di appartenenti al ruolo degli agenti ed assistenti inferiore di 13 unità rispetto a quello indicato nella tabella. Rispetto al sesto quesito, concernente gli effetti del collocamento a riposo di numerose unità con conseguenti dotazioni organiche inferiori rispetto alla tabella di cui al decreto, il parere non condivide la soluzione di rimettere tutto alla dotazione dell’Arma dei Carabinieri a cagione del vincolo legislativo della necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale, a cui sono improntati i criteri di assegnazione del personale che il legislatore ha disposto debbano essere osservati nella predisposizione dei provvedimenti di transito. Quindi la perdita delle risorse umane non può incidere soltanto sulle dotazioni dell’Arma dei carabinieri, ma deve necessariamente gravare su ciascuna delle Amministrazioni indicate. In merito al settimo ed ultimo quesito, il parere non condivide la soluzione proposta e tesa a consentire l'assegnazione del personale residuo preferibilmente nei ruoli del Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali. Per approfondire scarica il parere.

segnalazione del pare del Consiglio di Stato Comm. Spec. del 14 ottobre 2016 n. 2112

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016 il DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 12 settembre 2016, n. 194 recante "Regolamento recante norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi, a norma dell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124"Il regolamento, in applicazione dei principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124, reca norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto sul territorio o l'avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere positivi effetti sull'economia o sull'occupazione. Per approfondire scarica il DPR. note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2016

segnalazione del DPR n. 194/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016

Il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca rende noto che è stato pubblicato l'elenco delle commissioni dell’ASN 2016 sorteggiate in data 31/10/2016. I relativi decreti di nomina, di pari data (31/10), saranno pubblicati a partire dal 2 novembre p.v. Per maggiori informazioni accedi.

segnalazione del comunicato del Miur del 31.10.2016

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29.10.2016 la LEGGE 25 ottobre 2016, n. 197 recante "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, recante misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l'efficienza degli uffici giudiziari, nonche' per la giustizia amministrativa". note: Entrata in vigore del provvedimento: 30/10/2016. Per maggiori informazioni Accedi al testo coordinato

segnalazione della legge n. 197/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29.10.2016

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016 la LEGGE 26 ottobre 2016, n. 198 recante "Istituzione del Fondo per il pluralismo e l'innovazione dell'informazione e deleghe al Governo per la ridefinizione della disciplina del sostegno pubblico per il settore dell'editoria e dell'emittenza radiofonica e televisiva locale, della disciplina di profili pensionistici dei giornalisti e della composizione e delle competenze del Consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti. Procedura per l'affidamento in concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale". note: Entrata in vigore del provvedimento: 15/11/2016 Per maggiori informazioni scarica la legge

segnalazione della legge n. 198/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016

"Tecniche di decisione e prevedibilità nella sentenza amministrativa" 1. Una premessa: il diritto come dominio del futuro "Il diritto ha la pretesa di dominare l’im-prevedibile", il futuro, l’avvenire –ci ammonisce Natalino Irti. Regolare un caso ex post è facile; ma determina l’assoluta incertezza della decisione e, di conseguenza, l’incertezza della condotta ex ante. Probabilmente l’affermazione è influenzata dalla confessata propensione del Giurista per Emanuele Severino, secondo cui il divenire, che non può essere negato (al contrario di quel che pensava Parmenide) e che è alla fonte del dolore, va necessariamente dominato. E’ una pretesa che viene comunemente ricondotta all’idea illuminista, al positivismo giuridico, al parlamentarismo istituzionale: è questo il ruolo assegnato alla legge. Ma, come vedremo, esiste anche nei sistemi in cui più marcata l’influenza del diritto giurisprudenziale: penso all’editto del praetor romano o alla regola dello stare decisis. La teoria positivista è costretta a ricorrere a una "finzione": non esistono lacune nell’ordinamento perché ogni fatto deve essere sussumibile nella fattispecie posta dalla legge. Il metodo sillogistico, adottato nell’ermeneusi, consiste nell’individuare a quale pre-visione normativa, a quale fattispecie astratta, è riconducibile un caso concreto; perché non può essere che così: un caso che si verifichi nella realtà concreta deve trovare la sua disciplina in una previsione esistente; e l’operazione per ricondurre il caso alla fattispecie è un’operazione logica condotta con metodo sillogistico-deduttivo. A quest’operazione, e solo a questo, è chiamato l’interprete e, soprattutto, il giudice. In realtà, già in questa concezione –che si è esposta in modo schematico ed estremizzato- le cose non stanno del tutto così: quando dico che il fatto non è previsto dalla legge come reato o che difetta una situazione soggettiva tutelabile dico, in astratto, o più probabilmente in relazione a un dato soggetto, che quella vicenda non assume rilevanza giuridica. Il che richiede all’interprete di ipotizzare vicende estranee al sistema giuridico positivo, al quale lui, per definizione, non è interessato.Per l’interprete positivo, infatti, è un’operazione, e una conclusione, tutta interna al sistema giuridico; egli non entra in contatto con la realtà esterna, perché per definizione questa non ha rilevanza per il diritto. Non vi è quindi nessuna operazione volta consapevolmente a ricondurre una realtà non regolata a un paradigma normativo, perché l’unica operazione ammessa è la ricognizione non la individuazione, all’esterno del sistema, di nuove situazioni tutelabili dal sistema medesimo. Alla Scuola positivista si contrappone –come è noto- la Scuola storicistica, di cui convinto e autorevole interprete è in Italia Paolo Grossi. L’approccio storicistico critica il "riduzionismo giuridico" dei positivisti, accusati di ridimensionare il ruolo dell’interprete e del giudice sull’assunto che "il giudice non deve mescolarsi coi fatti", di esclusiva competenza del legislatore. Nel Novecento, secolo "lungo" che vive ancora, si ha un recupero della storicità e della "elasticità" del diritto, inteso –secondo l’accezione di Santi Romano (1908)- come ordinamento del corpo sociale che di questo deve seguire i mutamenti: nel che consiste la fattualità del diritto. Il dibattito non è estraneo, sin dalle sue origini, alla stessa Scuola tedesca, nella nota contrapposizione tra la sistematica di Savigny (che comunque supera la frattura tra teoria e prassi propugnata da Windscheid) e l’adesione alla scuola storica riscontrata da alcuni autori nell’ultimo Jhering, lo Jhering, per intenderci, oppositore della Begriffsjurisprudenz. 2. Il dilemma tra interpretazione e produzione della norma: il ruolo del giudice e la "prevedibilità" delle sue decisioni. E’ così che nasce il dilemma tra interpretazione e produzione della norma. Le due Scuole sopra riportate costituiscono ciascuna un approccio radicale al problema del metodo giuridico, dell’ermeneusi e del ruolo del giudice in relazione alla legge. Non è mia intenzione esprimere un’argomentata adesione all’uno o all’altro indirizzo. Probabilmente non ne sarei capace; ma nemmeno so se sia possibile e utile "prendere posizione": la presa di posizione, quale che sia, ha in sé qualcosa di radicale, e di dogmatico, e, in ultima analisi, di fondamentalista. Riflettiamo solo su alcuni aspetti, in ordine sparso, della tematica. • La tradizione giuridica italiana a cavallo tra i due secoli, su impulso della Scuola giuridica napoletana (Gianturco, Antonio Scialoja, Manna, Mancini, Pisanelli), pur nel recepimento dei dettami della Scuola pandettistica, è impegnata in un’opera di adattamento che, per dirla con il programma della Rivista di diritto civile del 1909, sappia liberarsi dal metodo esegetico francese ma anche dal dogmatismo e dall’astrattezza della pandettistica tedesca, in vista di un connubio tra scienza e prassi, tra diritto teorico e pratico, che, come scrive Giovanni Cazzettacostituisce "il segno di un diritto veramente italiano". Nella scienza amministrativistica italiana questo percorso è particolarmente vero e attuale. Essa è portata a privilegiare l’aspetto pragmatico su quello dogmatico nello studio dei fenomeni amministrativi. Non rifugge in sé la sistematica, ma si tratta di una sistematica di tipo ordinante e non dogmatico, che consente di far leva sul sapere problematico e di utilizzare la struttura topica del pensiero giuridico, indirizzata ai problemi, per arricchire la capacità di analisi della realtà, senza rinunciare all’effetto ordinante del sapere sistematico. Di una sistematica che, con Savigny, sappia coniugare teoria e prassi sul modello del diritto romano come esposto da Orestano; cioè una sistematica "aperta", ben diversa da quella dogmatica che ha portato la scienza amministrativistica italiana, quanto meno a partire da Benvenuti e Giannini, a fuggire dal sistema, in quanto forma, piuttosto che a criticare l’astratto metodo dogmatico in quanto tale. La storia della riflessione sul procedimentoamministrativo e, soprattutto, la legislazione positiva (legge 241, soprattutto nel suo impianto originario) sono, al riguardo, esemplari. • Si è detto che, nell’impostazione positivistica, il caso, se non è sussumibile nel modello normativo, non riceve "riconoscimento" giuridico. Ma come sono, o possono essere, i modelli normativi? Direiche possono esistere modelli normativi "aperti", in cui la determinatezza della fattispecie va riempita aliunde. Alcuni esempi nel diritto civile. La storia dell’illecito civile è esemplare di come un modello normativo aperto, quello dell’illecito aquiliano, consenta l’emersione "perenne" di nuove fattispecie ad opera esclusiva dell’interprete e del giudice (basti ricordare la diversa conclusione, in tema di tutela esterna del credito nel sistema di responsabilità aquiliana, cui pervenne la giurisprudenza nei due casi che videro protagonista la società sportiva del Torino: Superga e Meroni). Ancora, il ricorso in numerose disposizioni codicistiche a buona fede, correttezza, volontà effettiva delle parti richiede che il giudice, di volta in volta, e con la sola prevedibilità connessa ai canoni di interpretazione giurisprudenziale, giudichi di un caso concreto senza poter disporre del metodo sillogistico ma, a ben guardare, nemmeno di una fattispecie. Infine, definire con metodo sillogistico o rincorrere la fattispecie nell’abuso di posizione dominante o nella definizione di mercato rilevante è ovviamente impossibile. Del diritto amministrativo diremo tra poco. • A questo punto dobbiamo riflettere sulla "discrezionalità" del giudice. E rassegnarci a una buona dose di essa. Un autorevole giudice, Aharon Barak, la definisce come "potere di scelta tra due o più alternative, ciascuna legittima" mentre un noto studioso della Stanford Law School, John Henry Merryman, proprio con riferimento ai giudici italiani, parla al riguardo di un "potere di scelta controllata". L’attribuzione di un elevato grado di discrezionalità al giudice, specie in settori di grande rilevanza economica, deve anzi indurre il giudice ad adattare quello che la scuola realista americana definisce il judicial behaviour alla logica della realtà economica, naturalmente nell’ambito delle regole positive e delle coordinate di sistema, in modo da evitare che il rispetto di una logica meramente formale, unitamente alla lentezza con cui vengono assunte le decisioni, facciano sì che "il giudice sia espulso da quel mondo che è chiamato a regolare" (Rordorf). Ascarelli osservava che "il giudice è il ponte tra la realtà mutevole e il corpus iuris e per questo egli deve conoscere e comprendere quella realtà. Tale comprensione non si richiama a interessi che il giudice inventa, bensì a interessi che esistono" nell’ordinamento e che il giudice invenit, nel senso letterale latino del termine. 3. Il metodo di decisione del giudice amministrativo I modelli normativi "aperti" sono assolutamente prevalenti nel diritto amministrativo. Forse nella maggior parte dei casi è improprio anche parlare di modelli normativi, se per normativi si intende "posti per legge". Questo è dovuto in primo luogo a una ragione storica. Le vicende storiche legate alla formazione della giustizia amministrativa –giurisdizione unica nel 1865 e poi ritorno a un sistema duale nel 1889 per colmare le lacune di un sistema che non riconosceva tutela alle situazioni soggettive diverse dal diritto soggettivo- hanno determinato una "inversione logica" nel sistema di tutele avverso il potere pubblico: prima è nata la tutela davanti al giudice e poi la situazione soggettiva tutelata. E’ questo il carattere saliente, sul versante storico, dell’interesse legittimo, di cui ha risentito inevitabilmente la struttura della figura. E ancora negli anni 70, Mario Nigro parla di un processo di progressiva emersione dall’indistinto giuridico, ad opera della giurisprudenza, di interessi giuridicamente tutelati e di posizioni legittimanti. In questo processo c’è poco spazio per metodo sillogistico e fattispecie. Molto spazio per quello che Grossi definirebbe un giudice non creatore, ma "inventore" –nel senso dianzi precisato- del diritto. Il secondo profilo riguarda proprio la tecnica di sindacato del giudice amministrativo. Il giudice amministrativo si è, sin dalle origini, trovato a dover coniugare principio di legalità e sindacato effettivo del potere. Il principio di legalità, soprattutto sub speciedi tipicità dei provvedimenti, richiede che l’atto corrisponda al paradigma normativo. Ma il paradigma normativo raramente è predeterminato in ogni suo aspetto; e, soprattutto, il potere amministrativo è espressione di una vicenda diacronica, non una posizione statica. Limitare il sindacato alla mera violazione della legge attraverso una verifica della sua corretta applicazione vuol dire vanificare la tutela. Questa considerazione è all’origine dell’eccesso di potere, sia sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica, sia soprattutto attraverso la tecnica del sindacato per figure sintomatiche. Le figure sintomatiche di eccesso di potere –travisamento di fatto, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, discriminazione tra situazioni identiche, mancato bilanciamento di interessi, fino alle sue declinazioni più moderne della ragionevolezza, proporzionalità e correttezza- sono clausole generali, alcune delle quali corrispondenti a princìpi generali positivamente posti, che costituiscono da sempre l’ordinaria tecnica di sindacato sul potere pubblico. Questo dato –comune a tutte le Corti amministrative di derivazione dal modello francese- costituisce invero il punto di comunanza tra giudici amministrativi continentali e giudici di common law, (i quali ultimi di queste clausole fanno costante uso) e si pongono nella scia di una tradizione risalente al diritto romano classico e al diritto comune. In questo i giudici amministrativi italiani ragionano più come un giudice inglese che come un giudice civile italiano. E’ significativo per contro rilevare che il giudice amministrativo tedesco ragiona in modo parzialmente diverso; in quel sistema vi è a monte una differenza strutturale: il diritto soggettivo pubblico opera come limite esterno al potere, sicché ogni interferenza tra le due situazioni non è prevista e il giudice dovrà limitarsi a verificare se il confine tra esse, stabilito per legge, sia stato violato; nel nostro ordinamento, invece, vi è una conformazione del potere dal suo interno, ad opera della legge e del giudice, nel suo concreto dispiegarsi a fronte di situazioni soggettive del privato. In definitiva, si può dire, con le imprecisioni che le generalizzazioni comportano, che la storia del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo siano la metafora, sul piano delle tutele, rispettivamente del metodo sillogistico e di una tecnica per clausole generali. 4. Verso la convergenza dei sistemi europei e il ruolo delle Corti: tra clausole generali, princìpi e valori. L’esame della giurisprudenza europea conforta l’impressione che la convergenza tra i sistemi giuridici avviene ad opera soprattutto delle Corti: giudici nazionali e Corti sovranazionali. In un momento di crisi europea e di forte disaggregazione dei valori originariamente condivisi dell’Unione europea, in un contesto politico istituzionale paurosamente debole dovuto all’illusione di creare un’Unione sulla sola base di istanze economiche e finanziarie senza preoccuparsi di fornire al processo di unione una solida legittimazione politica e democratica, il "dialogo tra le Corti" sta progressivamente dando corpo a un sempre più solido e condiviso sistema giuridico; evenienza non tanto paradossale se si pensa che è proprio nell’assenza di un legislatore comune che trova spazio un giudice, nemmeno semplice "inventore" ma creatore di regole, di princìpi, di diritto. Questo giudice –il riferimento è in primo luogo a quelli sovranazionali- guarda negliordinamenti nazionali, seleziona princìpi più o meno comuni agli stessi, li riversa negli ordinamenti nazionali tutti, come princìpi dell’ordinamento europeo, favorendone così l’ulteriore diffusione e applicazione ad opera delle Corti nazionali. E per far ciò adopera una tecnica per clausole generali in cui il confine tra principi e clausole, concettualmente netto, tende a sfumare. La giurisprudenza europea ha da tempo abbandonato, o probabilmente non ha mai utilizzato, il metodo sillogistico. Su queste basi, si sta realizzando una convergenza dei sistemi, soprattutto nell’area "pubblicistica", che il processo di integrazione non è riuscito e stenta sempre più a realizzare sul piano legislativo. 5. Valutazioni finali – La prevedibilità delle decisioni amministrative e la centralità delle "tutele" nel sistema. Quanto sin qui detto sta a registrare un processo che, specificamente nell’area del diritto pubblico, mi sembra ineludibile. Ma anche positivo. Positivo perché credo che, assunto come centrale nel diritto e nel processo amministrativo il problema della tutela, come garanzia dell’individuo ma anche come garanzia di legalità dei pubblici poteri e della loro autonomia da interessi organizzati "forti", le azioni non possono che essere configurate come modelli di tutela pratica (Di Majo), la quale richiede un sindacato "aperto" e flessibile finalizzato a soddisfare la pretesa del cittadino nei confronti dei poteri pubblici. Questo modello di tutela aumenta il rischio di imprevedibilità delle decisioni. Eppure la prevedibilità delle decisioni, in generale ma di quelle giudiziarie in particolare, è un bene in sé, perché consente di indirizzare ex ante i comportamenti dei cittadini e dei poteri pubblici. Ci troviamo di fronte a un apparente paradosso. Da un lato, occorre aumentare la prevedibilità delle decisioni: gli operatori economici e i semplici cittadini vogliono certezze; e tanto più vogliono certezze proprio perché il legislatore è in grado di darne sempre meno, con una legislazione confusa e incerta, scritta male non solo per ragioni di tecnica legislativa mediocre ma anche per la precisa volontà di scaricare sul momento applicativo la responsabilità di una decisione, e di una mediazione, che non si è riusciti a raggiungere a livello legislativo. Dall’altro, una dose di imprevedibilità è connaturata alla sentenza amministrativa; direi per due ordini di ragioni: a) perché è poco "prevedibile" il potere pubblico nel suo concreto estrinsecarsi: il principio di legalità, o quel che ne resta, non è stato mai considerato idoneo a "coprire" nei dettagli ogni manifestazione di potere; b) perché, pure nello Stato di diritto, la tipizzazione dei modi di agire -in cui si concreta la costruzione della fattispecie- difficilmente può essere affidata per intero alla pre-visione normativa, anche perché non ogni azione dei pubblici poteri è pre-determinabile nei contenuti; sicché il ricorso a concetti giuridici indeterminati, e conseguentemente al sindacato sul potere per clausole generali, è inevitabile. Rassegnarsi all’arbitrio del giudice non è evidentemente possibile. Si è disposti a tollerare l’alea di un processo, ma quest’alea deve essere in qualche modo preventivabile, "calcolabile". Come fare? Pensare a un ritorno al metodo sillogistico, che nella giurisprudenza amministrativa nemmeno è mai esistito, è fuori dalla realtà del diritto amministrativo moderno. L’area della discrezionalità, specie tecnica (si pensi esemplificativamente, a vincoli paesistici, concorsi, ordinanze contingibili e urgenti, provvedimenti delle autorità di regolazione, e così via) è in costante espansione e il processo è destinato ad aumentare. La tutela in realtà non può che essere rimessa a un giudice che sappia fare buon uso della propria discrezionalità. Il giudice per primo deve "crearsi delle fattispecie": in questo senso il giudice può e deve essere un giudice legislatore in modo da rendere prevedibile il suo giudizio. E’ la funzione propria dell’editto pretorile nel diritto romano classico. Un rilievo centrale in questo processo credo vada attribuito all’effetto conformativo della sentenza amministrativa. L’effetto conformativo può essere interno alla sentenza e rileva ai fini della sua esecuzione. Ma esiste un effetto conformativo esterno legato a quella che Gorla definiva la "funzione extraprocessuale della sentenza": il giudice, nel decidere un caso, pone all’amministrazione una regola (più o meno stringente) di comportamento che vale per quel caso ma che può e deve valere per futuri casi simili. E’ un processo simile alla costruzione della fattispecie, ovviamente con i limiti (ma anche i vantaggi di concretezza) che tale processo assume in via giurisprudenziale. E talvolta le "fattispecie giurisprudenziali" diventano legge: si pensi alla legge del 1990 sul procedimento o al codice del processo amministrativo, in cui fattispecie legali, cioè poste dal legislatore, sono tratte ampiamente dalla costruzione giurisprudenziale. Un altro modo per aumentare la prevedibilità delle decisioni è lo stare decisis, che però, come è noto, è estraneo al nostro ordinamento. Eppure va diffondendosi, nella giurisprudenza e nella legislazione, la consapevolezza che la stabilità della giurisprudenza sia un bene da salvaguardare. Mi ha colpito una pronuncia della Cassazione, che richiede la sussistenza di "ottime ragioni" per giustificare un mutamento di giurisprudenza nel settore processuale, che incide sull’affidamento dei cittadini in ordine alla portata delle "regole del gioco" e depotenzia la funzione nomofilattica delle Corti supreme. Ora è vero –come ammoniva Giuliano Amato al convegno di Varenna del 2015- ed è osservazione riferibile peraltro anche ai sistemi anglosassoni, che, se il giudice deve porre a fondamento della decisione il fatto, che attiene a quel caso concreto, il valore del precedente inevitabilmente si attenua. Ma è anche vero che, nel decidere il caso con riferimento al fatto, il giudice applica una regola di diritto. Quella regola, quel principio può essere suscettibile di essere applicato a casi futuri. Ed è da quel principio, che assume il valore del precedente, che i giudici devono e possono discostarsi ma "consapevolmente". Vanno in tal senso le disposizioni volte a rafforzare la funzione nomofilattica, ciascuna all’interno del proprio plesso giurisdizionale, delle Sezioni unite della Cassazione e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: la prevedibilità delle decisioni deve essere assicurata al vertice e le Sezioni semplici, se vogliono mutare un orientamento espresso da Sezioni unite e Plenaria, devono passare nuovamente per quella porta. Del resto anche negli ordinamenti che non conoscono formalmente il valore vincolante del precedente (Corte di giustizia dell’unione europea e Corte europea dei diritti dell’uomo) il mutamento di giurisprudenza è ridotto al minimo e sempre ampiamente motivato. Conclusioni La sentenza amministrativa segna un percorso in cui Scuola positiva e Scuola storicistica, metodo sillogistico e clausole generali, giudice bocca della legge e giudice inventore del diritto devono imparare a convivere. Il giudice amministrativo non può fare a meno degli strumenti della logica e del ragionamento affinati dal metodo sillogistico. Nemmeno però può fare a meno della fattualità del diritto, modellando il sindacato sul concreto dispiegarsi del potere pubblico. Ricorrere a clausole generali sul piano pratico e a valori e princìpi sul piano teorico è inevitabile. I rischi ci sono, ma nemmeno mi spaventerei tanto. Valori e princìpi, se ancorati al sistema ordinamentale complessivo e in primis alla Costituzione, consentono di orientare il giudice verso un allargamento dell’area di tutela. Il dato storico ci dice che le clausole generali, tratte da princìpi, sono servite ad accrescere la tutela nei confronti dei poteri pubblici e a traghettare –come ricordano gli inglesi- i poteri pubblici dall’area dei "privilegi della Corona" al judicial review. In realtà, è difficile valutare un sistema giudiziario e delineare un ruolo del giudice nella produzione di diritto indipendentemente dall’assetto costituzionale dei pubblici poteri in un sistema democratico. Questo si fonda – come mi sembra oramaicomunemente acquisito- più che sulla separazione sul bilanciamento dei poteri. I valori, una giurisprudenza dei valori, se mal utilizzata e decontestualizzata, crea il rischio del soggettivismo giudiziario e dell’arbitrio al servizio di uno "Stato etico". Ma anche il metodo sillogistico e una "giurisprudenza dei concetti", se inseriti in un contesto "illiberale", forniranno un metodo giusto all’applicazione di scelte ingiuste e il giudice sarà la "bocca della legge" di uno Stato autoritario e antidemocratico. Forse sta in questo la neutralità del diritto (nel senso marxista del termine, come sovrastruttura) e dei giuristi (nel senso crociano); ma forse in questo sta anche l’idea del diritto come garanzia della legalità sostanziale negli Stati democratici. Credo che ciò valga ancor più nella prospettiva del processo di integrazione europea: un noto storico belga del diritto, van Caenegem, afferma che "la formazione di un diritto europeo…dipenderà da quali saranno i creatori del diritto nell’Europa del XXI secolo – i tribunali, le facoltà di giurisprudenza o le assemblee elette". E "poiché nessuna di queste è la strada verso la salvezza" –come ci ammonisce ancora lo storico- credo sia ineludibile che giudici, giuristi e legislatori sappiano concorrere alla creazione di un diritto "omogeneo" (non amo il diritto "uniforme") che sappia risolvere nella prevedibilità il dilemma tra certezza e fattualità. Filippo Patroni Griffi Presidente aggiunto del Consiglio di Stato Pubblicato il 3 novembre 2016

segnalazione del contributo del Cons. Patroni Griffi pubblicato su Giustizia Amministrativa il 3.11.2016

Nel giudizio giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato l'appellante lamenta in sostanza la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 22 e 24 della legge n.241/90, rivendicando l’esercizio del diritto di accesso ai documenti relativi all’attività investigativa svolta dall’Arma dei carabinieri nei suoi confronti, ma il vizio dedotto è insussistente per le seguenti ragioni:a) ai sensi dell’art. 24 comma 1 lettera a) della legge n. 241/90 come sostituito dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, sono esclusi dal diritto di accesso i documenti amministrativi coperti da segreto o da divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge. In particolare, i documenti dell’amministrazione che costituiscono atti di polizia giudiziaria sono soggetti esclusivamente alla disciplina stabilita dall’art. 329 c.p.p. in base alla quale " sono coperti da segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari ( Cons Stato Sez. VI 10 aprile 2003 n. 1923); tali atti inoltre sono soggetti alla disciplina sul divieto di pubblicazione stabilita dall’art. 114 ss. c.p.p.;b) fermo restando quanto previsto dal c.p.p., la giurisprudenza amministrativa sostiene che con riferimento ai documenti per i quali il diritto di richiedere copie , estratti, o certificati sia riconosciuto da singole disposizioni del codice di procedura penale nelle diverse fasi del procedimento penale, l’accesso vada esercitato secondo le modalità previste dal medesimo codice ( così, Cons Stato Sez. VI n. 2780 del 2011; Cons Stato Sez. VI 9/12/2008 n. 6117);c) l’art. 329 c.p.p. concerne gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria o comunque su loro iniziativa; di conseguenza la giurisprudenza amministrativa ritiene che tali atti , anche se redatti da una pubblica amministrazione , siano sottratti al diritto di accesso regolato dalla legge n. 241/90( Cons Stato sez. VI 9/12/2008 n. 6117; Cons Stato Sez. VI 10/4/2003 n. 1923).Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

La giurisprudenza, diceva Ulpiano, è la conoscenza di cose umane e divine, la scienza del giusto e dell’ingiusto. Se tanto elevata è la meta, nessuno può meravigliarsi se questo nobilitante percorso di sapientia iuris coincida, sempre più spesso, con una salita faticosa, da intraprendere lungo un sentiero che a tratti può farsi molto incerto, sino a mettere a dura prova la capacità d’orientamento dell’impavido viandante del diritto. Le pronunce con cui la Suprema Corte ha dato prima applicazione all’ormai celebre sentenza Taricco della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 8 settembre 2015, C-105/14) rendono in pieno, al di là di ogni suggestione letteraria, gli ostacoli che condizionano in maniera del tutto particolare il lavoro dell’esegeta della legge penale. Com’è noto, con la decisione citata, la Corte di Lussemburgo ha imposto il potere-dovere di disapplicare la disciplina penale interna in materia di prescrizione, allorché la normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione o comunque preveda, con riferimento ad analoghi reati incidenti su interessi finanziari soltanto nazionali, termini di prescrizione più lunghi. Nel giro di pochi mesi, la Corte di Cassazione è già intervenuta più volte per sottoporre a critica il dictum della sentenza Taricco, consapevole della carica dirompente che un simile monito può assumere nel nostro ordinamento giuridico, all’interno del quale l’istituto della prescrizione costituisce un fondamentale presidio di garanzia a tutela della persona rispetto alla pretesa punitiva dello Stato (in tal senso, si v. fra tutte Cass., sez. IV penale, sentenza 25 gennaio 2016, dep. 26 febbraio 2016, n. 7914). In attesa che la Consulta definisca i "controlimiti" da frapporre ai vincoli che discendono, anche nel delicatissimo ambito penale, dall’appartenenza all’Unione Europea (come sollecitata da Cass., sez. III penale, ord. 30 marzo 2016, n. 28346; Cass., sez. III penale, ord. 31 marzo 2016, n. 33538 e da Corte di Appello di Milano, sez. II penale, ord. 18 settembre 2015), la Suprema Corte non ha mancato di rilevare come il dettato della sentenza Taricco rischi di configgere clamorosamente con i parametri inderogabili di legalità, sotto i profili della riserva di legge, di tassatività e di irretroattività della norma penale, sanciti dalla Costituzione italiana.Con la pronuncia in esame (Cass., sez. III penale, sentenza 7 giugno 2016, dep. 24 ottobre 2016, n. 44584), il sommo collegio torna nuovamente sulla controversa questione, fissando alcuni criteri essenziali che valgono, almeno in parte, ad arginare in questa fase transitoria l’annoso conflitto giurisprudenziale. Come osserva il giudice di nomofilachia, i requisiti integranti l'illegittimità comunitaria per ineffettività della complessiva disciplina sanzionatoria delle frodi sotto il profilo dell'eccessiva brevità del termine prescrizionale complessivo a seguito di interruzione, sono: 1) la pendenza di un procedimento penale riguardante "frodi gravi" in materia di imposta sul valore aggiunto; 2) l’ineffettività delle sanzioni previste "in un numero considerevole di casi di frode grave" che ledono gli interessi finanziari dell'Unione europea. Il punto dolente, però, è che «la sentenza Taricco non determina tali requisiti nei loro esatti confini». La Suprema Corte prova così a colmare l’insidiosa lacuna stabilendo, in primis, quanto al requisito della gravità della frode, che debba darsi rilievo «alla quantità dell'imposta evasa e alle modalità attraverso le quali la frode è stata posta in essere, tenendo comunque presente che nel concetto di "frode" grave, suscettibile di ledere gli interessi finanziari dell'UE, devono ritenersi incluse, nella prospettiva dell'ordinamento penale italiano, non soltanto le fattispecie che contengono il requisito della fraudolenza nella descrizione della norma penale (…), ma anche le altre fattispecie che, pur non richiamando espressamente tale connotato della condotta, siano dirette all'evasione dell'IVA». Diversamente opinando - si legge nelle motivazioni della sentenza in esame - «si otterrebbe una irragionevole disparità di trattamento in relazione a condotte comunque poste in essere al medesimo fine illecito (…)». In coerenza con i principi basilari del nostro sistema giuridico, viene pertanto ribadito che «Il più sicuro ancoraggio oggettivo per la determinazione della gravità della frode nell'ordinamento italiano è, invece, rappresentato dal complesso dei criteri per la determinazione della gravità del reato contenuti nel primo comma dell'art. 133 cod, pen., il quale fa riferimento, non solo alla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa (n. 2), ma anche alla natura, alla specie, ai mezzi, all'oggetto, al tempo, al luogo e, più in generale, alle modalità dell'azione (n. 1), nonché all'elemento soggettivo (n. 3). Ne consegue che, ove non si sia in presenza di un danno di rilevantissima gravità (…) per milioni di euro, la gravità della frode deve essere desunta anche da ulteriori elementi, quali: l'organizzazione posta in essere, la partecipazione di più soggetti al fatto, l'utilizzazione di "cartiere" o società-schermo, l'interposizione di una pluralità di soggetti, la sistematicità delle operazioni fraudolente, la loro reiterazione nel tempo, la connessione con altri gravi reati, l'esistenza di un contesto associativo criminale. E il giudice dovrà valutare caso per caso la concreta valenza di tali elementi nella fattispecie al suo esame, essendo comunque sufficiente l'indicazione in motivazione di quelli ritenuti rilevanti in un senso o nell'altro».La sentenza n. 44584/2016 riempie di contenuti anche il secondo requisito individuato dalla giustizia comunitaria per rendere obbligatoria la deroga alle disposizioni vigenti in materia di prescrizione penale; vale a dire la verifica, rimessa al giudice nazionale, dell’ineffettività delle sanzioni previste «in un numero considerevole di casi di frode grave» che ledono gli interessi finanziari dell'Unione europea. Anche tale criterio, infatti, risulta «parimenti indeterminato» posto che, ove si considerasse in astratto, ovvero con riferimento all'integralità dei procedimenti pendenti dinanzi alle autorità giudiziarie italiane, «esso implicherebbe una prognosi di natura statistica che esula dai limiti cognitivi e valutativi del giudice, e anche di questa Corte; a ciò ostando non soltanto l'assenza di dati statistici affidabili, ma soprattutto l'orizzonte conoscitivo del singolo giudice, necessariamente limitato, dal vigente sistema processuale, ai fatti di causa, ovvero ai fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e dai quali dipenda l'applicazione di norme processuali (art. 187 cod. proc. pen.) rilevanti nel singolo processo, e non già nella generalità degli altri processi». Proprio per questo, precisa la Cassazione, «escluso che possa altresì risolversi in una prognosi meramente empirica, fondata su soggettivismi di difficile verificabilità (in senso epistemologico), il requisito del "numero considerevole di casi di frode grave" non può che intendersi, in concreto, con riferimento alle fattispecie oggetto del singolo giudizio, potendosi ritenere sufficiente anche una singola frode solo qualora questa sia di rilevantissima gravità». La conclusione a cui perviene la Suprema Corte è apparentemente chiarificatrice: «nell'applicare tale requisito nel caso concreto, il giudice dovrà, dunque, considerare il numero e la gravità dei diversi episodi di frode per i quali si procede, nonché il contesto complessivo e le ragioni di connessione fra gli stessi».La pronuncia de qua getta una luce, forse flebile ma comunque provvidenziale, sul tormentato itinerario giurisprudenziale ma non risolve il problema, tuttora lacerante anche in dottrina, del "nuovo" rapporto fra ordinamento europeo e sistema di diritto penale interno alla stregua della sentenza Taricco. Spetta alla Corte costituzionale l’onere di dirimere al più presto l’intricato nodo giuridico, bilanciando con lungimiranza l’obbligo di fedeltà alle Istituzioni comunitarie con la salvaguardia dei principi inviolabili di legalità penale (art. 25 Cost.) e di «ragionevole durata» del "giusto processo" (art. 111 Cost.).Avv. Luca Petrucci – Avv. Giulio Vasaturo

nota a sentenza della Cassazione Sez. III penale n. 44584/16 a cura dell'Avv. Luca Petrucci e dell'Avv. Giulio Vasaturo