News 14 Marzo 2016 - Area Tecnica


NORMATIVA

Contratti pubblici: il comunicato dell'Anac sulle Varianti in corso d'opera

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È stato pubblicato i data 4.3,2016 il Comunicato del Presidente del 17 febbraio 2016 recante "Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114." Nel quale si precisa che: "In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera ex art. 37, comma 1, d.l. 90/2014 (conv. con l. 114/2014), ad integrazione del Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.3.2015, si forniscono le seguenti indicazioni interpretative sull’applicazione della norma. 1- Obbligo di trasmissione delle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e agli impianti produttivi (l. 21 dicembre 2001, n. 443) Con il Comunicato del Presidente del 17.3.2015, sulla base di quanto già espresso con il Comunicato del 7.11.2014, è stato indicato che l’obbligo di trasmissione sussiste in ogni caso per le varianti indicate all’art. 176, comma 5, lett. a), d.lgs. 163/2006 che sono a carico del soggetto aggiudicatore e che sono indotte da «forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore». Ad ulteriore specificazione di quanto indicato con i precedenti Comunicati, con riferimento al settore delle infrastrutture strategiche e degli impianti produttivi, si fa presente che nelle «sopravvenute prescrizioni (..) di enti terzi» devono ritenersi incluse anche le varianti determinate da prescrizioni del CIPE e approvate ai sensi dell’art.169, d.lgs. 163/2006 con conseguente obbligo di trasmissione all’ANAC ex art. 37, d.l. 90/2014. Quanto sopra anche alla luce del criterio dettato in tema di varianti in corso d’opera alla lettera ee) dell’art. 1 del disegno di legge delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, approvato dal Senato in data 14 gennaio 2016, che prevede uno specifico regime sanzionatorio per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria senza distinzioni rispetto alle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e impianti produttivi. 2- Obbligo di trasmissione delle varianti rispetto ai contratti di concessione, incluse le concessioni autostradali. Per quanto concerne il settore delle concessioni di cui all’art.143 e all’art.153 del d.lgs. 163/2006, inclusi i concessionari autostradali, non sussistendo deroghe di sorta, l’obbligo di trasmissione ex art. 37, d.l. 90/2014 (conv. con l. legge 114/2014) ricorre tout court. L’obbligo di trasmissione deve essere ottemperato entro trenta giorni dall’approvazione della variante in corso d’opera da parte dell’ente concedente. 3- Obbligo di trasmissione delle varianti nei contratti segretati L’art. 8, l. 69/2015 ha introdotto la lettera f-bis) all’art.2, comma 2, l. 190/2012 stabilendo che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sui contratti di cui agli articoli 17 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163». Ne consegue che sussiste l’obbligo della trasmissione delle varianti in corso d’opera anche per i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza. Al fine di garantire la segretezza e la sicurezza delle informazioni, la trasmissione della documentazione di cui al Comunicato del Presidente del 17.3.2015 sarà effettuata con la trasmissione del "modulo" aggiornato e di tutti gli allegati tecnico-amministrativi del progetto e della variante, essendo rimesse all’Ufficio istruttore le richieste specifiche riguardanti la produzione della documentazione grafica del progetto originario e della variante. 5- Il criterio del cumulo con le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014 In ordine alla questione attinente al cumulo delle varianti in corso d’opera tenendo conto anche del periodo antecedente l’entrata in vigore del d.l. 90/2014, la previsione normativa secondo cui la comunicazione all’ANAC deve riguardare le varianti «di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto» deve essere interpretata nel senso che devono essere considerate anche le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014 ai fini dell’incidenza sulla soglia di rilevanza. La cumulabilità consentirà di ottenere una rappresentazione corretta degli interventi in variante e dei maggiori costi sostenuti nella loro effettiva quantificazione nella fase esecutiva del contratto. 6- Il criterio di valutazione delle varianti anche rispetto al valore assoluto delle variazioni alle lavorazioni La generica formulazione dell’art. 37, d.l. 90/2014 in ordine all’individuazione della soglia di rilevanza del 10% rende necessario chiarire se occorra tenere conto del "valore assoluto" o del "valore relativo" delle variazioni apportate al computo metrico e alla stima dei lavori (categorie omogenee, categorie scorporate o semplicemente lavorazioni). Se l’art. 37, d.l. 90/2014 richiama l’importo della variante rispetto al contratto originario, l’art.132, comma 3, d.lgs. 163/2006, per finalità diverse, fa riferimento a valori percentuali delle categorie di lavoro dell’appalto (entro 10% o 5% le variazioni non sono considerate varianti ex art.132, codice; si chiamano, infatti, informalmente: "varianti non varianti"). A titolo esemplificativo, nel caso si avesse una diminuzione del 4 % di alcune lavorazioni e allo stesso tempo un aumento del 9 % di altre, si avrebbe un aumento netto del contratto pari al 5%, dunque inferiore alla soglia rivelatrice, anche se le lavorazioni variate nel loro complesso raggiungerebbero il 13%. Così nel caso si avesse una diminuzione del 40 % e un aumento del 49 %, si verificherebbe un aumento netto pari al 9 %, ma nel complesso si registrerebbero variazioni interne del progetto pari all’89 %. Trattasi di circostanze che possono dar luogo a variazioni sostanziali del progetto che potrebbero non essere comunicate all’ANAC. Qualora si limitasse la trasmissione all’ANAC delle varianti che rispondano solo a un criterio legato alla somma in termini di importo economico per quanto concerne gli aumenti e le diminuzioni, potrebbe favorirsi la tendenza ad approvare varianti di natura sostanziale che non verrebbero comunicate all’ANAC, laddove è interesse generale acquisire anche la trasmissione di varianti che determinano un aumento delle lavorazioni superiore alla soglia di rilevanza del 10%. In conclusione, nel silenzio della norma, si esprime l’avviso che la trasmissione all’ANAC debba farsi anche quando la somma degli incrementi netti delle lavorazioni delle varianti in corso superi il 10 % dell’oggetto del contratto originario, con la conseguente integrazione del punto 3 del Comunicato del 17.3.2015 (dopo il terzo alinea) con la seguente indicazione: «in alternativa alla condizione che precede, le lavorazioni in aumento siano al netto complessivamente superiori al 10 % del contratto originario». 5. Al fine dell’acquisizione delle informazioni necessarie alla raccolta dei dati a cura del responsabile dell’istruttoria, si allega il modulo di trasmissione, già pubblicato con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.3.2015 e con le modifiche resesi necessarie in ragione delle nuove indicazioni interpretative approvate nonché per acquisire notizie circa il servizio di verifica della progettazione. Si richiama l’attenzione degli utenti affinché, nel rispetto delle condizioni di cui al punto 3 del Comunicato del 17.03.2015 come integrato con il presente Comunicato, siano trasmesse le sole varianti relative agli appalti sopra la soglia comunitaria. Modulo trasmissione varianti Raffaele Cantone Depositato in Segreteria del Consiglio il 3 marzo 2016

 
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È stato pubblicato i data 4.3,2016 il Comunicato del Presidente del 17 febbraio 2016 recante "Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114." Nel quale si precisa che: "In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti operanti n ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Impianto di telefonia mobile: la legittimazione a ricorrere di coloro che hanno uno stabile collegamento con la zona sulla quale sarà eseguita l’opera

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In materia urbanistica e ambientale contro i provvedimenti abilitativi sono legittimati a ricorrere tutti coloro che hanno uno stabile collegamento con la zona della quale fa parte il sedime sul quale sarà eseguita l’opera. In questo senso è la giurisprudenza consolidata sull’art. 31 della legge urbanistica n. 1150/1942, nel testo modificato dalla legge n. 765/1967 (cfr. da ultimo Cons. Stato n. 1210/2014); ed è significativo che questa giurisprudenza si sia formata interpretando restrittivamente la formulazione della norma sopra citata, la quale attribuiva la legittimazione a ricorrere a «chiunque». Si può aggiungere che in questo contesto s’intende avere uno «stabile collegamento» con una determinata zona il soggetto che è proprietario di immobili nella zona medesima oppure che, pur non essendo proprietario, vi ha la residenza. Questo è quanto affermato dal Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 11.3.2016 n. 980 sulla cui base ha rigettato la censura proposta da un gestore di telefonia in quanto nella vicenda attenzionata "è, di fatto, questa la situazione nella quale si trovano i cinque privati cittadini ai quali la sentenza appellata ha riconosciuto legittimazione ed interesse a ricorrere; per questa parte, dunque, la sentenza deve essere confermata.". "L’appellante, tuttavia, sostiene che i ricorrenti in primo grado non erano legittimati, in quanto le prescrizioni vincolistiche da essi invocate non erano state dettate specificamente a tutela di un qualche loro diritto o interesse individuale, bensì genericamente a tutela di interessi "diffusi" appartenenti alla collettività indifferenziata. Questa tesi difensiva appare basata su un errore concettuale, in quanto ignora la distinzione fra l’interesse tutelato che conferisce la legittimazione a ricorrere e il vizio di legittimità dedotto con il motivo d’impugnazione. Una volta riconosciuti la legittimazione e l’interesse a ricorrere (e questo è il caso) non è necessario che la norma che si assume violata coincida con quella da cui deriva il titolo del ricorrente. Quanto, infine, al fatto che il ricorso in primo grado era proposto da una pluralità di ricorrenti, non tutti ugualmente interessati (come ha ritenuto il T.A.R. ritenendo ammissibile l’impugnazione solo con riguardo ad alcuni di loro) si osserva che non è questa una ragione sufficiente per giudicare inammissibile il ricorso nel suo insieme. Una siffatta ragione d’inammissibilità si potrebbe ipotizzare solo qualora i soggetti che ricorrono collettivamente risultassero titolari di interessi non solo in qualche modo diversificati, ma altresì in reciproco conflitto: tali cioè che la soddisfazione dell’uno comportasse necessariamente il sacrificio dell’altro. Ma non è questo il caso. Concludendo sul punto, il motivo di appello che ripropone le eccezioni preliminari deve essere respinto. Nel merito, la decisione del T.A.R. – sorretta da un’ampia ed approfondita motivazione, che si può intendere qui riprodotta – deve ugualmente essere confermata. "E’ sufficiente osservare che l’autorizzazione paesaggistica appare motivata in modo sommario e apodittico, senza precisi riferimenti ai valori ambientali e paesaggistici tutelati. Essa si sofferma semmai sulla presenza di "serre fatiscenti" quasi che si trattasse di un elemento idoneo a sminuire il valore paesaggistico del contesto ambientale, laddove appare chiaro che l’opera di cui si discute (un’antenna-torre dell’altezza di circa 10 metri) ha una visibilità e un impatto non confrontabile con quello delle vecchie serre, caratterizzate dalla precarietà e dalla modestissima altezza. D’altra parte va notato che la sentenza appellata non afferma che l’effetto dei vincoli sia tale da precludere in senso assoluto la realizzazione dell’opera; si limita a segnalare che essi dovevano essere tenuti in considerazione e valutati ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, il che non è avvenuto. Quanto alla preesistenza di una simile antenna a breve distanza, si osserva che non è questo un elemento sufficiente per ritenere senz’altro assentibile la realizzazione di un secondo manufatto analogo; semmai tale circostanza rendeva pertinente la censura – dedotta in primo grado dai ricorrenti e ritenuta fondata dal T.A.R. – della omessa valutazione dell’ipotesi di "condivisione" o "coubicazione" degli impianti al fine di minimizzare l’impatto visivo. A quest’ultimo proposito l’appellante sostiene che la eventuale scelta della "coubicazione" produrrebbe risultati ancor meno accettabili sotto il profilo ambientale: ma si tratta evidentemente di argomenti opinabili e soggettivi, non apprezzabili nella presente sede di legittimità, mentre il vizio consiste nel fatto che nell’iter procedimentale l’ipotesi della condivisione non sia stata presa in considerazione e valutata nell’esercizio della discrezionalità amministrativa."

 
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In materia urbanistica e ambientale contro i provvedimenti abilitativi sono legittimati a ricorrere tutti coloro che hanno uno stabile collegamento con la zona della quale fa parte il sedime sul quale sarà eseguita l’opera. In questo senso è la giurisprudenza consolidata sull’art. 31 della legge ur ... Continua a leggere

 

Anomalia dell'offerta: il giudizio di inattendibilità e l'immodificabilità postuma

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Se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102), è anche vero che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa, per come interpretata e valorizzata dalle citate decisioni dell’Adunanza Plenaria (nn. 3 e 9 del 2015). Ne consegue, per un verso, che il giudizio di inattendibilità dell’offerta può legittimamente investire specifiche voci di costo (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2015, n.89), quando le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare, di per sé, la serietà dell’offerta, e che, per un altro, la valutazione di quest’ultima possa legittimamente appuntarsi sulla congruità dei soli oneri di sicurezza aziendale, quale segmento dell’offerta che ha ricevuto dal legislatore una peculiare e specifica regolazione (art.87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che implica, a sua volta, una autonoma rilevanza della relativa voce, a protezione delle incomprimibili esigenze pubblicistiche soddisfatte dal regime normativo di riferimento. Diversamente opinando, si perverrebbe, invero, all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall’art.87, comma 4, d.lgs. cit.), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati. Non solo, ma, accedendo alla prospettazione difensiva articolata nell’atto d’appello, si finirebbe per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti.

 
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Se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite co ... Continua a leggere

 

Graduatorie nelle procedure di gara: l'interesse a ricorrere del concorrente all'annullamento dell'esclusione

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L’annullamento dell’esclusione di un concorrente determina, come effetto diretto, unicamente la riammissione in gara dello stesso, e che pertanto il suo interesse a ricorrere deve essere valutato in relazione al posizionamento in graduatoria che conseguirebbe da tale riammissione. In altri termini,il giudicato sull’illegittimità dell’esclusione non si estende alla posizioni di altri concorrenti esclusi, ancorché pienamente coincidente con quella del ricorrente vittorioso. Il riscontro dell’illegittimità di una esclusione può indurre la stazione appaltante ad intervenire in autotutela nei confronti di altri concorrenti, con ogni conseguente impugnazione dei relativi provvedimenti. Ma, se ciò non accade in corso di giudizio, le vicende degli altri concorrenti, meglio graduati e parimenti esclusi, non entrano nella valutazione dell’interesse a ricorrere, a meno che costoro (ma ciò non si verifica nel caso in esame) abbiano a loro volta impugnato la propria esclusione. Il principio secondo il quale l’utilità cui aspira il ricorrente deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti (cfr. A.P. n. 8/2014) - invocato dall’appellante per escludere la rilevanza di una futura impugnazione nei confronti della concorrente originariamente prima in graduatoria – esclude, prima ancora, la rilevanza di un futuro, ipotetico esercizio dell’autotutela volto al ripristino della graduatoria originaria.

 
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L’annullamento dell’esclusione di un concorrente determina, come effetto diretto, unicamente la riammissione in gara dello stesso, e che pertanto il suo interesse a ricorrere deve essere valutato in relazione al posizionamento in graduatoria che conseguirebbe da tale riammissione. In altri termini, ... Continua a leggere

 

Abusi edilizi e sanatoria: la salvaguardia del rispetto dei duecento metri dai cimiteri

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L’articolo 338 del R.D. 27-7-1934 n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie) prevede, al comma 1, che "I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe e le eccezioni previste dalla legge". L’invocato ultimo comma della norma prevede, poi, che " All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457". Ciò posto, osserva in primo luogo la Sezione che la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal primo comma dell’articolo 338 TULS costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità, che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione ed alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Sul punto la giurisprudenza è costante ( cfr. Cons. Stato, V, 14-9-2010, n. 6671; 30-5-2007, n. 1935), affermandosi pure che esso è tale da precludere il rilascio della concessione, anche qualora essa sia richiesta in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo. E’ ben vero che l’articolo 338 citato prevede ipotesi nelle quali la regola generale di cui al comma 1 non opera. Ciò, peraltro, determina che il vincolo assoluto di inedificabilità non sussista quando si è in presenza dei presupposti di operatività di tali eccezioni; ma non significa affatto che laddove le ipotesi derogatorie non siano configurabili il vincolo di cui al primo comma non conservi natura di inedificabilità assoluta, preclusivo, per l’effetto, al rilascio del condono edilizio ai sensi dell’articolo 33 della legge n. 47/1985.

 
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L’articolo 338 del R.D. 27-7-1934 n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie) prevede, al comma 1, che "I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal p ... Continua a leggere

 

Permesso di costruire: la nozione di pertinenza ai fini edilizi

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L’art. 6 del d.p.r. n. 380 del 2001 prevede che occorre il permesso di costruire soltanto per gli interventi pertinenziali «che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale». La giurisprudenza del Consiglio è costante nel ritenere che a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio ma anche sfornito di un’autonomo valore di mercato e non incida sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume" (Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615; Id. 31 dicembre 2008, n. 6756; Id., 13 giugno 2006, n. 3490).

 
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Edificazione nella fascia di rispetto demaniale marittima: le diverse competenze dell’autorità marittima e del Comune

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La vicenda giunta all'attenzione del Consiglio di Stato vede gli appellanti titolari di diritti reali di un immobile adibito a civile residenza impugnare il provvedimento emesso dall’Amministrazione comunale che ne ingiungeva la relativa demolizione, per ritenuta violazione degli artt. 54 e 55 cod.nav. In particolare, il provvedimento di ingiunzione è stato emesso in esito ad un sopralluogo nella proprietà degli appellanti nell’ambito del quale è stato rilevato che: - la particella oggetto dei diritti reali accorperebbe, a mezzo di recinzione in pietra a secco, una zona demaniale marittima di circa 125 mq, con violazione dell’art. 54 del cod. nav. - il manufatto adibito a civile abitazione sarebbe ricadente per intero nella fascia di rispetto demaniale di trenta metri, prevista dall’art. 55 del suddetto codice, dunque in una fascia ove non sono ammesse edificazioni. Il Consiglio di Stato Sez. VI nella sentenza del 9.3.2016 n. 944 ha ritenuto fondato il motivo di appello diretto a contestare l’incompetenza del Comune ad adottare il provvedimento di demolizione dell’abitazione per violazione dell’art. 55 Cod. nav. (perché ricadente nella fascia di rispetto demaniale) Si legge nella parte motiva "Occorre evidenziare che gli artt. 54 e 55 Cod. nav. conferiscono all’autorità marittima e non al Comune il potere di ordinare la riduzione in pristino. Tale assetto di competenze, come evidenzia lo stesso appellante, è stato in parte modificato dall’art. 15, comma 4, della legge regionale 23 giugno 2006, n. 17, la quale dispone che "all’attuazione delle procedure di cui all’art. 54 del Codice della navigazione provvedono, in danno, i Comuni e, nei casi di conclamata inerzia, la Regione attraverso le proprie strutture". La disposizione non lascia dubbi in merito alla competenza comunale per la sola intimazione alla rimessione in ripristino nel caso previsto dall’art. 54, afferente l’occupazione di suolo demaniale. Nulla è previsto invece in relazione all’art. 55 del codice della navigazione, che disciplina la diversa ipotesi di edificazione nella fascia privata di trenta metri dal confine del demanio. Tale competenza comunale non può essere desunta, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., dall’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 che pure attribuisce ai Comuni una competenza in relazione alla demolizione degli abusi edilizi realizzati sul suolo demaniale. La corretta applicazione dell’art. 35 d.P.R. n. 380 del 2001 potrebbe, al più, legittimare l’azione repressiva comunale ai fini della rimozione del muro prospiciente l’abitazione degli edifici appellanti (che è l’unica opera edile asseritamente edificata sul demanio marittimo), non anche l’abitazione dei ricorrenti, che invece, secondo la stessa prospettazione del Comune, si trova su un terreno privato, ancorché ubicato nella fascia di rispetto demaniale." Il provvedimento di demolizione dell’abitazione, conclude il Collegio, ai sensi dell’at. 55 del Codice della navigazione deve, pertanto, essere annullato per incompetenza del Comune.

 
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Edilizia: la variante in sanatoria e la regola della doppia conformità

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L’art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) dispone che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto «se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda». L’amministrazione ha, pertanto, correttamente ritenuto necessario che, al fine di potere considerare la domanda come variante in sanatoria, fosse necessario la dimostrazione della doppia conformità. Né varrebbe rilevare che tale regola non sarebbe applicabile in presenza di "varianti proprie" né che fosse onere dell’amministrazione dimostrare la doppia conformità. In relazione al primo aspetto, l’art. 36 non pone limitazioni di sorta con riferimento all’ambito applicativo della regola della doppia conformità. In relazione al secondo aspetto, la domanda di sanatoria presuppone che la parte dimostri la conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e al momento della realizzazione dell’opera. L’amministrazione valuta, poi, se la dichiarazione è conforme a legge.

 
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Durc: "no" del Consiglio di Stato alla regolarizzazione postuma delle irregolarità contributive, ma ritiro dell’aggiudicazione della gara

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La questione giuridica giunta all'attenzione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria. La tesi della società appellante, già aggiudicataria della gara, la quale non contesta di non essere stata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali già alla data di stipula del contratto inter partes è che la stazione appaltante, prima dell’eventuale ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto richiedere alla società interessata la regolarizzazione della propria posizione contributiva, e tanto ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC. Il Collegio con la sentenza del 7.3.2016 n. 917 è del parere che la tesi non meriti condivisione. "La disposizione normativa appena citata dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità. Tuttavia, come è agevole desumere già dalla portata letterale della disposizione, la norma trova applicazione, come correttamente ritenuto del giudice di primo grado, nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata ( sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa;ma non certo nei casi, quale quello di specie, in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente ( che ha dichiarato in sede di gara di essere in regola con il versamento dei contributi) abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico. In tali casi, ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito " dinamico"; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi " in via dinamica" ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. Ora, poiché dalla interlocuzione con gli istituti previdenziali ( v. certificazioni in atti), la stazione appaltante ha accertato la carenza del requisito contributivo della impresa GP General Pol srl alla data del 13 febbraio 2015 (ovverosia alla data di stipula del contratto), incensurabile appare la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto. Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara ( mercè il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale). La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Ne consegue che, nel caso di specie, dalla certificazione negativa degli istituti previdenziali doveva necessariamente derivare il ritiro dell’aggiudicazione della gara in confronto dell’ATI di cui faceva parte l’odierna appellante; senza che peraltro possano qui riconnettersi conseguenze invalidanti ( stante il richiamato carattere vincolato dell’atto di ritiro) alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela".

 
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