News 25 Maggio 2016 - Area Tecnica


GIURISPRUDENZA

Aggiudicazione definitiva: la revoca non può essere disposta in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto che quanto deliberato dal Comune non appare configurare un annullamento d’ufficio giustificato in primo luogo da ragioni giuridiche, ma esso riveste la tipologia della revoca per sopravvenuti motivi di opportunità, motivi che si dovrebbero rinvenire tra il non previsto contenzioso giurisdizionale apertosi a seguito dell’aggiudicazione, contenzioso che avrebbe portato l’affidamento definitivo a tempi lunghi e comunque alla perdita dei finanziamenti, alla possibilità sopravvenuta di "internalizzare" la direzione dei lavori idraulici oggetto della gara ed infine la minor spesa derivante alle casse comunali da tale "internalizzazione". La revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Nel caso di specie, si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.

 
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Abusi edilizi: l'acquisizione gratuita dell'area può essere dichiarata verso il proprietario non responsabile dell'abuso che ne sia venuto a conoscenza e non si è adoperato per impedirlo

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Il Consiglio di Stato nella sentenza del 13.5.2016 n.1951 ha richiamato la giurisprudenza amministrativa che pur avendo affermato che l’acquisizione gratuita dell'area dove è stato realizzato un immobile abusivo non possa essere dichiarata verso il proprietario estraneo (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3565), ha anche avuto agio di precisare che tale principio non trovi applicazione nel caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell'abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo (cfr. Cons. St., III, 15 ottobre 2009, n. 2371).

 
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Attività edilizia abusiva: il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato

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In base al principio giurisprudenziale recepito "l’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare" (Cons. Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3235).

 
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Abusi edilizi: la competenza all’emanazione delle sanzioni demolitorie

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Nel giudizio in esame l’appellante sostiene che, in mancanza di una normativa regolamentare di attuazione della disciplina legislativa, negli enti locali la competenza ad adottare provvedimenti sanzionatorî spetterebbe ancora al sindaco e non al competente dirigente. Il Consiglio di Stato Sez. VInella sentenza del 13.5.2016 n. 1948 ha ritenuto il motivo infondato. In ordine a tale censura il Collegio ha confermato quanto deciso dal giudice di primo grado per il quale la competenza all’emanazione di sanzioni demolitorie si reputa appartenente al Sindaco fino al 1998, essendo stata trasferita ai dirigenti e comunque all’apparato amministrativo degli enti locali ai sensi dell’art. 2, comma 12, L. 16 giugno 1998 n. 191. L’ordinanza impugnata, essendo stata emanata nell’anno 2009, ricade pienamente nella nuova disciplina del riparto di competenze, che ha sancito l’attribuzione all’apparato amministrativo degli enti locali ed in particolare alle figure dirigenziali, tra gli altri, anche dei compiti sanzionatori in materia edilizia.

 
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Vincolo paesaggistico: la nozione di volume tecnico

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La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità del provvedimento soprintendentizio gravato in primo grado, col quale l’autorità preposta alla tutela vincolo paesaggistico si è negativamente determinata, nel procedimento di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, riguardo alla sanatoria paesaggistica di un piccolo intervento edilizio realizzato dal ricorrente nel vano sottotetto. In particolare, le ragioni del diniego si sono appuntate sulla impossibilità di accordare il provvedimento favorevole a fronte di nuove volumetrie e superfici realizzate dall’odierno appellante nella costruzione di un modesto abbaìno ( che si sviluppa su una superficie di circa 4,40 mq ed occupa un volume d’ingombro di circa 2 mc), funzionale a dare luce al vano sottotetto. Il Collegio è del parere che nei casi, come quello in esame, in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi ( cfr., in termini, Cons. St.,VI, n.5932 del 2014). In linea preliminare, occorre muovere dalla rilevazione del contenuto dell’art. 167 (Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il cui comma 4 prevede che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei casi indicati (per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380); il comma 5 consente al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 di presentare apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi che, qualora venga accertata, comporta il pagamento di una indennità pecuniaria equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. La Soprintendenza non può tuttavia sottrarsi all’esame della concreta fattispecie sottoposta al suo scrutinio semplicemente evidenziando che le opere non rientrano nella casistica prevista dall'articolo 167, comma 4, lettere a) e c) del decreto legislativo n. 42 del 2004, in quanto avrebbero comportato la realizzazione di volume ex novo, con conseguente incremento della volumetria legittima. Non appare dubitabile in punto di fatto che in termini edilizi ed urbanistici – vale a dire, secondo il linguaggio ed i parametri che, seppure incongruamente rispetto al contesto, usa l’art. 167 – l’abbaìno di cui si controverte sia un volume tecnico, perché servente rispetto al vano sottotetto ( avendo la sola funzione di darvi aria e luce). Ne consegue che, proprio per il detto rinvio alle categorie evocate dalla disposizione, la Soprintendenza avrebbe dovuto non già dichiarare l’intervento senz’altro non rientrante nelle fattispecie dell’art. 167, bensì procedere alla sua valutazione in concreto e postuma di compatibilità paesaggistica. Sarebbe stato cioè necessario, data la natura di volume tecnico, procedere a un concreto accertamento di compatibilità paesaggistica, con una valutazione effettiva e concreta rispetto ai valori tutelati ( cfr. in tali sensi Cons. St., VI, n. 5932 del 2014). Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di "volume tecnico", laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, "a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio". L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di "superfici utili" e "volumi tecnici" a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina "di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione. In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni (in via esemplificativa e non esaustiva, circolare del Ministero dei lavori pubblici 23 luglio 1960, n. 1820; artt. 5 e 6 d.m. 2 agosto 1969; art. 3 d.m. 10 maggio 1977; art. 1 d.m. 26 aprile 1991; art. 6 d.m. 5 agosto 1994), dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro). A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi. Dunque, come già ritenuto da questa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 31 marzo 2014, n. 1512), "la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo". Quindi non può essere ipotizzato - nella locuzione "superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati" - un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaìno di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatabilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato.

 
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La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità del provvedimento soprintendentizio gravato in primo grado, col quale l’autorità preposta alla tutela vincolo paesaggistico si è negativamente determinata, nel procedimento di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, riguardo alla sanato ... Continua a leggere

 

Condono edilizio per immobili che ricadono in aree vincolate: il vincolo sopravvenuto alla costruzione

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Per giurisprudenza costante, ai fini del rilascio del condono edilizio per immobili che ricadono in aree vincolate, occorre il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo anche se il vincolo è stato imposto successivamente alla realizzazione delle opere e vige nel momento in cui deve essere esaminata la domanda di sanatoria. La Sezione ha, in proposito, affermato, anche di recente, che «è irrilevante che il vincolo sia sopravvenuto alla costruzione dell’immobile dovendo essere esaminata la domanda di condono sulla base della normativa vigente alla conclusione del procedimento» (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5326 del 24 novembre 2015). Si è infatti ricordato che il vincolo su un’area, ancorché sopravvenuto all’intervento edilizio, non può restare senza effetti sul piano giuridico, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente l’onere procedimentale di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo, essendo tale valutazione funzionale all’esigenza di vagliare la compatibilità attuale dei manufatti realizzati abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene compendiato nel vincolo (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2297 del 7 maggio 2015).

 
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Interventi di ristrutturazione edilizia: le diverse conseguenze in caso di difformità stabilite dall'art. 31 e 33 del D.p.r. n. 380/2001

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Nel giudizio in esame l’appellante con un primo motivo ha dedotto che il Comune non avrebbe potuto adottare una ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 31 del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in quanto non verrebbe in rilievo un intervento di nuova costruzione eseguito in assenza di permesso di costruire ma un intervento di ristrutturazione edilizia che in quanto tale avrebbe dovuto essere sanzionato ai sensi dell’art. 34 dello stesso decreto. Il Consiglio di Stato con sentenza del 13.5.2016 n. 1940 ha ritenuto il motivo in parte fondato. L’art.10, comma 1, lettera c), del d.p.r. n. 380 del 2001 qualifica come opere di ristrutturazione edilizia, tra l’altro, «gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti». L’art. 31 del suddetto decreto prevede che, in caso di «interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali» la sanzione è quella della demolizione. Il successivo art. 33, primo comma, dispone che «gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso». Il secondo comma dello stesso art. 33 dispone che: «qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori», nel rispetto dei criteri previsti dalla norma stessa. Nel caso di specie, si è in presenza, come emerge dalla descrizione delle opere sopra svolte , di una attività che deve essere qualificata di «ristrutturazione edilizia», con la conseguenza che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, deve applicarsi l’art. 33 e non l’art. 31 del d.lgs. n. 380 del 2001. Tale diversa qualificazione non comporta, però, l’illegittimità dell’ordine di demolizione. Essa, infatti, incide, eventualmente sulla fase successiva, che qui non viene in rilievo, relativa all’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento al predetto ordine, nonché alla verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive. In definitiva, la corretta qualificazione dell’intervento lascia fermo il contenuto precettivo dell’ordine di demolizione, ma fa venire meno soltanto la parte del provvedimento in cui si rileva che, in caso di inottemperanza, il bene verrà acquisito al patrimonio pubblico.

 
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Autorizzazione paesaggistica in sanatoria: la sistemazione interna degli spazi non determinata aumento di superficie o volumi

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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1940 del 13 maggio 2016 ha ritenuto fondato il motivo con il quale l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo l’atto della Soprintendenza nel quale si afferma che non è possibile rilasciarel’autorizzazione paesaggistica in sanatoria perché l’intervento avrebbe comportato un aumento di superficie e di volume. L’appellante ha dedotto che non vi sarebbe stata alcuna modifica esteriore rilevante sul piano paesaggistico. Il Collegio ha affermato che "L’art. 146, quarto comma, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) ha disposto che «fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi». Il richiamato articolo 167 ha stabilito che tale divieto non opera nei casi in cui: a) i lavori eseguiti non hanno determinato la «creazione di superficie utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati»; b) sono stati impiegati «materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica»; c) gli interventi eseguiti sono qualificabili quali «interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria». La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che la «mera sistemazione interna degli spazi» non determinata aumento di superficie o volumi (Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2014, n. 4052)". Nella fattispecie in esame, dagli atti del processo nonché dalla perizia di parte dell’appellante e dalla relazione tecnica redatta da un consulente tecnico d’ufficio nominato, in un giudizio civile, avente ad oggetto lo stesso immobile consulenza tecnica d’ufficio, risulta che non vi è stata una rilevante modificazione della parte esterna del manufatto, con la conseguenza che lo stesso è suscettibile di sanatoria anche sul piano paesaggistico.

 
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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1940 del 13 maggio 2016 ha ritenuto fondato il motivo con il quale l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo l’atto della Soprintendenza nel quale si afferma che non è possibile rilasciare ... Continua a leggere

 

Espropriazioni: il provvedimento ex art. 42 bis del TUE

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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1910 del 12.5.2016 ha affermato che "il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione di questo plesso giurisdizionale amministrativo (quanto alla contestazione del valore del fondo, cui ragguagliare l’indennizzo ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001, del danno discendente dal deprezzamento alle aree residue, e della somma dovuta a titolo di ristoro del periodo di occupazione illegittima) ed in parte infondato (laddove teso a contestare la possibilità per l’Amministrazione di emettere il decreto ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001 e laddove sostiene che esso sia nullo per violazione del giudicato in quanto emesso soltanto per una parte delle aree illegittimamente occupate). In via preliminare il Collegio evidenzia infatti che appare incontestabile la non spettanza della giurisdizione a questo Plesso giurisdizionale, ex art. 9 del cpa, con riguardo alle domande investenti l’esatta quantificazione dell’indennizzo in relazione al valore venale da attribuire al fondo, il danno da deprezzamento delle aree residue, nonché in ordine alla somma da corrispondere a titolo di pregressa occupazione abusiva (in quanto il comma 3 dell’art. 42 bis del dPR n. 327/2001 stabilisce che detta somma vada determinata in relazione al valore venale del fondo corrispondente all’indennizzo). Invero il Collegio condivide in proposito i recenti arresti dalla giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione (Sezioni unite civili Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096) e della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777) che affermano che il ristoro previsto dall'art. 42 bis del t.u. espropr. configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell'art. 133, lett. g), c. proc. amm. La richiamata decisione del Giudice regolatore della giurisdizione, in particolare, dopo avere richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 30 aprile 2015 ha tratto le mosse dal seguente presupposto "classificatorio" : "che la complessiva disciplina di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42-bis consente di prefigurare - in prima approssimazione e senza pretesa di completezza - quantomeno due grandi categorie di controversie, a seconda che il loro oggetto sia costituito dalla denuncia di illegittimità del "provvedimento di acquisizione" (ad esempio, per incompetenza o per vizi di motivazione del provvedimento: commi 4 e 5) e dalla eventuale consequenziale richiesta di risarcimento del danno (artt. 7 e 30 cod. proc. amm.), oppure dalla domanda di "determinazione" (ad esempio, controversia sul quantum) o di "corresponsione" (ad esempio, controversia per omesso o ritardato pagamento) "delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa": in linea di massima ed in stretta applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. g), cod. proc. amm. e del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 53 - è del tutto evidente che la prima categoria di controversie deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice amministrativo, mentre la seconda deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario;". Non intende negare, il Collegio, che in via di principio, si potrebbero porre problematiche interferenziali laddove il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione si innesti su (e sia conseguente a) una precedente decisione del giudice amministrativo che abbia specificatamente dettato i criteri per quantificare il valore venale del fondo (dato economico, questo, cui, come è noto, si deve rapportare sia la "posta" risarcitoria da occupazione illegittima, che quella "indennitaria" in ipotesi di emissione del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione). In simile ipotesi, laddove si lamenti che l’amministrazione, nell’emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TUEspropriazione si sia discostata dalla specifica indicazione valoriale scolpita nella decisione giudiziale, effettivamente si potrebbe in teoria sostenere che la successiva vicenda processuale concerna il doveroso controllo in sede di ottemperanza di decisioni regiudicate nell’ambito delle quali erano state indicate dal Giudice della cognizione le coordinate cui l’amministrazione intimata avrebbe dovuto attenersi anche laddove avesse ritenuto di emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione. Senonchè è superfluo interrogarsi su tale evenienza, in quanto ciò non è avvenuto nel caso di specie, poiché sia in primo che in secondo grado le sentenze cognitorie del Tar e di questo Consiglio di Stato surrichiamate: a) si sono limitate a precisare che se l’amministrazione non avesse optato per la restituzione del bene previa rimessione in pristino avrebbe dovuto ex art. 34 del cpa raggiungere un accordo con parte odierna ricorrente in ottemperanza al fine di quantificare il valore venale del bene; b)in nessuna delle dette pronunce si affronta "in positivo" la questione della determinazione del valore venale suddetto ed in particolare: I) il Tar, in primo grado, aveva precisato che "il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento a quello individuato in sede di componimento amichevole di cui alla minuta del 27 aprile 2004, prezzo che andrà opportunamente rivalutato atteso il tempo trascorso."; II)in appello, tale "determinazione" comunque generica, è stata riformata, ed è stato stabilito (capi da 6.1. a 6.3. della ottemperanda decisione )che "le Amministrazioni intimate e condannate in solido, ai sensi dell’art.34 del c.p.a., laddove non ritenessero praticabile la restituzione dei terreni, dovranno raggiungere con parte appellata un accordo avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree. Il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento alla disposizione di cui all’art. 42 bis del TU Espropriazione oltre agli accessori di legge e gli ulteriori danni, secondo i medesimi parametri.". Come è agevole riscontrare, quindi, nella ottemperanda decisione si è "espunto" un possibile parametro, e ci si è limitati a richiamare la prescrizione di legge in ordine alla corresponsione del valore venale del fondo. Ciò implica, all’evidenza, la non interferenza del giudicato formatosi con la questione relativa alla determinazione dell’indennizzo e l’attualità dell’insegnamento delle Sezioni Unite secondo cui, una volta che l’Amministrazione decida di optare per la emissione del provvedimento di acquisizione sanante (come nel caso di specie) le controversie sull’indennizzo ivi determinato non pertengono a questo Plesso giurisdizionale. Nella propria memoria di replica la parte ricorrente in ottemperanza contesta che l’Amministrazione potesse (a cagione dell’intervenuto giudicato) esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione, contesta che in simile ipotesi possa ravvisarsi alcun difetto di giurisdizione, e denuncia la dilatorietà di tale iniziativa intrapresa dall’Amministrazione. In contrario senso rileva il Collegio che: a) la tesi della non esperibilità della procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione è infondata: I)in diritto: tale potere discende da prescrizione di legge, e potrebbe essere impedito soltanto per eventuale decadenza in cui fosse incorsa l’Amministrazione, ovvero (secondo parte della dottrina) per prescrizione impeditiva eventualmente contenuta in sentenza regiudicata in via espressa (e non quindi, soltanto laddove una sentenza non contempli tale potere); la ottemperanza sentenza della Sezione non contiene però alcuna espressa preclusione; II)in fatto: la ottemperanda sentenza della Sezione, contrariamente a quanto sostenutosi nella memoria di replica, ha espressamente (e più volte) riconosciuto tale potere in capo all’Amministrazione (capo 5.2. "Parte appellante potrebbe esperire la procedura ex art. 42 bis del TU: e mercé quest’ultima, tutte le "preoccupazioni" da essa manifestate non avrebbero ragione d’essere." ; "Quanto alle modalità concrete di adempimento di questo incombente, ai sensi dell’art. 34 del c.p.a., laddove non ritenesse praticabile la restituzione dei terreni, l’intimata dovrà raggiungere un accordo con gli originari ricorrenti, avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree e/o esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazioni."; "Neppure appare avere senso compiuto lamentarsi della statuizione del Tar ed ipotizzare (infondatamente) che l’obbligo di restituzione/riduzione in pristino non operi per le c.d. "opere strategiche nazionali": ciò sia perché l’appellante - si ripete - avrebbe la possibilità di esperire la procedura ex art. 42 bis, sia perché la Corte Europea, nel bandire dal sistema l’accessione invertita, impone -senza fare alcuna differenza in ordine alla tipologia dell’opera illegittimamente edificata- che si risarcisca il proprietario ovvero che si restituisca il fondo, previa riduzione in pristino."; b)la spettanza della giurisdizione al GO, in simile ipotesi è incontestabile ed il Collegio ha prima chiarito la ragione della condivisione di tale orientamento di cui alla Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 delle Sezioni unite civili della Suprema Corte di Cassazione e di cui alla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777; b1) essa, poi, costituisce unico approdo possibile, tenuto conto del dictum della Corte Costituzionale, reso con la sentenza n. 71/2015 (si veda in particolare il passaggio al punto 5.3. 1 ("5.3.1. - L'eccezione non è fondata.Il regolamento di giurisdizione è stato proposto - proprio dal Comune resistente - perché il privato ha comunque chiesto anche la rideterminazione dell'indennizzo, esattamente in forza dell'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni, entrato in vigore nelle more del giudizio. Come evidenziato nell'ordinanza di rimessione, ne risulta che se la norma censurata fosse dichiarata incostituzionale, il ristoro economico sarebbe assoggettato al regime del risarcimento ex art. 2043 cod. civ., a prescindere dal riconoscimento del diritto alla restituzione del bene.In altri termini, la rilevanza della questione emerge dal fatto che se la questione di legittimità costituzionale fosse accolta, il giudizio rimarrebbe incardinato innanzi al giudice amministrativo, investito della domanda di rideterminazione del ristoro economico, che acquisterebbe natura risarcitoria; se essa fosse rigettata, ne deriverebbe invece la traslatio iudicii innanzi al giudice ordinario, per i profili di quantificazione dell'indennizzo previsto dall'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni"); c)quanto alla contestata dilatorietà della iniziativa assunta dall’Amministrazione mercè l’emissione del decreto acquisitivo, si osserva che a fronte di un potere attribuito ex lege, non pare che simile profilo possa portare ad alcun giudizio di illegittimità nell’an dell’operato dell’Amministrazione: il Collegio ha ben chiari gli inconvenienti cui l’odierna parte ricorrente può andare incontro (non ultimo, quello di dovere iniziare un nuovo giudizio innanzi al GO); ma ciò non permette di dichiarare illegittima la condotta dell’Amministrazione che si è attenuta ad una facoltà concessagli dall’ordinamento né di ravvisare alcun "abuso del diritto". Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione quanto a tale porzione del petitum (contestazione del valore venale impresso al fondo) e la incontestabilità nell’an del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione quanto al profilo sopra indicato. Come avvertito in premessa, il difetto di giurisdizione riguarda anche la porzione connessa, seppur distinta, del petitum relativa alla omessa liquidazione del danno da "deprezzamento" sulle aree residue. Si rileva in proposito che - sebbene né il giudizio di primo grado, né il giudizio di appello si siano concentrati sul profilo concernente il danno da deprezzamento delle aree residue - la odierna parte ricorrente in ottemperanza ne aveva chiesto la corresponsione (nella subordinata ipotesi in cui non fosse stata possibile la restituzione del fondo). Il Tar accolse detto petitum (così la sentenza di primo grado, non riformata sul punto "in entrambi i casi, sia che si reputi possibile la ripetizione, sia che ciò non sia praticabile, dovranno essere altresì risarciti gli ulteriori danni subiti dalla proprietà.") e pertanto tale capo di sentenza è passato in giudicato. Ma anche con riguardo a tale "posta" indennitaria valgono le considerazioni prima rassegnate(cfr di recente Cassazione civile, sez. I, 27/10/2015, n. 21883). Ai sensi degli artt. 40 e 41 della Legge - 25/06/1865, n.2359 oggi trasfusi nell’art. 33 del dPR n. 327/2001 il deprezzamento delle aree residue costituisce indennità ordinaria da corrispondere, in quanto non può certo sostenersi che non debba essere ricompresa nell’indennizzo dovuto ex art. 42 bis del TU Espropriazione (chè altrimenti argomentando si perverrebbe all’’illogica conclusione per cui all’Amministrazione che gode della eccezionale previsione ordinamentale che le consente di "sanare " una illegittimità comunque perpetrata, verrebbe conferito il diritto potestativo di sottrarsi all’obbligo di corrispondere ciò che sarebbe stato certamente dovuto in ipotesi di procedura espropriativa non affetta da vizi). La censura investente il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione che non ricomprende tale posta indennitaria ordinaria, quindi si risolve in una doglianza investente la quantificazione dell’indennizzo in ordine alla quale occorre accertare, innanzi tutto se pregiudizio alle aree residuo vi sia stato, e poi quantificarne l’importo: appare al Collegio evidente che le argomentazioni esposte dalle Sezioni unite civili Ordinanza nella ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 valgano anche con riferimento a tale pretesa, in ordine alla quale non sussiste la giurisdizione di questo Plesso giurisdizionale amministrativo. Parimenti, va declinata la giurisdizione quanto alle contestazioni investenti lo "spicchio" della quantificazione contenuta nel provvedimento reso ex art. 42 bis e relativa alla previsione della somma dovuta per la pregressa illegittima occupazione delle aree acquisite. La espressa dizione del comma III del più volte richiamato art. 42 bis (". Per il periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.") rende evidente che il valore cui rifarsi è unico (valore venale del fondo, siccome determinato, in ipotesi di contestazione, dal GO); e che detta "posta" ricada nella giurisdizione del GO: altrimenti argomentando si realizzerebbe (oltre che una ipotesi indebita di frantumazione della giurisdizione sulla medesima vicenda) un incomprensibile stallo processuale ed una patente violazione del principio di ragionevole durata del processo, in quanto il Giudice amministrativo (ove in capo a questi si affermasse il persistere della giurisdizione su tale fattispecie "risarcitoria") non potrebbe pronunciarsi, in quanto sarebbe impossibile determinarne la consistenza, in quanto mancherebbe il valore-base sul quale ragguagliarla (riposante nella determinazione del valore venale del fondo, pertinente, come detto, alla giurisdizione ordinaria). In definitiva, la compensazione per il pregiudizio derivante dall’occupazione senza titolo si atteggia – al pari della compensazione per il pregiudizio non patrimoniale – come una misura accessoria, anch’essa inidonea di per sè sola ad incidere sul riparto di giurisdizione. In ordine a tutte le suddette censure deve quindi essere declinata la giurisdizione di questo Plesso. Armonicamente con quanto prima rilevato, pertiene certamente alla giurisdizione di questo plesso, invece la delibazione della problematica inerente al supposto vizio del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, nella parte in cui ha esso limitato l’acquisizione ad una porzione dell’area illegittimamente occupata. Come esposto in fatto, ad avviso di parte odierna ricorrente, il giudicato formatosi avrebbe vincolato l’Amministrazione ad acquisire l’intera area (o, eventualmente, a restituire l’intero fondo), senza che si potesse procedere ad una acquisizione sanante parziaria Sul punto, il ricorso è infondato. Invero tale evenienza non è stata minimamente affrontata nelle decisioni surrichiamate, per cui già sotto il profilo teorico sarebbe ben arduo ricorrere al concetto di violazione/elusione del giudicato (unico profilo, questo, sindacabile da questo Collegio: cfr Ad. Plen. N. 2/2013). Più in generale, non è dato comprendere da quale prescrizione normativa parte ricorrente in ottemperanza tragga il convincimento per cui non sarebbe ammissibile un provvedimento ex art. 42 bis reso su una parte soltanto dei beni in passato illegittimamente occupati. In contrario senso, si afferma che una volta che il sistema ammette istituti quali quello della retrocessione, totale o parziale, di beni pur legittimamente espropriati ex artt. 46 e 47 del T.U. dell'espropriazione, approvato con d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (in sostanziale continuità con l’antevigente prescrizione di cui all'art. 63 l. n. 2359 del 1865) non si vede perché tale facoltà debba – in via generale, e salva specifica contraria prescrizione eventualmente contenuta nella sentenza cognitoria regiudicata- essere preclusa all’Amministrazione che proceda (per dirla con le felici espressioni utilizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 7172015 surrichiamata) con il provvedimento ex art. 42 bis che "sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sè sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma" Va quindi respinta la censura relativa alla nullità/elusività, quanto a tale profilo del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, mentre laddove le censure proposte dovessero essere intese quale volte a denunciare il (meno grave) vizio di illegittimità attingente il provvedimento impugnato, parte ricorrente in ottemperanza dovrebbe riassumere il giudizio innanzi al Tar competente a scrutinare detti supposti vizii, che non potrebbero essere conosciuti in grado unico da questo Giudice d’Appello (si veda, nuovamente, Ad. Plen. n. 2/2013). Conclude il Collegio evidenziato come non sia superfluo ribadire che (come già ripetutamente affermato nelle decisioni cognitorie) per quanto concerne le aree occupate e non acquisite ex art. 42 bis del TU Espropriazione resta fermo in capo all’amministrazione onerata l’obbligo di immediata restituzione delle stesse ai proprietari, previa riduzione in pristino delle stesse, ed obbligo di corrispondere il risarcimento del danno da mancato possesso, per il tempo che va dalla cessazione dello stato di occupazione legittima sino all’effettiva restituzione.

 
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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1910 del 12.5.2016 ha affermato che "il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione di questo plesso giurisdizionale amministrativo (quanto alla contestazione del valore del fondo, cui ragguagliare l’indennizzo ex art. 42 bis del dPR n. 327 ... Continua a leggere

 
 
 
 
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