News 23 Febbraio 2016 - Area Tecnica


NORMATIVA

Agricoltura: in G.U. il decreto di istituzione del sistema di consulenza aziendale

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 38 del 16.2.2016 il decreto del Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali del 3.2.2016 recante "Istituzione del sistema di consulenza aziendale in agricoltura". Per saperne di più scarica il decreto

 
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Ambiente: approvato il modello unico di dichiarazione per il 2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.300 del 28.12.2015 il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 21.12.2015 recante "Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l'anno 2016". Accedi al provvedimento.

 
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GIURISPRUDENZA

Il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità

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Si segnala la sentenza del 18.2.2016 n. 649 nella quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato "come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006 ) . Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006." Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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Si segnala la sentenza del 18.2.2016 n. 649 nella quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato "come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pe ... Continua a leggere

 

Variante semplificata: l'esito positivo della Conferenza di servizi non è vincolante per il Consiglio Comunale

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 18.2.2016 n. 650 ha, tra l'altro, affermato di "aderire al prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tema di variante semplificata ex art. 5 del d.P.R. nr. 447/1998, l’eventuale esito positivo della Conferenza di servizi non èin alcun modo vincolante per il Consiglio Comunale, il quale, siccome organo titolare della potestà pianificatoria, resta pienamente padrone della propria autonomia e discrezionalità, potendo discostarsi dalla proposta di variante e respingerla senza alcun dovere di motivazione puntuale o "rafforzata", in quanto l’esito della Conferenza non comporta il sorgere di alcun affidamento né di aspettative qualificate in capo al proponente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2013, nr. 5292; id., sez. IV, 19 ottobre 2007, nr. 5471; id., 27 giugno 2007, nr. 3772; id., sez. VI, 26 giugno 2007, nr. 3593; id., sez. IV, 14 aprile 2006, nr. 2170). Si aggiunge altresì che tali conclusioni non mutano neanche per il fatto che nel corso della Conferenza il rappresentante del Comune abbia assunto posizione favorevole alla variante, circostanza che comunque non limita in alcun modo l’organo consiliare nelle sue determinazioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2011, nr. 4498). Tale rigoroso indirizzo appare del tutto condivisibile, perché coerente con la natura di mera "proposta di variante" che il legislatore attribuisce alla determinazione conclusiva della Conferenza, e quindi con l’ordinario assetto dei rapporti fra proposta e approvazione in sede di pianificazione urbanistica, laddove è appunto al Consiglio Comunale che è di regola riconosciuta la valutazione globale e definitiva; d’altra parte, il nucleo della potestà pianificatoria non può essere limitato a mere valutazioni tecniche circa la compatibilità di determinate destinazioni urbanistiche con le caratteristiche di una specifica area, involgendo più complessive e globali scelte di governo del territorio, estese anche al suo assetto generale ed al suo sviluppo de futuro ed involgenti giudizi latamente discrezionali: di modo che risulterebbe illogico e contraddittorio, proprio in ipotesi di variante "semplificata" (e, quindi, connotata da procedura accelerata e meno garantita) menomare tale potestà riducendola alla sola possibilità di confutare nel merito le valutazioni tecniche della Conferenza di servizi.

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 18.2.2016 n. 650 ha, tra l'altro, affermato di "aderire al prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tema di variante semplificata ex art. 5 del d.P.R. nr. 447/1998, l’eventuale esito positivo della Conferenza di servizi non è ... Continua a leggere

 

Variante puntuale: per il regime di conoscenza legale non basta la pubblicazione sull'Albo pretorio della delibera consigliare ma è necessaria la notificazione al proprietario del suolo inciso dalla variante, e da questa decorre il termine per l’impugnazione

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 18.2.2016 n. 650 ha affermato "di non dover condividere l’avviso delle parti appellanti, le quali escludono senza meno che la notificazione individuale della delibera consiliare fosse necessaria, o comunque che potesse avere qualsiasi rilevanza ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, dovendo all’uopo farsi riferimento in ogni caso all’ultimo giorno di pubblicazione dell’atto nell’Albo Pretorio. Infatti, se è vero che per gli atti di pianificazione e per le loro varianti la legge di regola prevede la formalità della pubblicazione, tuttavia la prevalente giurisprudenza – dalla quale in questa sede non si ravvisa ragione per discostarsi – pone alla regola enunciata una rilevante eccezione, con riferimento all’ipotesi di c.d. variante puntuale, ossia destinata a incidere su uno specifico suolo o bene: in quest’ultimo caso, si rende necessaria la notificazione al destinatario del provvedimento, ossia al proprietario del suolo o del bene inciso dalla variante, e da questa decorre il termine per l’impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2014, nr. 2403; id., 3 marzo 2014, nr. 965; id., 20 settembre 2005, nr. 4836; id., 4 marzo 2003, nr. 1196). Pertanto, poiché nel caso che qui occupa trattasi di variante non solo incidente su un suolo specifico e individuato, ma richiesta dagli stessi proprietari di esso al fine di realizzarvi un impianto produttivo, deve ritenersi corretto l’operato del Comune che ha proceduto a comunicazione individuale della determinazione adottata su di essa: comunicazione la quale, perciò stesso, va considerata astrattamente idonea a far decorrere il termine dell’impugnazione. Si evidenzia altresi come il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, abbia affrontata to poi la problematica afferente la corretta modalità di notificazione, In particolare si legge nella parte motiva come "Tutt’altra questione, però, è se la comunicazione effettuata alle società odierne appellanti, per le modalità con cui in concreto è avvenuta, sia stata effettivamente idonea a integrare la conoscenza legale del provvedimento, a sua volta tale da costituire dies a quo per il termine di impugnazione: a tale ulteriore quesito, la Sezione reputa di dover dare risposta negativa. Al riguardo, giova premettere che se è vero, come assume il Comune appellato, che per la comunicazione dei provvedimenti amministrativi ai destinatari non devono sempre e necessariamente applicarsi in toto le disposizioni in materia di notificazioni nel processo civile, va però richiamato il prevalente indirizzo giurisprudenziale in materia di comunicazione alle persone giuridiche, laddove si assume che debba applicarsi l’art. 145 cod. proc. civ., e quindi la notifica vada eseguita presso la sede sociale e nelle mani del legale rappresentante, ovvero di persona abilitata alla ricezione; solo in ipotesi di impossibilità della notifica presso la sede, potendo procedersi a notificazione presso la residenza o il domicilio del legale rappresentante (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2015, nr. 2913; id., sez. V, 1 giugno 1998, nr. 701; id., 14 novembre 1996, nr. 1364). 5.2.1. Se questo è vero, quanto meno per una delle società odierne appellanti, Industrie Giorgini S.r.l., le anzi dette formalità non risultano rispettate, essendo incontestato che il luogo ove fu eseguita la notificazione non corrisponde alla sede sociale: a nulla rileva, peraltro, che l’indirizzo in questione fosse stato indicato dalla stessa società per le eventuali comunicazioni endoprocedimentali, potendo ciò ascriversi a ragioni di comodità o speditezza ma non certo assimilarsi a una sorta di "elezione di domicilio" idonea a elidere i piani principi testé richiamati. Né può ritenersi provata, in ogni caso, la piena conoscenza del provvedimento da parte della società de qua sulla scorta della notificazione così effettuata, non risultando contestato ex adverso neanche che la persona che materialmente ricevette il plico non solo non rivestiva cariche sociali, ma, di più, non aveva alcun rapporto con la società in questione (tale non potendo considerarsi il mero rapporto di parentela intercorrente con il legale rappresentante). Ed è appena il caso di richiamare l’ulteriore principio giurisprudenziale per cui, solo laddove la notificazione alla persona giuridica sia ritualmente eseguita presso la sede sociale, può porsi un problema di presunzione (o meno) circa la qualità del ricevente di persona abilitata alla ricezione e di relativa prova (cfr. Cons. Stato, sez. VI, nr. 2913/2015, cit.). Le considerazioni che precedono, evidenziando l’inidoneità della notificazione a integrare conoscenza legale dell’atto, esonerano da ogni ulteriore approfondimento dei profili, su cui pure insiste parte appellante, della capacità e idoneità della persona materialmente accipiente il plico a riceversi la notificazione de qua..... Al riguardo, oltre alle circostanze evidenziate da parte appellante circa le peculiari forme dell’intestazione del plico (che, invero, valgono per entrambe le comunicazioni in discorso), appare assorbente l’ulteriore dato – anch’esso comune a entrambe le vicende - della mancanza nella comunicazione dell’indicazione del termine e dell’autorità presso cui il provvedimento poteva essere impugnato, come prescritto dall’art. 3, comma 4, della legge 7 agosto 1990, nr. 241; ed è jus receptum che, se certamente tale omissione non incide sulla validità del provvedimento, essa può però costituire il presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini, ove ne sussistano gli ulteriori presupposti sub specie dell’obiettiva incertezza della natura dell’atto comunicato o della comunicazione stessa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2014, nr. 4623; id., sez. V, 25 luglio 2014, nr. 3964; id., sez. IV, 5 aprile 2013, nr. 1903)."

 
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Territorio di interesse paesistico, archeologico o culturale: la continuità dell'area ai fini dell'imposizione del vincolo indiretto

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 19.2.2016 n. 675 ha affermato che "in base a un condiviso orientamento, ai fini dell’imposizione di un vincolo indiretto, la continuità dell'area non deve essere intesa in senso solo fisico, né richiedere necessariamente una continuità stilistica o estetica fra le aree, ma può essere invocata anche a tutela della continuità storica tra i monumenti e gli insediamenti circostanti; pertanto, nel caso di una vasta porzione di territorio di interesse paesistico, archeologico o culturale, non rileva il mero rapporto di continuità fisica dei terreni ai fini della loro inclusione nell’area vincolata e il potere discrezionale di cui l’amministrazione dispone nel fissare l’ampiezza del vincolo indiretto finalizzato a costituire una fascia di rispetto attorno al bene archeologico oggetto di tutela diretta è sindacabile in sede di legittimità soltanto per macroscopica incongruenza ed illogicità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 6 settembre 2002, n. 4566; 17 ottobre 2003, n. 6344; 19 gennaio 2007, n. 111; 1 luglio 2009, n. 4270; 6 giugno 2011, n. 3354; 6 giugno 2011, n. 3354)".

 
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L'incameramento della cauzione provvisoria è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione dalla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez

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"Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/2006, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automaticadel provvedimento di esclusione e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale conriguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26.6.2015, n. 3225)". È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza del 19.2.2016 n. 694 precisa altresì come l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione, contenente tali ragioni, determina, perciò, anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si configura come atto dovuto (v., in questo senso, anche Cons. St., sez. VI, 14.6.2006, n. 3500), ferma restando, ovviamente, l’impugnabilità dell’escussione per vizi propri.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez

 
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"Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/2006, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automaticadel provvedimento di esclusione e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con ... Continua a leggere

 

Contratti pubblici: Quando l'urgenza legittima l'affidamento diretto

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 3 febbraio 2016 n. 413 ha analizzato e deciso la vicenda che ha visto un Comune affidare direttamente ad una società la gestione dell'impianto natatorio, fattispecie che ad avviso del giudicante rientra nell’ambito di quelle descritte dall’art. 57 d.lgs. n. 163-06. Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255). In base al comma 2, lett. c) di tale previsione normativa, l’affidamento diretto è consentito nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Nel caso in esame, precisa il Collegio, il Comune ha ritenuto, in via temporanea e facendo salvi gli effetti della decisione del giudizio promosso da Altra società sugli atti di gara, di poter affidare la gestione dell’impianto natatorio all’appellante. Il Comune, compatibilmente con tale disposizione, ha evidenziato nel provvedimento contestato che tale affidamento si era reso necessario per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un’eventuale "non gestione" della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile, con connessa evidente alta probabilità di danni che all’ente sarebbe potuta derivare dall’eventuale danneggiamento degli impianti. Tale eventualità, circostanziata e verosimile, avrebbe comportato l’esigenza di dover provvedere ai lavori di manutenzione straordinaria per assicurare i relativi adempimenti, funzionali all’affidamento della struttura all’avente titolo, a seguito della procedura di gara impugnata con separato giudizio. L’Amministrazione, nel valutare i presupposti per l’affidamento senza gara, ha valutato ragionevolmente i presupposti dell’urgenza in vista di effettuare l’affidamento provvisorio della piscina, oggetto di contestazione in questo giudizio. La valutazione della sussistenza dell’estrema urgenza di salvaguardare la struttura, senza lasciarla inutilizzata con i rischi di vandalismi e di deterioramenti, è derivata da eventi che non possono ritenersi prevedibili e che non sono imputabili nella specie all’Amministrazione. Non emergono dunque per i Giudici di Palazzo Spada elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicità, irrazionalità della stessa, ovvero un travisamento dei fatti. Inoltre, anche la scelta dell’affidatario temporaneo, pure rientrante nell’ambito dei poteri discrezionali dell’Amministrazione, non evidenzia l’illogicità o l’irrazionalità della stessa, tenuto conto che il Circolo risultava essere il preferibile, potenziale, soggetto interessato, al quale affidare la gestione dell’impianto. Infatti, nella procedura di gara conclusa e impugnata dall’appellata, hanno partecipato vari concorrenti, ma solo ed esclusivamente due di questi, l'appellata e il Circolo, hanno dimostrato interesse alla gestione dell’impianto, fornendo la comprova dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione al bando. È ragionevole, pertanto, che nell’individuazione d’urgenza di un soggetto cui affidare in via temporanea la gestione dell’impianto natatorio sia stato preferito il Circolo, che era già risultato aggiudicatario della predetta gara, proprio in funzione di trasparenza e di tutela della concorrenza, tenuto sempre conto che all’esito del giudizio sulla gara predetta, avrebbe dovuto subentrare il soggetto che ne sarebbe risultato legittimato. Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 3 febbraio 2016 n. 413 ha analizzato e deciso la vicenda che ha visto un Comune affidare direttamente ad una società la gestione dell'impianto natatorio, fattispecie che ad avviso del giudicante rientra nell’ambito di quelle descritte dall ... Continua a leggere

 

Appalti: il termine per impugnare l'aggiudicazione definitiva nel caso di comunicazione incompleta e accesso agli atti. Il protocollo informatico e Albo pretorio on line

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 3.2.2016 n. 408 ha affermato che ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione dellacomunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79. In caso di comunicazione incompleta, la ‘conoscenza’, utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250). Aggiunge il Consiglio di Stato che "Dall'analisi complessiva delle disposizioni richiamate, che attribuiscono rilievo, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all'art. 79 e non anche all'utile espletamento del diritto di accesso, si evince, si ripete, il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'articolo 79 senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie. In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie poste a base dell'art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell'inciso finale del suo comma 5, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici.....Il TAR, infatti, ha ritenuto di superare la tardività con la concessione dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a., il che implica, naturalmente, l’accertamento della sussistenza dell’avvenuta decadenza (nel caso di specie, per proporre ricorso per motivi aggiunti). Tuttavia, ritiene il Collegio che l’errore scusabile è ammesso solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto. Peraltro, come già detto, nessuno degli elementi indicati dal TAR possono indurre a ritenere giustificata la rimessione in termini. Infatti, come sopra rilevato, non sono emersi elementi tali da evidenziare la difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune, tenuto altresì conto, come osserva correttamente l’appellante, che il protocollo informatico ex art. 53, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che prevede «la produzione del registro giornaliero di protocollo» e che segue l’ordine cronologico generato automaticamente per tutti gli atti, non è sovrapponibile al sistema di gestione informatica dei documenti ex art. 52, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che, invece, deve garantire la corretta organizzazione dei documenti nell’ambito del sistema di classificazione d’archivio adottato, categoria quest’ultima nella quale rientra l’albo on linee rispetto al quale non vengono fornite dimostrazioni circa la sua inaccessibilità o difficoltà di consultazione. Per approfondire scarica la sentenza

 
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Occupazione abusiva del suolo pubblico: il posizionamento di ombrelloni e fioriere è giuridicamente rilevante, in quanto è strumentalmente collegato all’esercizio dell’attività commerciale

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L’oggetto del giudizio giunto all'esame della Quinta Sezione del Consiglio di Stato è costituito dalla determinazione dirigenziale di Roma Capitale recante: I) la cessazione dell’occupazione abusiva (realizzata a mezzo del posizionamento di ombrelloni e fioriere) del suolo pubblico antistante l’esercizio di ristorazione; II) la sanzione della chiusura del locale per 5 giorni ai sensi dell’art. 3, co.16, l. n. 94 del 2009. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 18.12.2015 n. 5753 ha affermato che tutte le censure articolate in primo grado risultano infondate, in considerazione dei principi elaborati dalla costante giurisprudenza di questa Sezione in casi analoghi (cfr. Sez. V. nn. 1621 del 2015; 1611 del 2015; 501 del 2015, cui si rinvia) in quanto: I) il posizionamento abusivo di ombrelloni e fioriere è comunque giuridicamente rilevante, in quanto comporta l’occupazione del suolo pubblico ed è strumentalmente collegato all’esercizio dell’attività commerciale; II) la sanzione amministrativa, che deve essere inderogabilmente inflitta ope legis, è stata applicata nella misura minima prevista dalla legge; III) l’Amministrazione prima, e il T.a.r. poi, hanno attribuito adeguata rilevanza alle disposizioni contenute negli artt. 20, co. 4, del codice della strada e 3, co. 4 e 16, l. n. 94 del 2009; IV) la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 3, co. 16, cit. è manifestamente infondata, poiché esso contiene misure logiche e proporzionate, volte a tutela dei beni pubblici e della legalità, in conformità all’art. 97 della Costituzione; V) l’atto presupposto a quelli impugnati in via diretta – ordinanza sindacale n. 258 del 27 novembre 2012 - risulta pienamente giustificato dalle circostanze accertate in sede amministrativa (cfr. Sez. V, n. 5066 del 2014, Sez. V, n. 1611 del 2015 cui si rinvia ai sensi dell’art. 74 c.p.a.).

 
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L’oggetto del giudizio giunto all'esame della Quinta Sezione del Consiglio di Stato è costituito dalla determinazione dirigenziale di Roma Capitale recante: I) la cessazione dell’occupazione abusiva (realizzata a mezzo del posizionamento di ombrelloni e fioriere) del suolo pubblico antistante l’e ... Continua a leggere

 

Contratti tra P.A. e privati: la giurisprudenza in materia di giurisdizione in caso di annullamento in autotutela

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Secondo la convergente giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni unite della Cassazione, al fine di definire il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, l’amministrazione è radicalmente carente del potere di sottrarsi in via unilaterale al vincolo derivante da un contratto attraverso le proprie prerogative di pubblica autorità, tra le quali i poteri di autotutela decisoria (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14; Cass., sez. un., ord. 14 maggio 2015, n. 9861, 23 ottobre 2014, n. 22554, 17 maggio 2013, n. 12110). Questi limiti conseguono al fatto che, dopo la stipulazione del contratto e nella fase di esecuzione conseguente, si contrappongono al potere pubblico posizioni di diritto soggettivo pieno. In particolare, nell'ordinanza del 23 ottobre 2014, n. 22554, del giudice di legittimità si afferma che «ipotizzare che essa (l’amministrazione n.d.e.) abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato». Pertanto, l’amministrazione può avvalersi dei soli rimedi ad essa spettanti in qualità di contraente privato, ancorché in ipotesi previsti da norme di diritto civile "speciale" (ovvero relativo ai soli contratti della pubblica amministrazione). Al contrario, l’esercizio della potestà di annullamento d’ufficio nei confronti del rapporto contrattuale è consentito in ipotesi eccezionali e sulla base del riscontro di effettivi vizi di legittimità da cui è affetto il provvedimento contenente la manifestazione di volontà dell’amministrazione prodromica alla stipula del contratto medesimo. Con specifico riguardo agli appalti pubblici, la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria ha infatti affermato che resta salva la potestà dell’amministrazione di procedere anche dopo la stipula del contratto all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, in virtù della quale si determina la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per via della «stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso». Nella medesima linea, la citata ordinanza delle Sezioni unite del 14 maggio 2015, n. 9861 (relativa ad un rapporto di concessione amministrativa) ha affermato che ogniqualvolta l’amministrazione abbia riscontrato, sia pure a posteriori, «vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell'accordo negoziale con la controparte privata», il potere esercitato esibisce i connotati dell’autoritatività e della discrezionalità propri dell’autotutela amministrativa, cosicché le contrapposte posizioni hanno «per regola generale» la consistenza di interesse legittimo e le controversie ad esse relative sono devolute alla giurisdizione amministrativa (sulla quale nella presente controversia si è formato il giudicato interno, in assenza di motivo d’appello ex art. 9 cod. proc. amm). Ancora nello stesso senso si può richiamare la sentenza dell’Adunanza plenaria del 5 maggio 2014, n. 13, resa con riguardo ad una vicenda simile a quella oggetto della presente controversia, e cioè ad una delibera consiliare di annullamento di una precedente con cui era stata autorizzata la stipula di un contratto (in quel caso di swap). Nell’affermare la giurisdizione ordinaria, l’organo di nomofilachia ha escluso l’opposta tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa, negando che l’atto impugnato avesse natura di atto prodromico rispetto alla manifestazione del consenso contrattuale, e cioè di atto costituente «il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto» (secondo la ricostruzione operata dalla stessa Adunanza plenaria nella sentenza 3 giugno 2011, n. 10, con riguardo alla partecipazione di enti pubblici in società di diritto privato, in base alla quale la manifestazione di volontà privata dell’amministrazione è in ogni caso preceduta da una determinazione di carattere autoritativo in cui viene formalizzata la sussistenza del necessario interesse pubblico). All’esito di questa ricognizione della giurisprudenza espressasi in materia può pertanto affermarsi che anche una volta stipulato il contratto l’amministrazione conserva in astratto il proprio potere di annullamento in autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, purché esso sia effettivamente finalizzato al ripristino della legalità amministrativa violata in occasione della manifestazione di volontà prodromica alla conclusione di un contratto di diritto privato, e non già, deviando da questo ineludibile paradigma di legittimità, preordinato ad eludere gli obblighi nascenti da quest’ultimo. Tutto ciò precisato, questa superiore esigenza al ripristino della legalità non è riscontrabile nella pure diffusa motivazione della delibera consiliare impugnata nel presente giudizio. Infatti, tale provvedimento è confessorio della volontà del Comune di Casarano di sottrarsi alle responsabilità patrimoniali derivanti dalla fideiussione rilasciata, in particolare laddove l’amministrazione ammette la propria impotenza finanziaria, e cioè l’indisponibilità di somme nel proprio bilancio con cui onorare la garanzia fideiussoria, e dunque una circostanza che tipicamente esclude ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. la non imputabilità dell’inadempimento. Che poi l’assenza di risorse necessarie ad adempiere sia la ragione decisiva dell’atto di annullamento in autotutela, si evince dal fatto che i supposti vizi di legittimità riscontrati nella delibera prodromica alla stipula della fideiussione n. 3 del 10 gennaio 2011 rimangono sullo sfondo, mentre al centro dell’atto viene posto l’inadempimento all’obbligo di restituzione del capitale mutuato e la situazione di insolvibilità in cui l’amministrazione versa rispetto alla richiesta di escussione della garanzia conseguentemente formulata dall’Istituto per il credito sportivo. Infatti, laddove i vizi di legittimità della delibera prodromica fossero stati effettivamente sussistenti e determinanti, non vi sarebbe stato bisogno di addurre a sostegno del potere di autotutela una situazione di impossibilità di adempiere ad obblighi di carattere civilistico, dal momento che, come sopra rilevato, il potere di annullamento d’ufficio si fonda sull’interesse pubblico a ripristinare la legalità violata e sul giudizio di prevalenza di tale interesse nel bilanciamento con i contrapposti affidamenti privati nascenti dall’atto da annullare. Pertanto, è evidente come sotto questo profilo siano effettivamente apprezzabili i sintomi di sviamento di potere dedotti dall’Istituto per il credito sportivo nel terzo motivo del proprio ricorso.

 
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Gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa: il punteggio numerico e la motivazione

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Nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899)...Deve premettersi che il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).

 
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Opere pubbliche: la scelta del tracciato e delle caratteristiche rientra nella discrezionalità tecnica e amministrativa dell’amministrazione procedente

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Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la scelta del tracciato e delle caratteristiche di un’opera pubblica rientra nell’ambito demandato alla discrezionalità tecnica e amministrativa dell’amministrazione procedente (ex multis, Cons. Stato sentenza n. 8786/2009) ed è sindacabile soloquanto alla sua intrinseca irragionevolezza, contraddittorietà e vessatorietà. È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato Sez. IV nella sentenza del 21.12.2015 n. 5800 in virtù del quale è stato ritenuto che la previsione di attraversare l’area di proprietà della Società ricorrente non appare sindacabile, trattandosi di opera che appare congrua con la progettazione generale delle opere infrastrutturali volte alla urbanizzazione di una considerevole area del territorio comunale, interessante più comparti; e la dedotta invasità è stata imposta proprio da ragioni di ordine tecnico di soddisfacimento dell’interesse collettivo, finalità rispetto alle quali l’interesse del privato appare senz’altro recessivo. In accoglimento dell’appello, il Collegio ha riformato in quanto erronea la statuizione del Tar che aveva annullato la scelta localizzativa dell’asse stradale di collegamento con la viabilità stradale.

 
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Impianti eolici: il calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative edificatorie

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Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio ai fini del calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative edificatorie, i limiti di capacità di generazione e di potenza sono da intendersi riferiti alla somma delle potenze nominali dei singoli impianti di produzione facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto, ovvero a soggetti che si trovino in posizione di controllante o controllato, ovvero che siano riconducibili ad unico centro di interesse ( cfr. per tutte : Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4780). È questo il principio ribadito dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato che, nella sentenza del 21.12.2015 n. 5789, ha evidenziato come tali presupposti hanno l'evidente finalità di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco e di evitare che iniziative di dimensioni apparentemente limitate possano, in realtà, dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (e sui relativi interessi paesaggistico, ambientale, storico, etc.). Sulla base di tali premesse nella vicenda in esame il Collegio ha ritenuto che, diversamente da quanto prospettato dall’Amministrazione appellante, la circostanza che le procedure P.A.S. siano state formalmente presentate, per gli 8 aerogeneratori, dalla stessa associazione professionale è del tutto irrilevante, essendo viceversa decisivo il fatto che detti aerogeneratori appartengano a soggetti diversi, e che gli stessi non siano stati collegati tutti allo stesso punto di connessione delle rete di trasmissione nazionale dell’energia elettrica. Correttamente, pertanto, il primo giudice non ha considerato nel complessivo ammontare la singola potenza dei vari aerogeneratori, atteso che nella specie non sussistono i requisiti dell’ "unità della posizione decisionale" e dell’ "unicità del punto di connessione" sopra specificati. E ciò, in quanto la citata associazione professionale rappresenta unicamente un "operatore tecnico" di supporto ai (ed a servizio dei) vari e diversi proprietari, che non risultano aver in alcun modo programmato la realizzazione di un unico parco eolico. Scarica la sentenza gratuitamente.

 
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Istituzione di una nuova farmacie: il parametro demografico e l'utilizzazione facoltativa del resto

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Nel giudizio in esame l’appellante è titolare di una delle farmacie esistenti nel Comune di Sant’Anastasia (Napoli) e si considera leso nei suoi interessi legittimi dai provvedimenti adottati dal Comune e dalla Regione Campania in applicazione dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Con il ricorso di primo grado ha impugnato una serie di atti, fra i quali il principale è la delibera 7 dicembre 2012, n. 366, della Giunta comunale, con la quale è stata "revisionata" la pianta organica delle farmacie, a modifica ed integrazione della precedente delibera n. 167 del 12 giugno 2012. Con motivi aggiunti notificati e depositati nel corso del giudizio di primo grado l’interessato ha esteso l’impugnazione ad alcuni atti sopravvenuti, dei quali il più rilevante è il bando di concorso, emanato dalla Regione, per l’assegnazione delle farmacie di nuova istituzione. Il T.A.R. Campania ha definito il giudizio con la sentenza 8 ottobre 2014, n. 5194, con la quale ha giudicato tardivo il ricorso introduttivo. Il T.A.R. ha infatti osservato che la delibera n. 366 era stata affissa, per pubblicazione, all’albo pretorio del Comune, dal 12 al 27 dicembre 2012; il termine per ricorrere decorreva dunque da quest’ultima data e scadeva il 25 febbraio 2013; il ricorso invece è stato notificato il 6 marzo 2013. La tardività dell’impugnazione della delibera n. 366/2012 ha reso inammissibile per difetto d’interesse, a giudizio del T.A.R., l’impugnazione di tutti gli altri atti comunque connessi o conseguenziali. Il ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato contestando la tardività dell’impugnazione. L’appellante sostiene che a far decorrere il termine non era sufficiente l’affissione della delibera all’albo comunale, ma sarebbe stata necessaria una comunicazione individuale, considerata la posizione di esso ricorrente. In subordine l’appellante deduce che le norme sostanziali e procedimentali in materia di pianificazione delle farmacie erano di recentissima modificazione e per di più sono di contenuto alquanto incerto, specie per quanto riguarda le modalità di approvazione e di pubblicazione degli atti; invoca pertanto il beneficio dell’errore scusabile. Il Consiglio di Stato, Sezione IV con la sentenza del 18.12.2015 n. 5780 ha ritenuto che nella fattispecie si possa concedere il beneficio dell’errore scusabile, con riferimento all’impugnazione della delibera n. 366 del 7 dicembre 2012, trattandosi di vicenda inerente alla fase di prima applicazione di una normativa recentemente introdotta e di non chiaro coordinamento con le disposizioni rimaste in vigore. Nel merito il Collegio ha rigettato l'appello. In particolare il Collegio ha analizzato Il primo motivo di ricorso che investe gli atti impugnati nella parte in cui hanno elevato a 9 il numero delle farmacie istituite nel Comune di Sant’Anastasia. La questione riguarda in particolare la farmacia n. 9. Il decreto legge n. 1/2012 ha ridotto a 3.300 il coefficiente del rapporto fra popolazione e farmacie (una popolazione ogni 3.300 abitanti); tenuto conto del numero degli abitanti del Comune, i quozienti interi sono solo 8, con un resto non molto superiore alla metà. In questa situazione, il ricorrente deduce che la legge "consente" di utilizzare il resto, purché superiore alla metà del quoziente intero, per istituire una ulteriore farmacia (nella specie, la n. 9), ma tale utilizzazione è facoltativa e non vincolata. La decisione del Comune doveva quindi essere convenientemente motivata, mentre ciò non è avvenuto. Il Collegio osserva che la determinazione del numero delle farmacie, nella vicenda in esame, è stata riprodotta nell’atto impugnato dal ricorrente, ossia la delibera n. 366 del 7 dicembre 2012, ma era già contenuta nella delibera n. 167 del 12 giugno precedente. Si porrebbe quindi un distinto problema di tempestività dell’impugnazione, giacché la scusabilità dell’errore, già riconosciuta con riferimento alla delibera del 7 dicembre 2012, non necessariamente vale anche per la precedente delibera del 12 giugno. Tuttavia il Collegio vuol prescindere dalla questione, in quanto questo capo d’impugnazione appare comunque infondato. Nel merito, il problema della farmacia n. 9 si pone perché applicando il nuovo parametro demografico (3300) stabilito dal decreto legge n. 1/2012 si ottengono otto quozienti interi, non nove. Il Comune ha inteso avvalersi della disposizione che "consente" di istituire una ulteriore farmacia (nella fattispecie la n. 9) utilizzando il resto, se questo è superiore alla metà. Il ricorrente non contesta che, nel caso in esame, il resto sia superiore alla metà (in caso contrario, l’istituzione della nona farmacia sarebbe illegittima per violazione di legge e per mancanza del presupposto). Deduce, però, che la utilizzazione del resto, pur quando è possibile, non è obbligatoria ma facoltativa (come è attestato dall’uso del termine "consente") e che pertanto la scelta di utilizzarlo doveva essere appositamente motivata. Nella specie, egli osserva, la determinazione del Comune non è stata motivata e anche nella sostanza è criticabile, perché il servizio farmaceutico è reso già in modo soddisfacente. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, reiterata anche di recente, riconosce che l’utilizzazione del resto è facoltativa; ma che nel sistema del d.l. n. 1/2012 essa non necessita di particolari giustificazioni o motivazioni. Infatti lo scopo dichiaratamente perseguito dall’art. 11 del decreto legge è quello di «favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti... nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico»; mentre il decreto legge nel suo insieme (che riguarda anche materie assai diverse dal servizio farmaceutico) persegue un obiettivo di politica economica mediante l’incremento della «concorrenza» e della «competitività». In questo contesto si comprende come il legislatore pur non qualificando l’utilizzazione del resto come obbligatoria, non la subordini a particolari esigenze da accertare caso per caso. Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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Servizi pubblici locali: legittima la scelta del Comune di rivolgersi al mercato abbandonando lo strumento dell’in house providing anche in mancanza dell'attivazione dei bacini territoriali

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Con plurimi ricorsi proposti dinanzi al TAR per il Veneto, da quest’ultimo riuniti per ragioni di connessione, Etra - Energia Territorio Risorse Ambientali S.p.a. invocava l’annullamento degli atti adottati dai Comuni di Mason Vicentino, Molvena e Pianezze aventi ad oggetto il servizio di raccoltadifferenziata, trasporto, recupero o smaltimento rifiuti per gli anni 2014/2019. Il TAR, premesso che l’originaria ricorrente è un organismo in house anche delle amministrazioni resistenti, respingeva i suddetti ricorsi, affermando che la scelta di rivolgersi al mercato è frutto di una valutazione di ampia discrezionalità, sottoposta ad una valutazione c.d. "debole" del g.a., ossia rivolta ad appurare che la decisione non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su un macroscopico travisamento dei fatti. Nella fattispecie la motivazione adottata dalle amministrazioni secondo il primo giudice si sottraeva a censure di tal fatta. Inoltre, risultava non apprezzabile anche la doglianza inerente la supposta violazione dell’art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in L. 14 settembre 2011, n. 148, poiché il ritardo nella costituzione, o meglio nell’attivazione dei bacini non può impedire o procrastinare l’esercizio di un servizio pubblico essenziale per la collettività, né obbliga ad una proroga della gestione del servizio. Infine, il TAR riteneva non fondate le doglianze con le quali parte ricorrente sottolineava la gestione fruttuosa del servizio da parte propria, trattandosi di considerazioni non in grado di inficiare la legittimità degli atti impugnati. La sentenza è stata impugnata dalla società in house innanzi al Consiglio di Stato che con sentenza del 18.12.2015 n. 5759 ha rigettato l'appello. In primo luogo il Collegio ha rigettato la doglianza con la quale l’appellante si doleva dell’insufficienza della ponderazione da parte delle amministrazioni appellate circa la scelta di rivolgersi al mercato. Sul punto la Corte costituzionale, con sentenza 20 marzo 2013, n. 46, ha rimarcato come la scelta del legislatore operata con l’art. 3-bis, d.l. 138/2011, militi nel senso di incentivare il ricorso al mercato in materia di servizi pubblici locali. Infatti, la Consulta ha dichiarato inammissibile la censura relativa al comma 3 dell'art. 3-bis del D.L. n. 138 del 2011 - il quale prevede che, a decorrere dal 2013, l'applicazione delle procedure di affidamento ad evidenza pubblica da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali o del bacino costituisca elemento di valutazione della "virtuosità" degli stessi enti, ai sensi dell'art. 20, comma 2, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111 - in relazione alla violazione degli artt. 117, comma secondo, lettera e), e 118 Cost.. Infatti, l'intervento normativo statale, con il D.L. n. 1 del 2012, si prefigge la finalità di operare, attraverso la tutela della concorrenza (liberalizzazione), un contenimento della spesa pubblica; con la norma impugnata, il legislatore statale ritiene che tale scopo si realizzi attraverso l'affidamento dei servizi pubblici locali al meccanismo delle gare ad evidenza pubblica, individuato come quello che dovrebbe comportare un risparmio dei costi ed una migliore efficienza nella gestione: da qui l'opzione - in coerenza con la normativa comunitaria - di promuovere l'affidamento dei servizi pubblici locali a terzi e/o a società miste pubblico/private e di contenere il fenomeno delle società in house. Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’esame della relazione presente agli atti del fascicolo di causa non evidenzia elementi di violazione del dettato normativo di cui all’art. 34, comma 20, d.l. 179/2012, secondo il quale: "Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste", né tantomeno vizi sintomatici di eccesso di potere. Nella fattispecie, infatti, la relazione espone i costi della gestione del servizio e li compara con quelli del bacino VI5 e della media regionale. Inoltre, indica le finalità che si prefigge con la scelta di rivolgersi al mercato, prendendo anche in considerazione la possibilità della futura attivazione dei bacini territoriali, dando così compiuta motivazione dello stato di fatto esistente al tempo della valutazione e dei risultati ambiti attraverso il ricorso al mercato e l’abbandono dello strumento dell’in house providing. Il Collegio non ha accolto neppure la censura afferente i bacini territoriali, dal momento che il ritardo nella costituzione, o meglio nell’attivazione dei bacini territoriali non sterilizza nelle more la competenza delle amministrazioni comunali. È noto, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto (Cons. St., Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3780; Id., 13 dicembre 2012, n. 6399). Né è rinvenibile alcuna disposizione che, in modo espresso, impedisca, prima dell’attivazione dei bacini territoriali, che le amministrazioni comunali provvedano alla gestione del servizio in questione. Come non può predicarsi un’abrogazione implicita di quanto disposto dal citato art. 198, poiché una simile esegesi ritarderebbe quel ricorso al mercato che è la ratio portante dei sopra richiamati provvedimenti legislativi. Infine, quanto alla dedotta violazione degli artt. 84, d.lgs. 163/2006 e 107, d.lgs. 267/2000, "la stessa è insussistente dal momento che la nomina della commissione di gara è stata disposta con provvedimento del responsabile dell’area tecnica, atto semplicemente confermato con provvedimento sindacale. Del pari, infondata è la doglianza con la quale si lamenta la nomina come commissario del Segretario comunale del comune. Infatti, il segretario comunale riveste compiti di collaborazione, di assistenza giuridico-amministrativa e, in presenza di determinati presupposti, di sovraintendenza e coordinamento del personale dirigenziale, nonché di consulenza, di verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune sia parte; pertanto, per l'esercizio di altre specifiche funzioni (nella specie, Presidente di una Commissione di gara d'appalto) occorre un'espressa previsione statutaria o regolamentare, che nel caso in esame risulta contenuta nell’art. 33 del Regolamento sull’Ordinamento comunale degli uffici e dei servizi, che prevede che il responsabile di gara assente sia sostituito dal Segretario comunale. Ancora non è meritevole di favorevole apprezzamento la censura inerente la violazione dell’art 46, d.lgs. 163/2006, in quanto l’offerta economica dell’odierna appellante oltre a non risultare conforme ad i modelli di gara, si presenta come incerta, mancando i dati richiesti dalla lex specialis e conseguentemente la sua comparabilità con quelle offerte dagli altri concorrenti. Da qui il carattere di incertezza dell’offerta stessa, sicché il provvedimento di esclusione, contrariamente a quanto indicato dall’appellante. segue l’indicazione offerta proprio dall’art. 46, che quindi non risulta essere stato violato. Deve, altresì, escludersi la denunciata violazione degli artt. 2 e 83, d.lgs. 163/2006, per avere la Commissione indebitamente proceduto alla puntualizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, all’indomani dell’apertura dei plichi contenenti l’offerta economica e tecnica. Una simile attività, infatti, non risulta essere stata posta in essere come si evince dalla lettura dei verbali di gara, essendosi la commissione limitata a porre in essere un mero chiarimento nell’attribuzione dei punteggi, i cui criteri di attribuzione restano fissati dalla lex specialis". Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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