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martedì 28 aprile 2015 00:55

Appalti: la verifica dell'anomalia dell'offerta non può essere parcellizzata su singoli profili, aspetti o voci, salvo che non emergano macroscopici vizi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III ter del 24.4.2015

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Il TAR Lazio nella sentenza del 24.4.2015 ha richiamato la constante giurisprudenza a tenore della quale "Nelle gare pubbliche la verifica delle offerte sospette di anomalia ha natura globale e sintetica e quindi si risolve in un apprezzamento che non può essere "parcellizzato" su singoli profili, aspetti o voci, salvo che non emergano macroscopici vizi di travisamento dei dati acquisiti e/o di irragionevole e illogico apprezzamento dei medesimi. La valutazione globale e sintetica si traduce, a sua volta, in un giudizio complessivo sull'affidabilità dell'offerta, espressivo di squisita discrezionalità di natura tecnica che si sottrae al sindacato giurisdizionale salvi i casi di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità". Inoltre "Nelle gare pubbliche, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal Giudice Amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale"; (Cons. Stato Sez. III, 13-03-2015, n. 1337) "Nelle gare pubbliche, in sede di verifica delle offerte anomale, l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione o valutazioni abnormi o inficiate da evidenti errori di fatto, il Giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione". Nella fattispecie qui in esame non risulta che l’amministrazione abbia commesso macroscopici errori di valutazione in considerazione della motivazione del provvedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata. Peraltro, sinteticamente, è possibile osservare che: nelle gare pubbliche il mancato rispetto dei minimi tabellari sul costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un indice di anomalia dell’offerta che deve essere poi verificato mediante un giudizio complessivo di remuneratività ed affidabilità che consente all’impresa di fornire le proprie giustificazioni di merito.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III ter del 24.4.2015

 
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Il TAR Lazio nella sentenza del 24.4.2015 ha richiamato la constante giurisprudenza a tenore della quale "Nelle gare pubbliche la verifica delle offerte sospette di anomalia ha natura globale e sintetica e quindi si risolve in un apprezzamento che non può essere "parcellizzato" su singoli profili, ... Continua a leggere

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martedì 28 aprile 2015 00:55

Abusi edilizi: la posizione del proprietario rispetto all'ordinanza di demolizione ed al provvedimento di acquisizione gratuita

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Campania Napoli Sez. II del 24.4.2015

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L'art. 31, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che "il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell' abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune". Il TAR Campani, Napoli, Sezione II con la sentenza del 24.4.2014 ha evidenziato che "Dall'esame della disposizione richiamata emerge che il proprietario deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall'essere o meno estraneo alla realizzazione dell' abuso. Tuttavia, nel caso in cui il proprietario dimostri la sua assoluta estraneità all'abuso edilizio commesso da altri e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall'ordinamento, per la rimozione dell'opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato ad eseguire (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, IV, 3.5.2011 , n. 2639; T.A.R. Lazio, Roma, II, 14.2.2011 , n. 1395; T.A.R. Umbria, 25.11.2008, n. 787) Si evidenzia, in particolare, che la Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 345 del 15.7.1991) nel precisare che l'acquisizione gratuita dell'area non è una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, ha chiarito che tale sanzione si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento. La Cassazione ha, inoltre, ulteriormente evidenziato che al fine di configurare la responsabilità del proprietario di un'area per la realizzazione di una costruzione abusiva è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con il committente o l'esecutore dei lavori, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra responsabile e proprietario, della sua eventuale presenza in loco, dello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12.4.2005, n. 26121)....Come affermato pacificamente dalla giurisprudenza, il provvedimento di acquisizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del privato ed il cui presupposto è costituito unicamente dalla constatata mancata ottemperanza al precedente ordine di demolizione (cfr., Cons. St., , sez. IV, 26 febbraio 2013, n. 1179)."

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martedì 28 aprile 2015 00:55

Gare pubbliche: la predeterminazione dei criteri per l'attribuzione dei punteggi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.4.2015

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Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, n. 4698/2014 e n. 1169/2013); di modo che sussiste violazione dell’art. 83, del Codice dei contratti pubblici, in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’Amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013). Non può negarsi che il giudizio sulla sufficienza o meno del livello di articolazione degli elementi dell’offerta da valutare, e del grado di dettaglio della descrizione dei relativi criteri di valutazione (caratteristiche strutturali o funzionali da apprezzare, o viceversa limiti e criticità da penalizzare), resti nella maggior parte dei casi largamente opinabile. Fuori dell’ipotesi in cui sia demandato alla commissione giudicatrice un mero riscontro dell’esistenza di caratteristiche oggettivamente individuate, alle quali venga dunque attribuito un punteggio secco, da attribuire (in caso di esistenza) o non attribuire (in caso di inesistenza), in tutti gli altri casi - sia perché le caratteristiche sono descritte in modo non esaustivo, sia perché, comunque, è prevista l’attribuzione di un punteggio prefissato solo nel minimo o nel massimo – il sindacato si svolge sull’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, nel predisporre la griglia di valutazione e nel correlare (mediante la motivazione in senso stretto) la griglia alle caratteristiche delle diverse offerte.... Va aggiunto che, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 205/2015; VI, n. 1600/2013; V, n. 1150/2012). Peraltro, l’appellante non ha svolto argomentazioni di censura nei confronti delle valutazioni operate dalla Commissione; né ha esplicitato le caratteristiche della propria offerta tecnica, o le ha raffrontate con quelle delle offerte dei concorrenti, per sostenere che la propria avrebbe meritato un punteggio più altro o una valutazione comparativamente migliore. Con queste precisazioni, può assumere effettivamente valore dirimente il rilievo – contenuto nella sentenza appellata – dell’inidoneità del ricorso a superare la c.d. prova di resistenza. Va ricordato che la prova di resistenza può essere utilizzata solo qualora, all’esito di una verifica a priori, risulti con sicurezza che la parte ricorrente non avrebbe comunque ottenuto l’utilità perseguita anche in caso di accoglimento del ricorso (cfr. Cons. Stato, V, n. 2430/2014; III, n. 571/2014).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.4.2015

 
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martedì 28 aprile 2015 00:55

Scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose: i poteri del giudice amministrativo nell’esame delle impugnazioni dei provvedimenti dissolutori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.4.2015

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Con la sentenza in esame del 24.4.2015 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato i precedenti giurisprudenziali afferenti diversi casi di impugnazione di decreti con il quali è stato disposto lo scioglimento di Consigli comunali, ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, recante il Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, a causa della ritenuta sussistenza di fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso, ed ha affermato, sulla questione, alcuni principi di carattere generale. La Sezione, in particolare, dopo aver ricordato che lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose costituisce una misura straordinaria di prevenzione (Corte Costituzionale n. 103 del 19 marzo 1993), che l'ordinamento ha apprestato per rimediare a situazioni patologiche di compromissione del naturale funzionamento dell'autogoverno locale (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2895 del 28 maggio 2013), che si basa sull'accertata diffusione sul territorio della criminalità organizzata, ha affermato che tale misura non ha la natura di provvedimento sanzionatorio (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4845 del 26 settembre 2014), non avendo finalità repressive nei confronti di singoli, ma ha la scopo fondamentale di salvaguardare la funzionalità dell’amministrazione pubblica. Il D.P.R. con il quale è disposto lo scioglimento, e la relazione ministeriale di accompagnamento, costituiscono, quindi, atti di alta amministrazione, perché determinano la prevalenza delle azioni di contrasto alle mafie rispetto alla conservazione degli esiti delle consultazioni elettorali (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2895 del 28 maggio 2013 cit.). In relazione agli elementi sulla base dei quali può essere disposto il provvedimento dissolutorio, la Sezione ha affermato che le vicende che costituiscono il presupposto del provvedimento di scioglimento devono essere considerate nel loro insieme, e non atomisticamente, e devono risultare idonee a delineare, con una ragionevole ricostruzione, il quadro complessivo del condizionamento mafioso (in termini: Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1547 del 10 marzo 2011). Assumono quindi rilievo situazioni non traducibili in episodici addebiti personali ma tali da rendere, nel loro insieme, plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata (vincoli di parentela o affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni). E ciò pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3340 del 2 luglio 2014, cit.). La Sezione ha, quindi, precisato che l'art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000 consente l’adozione del provvedimento di scioglimento sulla scorta di indagini ad ampio raggio sulla sussistenza di rapporti tra gli amministratori e la criminalità organizzata, non limitate alle sole evenienze di carattere penale, e perciò sulla scorta di circostanze che presentino un grado di significatività e di concludenza serio, anche se di livello inferiore rispetto a quello che legittima l'azione penale o l'adozione di misure di sicurezza (Consiglio di Stato, Sezione III n. n. 1266 del 6 marzo 2012). Nell’esercizio del potere di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, trovano quindi giustificazione i margini, particolarmente estesi, della potestà di apprezzamento di cui fruisce l’Amministrazione statale nel valutare gli elementi su collegamenti, diretti o indiretti, o su forme di condizionamento da parte della criminalità di stampo mafioso (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3340 del 2 luglio 2014). La Sezione ha anche aggiunto che, se è vero che gli elementi raccolti, devono essere «concreti, univoci e rilevanti», come è richiesto dalla nuova formulazione dell’art. 143, comma 1, del d.lgs. 267 del 2000, è tuttavia solo dall’esame complessivo di tali elementi che si può ricavare, da un lato, il quadro e il grado del condizionamento mafioso e, dall’altro, la ragionevolezza della ricostruzione operata quale presupposto per la misura dello scioglimento degli organi dell’ente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2895 del 28 maggio 2013). Proprio la straordinarietà dell’indicata misura e la sua fondamentale funzione di contrasto alla capillare diffusione della criminalità organizzata sull’intero territorio nazionale hanno fatto, quindi, ritenere alla Sezione che la suindicata modifica dell’art. 143 del d.lgs. n. 267 del 2000 non implica una regressione della ratio sottesa alla disposizione, poiché «la finalità perseguita dal legislatore è rimasta quella di offrire uno strumento di tutela avanzata, in particolari situazioni ambientali, nei confronti del controllo e dell’ingerenza delle organizzazioni criminali sull’azione amministrativa degli enti locali, in presenza anche di situazioni estranee all’area propria dell’intervento penalistico o preventivo» (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2038 del 23 aprile 2014), nell'evidente necessità di evitare, con immediatezza, che l'amministrazione dell'ente locale rimanga permeabile all'influenza della criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3340 del 2 luglio 2014 cit.). Con riferimento all’ampiezza dei poteri di cui dispone il giudice amministrativo nell’esame delle impugnazioni dei provvedimenti di scioglimento, la Sezione ha, in conseguenza, affermato che, considerata la natura del procedimento dissolutorio, può essere esercitato un sindacato di legittimità di tipo estrinseco, senza possibilità di valutazioni che, al di fuori della repressione del travisamento dei fatti, si muovano sul piano del merito (Consiglio di Stato, Sezione III n. 1266 del 6 marzo 2012, cit.)....8.2.- Per quanto riguarda, in particolare, la lamentata mancanza di una formale comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento amministrativo e la carenza di un successivo reale contraddittorio, si deve ricordare che questa Sezione ha già affermato che, in materia, la comunicazione dell’avvio del procedimento non è necessaria, tenuto conto della natura preventiva e cautelare del decreto di scioglimento e della circostanza che gli interessi coinvolti non concernono, se non indirettamente, persone, riguardando piuttosto la complessiva operatività dell’ente locale e, quindi, in ultima analisi, gli interessi dell’intera collettività comunale (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 727 del 14 febbraio 2014)....Occorre peraltro tenere conto anche delle esigenze di celerità del procedimento e della difficile ipotizzabilità di una collaborazione procedimentale che è preclusa anche dalla riservatezza degli elementi documentali (e prettamente indiziari) su cui si basa il procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6657 del 28 ottobre 2009).

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Con la sentenza in esame del 24.4.2015 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato i precedenti giurisprudenziali afferenti diversi casi di impugnazione di decreti con il quali è stato disposto lo scioglimento di Consigli comunali, ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 20 ... Continua a leggere

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giovedì 23 aprile 2015 16:07

Concessione edilizia: per l'annullamento d'ufficio non è necessaria una specifica motivazione sull'interesse generale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI sentenza del 14.4.2015

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L’annullamento d'ufficio di una concessione edilizia non necessita di espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, perché di interesse generale al rispetto della disciplina urbanistica. È questo il principio ribadito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 14.4.2015 che a tal fine ha richiamato la pacifica giurisprudenza del medesimo Consesso (es. Cons. Stato, IV, 30 luglio 2012, n. 4300).

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giovedì 23 aprile 2015 16:07

Vincoli preordinati all'esproprio: l'adeguatezza della motivazione della variante urbanistica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 14.4.2015

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 14.4.2015 ha richiamato i principi sanciti dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 7 del 2007 circa l'adeguatezza della motivazione di una variante urbanistica che riconfermi i vincoli preordinati all'esproprio. In particolare la motivazione andrà valutata tenendo conto, tra le altre, delle seguenti circostanze: a) se la reiterazione riguardi o meno una pluralità di aree di notevole consistenza; b) se la reiterazione riguardi soltanto una parte delle aree già incise da vincoli decaduti; c) se la reiterazione sia stata disposta per la prima volta sull'area in questione. Infatti, con riguardo al profilo sub a), "quando sono reiterati in blocco i vincoli decaduti già riguardanti una pluralità di aree, la sussistenza di un'attuale specifico interesse pubblico risulta dalla perdurante constatata insufficienza delle aree destinate a standard (indispensabili per la vivibilità degli abitati), mentre l'assenza di un intento vessatorio si evince dalla parità di trattamento che hanno tutti i destinatari dei precedenti vincoli decaduti" . Con riguardo, poi, al profilo sub b), una anomalia della funzione pubblica può "essere ravvisata quando, dopo la decadenza in blocco dei vincoli complessivamente previsti dallo strumento urbanistico generale, l'autorità ne reiteri solo alcuni, individuando altre aree per soddisfare gli standard, in assenza di una adeguata istruttoria o un motivazione" . Con riguardo, infine, al profilo sub c) "si deve tenere conto del fatto se il vincolo sia decaduto una o più volte", potendo "ritenersi giustificato il richiamo alle originarie valutazioni, quando vi è una prima reiterazione".

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giovedì 23 aprile 2015 16:07

Project financing: le due fasi, distinte ma strettamente connesse, della procedura

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V sentenza del 14.4.2015

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Nella sentenza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha, tra l'altro, evidenziato come la procedura di "project financing", disciplinata prima dagli art. 37 ss. l. n. 109-1994 e successivamente dagli art. 153 ss. d.lgs. n. 163-2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. E’ dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore.

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giovedì 23 aprile 2015 16:07

Abusi edilizi: il Consiglio di Stato interviene sulla demolizione e sull'acquisizione gratuita al patrimonio comunale operata in danno agli eredi dell'autore dell'abuso

segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 15.4.2015

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La misura dell'acquisizione gratuita – o della demolizione pubblica in danno - può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell’ordine di demolizione e non lo abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge. È questo il principio sancito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 15.4.2015. Nella vicenda in esame con un unico motivo di ricorso le appellanti contestano la sentenza del Tribunale amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che anche la sanzione acquisitiva, prevista dal citato art. 31 del Testo unico in materia edilizia (di cui al d.P.R. n. 380 del 2001), sia sostanzialmente una sanzione di tipo reale e che, come tale, abbia efficacia erga omnes, potendosi pertanto opporre non solo all’autore dell’abuso ma anche ai suoi eredi universali o ai successori o aventi causa a titolo particolare. Ad avviso del Consiglio di Stato il motivo appare meritevole di favorevole apprezzamento. Rileva il Collegio che "le sanzioni per illeciti amministrativi – vale a dire, che puniscono comportamenti lesivi di precetti giuridici sanzionati da una norma non penale, si estinguono con la morte del trasgressore e non sono trasmissibili agli eredi (cfr. art 7 l. 24 novembre 1981, n. 689). Invece, come avviene in materia edilizia, la misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale in quanto è volta a ripristinare l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una cosa, priva di un giusto titolo: non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa (al che presiede, piuttosto, la fattispecie penale dell’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001). Ne consegue, a ben vedere, che la stessa qualificazione di ‘sanzione’ della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, un comportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione. L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente - e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali - destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici (art. 31, comma 5). Per questa ragione, la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso). Per tal genere di misure riparatorie a carattere reale, non è dato dubitare, per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014, n. 3392; 10 febbraio 2015, n. 708), della trasmissibilità agli eredi dell’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva. La particolarità della presente fattispecie è che si controverte non già dell’opponibilità dell’ordine di demolizione verso gli eredi dell’autore dell’abuso, quanto dell’esecuzione in confronto di costoro della successiva misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime e in ipotesi di quella per opere analoghe, unitamente a detta opera: e dopo che l’ordine di demolizione era stato notificato non a loro, bensì al loro dante causa quando ancora era in vita. - Al proposito giova ricordare che l’art. 31 del d.P.R. n 380 del 2001 dispone, al comma 2, che l’amministrazione, accertata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo ovvero con variazioni essenziali, ingiunge la demolizione. Il comma 3 stabilisce poi che se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale. Infine, il comma 4 prevede che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, nel termine predetto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari. La norma richiamata prevede un dispositivo articolato in una duplice fase di misure amministrative (ordine di demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza al primo ordine di ripristino) già usuale in applicazione delle disposizioni normative in materia (cfr. art. 15, terzo comma, l. 28 gennaio 1977 n. 10; art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47), che il Testo unico del 2001 consolida. - Rileva il Collegio che dalla richiamata disposizione possono trarsi le seguenti considerazioni. Anzitutto, l’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune dell’area sulla quale insiste la costruzione si differenzia dalla stretta e immediata misura ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione, posto che non solo estende l’ablazione al sedime (ed eventualmente all’area necessaria per opere analoghe), ma anche ne evidenzia il suo carattere di conseguenza dovuta (cfr. art. 31, comma 2, ultima parte) rispetto alla mancata esecuzione ad opera del destinatario dell’ordine di demolizione in base a quanto sopra detto (tale significando l’espressione ‘responsabile dell’abuso’, di cui al comma 2). È evidente che non si tratta di sanzione di un comportamento(omissivo), perché se così fosse lo schema procedimentale applicativo dovrebbe essere quello della rammentata l. n. 689 del 1981: la quale invece non si applica alle misure ripristinatorie reali, nel cui alveo questa stessa ablazione va iscritta per le ragioni testé rammentate (v. infra per ulteriori considerazioni). Nondimeno, poiché si tratta comunque di conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà (estesa al sedime ed eventualmente all’area per opere analoghe), e postulante un volontario inadempimento da parte dell’obbligato, occorre – in omaggio a un elementare criterio di conoscenza ed esigibilità - che la persona dell’obbligato medesimo alla rimozione (o a patire – come si vedrà – l’operazione demolitoria comunale) sia stata fatta formalmente destinataria del previo ordine di demolizione ed abbia avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione. Non è stato così nel caso qui in esame, dove – come ricordato - l’ordine di demolizione era sì stato notificato, ma solo all’allora vivente proprietario, di cui gli attuali ricorrenti sono i successivi eredi. Né alcun onere di avvenuta informazione può essere presunto in capo a loro, essendo la loro successione nella proprietà del bene avvenuta non già inter vivos (il che comporta la presunzione di conoscenza della legittimità dell’immobile, a norma delle disposizioni incidenti sulla validità dei contratti: cfr art. 30) bensì mortis causa: sicché nulla è loro riferibile. Ne consegue che – in deroga all’automatismo dell’acquisizione una volta decorso il termine dall’emanazione di un’ordinanza di demolizione come quella del caso presente: cfr. da ultimo Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2368; V, 11 luglio 2014, n. 3565 - non può farsi derivare una così seria conseguenza se costoro stessi non sono stati fatti espressi destinatari di un rinnovato ordine di demolizione e, in seguito, non vi hanno - seppur così rettamente informati - adempiuto. Ne consegue dunque che, in sede di rinnovazione del procedimento, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa. De resto, non v’è chi non veda che se l’acquisizione al patrimonio comunale fosse – in rottura della coerenza del sistema - qualificata come sanzione personale della condotta di inottemperanza, non solo ne dovrebbe derivare la (già accennata) coerente applicazione secondo lo schema della l. n. 689 del 1981 (con conseguente opposizione in sede giurisdizionale ordinaria; la prescrizione, ecc.); ma anche la considerazione generale dell’irragionevolezza del sistema normativo, perché le ordinanze di demolizione resterebbero facilmente inottemperate col solo mezzo di un’artata alienazione dopo la loro notificazione. L’effettività della legge, in altri termini, rischierebbe di rimanere vanificata rispetto alla misura principe di ripristino dell’ordine urbanistico violato: il che sarebbe conseguenza irragionevole e rinnegante la funzione generale dell’art. 31. Vero è poi che secondo Corte cost., 15 luglio 1991, n. 345 «l’acquisizione gratuita […] si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo di certo operare […] nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento»; e peraltro che «l’operatività dell’ingiunzione a demolire non presuppone sempre necessariamente la preventiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, perché l’ingiunzione è un provvedimento amministrativo di natura autoritativa che, in quanto tale, è assistito, in base ai principî generali che regolano l’azione amministrativa, dal carattere dell’esecutorietà insito nel potere di autotutela che, come è noto, consiste nel potere-dovere degli organi amministrativi di dare esecuzione ai provvedimenti da essi stessi emanati. Di conseguenza, appare evidente che, qualora non ricorrano i presupposti per l’acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l’area sia di proprietà del terzo, la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato dall’abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d’ufficio. E ciò senza che a tal fine necessiti la preventiva acquisizione dell’area che, se di proprietà del terzo estraneo all’abuso deve rimanere nella titolarità di questi, anche dopo eseguita d’ufficio la demolizione». Ed è vero che, analogamente, nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3565) si trova affermato che l’acquisizione gratuita dell'area dove è stato realizzato un immobile abusivo non possa essere dichiarata verso il proprietario estraneo al compimento dell'opera abusiva, che non possa ritenersi responsabile della stessa, facendo eccezione il caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell'abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo (cfr. Cons. Stato, III, 15 ottobre 2009, n. 2371) e l’ipotesi che l’attuale proprietario abbia acquistato il manufatto dal proprietario che aveva commesso l’abuso, pur se il nuovo non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica. Nondimeno, quali che qui debbano essere le conseguenze – ovvero che persistano in concreto i presupposti per l’acquisizione gratuita comunale, o che il Comune debba, in forza di detto suo comportamento dovuto, demolire il manufatto abusivo intervenendo sul sedime altrui e quanto vi insiste - va rilevato che è illegittimo, come qui è avvenuto, disporre l’acquisizione gratuita, o in ipotesi effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell’abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine di demolizione. Essendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale – ovvero la demolizione in danno - una misura prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un’inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze. Su queste basi il Collegio qui considera che l’acquisizione gratuita dell’area – come la demolizione pubblica in danno - non possa essere senz’altro disposta nei confronti degli attuali interessati. Il contrario sarebbe stato se, a norma dell'art. 31, comma 4, l'Amministrazione, previa notifica dell’atto all'interessato, avesse provveduto, prima della morte dei signori Antonio e Luigi Orlando, alla trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale. Invece il provvedimento impugnato, che addebita l'omessa demolizione alle attuali appellanti (che risultano estranee alla attività di realizzazione dell’abuso), fa riferimento non solo ai proprietari originari, ma anche agli eredi, nonostante il richiamo all'ordinanza di demolizione n. 37 del 2007, ove l'unico destinatario era il signor Orlando Antonio, poi deceduto. Del resto, il proprietario di un manufatto abusivo può evitare che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale abbia effetto e lo colpisca, determinandone l’ablazione del diritto di proprietà, solamente dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile; e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione. Infatti il proprietario dell’area, fino a prova contraria, si presume corresponsabile dell’abuso edilizio (Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913). Nella fattispecie in esame è comunque mancata anche la comunicazione di avvio del procedimento acquisitivo, quindi l'acquisizione è stata realizzata nei confronti di soggetti che appaiono estranei all’attività abusiva , di tal che non è legittimo quanto disposto dall’Amministrazione comunale e impugnato davanti al giudice. Invero, risulta per tabulas che non solo le odierne appellanti non hanno partecipato al procedimento amministrativo che ha portato all'ordinanza di demolizione, ma anche che non erano neanche i destinatari dell'ordinanza di demolizione n. 37 del 2 marzo 2007, che era indirizzata al signor Orlando Antonio, deceduto nel marzo del 2011. E scaduto il termine di novanta dall'adozione dell’ordinanza di demolizione e prima del marzo 2011, l'Amministrazione non ha provveduto alla trascrizione nei registri immobiliare dall'accertamento dell'inottemperanza. Deve essere ancora ricordato che l'acquisizione della proprietà mortis causanon comporta i doveri d'informazione e le responsabilità che caratterizzano il passaggio della cosa per atto inter vivos (né del resto il provvedimento di demolizione è soggetto a qualche forma di pubblicità). Per conseguenza, diversamente opinando, gli eredi si troverebbero ad essere colpiti per non aver adempiuto ad un onere che non era da loro esigibile. Del resto, come già richiamato da questa VI Sezione, "la legittimità dell'atto di acquisizione va esaminata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente alla data della sua emanazione" (cfr. Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913). Si tratta, del resto, di una conseguenza di una violazione di un obbligo di facere specifico nel termine fissato dall'amministrazione. E si è detto che l'acquisizione è prospettiva funzionale a far sì che il destinatario dell'obbligo di demolizione vi adempia in concreto. Dunque, la misura dell'acquisizione gratuita – o della demolizione pubblica in danno - può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell’ordine di demolizione e non lo abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge.".

segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 15.4.2015

 
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La misura dell'acquisizione gratuita – o della demolizione pubblica in danno - può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell’ordine di demolizione e non lo abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge. ... Continua a leggere

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lunedì 13 aprile 2015 14:00

SOA: integrato il Manuale sull'attività di qualificazione con atti tipo per standardizzare le istanze

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato ANAC del 2.4.2015

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L’Autorità nazionale anticorruzione ha adottato dal 29 ottobre 2014, (G.U. n. 251 del 28.10.2014), il Manuale sulla qualificazione avente carattere ricognitivo/interpretativo delle diverse comunicazioni, succedutesi negli anni, in materia di SOA. Pertanto, al fine di integrare il predetto Manuale, sono stati predisposti atti tipo diretti a standardizzare le istanze, le dichiarazioni e la documentazione da chiedere alle SOA. Vai alla Modulistica cliccando su accedi al provvedimento.

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato ANAC del 2.4.2015

 
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lunedì 13 aprile 2015 14:00

Sfratti: la concessione o il diniego della forza pubblica sono atti sindacabili dal solo giudice ordinario

nota dell'Avv. Rodolfo Murra della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.3.2015 n. 1629

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In materia di graduazione degli sfratti e di concessione della forza pubblica nella fase esecutiva è noto l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione sul tipo di situazione giuridica di cui è portatore il soggetto che intende contestare la legittimità delle scelte operate dall’Autorità amministrativa.Secondo i giudici di Piazza Cavour, infatti, "il potere attribuito al Prefetto ed alla speciale commissione consultiva in punto di graduazione degli sfratti e di concessione della forza pubblica (art. 3 ss. l. n. 61 del 1989) si sostanzia nella emanazione di tre distinti atti, quali il preventivo parere della commissione sui criteri da adottare nella individuazione delle priorità degli sfratti, il decreto prefettizio di graduazione (che stabilisce i criteri generali per l'autorizzazione all'assistenza della forza pubblica) e infine l'atto specifico con cui la forza pubblica viene concessa per attuare, nel singolo caso concreto, l'ordine di rilascio contenuto nel provvedimento giurisdizionale. A prescindere dalla natura (amministrativa o meno) del decreto prefettizio di graduazione (natura che andrebbe correttamente individuata privilegiando il carattere meramente ausiliario e strumentale del provvedimento, rispetto a quelli strettamente giurisdizionali del processo esecutivo, sì che la sua eventuale illegittimità non dovrebbe rilevare ex se), il provvedimento di concessione (o di diniego), in concreto, della forza pubblica, in quanto atto dovuto (argomentando ex art. 475, comma 3, c.p.c.), è privo di qualsiasi contenuto discrezionale - dovendosi riconoscere, al più, all'autorità di polizia un limitato margine di discrezionalità tecnica quanto alla scelta del momento concreto in cui prestare la propria assistenza - e si connota come singolo momento del più complesso procedimento di esecuzione, così che la sua eventuale illegittimità, impingendo posizioni di diritto soggettivo, trova il suo giudice naturale nel giudice dell'esecuzione (e non anche nel giudice amministrativo), e può essere contestata con il rimedio di cui all'art. 617 comma 2 c.p.c. Ne consegue che, una volta concesso il nulla osta all'assistenza della forza pubblica, tale provvedimento può essere sospeso o differito dall'autorità che lo ha emanato soltanto per motivi strettamente tecnici (impossibilità, difficoltà, inopportunità di fornire materialmente la forza pubblica), ma non anche per motivi di merito (riguardanti, ad esempio, la inesistenza della urgente necessità dedotta dal locatore ex art. 3 l. n. 61 del 1989), dovendo ogni questione attinente all'esistenza o al sopravvenuto mutamento delle condizioni necessarie per l'assistenza della forza pubblica essere sollevata dinanzi al giudice dell'esecuzione che, in caso di illegittima revoca del provvedimento di concessione, ben può disapplicarla, ex art. 5 l. n. 2248 del 1865 allegato E".E’ opportuno sottolineare che la massima ora riportata riguarda primariamente quello che la Corte stessa chiama "l'atto specifico con cui la forza pubblica viene concessa per attuare, nel singolo caso concreto, l'ordine di rilascio contenuto nel provvedimento giurisdizionale": e tuttavia, quid iuris, in punto di giurisdizione, per ciò che concerne gli atti, invece, preordinati e programmatici, e cioè quelli, rispettivamente della speciale commissione consultiva (o, si può aggiungere, di altro organo consultivo, quale il Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica) e quelli del Prefetto, con i quali, in via generale ed astratta, si programma un certo ordine di graduazione degli sfratti o si dispone la sospensione (in genere per un breve periodo) della concessione dell’assistenza della forza pubblica?Riguardo a tali atti preordinati e programmatici, è significativo che l’orientamento della Suprema Corte (cfr. Cass. n. 5233 del 1988), pur affermando di non volersi pronunciare sul loro carattere di atti amministrativi, è nel senso che la loro natura "andrebbe correttamente individuata privilegiando il carattere meramente ausiliario e strumentale del provvedimento, rispetto a quelli strettamente giurisdizionali del processo esecutivo, sì che la sua eventuale illegittimità non dovrebbe rilevare ex se". Ed ecco che allora il Consiglio di Stato, con sentenza del 27 marzo 2015, ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di questi atti preordinati alla concessione o meno della forza pubblica, basando il proprio convincimento sulla considerazione che tutti i provvedimenti dell’Autorità amministrativa, in materia di graduazione degli sfratti, e in particolare quelli che consistono nel diniego o nel differimento della concessione dell’assistenza della forza pubblica, incidono sul diritto soggettivo del proprietario-locatore e sullo svolgimento del relativo procedimento esecutivo. Di conseguenza la legittimità degli atti dell’Autorità amministrativa, che si risolvano in un ostacolo o un differimento del rilascio forzoso dell’immobile, sono sindacabili dallo stesso giudice dell’esecuzione civile, in via incidentale ed ai fini della disapplicazione.

nota dell'Avv. Rodolfo Murra della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.3.2015 n. 1629

 
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lunedì 13 aprile 2015 14:00

Appalti di servizi e forniture: il Consiglio di Stato chiarisce l'operatività concreta della regola di specificazione dei costi di sicurezza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 9.4.2015 ha deciso il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore informatico (la quale aveva partecipato a una gara di appalto a cottimo fiduciario per l’aggiudicazione di servizi informatici per un istituto scolastico non risultando aggiudicataria) avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria con cui è stato respinto il ricorso avvero la mancata esclusione della prima classificata. La sentenza è particolarmente interessante in stabilisce l’esatta portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". I primi Giudici hanno prestato espressa adesione all’orientamento secondo cui, in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio c.d. ‘specifico’ o ‘aziendale’ ha minore possibilità di incidenza), il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice’ non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza in questione, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056). In sede di appello, la società ha contestato tale ricostruzione, richiamando il diverso orientamento secondo cui, quanto meno nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (espressamente richiamati dal comma 4 dell’articolo 87, cit.), sussiste in capo all’impresa partecipante – e a pena di esclusione - l’indefettibile obbligo di indicare già in sede di offerta gli oneri di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’ e che tale obbligo, laddove inadempiuto, determinerebbe comunque l’effetto espulsivo a prescindere da un’espressa previsione in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara (tanto, alla luce del principio di eterointegrazione della normativa speciale di gara, che opererebbe in considerazione dell’alto valore sistemico dei valori tutelati). Nella sentenza il Consiglio di Stato afferma che "la tesi affermata dai primi Giudici sia stata da ultimo condivisa nei suoi assunti di fondo dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3. La decisione in parola ha, sì, affermato un principio di diritto valevole nell’ambito dei soli appalti pubblici di lavori (statuendo che "nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara"); tuttavia essa ha reso chiarimenti che possono essere utilmente invocati al fine della soluzione della presente vicenda contenziosa. In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l’apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui: - sembra imporre (e a pena di esclusione, secondo la tesi invocata dall’appellante) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’ nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti); - mentre – al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, "nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati" (punto 2.7 della motivazione). La decisione dell’Adunanza plenaria su muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell’articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.). A questo punto, l’Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell’articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura sostenuta dall’appellante, imporrebbe - e in modo apparentemente contraddittorio – per i soli appalti di servizi e di forniture l’obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l’ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’). Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici. Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9). In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla società appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenza escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosità che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima). Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 9.4.2015 ha deciso il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore informatico (la quale aveva partecipato a una gara di appalto a cottimo fiduciario per l’aggiudicazione di servizi informatici per un istituto scolastico n ... Continua a leggere

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lunedì 13 aprile 2015 14:00

Appalti, in mancanza di rischi per la salute e la sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell'appalto è inutile l’inserimento nella lex specialis di una clausola di quantificazione sotto comminatoria di esclusione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

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La vicenda in esame riguarda un appalto avente ad oggetto la fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita e, quindi, di un appalto nel quale, per le sue particolari caratteristiche, i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati sono sostanzialmente insussistenti. Sulla base di tale rilevo la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.4.2015 ha evidenziato come "la giurisprudenza della Sezione ha recentemente chiarito che il difetto – come nel caso in esame – di effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell’appalto rende sostanzialmente inutile l’inserimento nell’ambito della lex specialis di una clausola la quale ne preveda (ciò che avviene normalmente) l’obbligo di quantificazione sotto comminatoria di esclusione. D’altronde – è stato osservato -, il semplice rilievo che il bando nulla prescriva al proposito, è sufficiente ad elidere la consistenza della censura, posto che la giurisprudenza ormai prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, sez. III, 21 novembre 2014 n.5746) non ritiene l’inserimento nella lex specialis degli oneri di sicurezza alla stregua di quei principi del Codice dei contratti di carattere cogente ed inderogabile per i quali possa farsi luogo ad eterointegrazione delle prescrizioni di gara. In tal senso, non è pertinente il richiamo alla decisione della Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 che, sulla scia delle precedenti pronunce della stessa Adunanza plenaria (5 luglio 2012 n. 26 e 13 giugno 2012 n. 22), ha fatto riferimento alla possibilità di un’eterointegrazione del bando soltanto a fronte di norme imperative (che verrebbero ad integrare la disciplina di gara ai sensi dell’art. 1339 del cod.civ. - in tal senso: Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 -).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

 
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lunedì 13 aprile 2015 14:00

Valutazione di impatto ambientale: in G.U. le Linee Guida per la verifica di assoggettabilità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero dell'Ambiente in Gazzetta Ufficiale n. 84 del 11.4.2015

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 84 del 11.4.2015 il decreto del 30 marzo 2015 del Ministero del Lavoro e della tutela del Territorio e del Mare recante "Linee guida per la verifica di assoggettabilita' a valutazione di impatto ambientale dei progetti di competenza delle regioni e province autonome, previsto dall'articolo 15 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116".Il decreto ministeriale, che si compone di 4 articoli, contiene nell'Allegato le Linee Guida anzidette.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero dell'Ambiente in Gazzetta Ufficiale n. 84 del 11.4.2015

 
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