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martedì 28 ottobre 2014 22:45

AVCPass: la verifica dei requisiti è obbligatoria per le procedure di affidamento il cui CIG è stato richiesto a partire dal 1° luglio 2014

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato A.N.AC. del 22.10.2014

Con il Comunicato del 22 ottobre 2014 il Presidente dell’Anac precisa che la verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass è da ritenersi obbligatoria per le procedure di affidamento il cui CIG è stato richiesto a partire dal 1° luglio 2014.

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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Revoca e annullamento in autotutela della procedura di gara: il Consiglio di Stato esemplifica i casi concreti che consentono ala Stazione Appaltante di fare marcia indietro

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato i seguenti principi: "- nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell'Amministrazione, a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla (C.d.S., III, 28 febbraio 2014, n. 942; 26 settembre 2013, n. 4809); - la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell'aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio (C.d.S., V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento: sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca (V, 20 aprile 2012, n. 2338); - fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell'Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (VI, 6 maggio 2013, n. 2418); - inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, fase in cui non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all’aggiudicatario provvisorio (titolare tutt’al più di una mera aspettativa di fatto), non obbliga la Stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa (V, 18 luglio 2012, n. 4189); SOGGIUNTO, per completezza, che la giurisprudenza ha altresì chiarito: - che pure dopo l'aggiudicazione definitiva non è precluso all'Amministrazione appaltante di revocarla, in presenza di un interesse pubblico concreto specificamente indicato nella motivazione del provvedimento di autotutela (C.d.S., III, 26 settembre 2013, n. 4809; 11 luglio 2012, n. 4116); - che l'Amministrazione, invero, è notoriamente titolare del generale potere, riconosciuto dall'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, di revocare un proprio precedente provvedimento amministrativo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, oppure nel caso di un mutamento della situazione di fatto, o infine di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario; - che, con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica, è pertanto legittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante proceda, in autotutela, alla revoca dell'intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti, ad es., nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonché da una nuova valutazione delle esigenze nell'ambito dei bisogni da soddisfare, a seguito di una ponderata valutazione che evidenzi la non convenienza di procedere all'aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente, al fine di ottenere un risparmio economico (III, 30 luglio 2013, n. 4026); oppure, sempre esemplificativamente, quando i criteri di selezione risultino suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (V, 7 giugno 2013, n. 3125); o per la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera (III, 26 settembre 2013, n. 4809)." Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato i seguenti principi: "- nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possi ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Testimoni di Geova: nessuna esenzione dai contributi concessori ex art. 9 lett. f) L. 10/1977 se l’opera non è stata realizzata da un ente ‘istituzionalmente competente’ cui fanno capo per legge interessi generali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Il TAR della Puglia nel 2002 si era pronunciato sul ricorso proposto dalla Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova e dall’Associazione Studenti Biblici di Palese e Santo Spirito. Le ricorrenti hanno sostenuto di avere titolo alla esenzione dai contributi concessori, in sede di rilascio del condono edilizio per l’avvenuta realizzazione sine titulo dell’edificio di culto di proprietà della medesima Congregazione, poiché l’edificio si dovrebbe qualificare come ‘opera di urbanizzazione eseguita dal privato nell’interesse generale’, ovvero – in subordine – di avere titolo alla riduzione di un terzo, ai sensi dell’art. 34, comma 7, lett. c)., della legge n. 47 del 1985. Il TAR ha in parte accolto il ricorso, limitatamente alla domanda – sostanzialmente subordinata - di riduzione di un terzo dell’oblazione, ai sensi del citato art. 34, comma 7, lett.c). La questione è giunta innanzi al Consiglio di Stato in quanto gli enti ricorrenti hanno criticato la sentenza di primo grado, sostenendo la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi (la sussistenza della confessione religiosa interessata e dell’opera edilizia situata in area di espansione, adibita allo sviluppo dei servizi), al fine di accertare la spettanza dell’esenzione dai contributi concessori ai sensi dell’art. 9 lett. f) L. 10/1977. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l'appello rilevando che "Come correttamente rilevato nella memoria difensiva del Comune di Bari, non è applicabile nella specie l’art. 9 lett. f) L. 10/1977, poiché l’opera non è stata realizzata da un ente ‘istituzionalmente competente’ cui fanno capo per legge interessi generali (cfr. Cons. Stato, V, 19 maggio 1998 n. 617). L’edificio, inoltre, non è stato realizzato sulla base di un titolo emanato in attuazione di uno strumento urbanistico, quale opera di urbanizzazione: esso ha riguardato un abuso edilizio, pur destinato poi ad edificio religioso per volontà privata senza alcuna previsione specifica del piano urbanistico.. Sotto tale profilo, ritiene la Sezione che le esenzioni dai contributi concessori spettano nei casi previsti dalla legge quando è rilasciato un atto abilitativo, comunque denominato, in attuazione di una previsione urbanistica: l’autorità che pianifica il territorio, nel prevedere le varie destinazioni, può così determinare quali somme possano essere successivamente pagate, nella successiva fase di attuazione dello strumento urbanistico. Quando invece si è in presenza di un immobile abusivo, non spetta alcuna esenzione: può spettare una riduzione degli oneri – in sede di rilascio di una sanatoria o di un condono - solo nei casi espressamente previsti dalla legge. E a tale principio si è correttamente attenuta la sentenza appellata, che ha ritenuto applicabile unicamente la riduzione prevista dall’art. 34, comma 7, lett. c)., della legge n. 47 del 1985."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Avvalimento: al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva e voluta messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi siano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è univocamente orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il "prestito" di un mero valore astratto (da ultimo: Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; in precedenza, ex multis, Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1322, 27 gennaio 2014, n. 412, 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755, 13 giugno 2013, n. 3310). Al di fuori dei casi di avvalimento infragruppo (per i quali si vedano le sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2596), la concretizzazione – come rilevato dalle pronunce ora richiamate – deve avvenire attraverso l’assunzione da parte dell’ausiliaria, tanto nei confronti della concorrente quanto nei confronti della stazione appaltante [ai sensi delle lett. d) ed f) del citato art. 49, comma 1], dell’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di capacità oggetto di avvalimento (e dunque, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). L’orientamento ora richiamato ha infatti specificamente posto in rilievo che questa esigenza è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici. Per contro, non rileva il carattere immateriale del requisito che viene ‘prestato’ in esecuzione del contratto di avvalimento (nel caso di specie l’attestazione SOA). Infatti, nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacità, tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati "a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza" richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare "i mezzi e le risorse correlate a tale competenza", altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che "il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale". Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuità in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate. In primo luogo, appare decisivo il dato testuale. Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione "le risorse necessarie". La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i "requisiti", a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialità di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtù del quale l’avvalimento del requisito di capacità può ritenersi effettivo e non meramente cartolare. Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006). Per contro, il "prestito" del solo requisito di capacità si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volontà dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi. Pertanto, al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria. Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessità delle stazioni appaltanti di accertare la capacità tecnica delle imprese di eseguire i contratti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

 
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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Gara pubblica: se i criteri del procedimento di gara sono stati erroneamente formulati con effetti distorsivi in sede di valutazione, né l'Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all'apertura delle offerte, avendo la sola possibilità di provvedere all'annullamento dell'intera gara e alla riformulazione del bando secondo criteri legittimi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Nel caso in cui i criteri del procedimento di gara pubblica risultino erroneamente formulati, e tali da determinare effetti distorsivi in sede di valutazione, né l'Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all'apertura delle offerte, avendo, invece, la sola possibilità di provvedere all'annullamento dell'intera gara e alla riformulazione del bando secondo criteri ritenuti legittimi (Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2343). Questo il principio ribadito dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza del 27.10.2014 ha altresì precisato che "Tantomeno è titolare di detto potere il giudice che abbia affermato l’erroneità del criterio di gara, che ha il potere solo di annullarla, rimettendo all’Amministrazione il compito di provvedere al riguardo, emendando il provvedimento impugnato dai vizi riscontrati. L'aggiudicazione della gara può invero conseguire, quale effetto della pronuncia annullatoria dell'atto di ammissione alla gara dei soggetti che precedono nella relativa graduatoria la ricorrente, solo una volta che risulti indiscussa e consolidata la posizione nella graduatoria medesima della ricorrente stessa, quale prima, utile, classificata a seguito delle esclusioni derivanti dal giudicato medesimo (Consiglio di Stato, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804). Negli altri casi il giudice amministrativo, una volta che abbia annullata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto oggetto del contendere, può, ex art. 122 c.p.a., disporre il subentro della parte ricorrente nel contratto solo a condizione che il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro (Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220). Nell'emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all'effetto caducatorio dell'annullamento dell'aggiudicazione della gara, l'amministrazione deve poi tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione; rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del g.a. è pieno e completo." Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento". Servizio gratuito della Presidenza del Consiglio dei Ministri, MIPA e Affari Regionali. L'accesso ai provvedimenti è gratuito e richiede la semplice registrazione sul portale www.Gazzettaamministrativa.it

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Nel caso in cui i criteri del procedimento di gara pubblica risultino erroneamente formulati, e tali da determinare effetti distorsivi in sede di valutazione, né l'Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all'apertura delle offerte, avendo, invece, la s ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Enti locali: i presupposti che consentono al Sindaco di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali") fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo consiliare elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politico – amministrativi di carattere generale, che si traducono in atti amministrativi fondamentali, tassativamente indicati nell’art. 42, mentre la giunta ha una competenza residuale, spettandole di emanare tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al consiglio comunale e che non ricadono nelle competenze del sindaco (ex multis, Cons. St. sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058; 2 marzo 2010, n. 1208; 12 ottobre 2011, n. 5518; 2 febbraio 2013, n. 539; 15 luglio 2013, n. 3809; 20 agosto 2013, n. 4192; 20 dicembre 2013, n. 6115). All’organo consiliare spetta in via generale ed esclusiva (art. 42, comma 2, lett. a) l’esercizio del potere normativo che, quale peculiare caratteristica dell’autonomia dell’ente locale (art. 3, comma 4), si manifesta, oltre che nell’adozione dello statuto, anche nell’emanazione di regolamenti, atti a contenuto generale ed astratto, disciplinanti il comportamento, alla stregua di altre norme giuridiche, della generalità dei cittadini o di una determinata categoria di essi. Il potere regolamentare trova espresso e generale fondamento nell’art. 7 (e copertura costituzionale nell’art. 117 Cost., come riscritto dalla legge costituzionale 18 ottobre del 2001, n. 3) e non è limitato alle materie ivi indicate, riguardando tutti gli ambiti di competenza comunale: ciò sia in ragione del carattere meramente esemplificativo del contenuto del richiamato art. 7, sia in ragione della natura di ente a fini generali propria del comune (quale ente rappresentativo della comunità stanziata sul relativo territorio), sia infine perché il potere regolamentare si pone anche quale espressione del potere di autoorganizzazione dell’ente stesso (Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6317). Coerentemente con la delineata natura e con le funzioni dell’organo consiliare è da considerarsi del tutto speciale ed eccezionale la competenza della giunta comunale di emanare regolamenti, limitata ai soli "regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio". Ai sensi del comma 7 dell’art. 50, rientra nelle esclusive competenze del sindaco il coordinamento e la riorganizzazione, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, degli "…orari degli esercizi commerciali, dei pubblici servizi e dei servizi pubblici…". Al sindaco è riconosciuto anche il potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici "in casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana": in tali casi egli agisce, ai sensi del comma 6 dell’art. 54, in qualità di ufficiale di governo, emanando ordinanze contingibili ed urgenti. Come ha più volte rilevato la giurisprudenza, tali provvedimenti sono espressione di un potere e atipico, il cui esercizio è consentito solo allorché sussista un pericolo attuale per l’incolumità pubblica, cioè una situazione di eccezionalità tale da rendere indispensabili ed improcrastinabili interventi urgenti ed extra ordinem, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato, e, d’altra parte, gli ordinari mezzi previsti dall’ordinamento non siano idonei ed adeguati. E’ stato anche recentemente ribadito che tale potere "…può essere legittimamente esercitato, quale immanente prerogativa sindacale di provvedere in via d’urgenza e contingibile alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, nonché quando la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal D.M. 5 agosto 2008 (situazioni di degrado o isolamento, tutela del patrimonio pubblico e della sua fruibilità, incuria ed occupazione abusiva di immobili, intralcio alla viabilità o alterazione del decoro urbano) non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari), ma qualora possa costituire la premessa per l’insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica, dato che, in tal caso, vengono in rilievo interessi che vanno oltre le normali competenze di polizia amministrativa locale" (Cons. St., sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali") fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo c ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Esecuzione del contratto di appalto: se l’Amministrazione richiede il risarcimento di danni subiti per l'inadempimento del proprio concessionario agli obblighi contrattualmente assunti, la stessa è titolare di un diritto soggettivo perfetto tutelabile dinanzi al giudice ordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Secondo l’unanime e consolidato insegnamento della giurisprudenza, tutte le questioni relative alla fase di esecuzione del contratto che non siano correlate all'aggiudicazione, coinvolgendo diritti soggettivi, restano affidate alla giurisdizione dell’AGO,mentre sono devolute al giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase di formazione della volontà di contrarre da parte dell'Amministrazione ed alla scelta del contraente privato in base alle regole dell'evidenza pubblica (cfr. Cass. Civ., SS. UU., ordinanza 26 dicembre 2007, n. 27169; Cons. Stato, Ad Plen., 30 luglio 2008, n. 9). Anche di recente,peraltro, la Corte di Cassazione ha avuto modo di ribadire a Sezioni Unite che, con la sottoscrizione del contratto, "si instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum, comportante che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria",in quanto tale giurisdizione è "configurabile quando si discuta sia della esistenza giuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti, sia del come il contratto vada eseguito tra le parti" (Cass. Civ., SS. UU., 5 maggio 2011, n. 9843). Né, al riguardo, può assumere valore contrario il richiamo operato dalla difesa comunale all’art. 133, comma 1 lett. c, del codice del processo amministrativo , secondo cui (analogamente al previgente art. 33, comma 1, del D.Lgs. 80/1998, come sostituito dalla Legge n. 205/2000) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…" Invero,sempre come precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella richiamata sentenza, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di pubblici servizi deve essere sempre attuato sulla base del generale criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata,in quanto" detto criterio …non è mutato neppure a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 80/1998 e della l.n. 205/2000" atteso che in materia è "intervenuta la Corte Costituzionale che,con la sentenza 204/2004,ha dichiarato parzialmente illegittima detta normativa,rilevando che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare alla medesima natura - segnata dall’agire della p.a. come autorità nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinnanzi alla g.a. – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. Sicchè siffatta natura non si riscontra nei rapporti della p.a. che hanno inizio con l’incontro della volontà tra di essa e il contraente privato per la stipulazione del contratto e proseguono con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione,nel cui ambito ( p.a. e privato ) si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere,rispettivamente,di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto" (Cass. Civ., SS. UU., 5 maggio 2011, n. 9843). Pertanto,qualora l’Amministrazione richieda – come avvenuto in prime cure - il risarcimento di danni subiti in ragione del ritenuto inadempimento del proprio concessionario agli obblighi contrattualmente assunti, la stessa è titolare di un diritto soggettivo perfetto tutelabile, come tale, dinanzi al giudice ordinario secondo le regole generali. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Soccorso istruttorio: in presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione, l'Amministrazione è tenuta a richiedere chiarimenti o integrazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Nella controversia in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il percorso logico motivazionale del TAR non risulta in linea con le norme e i principi che sottendono le pubbliche gara, atteso che la contraddizione presente nell’offerta della società, ove avesse ingenerato dubbi, si sarebbe potuta superare dalla richiesta di chiarimenti o di integrazione ai sensi degli articoli 46 e 48 del codice dei contratti pubblici, sussistendo i presupposti del soccorso istruttorio. Invero, in presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione, la richiesta di chiarimenti o di integrazioni si impone alla luce del chiaro disposto dell’articolo 46, co. 1 bis, del codice dei contratti pubblici e dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 9 del 2014. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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martedì 28 ottobre 2014 22:45

Lottizzazione cartolare: in assenza di disposizioni statali o regionali che presumano l’intento illecito di lottizzare dalla vendita di una superficie inferiore al ‘lotto minimo legale’, è sufficiente che l’amministrazione accerti che i lotti frazionati e venduti per le loro caratteristiche evidenzino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Ai sensi dell'art. 18 L. 28 febbraio 1985, n. 47, perché possa ritenersi sussistente una lottizzazione abusiva cartolare-negoziale posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti non è necessario dimostrare la sussistenza di tutti gli indici rivelatori di cui all'art. 18 cit., ma è sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio (Cons. St., Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2004; Id., 11 ottobre 2006, n. 6060). Pertanto, in assenza di disposizioni statali o regionali che presumano l’intento illecito di lottizzare dalla vendita di una superficie inferiore al ‘lotto minimo legale’, è sufficiente che l’amministrazione accerti che i lotti frazionati e venduti per le loro caratteristiche (quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti) evidenzino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (cosiddetta lottizzazione cartolare) (Cons. St., Sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4465).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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martedì 28 ottobre 2014 22:45

DIA: il potere di autotutela dell'Amministrazione e il potere inibitorio del Prefetto sull'attività di rimessa di veicoli

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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A seguito dell’introduzione del d.P.R. n. 480/2001, l’attività di rimessa di veicoli è stata sottoposta a d.i.a. da presentarsi all’amministrazione comunale nel cui territorio si svolge l'attività, ai sensi dell’art. 19 della legge generale sul procedimento, mentre spetta al Prefetto la verifica ai sensi dell’art. 3 del citato d.P.R. la possibilità di inibire l’attività per ragioni di pubblica sicurezza.È evidente, quindi, che il potere di autotutela di cui al citato art. 19, resta nelle competenze dell’amministrazione comunale, mentre il potere inibitorio spettante al Prefetto è fondato su presupposti diversi e va esercitato ai sensi dell’art. 3, del d.P.R. n. 480/2001 (cfr. Cons. St., Sez. I, 24 giugno 2011, n. 2561).Deve quindi escludersi il difetto di competenza dell’amministrazione comunale, rilevato invece dal TAR.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Consiglio di Stato: il fresato d’asfalto, in linea di massima, non deve essere condotto e conferito in discarica come rifiuto speciale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato le argomentazioni già elaborate dalla medesima Sezione che già si era occupata della problematica costituita dalla natura del fresato d’asfalto, se vada qualificato come rifiuto, secondo la classificazione di cui al D.M. 5/2/1998 e l’inserimento nel codice europeo dei rifiuti, oppure debba essere considerato un sottoprodotto, idoneo, come tale, ad essere riutilizzato, esprimendo l’avviso che in concreto il fresato d’asfalto può essere annoverato come un sottoprodotto purché in presenza di specifiche condizioni tecniche (Cons. Stato Sez. IV 21 maggio 2013 n.4151). Così questa Sezione - e il Collegio aderisce pienamente a quanto in precedenza statuito con il citato decisum - ha in primo luogo precisato che deve trattarsi di un prodotto di cui il detentore non deve disfarsi e con le caratteristiche che ne permettono il reimpiego, come previsto dall’art.184 bis del Codice dell’Ambiente (d.lgs. n. 152/2006) secondo cui : "E’ un sottoprodotto e non un rifiuto ai sensi dell’art.183 comma 1 lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfi tutte le seguenti condizioni: a) la sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto; b) è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi; c) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale; d) l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana". Alla luce dei requisiti di carattere generale testé indicati dalla normativa di settore, il fresato d’asfalto, in linea di massima, non deve essere condotto e conferito in discarica come rifiuto speciale. Nondimeno detto sottoprodotto deve soddisfare, come già detto, specifiche condizioni, rappresentate essenzialmente dal fatto che il nuovo utilizzo del fresato in questione deve essere integrale, avvenire nel corso di un processo di produzione o di utilizzazione senza alcun trattamento diverso dalla normale pratica industriale; e solo in presenza di tali requisiti si può considerare il fresato un sottoprodotto; altrimenti deve essere classificato come un rifiuto speciale. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

 
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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Incentivi alla progettazione dopo il Dl. n. 90/2014 convertito nella legge n. 114/2014: nessun riconoscimento del diritto agli incentivi in capo al RUP ed ai vari dipendenti nel caso di progettazione affidata all’esterno dell’Ente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione Controllo Regione Piemonte n. 197/2014/SRCPIE/PAR del 2.10.2014

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Il sindaco del comune di Venaria Reale ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corresponsione degli incentivi alla progettazione di cui all’articolo 93 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, il Sindaco ricordata l’avvenuta abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 92 del citato decreto ad opera dell’articolo 13 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014, ed il contestuale inserimento dei commi 7 bis e seguenti all’interno dell’articolo 93 del codice dei contratti, chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo alla progettazione in caso di: a) progettazione esterna, direzione lavori interna e collaudo esterno; b) progettazione, direzione lavori e collaudo esterni. La Corte dei Conti in risposta alla richiesta al quesito ha evidenziato che "l’articolo 13 del decreto legge n. 90/2014 ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti. Peraltro, contestualmente la stessa normativa ha introdotto, nel successivo articolo 93, commi 7 bis e seguenti, una disciplina degli incentivi alla progettazione del tutto analoga – per quanto qui interessa – alla precedente. La modifica di maggior sostanza, infatti, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nell’attuale previsione normativa le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro", vengono fatte confluire in un apposito "Fondo per la progettazione e l’innovazione". Le modalità e i criteri di ripartizione, nello specifico, sono demandati ad un apposito regolamento dell’amministrazione. Al di là delle modalità di collazione delle risorse, i parametri normativi per l’erogazione sono rimasti i medesimi: la ripartizione avviene "tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione". Non sussistono motivi, pertanto, per discostarsi dalla lettura interpretativa espressa dalla Sezione e richiamata dall’Ente nel corpo del parere. Ciò posto, come già chiarito con le deliberazioni n. 290 del 9 agosto 2012 e n. 434 del 18 dicembre 2013, va ribadito che la norma, laddove circoscrive il compenso al responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, "àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto sia avvenuta all’interno dell’ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli uffici tecnici dell’ente". In conclusione, "con specifico riferimento alla figura del responsabile del procedimento (r.u.p.), occorre rilevare che questi normalmente, in base alle previsioni contenute nei singoli regolamenti predisposti dalle amministrazioni ai sensi del citato comma 5 dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, partecipa alla ripartizione dell’incentivo, ovviamente sempre in relazione ad atti di progettazione collegati alla realizzazione di opere pubbliche. Occorre sottolineare, però, che la sua partecipazione alla ripartizione degli emolumenti, ai sensi del ridetto comma 5 dell’art. 92 del Codice dei contratti, non avviene in ragione della sua qualifica, ma in relazione al complessivo svolgimento interno dell’attività di progettazione. In sostanza, qualora l’attività venga svolta internamente tutti i soggetti che, a qualsivoglia titolo, collaborano hanno diritto, in base alle previsioni del regolamento dell’ente, a partecipare alla distribuzione dell’incentivo. Qualora, al contrario, l’attività sopra specificata venga svolta all’esterno, non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell’ufficio non vi è neppure un autonomo diritto del responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un’attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d’ufficio". Non induce a difforme conclusione la circostanza che da tale disciplina siano esclusi i dirigenti (l’ultimo periodo dell’articolo 93, comma 7ter, cod. contr., prevede che "Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale"): si tratta, infatti, di scelta legislativa discrezionale volta a ritenere prevalente, per tale categoria di dipendenti, il principio di onnicomprensività della retribuzione in relazione all’ampiezza di compiti e responsabilità che gravano sui dirigenti."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione Controllo Regione Piemonte n. 197/2014/SRCPIE/PAR del 2.10.2014

 
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Il sindaco del comune di Venaria Reale ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corresponsione degli incentivi alla progettazione di cui all’articolo 93 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, il Sindaco ricordata l’avvenuta abrogazione dei commi 5 e 6 dell’ ... Continua a leggere

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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Condono edilizio: il silenzio sulla richiesta di rilascio del parere di cui all’art. 32 della legge n. 47/85 necessario per la definizione della pratica di condono edilizio equivale a silenzio-diniego

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.10.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR che ha ritenuto sussistente l'obbligo dell'Ente Parco di concludere il procedimento di rilascio del richiesto parere, assumendo una motivata determinazione di segno positivo o negativo, nel rilievo che il silenzio serbato dalla stessa Amministrazione sull’atto di diffida ad essa notificato costituisce silenzio inadempimento. In particolare nella vicenda in esame il Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso proposto dalla società ricorrente per l’accertamento dell’obbligo dell’Ente Parco Nazionale del Circeo di provvedere sulla diffida volta al rilascio del parere di cui all’art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, necessario per la definizione della pratica di condono edilizio pendente presso il Comune di Sabaudia, relativa a due fabbricati abusivamente realizzati. I giudici di prima istanza hanno ravvisato l’obbligo dell’Ente Parco Nazionale del Circeo di concludere il procedimento di rilascio del richiesto parere, assumendo una motivata determinazione di segno positivo o negativo, nel rilievo che il silenzio serbato dalla stessa Amministrazione sull’atto di diffida ad essa notificato sia illegittimo per violazione del predetto art. 32, comma 1, e in contrasto al principio generale codificato dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 del 1990. Con l’appello in esame l’Ente ricorrente ha criticato la sentenza con un’unica e articolata censura, concludendo per la sua riforma e pronuncia di improcedibilità del ricorso di primo grado, avendo l’amministrazione appellante da tempo richiesto alla società interessata elementi sostanziali di valutazione, che sarebbero stati trasmessi soltanto il mese dopo la sentenza stessa ed in modo peraltro non esaustivo. La società appellata, costituitasi in giudizio per resistere, con la memoria depositata il 16 aprile 2014 ha chiesto in linea preliminare lo stralcio dei documenti nn. 3, 4 e 5 prodotti in questa sede dall’amministrazione appellante (contumace in primo grado), deducendo altresì che, nonostante il notevole tempo decorso, nessun provvedimento di accettazione o diniego espresso sia stato adottato dall’Ente Parco, che continuerebbe a tenere con pervicacia un atteggiamento oltremodo dilatorio. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l'appello alla luce del richiamato art. 32, comma primo, secondo periodo, alla stregua del quale "Qualora tale parere non venga reso dalle suddette amministrazioni entro centoventi giorni dalla domanda, si intende reso in senso negativo". Nella fattispecie sostanziale e processuale in esame non si versa, dunque, in tema di silenzio inadempimento, bensì in materia di silenzio diniego, che comporta di per sé l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza impugnata, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.10.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR che ha ritenuto sussistente l'obbligo dell'Ente Parco di concludere il procedimento di rilascio del richiesto parere, assumendo una motivata determinazione di segno positivo o negativo, nel rilievo che il silenzio serbato ... Continua a leggere

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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Appalti: elaborato dall'A.N.AC. il primo modello per l’affidamento degli appalti di lavori pubblici nei settori ordinari d’importo superiore a 150.000 euro

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato A.N.AC. del 13.10.2014

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É stato pubblicato il Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 ‘Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso’. Il modello, predisposto a seguito della consultazione pubblica degli operatori del mercato e previa acquisizione del parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, consiste in uno schema di disciplinare di gara accompagnato da una nota illustrativa. La pubblicazione ha lo scopo di guidare e semplificare la complessa attività di predisposizione della documentazione di gara da parte delle stazioni appaltanti e di ridurre il contenzioso connesso, soprattutto, alla previsione nei bandi di cause di esclusione che non trovano fondamento normativo nell’art. 46, comma 1-bis, del Codice. Trascorsi 12 mesi, durante i quali le stazioni appaltanti potranno formulare osservazioni e commenti, il modello sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione come previsto dall’apposito Regolamento dell’Autorità. Per scaricare il bando-tipo cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato A.N.AC. del 13.10.2014

 
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É stato pubblicato il Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 ‘Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso’. Il modello, predisposto a seguito della consult ... Continua a leggere

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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

DURC: il Consiglio di Stato chiarisce la portata del carattere definitivo delle irregolarità e l’invito alla regolarizzazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.10.2014

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Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto corretta l'applicazione effettuata dal TAR delle regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui lett. i) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Occorre innanzitutto premettere al riguardo che con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha attribuito carattere al DURC carattere vincolante quanto al diverso requisito della gravità dell’irregolarità contributiva: «la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto». A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riguardo al sopra riferito requisito del carattere definitivo di dette irregolarità, richiesto in aggiunta a quello della gravità delle stesse. Come già statuito dal TAR, decisivo in questo senso è l’esame degli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (relativo appunto al documento unico di regolarità contributiva). La prima delle citate disposizioni regolamentari enumera i casi di regolarità contributiva al ricorrere dei quali è consentito il rilascio del documento, mentre la seconda, al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di «mancanza dei requisiti di cui all’art. 5». L’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, comma 8 d.l. n. 69 del 2013 ("Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia", conv. con l. n. 98/2013). Sebbene non applicabile ratione temporis alla gara qui in contestazione, la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Conforme a questo indirizzo è la pronuncia di annullamento resa dal giudice di primo grado nel caso di specie, essendo evidente il carattere episodico e non volontario dell’inadempienza contributiva segnalata a carico dell’ausiliaria, come confermato dal pronto pagamento della somma dovuta da parte della medesima ausiliaria una volta appreso del DURC negativo. Carattere episodico che in particolare si ricava dalla documentazione agli atti del presente giudizio, consistente nel contraddittorio procedimentale tra il Comune odierno appellante e l'ausiliaria antecedente all’adozione della revoca impugnata. Da tale contraddittorio emerge infatti che la * era iscritta alla CENAI - Cassa edile nazionale artigianato e industria, senza che nell’ambito del rapporto previdenziale così costituito vi fossero al momento della procedura di gara in contestazione segnalazioni di inadempienze ai conseguenti obblighi contributivi (come risulta dalla certificazione inviata via fax al Comune di Andria in data 23 ottobre 2012). Per contro, come ulteriormente precisato dall'ausiliaria, l’iscrizione alla Cassa edile di Massa Carrara era stata disposta su richiesta della stazione appaltante di lavori pubblici svolti in subappalto dalla predetta ausiliaria, in pretesa applicazione di un obbligo di questo contenuto, applicabile per i contratti d’appalto pubblico, con conseguente duplicazione del rapporto previdenziale. Sulla base di questa situazione, la stazione appaltante avrebbe in effetti dovuto procedere ad accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale, e non già limitarsi ad una presa d’atto di irregolarità meramente formali, non conseguenti ad una consapevole volontà della società di sottrarsi al pagamento degli oneri contributivi nei confronti dei propri dipendenti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.10.2014

 
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Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto corretta l'applicazione effettuata dal TAR delle regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui lett. i) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Occorre innanzitutto prem ... Continua a leggere

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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Edifici scolastici a rischio sismico: in Gazzetta Ufficale il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri sulle modalità di attivazione del Fondo per interventi straordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto PCM in Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16.10.2014

E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16.10.2014 il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri recante "Modalita' di attivazione del Fondo per interventi straordinari". Per scaricare il decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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giovedì 16 ottobre 2014 23:32

Antitrust: avviata istruttoria su società in gara per appalti Consip nel servizi di pulizia negli Istituti Scolastici e nei centri di formazione P.A.

segnalazione del prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Agcm del 15.10.2014

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L’Antitrust, in seguito agli accertamenti ispettivi condotti con la collaborazione della Guardia di Finanza, ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti delle società CNS (Consorzio Nazionale Servizi), Manutencoop Facility Management, EXITone e Kuadra per accertare se tali imprese abbiano posto in essere un’intesa avente ad oggetto il coordinamento delle modalità di partecipazione alla gara comunitaria bandita dalla Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia negli Istituti Scolastici, di ogni ordine e grado, e nei centri di formazione della Pubblica Amministrazione. Tale coordinamento sembrerebbe volto ad una ripartizione della quasi totalità dei 10 lotti fino ad oggi aggiudicati in violazione della normativa europea a tutela della concorrenza. Dall’analisi delle offerte presentate e degli esiti della gara, emergerebbe, in particolare, l’assenza sistematica di un effettivo confronto competitivo tra l’ATI (Associazione temporanea di imprese) costituito tra CNS, EXITone e Kuadra da un lato, e, dall’altro, la società Manutencoop Facility Management S.p.A., sia in termini di mancata presentazione che di scarsa aggressività delle offerte formulate in relazione ai diversi lotti. Il procedimento si concluderà entro il 31 dicembre 2015. Per maggiori informazioni cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Agcm del 15.10.2014

 
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giovedì 9 ottobre 2014 23:20

Appalti: l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'AVCP

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.10.2014

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Nella sentenza in esame la quarta Sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato che l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità sono consequenziali all'esclusione ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, configurandosi come attività affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), né potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimità in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest'ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che "...con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza..." vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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giovedì 9 ottobre 2014 23:20

Sanatoria edilizia: la presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi determina l’inefficacia dei precedenti atti sanzionatori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.10.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato che per condiviso orientamento giurisprudenziale, se è pur vero che la presentazione di un’istanza di sanatoria non inficia la legittimità dell’ordine di demolizione impartito in precedenza quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta, è altresì vero che la presentazione di una siffatta richiesta impedisce che l'amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato e determina – di conseguenza – la temporanea sospensione degli effetti dell’ordine di demolizione già impartito (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, V, 31 marzo 2014, n. 1546; id., VI, 14 marzo 2014, n. 1292; id., VI, 7 maggio 2009, n. 2833). La giurisprudenza di questo Consiglio ha recentemente chiarito, al riguardo, che la presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi determina l’inefficacia dei precedenti atti sanzionatori (ordini di demolizione, inibitorie, ordini di sospensione dei lavori) atteso che, sul piano procedimentale, il Comune è tenuto innanzi tutto ad esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione (Cons. Stato, V, 23 giugno 2014, n. 3143). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.10.2014

 
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giovedì 9 ottobre 2014 23:20

Abusi edilizi: non e' sufficiente la sola produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per provare l'epoca di anteriore realizzazione dell'abuso edilizio-paesaggistico rispetto al vincolo apposto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.10.2014

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è concorde nell’affermare che la produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di anteriore realizzazione dell'abuso edilizio-paesaggistico rispetto al vincolo apposto, in assenza di minimi riscontri documentali o di altri elementi di prova eventualmente anche indiziari ma concordanti (Cons. St., sez. VI, 5 agosto 2013, 4075; Sez. IV, 14 febbraio 2012, n. 703; Sez. V, 6 giugno 2001, n. 3067).Pertanto, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 c.c., chi realizza interventi ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza, posto che, in tali casi, solo il privato dispone, ed è normalmente in grado di esibire, la documentazione idonea al fine di fornire utili elementi di valutazione quali fotografie con data certa dell'immobile, estratti delle planimetri catastali, il progetto originario e i suoi allegati, e quant’altro di utile.Di conseguenza, va ritenuto sufficientemente motivato il provvedimento che, a fronte di un abuso edilizio-paesaggistico, ne ordina la demolizione con richiamo al verbale di sopralluogo dei tecnici comunali dato che, com'è noto, il provvedimento sanzionatorio in materia edilizia ha natura del tutto vincolata giacché è conseguente ad un accertamento tecnico della consistenza delle opere abusive realizzate.Infatti, il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate, sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante.Ciò comporta che in questa sede, tanto l’atto impugnato in primo grado quanto la sentenza criticata, si configurino esenti dalle censure mosse, in particolare da quelle di difetto di istruttoria e di motivazione perché, nella mancanza di allegazioni idonee a smentire i presupposti di fatto dell'ordinanza e in assenza della querela di falso, erroneamente le ricorrenti pretendono, con inammissibile inversione dell'onere della prova, che sia l'Amministrazione a provare giudizialmente i fatti posti a base della sua azione. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.10.2014

 
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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è concorde nell’affermare che la produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di anteriore realizzazione dell'abuso edilizio-paesaggistico rispetto al vincolo apposto, in asse ... Continua a leggere

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giovedì 9 ottobre 2014 23:20

Gare pubbliche: l'avvalimento può riferirsi anche alla certificazione di qualità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.10.2014

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In caso di avvalimento, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità. In tal senso è stato chiarito che "nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto" (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368). L'unico limite è costituito dalla condizione che l'avvalimento sia effettivo, e non fittizio poiché, come pure osservato, non potrebbe ammettersi che sia "prestata" la sola certificazione di qualità (Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2343). Peraltro, ulteriore conferma della riferibilità dell'avvalimento anche alla certificazione di qualità deve rinvenirsi nell'art. 50 del d.lgs. n. 163/2006, che ammette l'avvalimento nel caso di sistemi di attestazione e sistemi di qualificazione.

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In caso di avvalimento, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità. In tal senso è stato chiarito che "nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo conno ... Continua a leggere

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giovedì 9 ottobre 2014 23:19

Appalti: le conseguenze dell'autodichiarazione non veritiera sui "carichi pendenti"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ribadito i principi stabiliti dalla Sezione evidenziando che quando il bando di una gara d’appalto prevede una dichiarazione dal contenuto completo, anche sui ‘carichi pendenti’, e il partecipante rende una autodichiarazione non veritiera – non è configurabile un falso ‘innocuo’, atteso che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è già di per sé un valore da perseguire, perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397). Comunque, precisa il Consiglio di Stato in particolare, nella gara di cui trattasi (in cui la stazione appaltante aveva richiesto espressamente l’attestazione sulla esistenza o meno di carichi pendenti e non aveva fatto solo un generico richiamo all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006) non si può ritenere sussistente un ‘falso innocuo’, anche se la lex specialis di gara richiedeva la dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n. 445 del 2000, atteso che non si verte in materia di mancata attestazione della sussistenza di requisiti generali in concreto esistenti, ma nella attestazione, rivelatasi non corrispondente alla realtà, della insussistenza di carichi pendenti, che ha inciso sugli interessi tutelati, avendo impedito che la commissione di gara fosse posta nella condizione di poter immediatamente effettuare la valutazione complessiva circa la moralità professionale della società offerente (dovendo la commissione valutare la rilevanza di tutti i dati da fornire). Peraltro l'art. 45, par. 2, lett. g), della direttiva 2004/18/Ce consente di escludere dalle pubbliche gare l'operatore "che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni". Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

 
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