News 9 Giugno 2014 - Area Tecnica


NORMATIVA

Servizio scolastico: in Gazzetta Ufficiale la legge di conversione

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E' stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7.6.2014 la legge 5.6.2014 n. 87 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 aprile 2014, n. 58, recante misure urgenti per garantire il regolare svolgimento del servizio scolastico. Per scaricare la legge cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

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AVCP: SOA dal 10 giugno 2014 nuova procedura informatica ‘Attestazioni’ per gli obblighi informativi

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Il Presidente dell’Avcp ha inviato un comunicato alle Società Organismo di Attestazione in merito agli obblighi informativi - ex art 8, comma 1 e seguenti del D.P.R. 207/2010 (ex art. 27 D.P.R. 34/2000) - riferiti ai dati relativi alla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori da inserire nel Casellario Informatico istituito ai sensi dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici. Dal 10 giugno 2014, sarà rilasciata in esercizio la nuova procedura informatica ‘Attestazioni’ che consentirà la trasmissione, con le modalità specificatamente descritte nei relativi manuali tecnico-operativi, delle informazioni di cui all’art. 8, comma 2 del D.P.R. 207/2010, riferite ai contratti di attestazione ed ai correlati attestati di qualificazione rilasciati agli O.E. da parte delle S.O.A. autorizzate. L’applicazione sarà utilizzabile sia tramite interfaccia web, sia attraverso l’invocazione di appositi servizi in cooperazione applicativa senza che tali diverse modalità siano mutuamente esclusive. Per accedere al comunicato cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Pubbliche Amministrazioni: obbligo di pubblicare on line i dati dei canoni versati o percepiti sugli immobili

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Precisa l'Autorità Nazionale Anticorruzione che ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 33/2013, le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare i dati identificativi di tutti gli immobili sui quali insiste qualunque tipo di rapporto che integri una situazione di possesso a qualsiasi titolo (proprietà e altri diritti reali, concessione ecc.) In relazione a ciascuno di tali beni sono oggetto di pubblicazione anche i canoni versati nonchè quelli percepiti dall’amministrazione. Qualora tali canoni non siano previsti, è comunque necessario dare specifica evidenza a tale circostanza. La ratio della norma è, infatti, quella di rendere conoscibile, innanzitutto, l’entità del patrimonio immobiliare delle pubbliche amministrazioni e, in secondo luogo, quanto a qualunque titolo eventualmente corrisposto o ricevuto per il possesso dei singoli beni.

 
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DIA e SCIA: l'amministrazione deve pubblicare on line i dati in Amministrazione Trasparente

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In materia edilizia, le DIA e le SCIA sono da considerare equiparate a provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di concessione e, pertanto, soggette agli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 23 del d.lgs. n. 33/2013, in considerazione degli effetti sostanziali ad esse conseguenti, equivalenti a quelli degli atti che esse sostituiscono. In tali casi, l’amministrazione è tenuta a pubblicare, per ciascuna DIA e SCIA, oltre ai dati di cui all’art. 23, c. 2, anche eventuali ulteriori atti adottati dall’amministrazione in conseguenza della presentazione di dette dichiarazioni (quali, ad esempio, gli atti di esercizio dei poteri inibitori di cui all’art. 19, c. 3, della legge n. 241/1990). Per accedere all'orientamento cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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GIURISPRUDENZA

Accertamento di compatibilità su aree soggette a vincolo paesaggistico: il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria e' escluso quando il manufatto realizzato in assenza di valutazione di compatibilità abbia determinato la creazione o l’aumento di superfici utili o di volumi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 30.5.2014

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Nel giudizio in esame il ricorrente impugnava il provvedimento del Parco Agricolo Sud Milano, con il quale si rigettava la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi degli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004. È pacifico in atti che il ricorrente ha ottenuto l’autorizzazione in sanatoria per tutte quelle opere che non hanno comportato la realizzazione di nuovi volumi (tettoie, porticato etc.). Al contrario l’Ente Parco ha negato l’ammissibilità della sanatoria con riferimento a quelle specifiche opere che hanno comportato la realizzazione di nuovi volumi. Il punto nodale della controversia è rappresentato dalla legittimità del diniego dell’accertamento di conformità in presenza della realizzazione di nuovi volumi, anche laddove l’ente preposto alla tutela del vincolo ambientale abbia espresso il proprio parere positivo. In effetti la norma preclude all’Amministrazione la possibilità di procedere ad un accertamento della compatibilità paesaggistica in tale specifica ipotesi, alla luce del combinato disposto degli art. 146 e dei commi 4 e 5 dell’art. 167 del d. lgs. 42/2004, il quale esclude espressamente la possibilità di sanare la realizzazione, in assenza della necessaria autorizzazione, di nuovi volumi. Il ricorrente sostiene, infatti, che laddove provvedesse, dopo aver demolito il fabbricato in questione, a chiedere il rilascio della necessaria autorizzazione secondo l’iter ordinario previsto per la realizzazione di manufatti in aree soggette a vincolo ambientale, egli potrebbe legittimamente costruire il manufatto di cui è stata intimata la demolizione. Si otterrebbe, così, a detta di parte ricorrente, l’unico risultato di far gravare sul proprietario delle opere l’onere della loro demolizione e successiva ricostruzione, senza che ciò comporti alcun apprezzabile profilo di tutela dei beni ambientali. La sentenza qui impugnata ha rigettato il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni. L’istituto dell’accertamento di conformità, infatti (attualmente disciplinato dagli artt. 36 e 45 del T.U. n. 380 del 2001), può eccezionalmente trovare applicazione anche in caso di opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico. In tal caso il rilascio del permesso di costruire in sanatoria rimane comunque subordinato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004. Poiché, però, tale rilascio deve normalmente intervenire prima dell’inizio dei lavori, tant’è che l’art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004 perentoriamente stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica "non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi", tale disposizione ha limitato la possibilità dell’acquisizione dell’autorizzazione in parola "in sanatoria" alle sole ipotesi di cui ai commi 4 e 5 del successivo art. 167, escludendo che ciò possa avvenire nel caso in cui, come in quello in esame, siano stati illegittimamente realizzati nuovi volumi. Ciò appare intimamente connesso con la particolare rilevanza costituzionale attribuita ai beni ambientali dal legislatore, in quanto la garanzia degli stessi non sarebbe solo fine a sé stessa, ma anche strumentale alla preservazione di beni fondamentali come la salute e la vita. Nel confronto tra interesse pubblico all’utilizzazione controllata del territorio e interesse del privato alla sanatoria deve, quindi, ritenersi senz’altro prevalente l’interesse pubblico a che lo stato dei luoghi sia ripristinato. Il giudice di primo grado ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004 rispetto agli artt. 3, 9 e 97 della Costituzione, ciò in considerazione del rango primario attribuito dalla Costituzione e dalla sensibilità giuridico-sociale al valore paesaggistico, che si ritiene possa essere garantito proprio richiedendo che ogni intervento incidente in modo sostanziale sullo stesso (quale deve qualificarsi la realizzazione di nuovi volumi) sia preceduto da una compiuta valutazione della compatibilità del progetto edificatorio con il contesto ambientale di riferimento, escludendo l’ammissibilità di valutazioni postume, operate laddove l’opera sia stata già realizzata ed il bene già compromesso. Propone ricorso in appello il sig. Giuseppe Trovato deducendo la questione di costituzionalità degli articoli (del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) 167, comma 4, lett. a), limitatamente alle parole "che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati", e 181, comma 1, ter lett. a), limitatamente alle parole "che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati". La questione di costituzionalità viene sollevata con riferimento agli art. 3 (sotto un triplice profilo), 97 e 118 della Costituzione. Sotto un primo profilo il ricorrente ha evidenziato che la legge prevede la sanabilità per interventi e lavori (che non comportano aumento di volumi e superfici) idonei a vulnerare molto più gravemente il paesaggio (taglio di boschi, chiusura di zone umide, riempimenti di alvei di canali, paludi, etc.) per i quali però la richiesta di accertamento di compatibilità è ammessa. Sotto un secondo profilo, in coerenza con quanto previsto anche dall’art. 36 del T.U. dell’edilizia, il codice dei beni culturali e del paesaggio avrebbe dovuto prevedere la "sanatoria", o quantomeno la possibilità di un accertamento ex post per tutti gli interventi eseguiti su beni paesaggistici. Sotto un ultimo profilo la norma è pure intrinsecamente irragionevole per eccesso di rigidità della disciplina. Tale rigidità impedisce all’amministrazione competente di apprezzare liberamente il caso concreto, alla luce delle risultanze di fatto. L’articolo 97 della Costituzione prevede che l’azione dei pubblici poteri sia improntata all’economicità e alla proporzionalità di questa rispetto ai fini perseguiti. Le norme che non consentono l’accertamento di conformità paesaggistica, se non in determinati casi, violano apertamente tali principi, giacché impongono la demolizione di un’opera che potrebbe essere immediatamente riedificata, senza possibilità alcuna di intervento della p.a. in ordine alla verifica della sua compatibilità con l’interesse pubblico alla tutela del paesaggio. Urta contro il principio di sussidiarietà il fatto che l’autorità preposta alla gestione dei vincoli ambientali sia "espropriata" del potere di pronunciarsi sulla compatibilità paesaggistica ex post di un manufatto, quando poi spetti a essa il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per il medesimo manufatto, una volta demolito e ricostruito. Il ricorso in appello è infondato. La premessa, da cui occorre prendere le mosse, è che il paesaggio, come bene oggetto di tutela, non è suscettibile né di reintegrazioni, né di incrementi: ciò giustifica una disciplina particolarmente rigorosa, che (è ragionevole ritenere) è stata adottata anche per arginare esperienze pregresse, non pienamente rispettose del disposto dell’art. 9 della Costituzione. L’argomento di maggior impatto utilizzato dal ricorrente è l’affermata irragionevolezza della previsione legislativa che impone la demolizione di un’opera che potrà essere ricostruita previo rilascio dell’autorizzazione. Tale impostazione muove, verosimilmente, da numerosi interventi legislativi, che, in vari settori, hanno consentito la sanatoria di situazioni originariamente contra legem. Poiché i predetti provvedimenti legislativi esauriscono la propria efficacia nel limiti di tempo e di oggetto in essi contenuti, essi non possono costituire il fondamento di una situazione soggettiva di generalizzata aspettativa di sanatoria. La norma della cui costituzionalità si dubita impedisce la sanatoria allorquando vi sia stato un incremento di volumi: la specificità della previsione esclude qualsiasi violazione dell’art. 3 della Costituzione, applicabile solo quando si attribuisca trattamento differenziato a situazioni analoghe. Né appaiono violate le altre norme della Costituzione in quanto, così come evidenziato nella sentenza impugnata, la finalità della norma è di costituire un più solido deterrente contro gli abusi (al fine di prevenirli) dei privati (verificatisi nel recente passato in dimensioni notevoli sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo), a tutela di beni costituzionalmente protetti. Il Collegio non può quindi che confermare il proprio orientamento di recente espresso (sez. VI, 20 giugno 2013, n. 3373) secondo il quale: "L’art. 167, comma 4, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, non consente il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria quando il manufatto realizzato in assenza di valutazione di compatibilità abbia determinato la creazione o l’aumento di superfici utili o di volumi".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 30.5.2014

 
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Nel giudizio in esame il ricorrente impugnava il provvedimento del Parco Agricolo Sud Milano, con il quale si rigettava la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi degli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004. È pacifico in atti che il ricorrente ha ottenuto l’autorizzazio ... Continua a leggere

 

Farmacie: se il Comune definisce il procedimento per l'istituzione di una nuova sede farmaceutica oltre il termine stabilito dalla legge, l’insorgere della competenza sostitutiva della Regione non comporta di per sé la spoliazione della competenza comunale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2014

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Il presente contenzioso concerne gli atti di adeguamento del servizio farmaceutico in Comune di Pulsano (Taranto) alle nuove disposizioni introdotte dal decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012. Com’è noto, l’art. 11 del decreto legge ha modificato il rapporto numerico tra popolazione e sedi farmaceutiche, in modo da consentire un relativo incremento di queste ultime: inoltre ha affidato ai Comuni il compito di assegnare alle farmacie di nuova istituzione la zona di relativa competenza, ed alle Regioni di provvedere immediatamente alle procedure per l’assegnazione e l’apertura dei nuovi esercizi farmaceutici. Al fine di garantire l’effettività e l’immediatezza dell’apertura delle nuove farmacie, l’art. 11 dispone fra l’altro (al comma 9) che se il Comune non ha definito entro il 22 aprile 2012 il procedimento di sua competenza, subentra la competenza sostitutiva della Regione. Nel caso in esame, il Comune ha accertato che grazie ai nuovi parametri era possibile istituire una nuova farmacia (la terza). Quindi, il 30 marzo 2012, ha formulato la proposta (o progetto) dell’individuazione della zona da assegnare alla nuova farmacia. La proposta è stata trasmessa all’A.S.L. ed all’Ordine dei Farmacisti per l’acquisizione dei rispettivi pareri (obbligatori per legge) ed alla Regione per conoscenza. Il Comune ha poi approvato definitivamente la nuova pianta delle farmacie con delibera del 29 maggio 2012, n. 85. Tuttavia la Regione, rilevando che il Comune aveva definito il procedimento di sua competenza oltre la data fissata dal legislatore, ha ritenuto di avere il potere-dovere di provvedere in via sostitutiva e ciò ha fatto con la delibera di Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012. La delibera regionale conferma l’istituzione della terza farmacia in Comune di Pulsano, ma le assegna un’ubicazione diversa da quella prevista dall’amministrazione comunale. In punto di fatto, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato come è certo che il Comune ha concluso il procedimento quando era già scaduto il termine di cui all’art. 11, comma 9 del decreto legge. A quel punto, dunque, era sorta la competenza sostitutiva della Regione. Ma è altrettanto certo che la competenza sostitutiva non era stata ancora esercitata nel momento in cui il Comune, con la delibera n. 85, ha definito il procedimento; la competenza sostitutiva è stata esercitata dalla Regione solo alquanto tempo dopo, cioè il 19 giugno 2012. In punto di diritto, si pone dunque il problema se l’insorgere della competenza sostitutiva della Regione abbia comportato – istantaneamente e prima ancora che fosse esercitata – l’estinzione del potere del Comune; o se, al contrario, tale estinzione si sarebbe verificata solo al momento dell’esercizio della competenza sostitutiva e per effetto di questa, sempreché a quel momento perdurasse ancora l’inadempienza del Comune. Il T.A.R. ha fatto propria la prima soluzione, peraltro senza argomentarla in alcun modo e dando per scontato che il termine di cui all’art. 11, comma 9, comporti l’estinzione del potere e di conseguenza ha ritenuto legittimo l’esercizio della competenza sostitutiva da parte della Regione. Questo Collegio, al contrario, ritiene che l’insorgere della competenza sostitutiva non comporti di per sé la spoliazione della competenza del Comune. Ciò appare evidente ove si consideri che il legislatore ha voluto garantire la rapida definizione dei procedimenti preliminari, in modo da giungere nel più breve tempo possibile all’indizione del concorso ed all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche. In questa luce, la competenza sostitutiva della Regione non è una sanzione bensì un rimedio per l’eventualità che il Comune resti inadempiente. La scadenza del termine produce un effetto certo e immediato, nel senso a partire da quel momento la Regione è investita della competenza sostitutiva, che può e deve esercitare senza attendere ulteriormente. Ma se il Comune giunge a definire il procedimento quando il termine è decorso, ma la Regione non ha ancora esercitato la competenza sostitutiva, l’interesse alla celerità è soddisfatto e l’obiettivo perseguito dal legislatore è raggiunto. Negare la validità, o l’utilità, dell’atto compiuto dal Comune si risolverebbe nella necessità di una nuova attesa, in contrasto con l’interesse perseguito dal legislatore.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2014

 
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Il presente contenzioso concerne gli atti di adeguamento del servizio farmaceutico in Comune di Pulsano (Taranto) alle nuove disposizioni introdotte dal decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012. Com’è noto, l’art. 11 del decreto legge ha modificato il rapporto numerico tra popolazio ... Continua a leggere

 

Ristrutturazione edilizia: nei casi in cui ricorra la demolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma, l'identità della complessiva volumetria del fabbricato e la copertura dell'area di sedime

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

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L'art. 3 comma 1 lett. d), d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – le cui definizioni come è noto prevalgono sulle diverse norme dei regolamenti edilizi – riconduce, come è noto, la nozione di "ristrutturazione edilizia" alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra lademolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma; l'identità della complessiva volumetria del fabbricato, e la copertura dell'area di sedime (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 21/10/2013 n.5120; Consiglio di Stato sez. IV 30/05/2013 n.2972). L'intervento in questione si deve tradurre nell'esatto ripristino dell’edificio operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, senza aumenti né delle volumetrie, né delle superfici occupate, e né delle originarie sagome di ingombro perché altrimenti, qualora sia verifichino i detti incrementi, si tratterà dell’ipotesi di "nuova costruzione" per la quale deve essere rispettato il computo delle distanze rispetto agli edifici contigui (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 06/12/2013 n. 5822; Consiglio di Stato sez. IV 02/12/2013 n. 5733; Consiglio di Stato sez. III 20/11/2013 n. 5488).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

 
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L'art. 3 comma 1 lett. d), d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – le cui definizioni come è noto prevalgono sulle diverse norme dei regolamenti edilizi – riconduce, come è noto, la nozione di "ristrutturazione edilizia" alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra la ... Continua a leggere

 

Espropriazione di terreni agricoli: quando l’indennità dovuta al proprietario coltivatore è calcolata, ex art.42 bis d.p.r. n. 327/2001 in base al valore venale dei terreni agricoli viene meno la possibilità di riconoscere importi aggiuntivi, ancorchè a titolo di maggior danno

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

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Nell’espropriazione ordinaria di terreni agricoli a danno del proprietario coltivatore vi è incompatibilità, tra la "triplicazione " dell’indennità calcolata a mente dell’ art. 45, coma 2, lett d) ("l'indennità definitiva è determinata in base al criterio del valore agricolo, tenendo conto delle colture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione all'esercizio dell'azienda agricola, senza valutare la possibile o l'effettiva utilizzazione diversa da quella agricola") e l’indennità aggiuntiva prevista dal comma IV° dello stesso art.40. Deve in secondo luogo essere chiarito che il maggior danno previsto 3° co. seconda parte dall’art.42 bis non è sempre e comunque dovuto, come sembra intendere parte appellante, bensì spetta soltanto se dalla parte interessata viene provato che il danno effettivamente subito è maggiore dall’ammontare dell’interesse del 5% annuo liquidato in ogni caso per il periodo di occupazione senza titolo a titolo di risarcimento del danno(" Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma"). Tanto chiarito la Sezione ritiene che gli importi aggiuntivi in parola non possano più essere considerati dovuti nel presente giudizio nel quale è all’esame la quantificazione del danno subito dal proprietario coltivatore di terreni agricoli acquisiti a sanatoria dall’Amministrazione provinciale ex art.42 bis del più volte citato decreto. Detti importi aggiuntivi, invero, sono non soltanto intrinsecamente connessi sul piano procedimentale all’espropriazione ordinaria, ma soprattutto sono finalisticamente collegati con il criterio di quantificazione dell’indennità di base dovuta quando oggetto dell’esproprio sono terreni non edificabili , la quale per effetto dell’art.40 co.1 d.P.R. n.327/2001 è determinata con il criterio del valore agricolo medio dei terreni oggetto dell’ablazione, il quale dei primi rappresenta la base di calcolo. Ne consegue che quando l’indennità dovuta al proprietario coltivatore è calcolata, ex art.42 bis , in base al valore venale dei terreni agricoli, che è sempre maggiore del loro valore agricolo medio , introdotto evidentemente degli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n.181/20011, come sottolineato dalla stessa parte appellante, ( dichiarativa dell’ incostituzionalità del criterio del valore agricolo medio) , viene meno la possibilità di riconoscere gli importi aggiuntivi in argomento, ancorchè a titolo di maggior danno, considerata anche la tendenziale omnicomprensività dell’indennità riconosciuta nell’ipotesi di acquisizione sanante, potendosi diversamente ritenere palesemente sproporzionato l’importo dovuto dall’amministrazione ove utilizzi l’art.42-bis già citato. La domanda di riconoscimento dell’indennità aggiuntiva ex art.40 co.IV d.P.R. n.327/2001 va quindi respinta.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

 
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Nell’espropriazione ordinaria di terreni agricoli a danno del proprietario coltivatore vi è incompatibilità, tra la "triplicazione " dell’indennità calcolata a mente dell’ art. 45, coma 2, lett d) ("l'indennità definitiva è determinata in base al criterio del valore agricolo, tenendo conto delle co ... Continua a leggere

 

Appalti: il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, comma 1, del Codice dei contratti non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, se tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

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Nella vicenda, giunta all'attenzione del Consiglio di Stato, l’impresa è stata esclusa dalla gara sul presupposto della mancata allegazione di alcune dichiarazioni inerenti i requisiti soggettivi per la partecipazione, in particolare per non aver dichiarato in ordine alle cause di esclusione previste dall’art.38 d.lgs n.163/2006, lettere "m.ter" ed "m-quater". La questione da decidere è circoscrivibile all’applicabilità, nella fattispecie, del principio della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito del Codice appalti,nonché del dovere di c.d. soccorso istruttorio in capo all’Amministrazione aggiudicatrice, in presenza di dichiarazione non conforme A tal guardo pare utile anzitutto rammentare che questa Sezione confermando l’esito di rigetto della domanda cautelare del giudice di primo grado con propria ordinanza n.4971/2010 aveva respinto la domanda cautelare osservando;"considerato che non appare censurabile la decisione del giudice di primo grado, atteso che la domanda di partecipazione proposta appare effettivamente mancante di alcune delle indicazioni obbligatoriamente richiesti dal bando; considerato che non pare nemmeno applicabile la giurisprudenza indicata ralla parte appellante, atteso che nel caso di specie non si tratta di un 'indicazione sintetica del possesso dei requisiti, ma di un 'elencazione analitica, carente di parte delle attestazioni dovute"; Soccorre, allora sul punto, la recentissima pronuncia dell'Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9, che ha ribadito: - che, in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46 comma 1-bis, Codice dei contratti), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali; - che il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, comma 1, del Codice, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. L'Ad. Plenaria ha ribadito che il comma 1-bis dell'art. 46 è chiaramente ispirato ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali. Tra le cause (legittime) di esclusione, vengono annoverate quelle di carattere normativo ("violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi") e quelle direttamente previste dalla disposizione in questione (incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta; non integrità dei plichi; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte). Quindi, "la disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus." Pertanto, la sanzione della esclusione è legittima, anche se non espressamente prevista dalla norma di legge, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. Ad. Pl., 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21). La cogenza delle cause legali di esclusione disvela il carattere non solo formale del principio di tassatività - ovvero il suo atteggiarsi a enunciato esplicito della medesima causa di esclusione - ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale, valorizzandosi, per legge, solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco. In ordine al cd. "soccorso istruttorio" (art. 46, co. 1), esso consiste nella possibilità, per le stazioni appaltanti, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. L'Adunanza Plenaria sopra citata, in linea con la costante giurisprudenza, e tenuto conto che con l'introduzione del comma 1 bis si sono drasticamente diminuite le fattispecie escludenti (fra cui quelle incentrate su vizi meramente formali), ha ribadito che le occasioni per invocare l'esercizio del c.d. "potere di soccorso" in funzione sanante si sono ridotte, salvo i casi di mera regolarizzazione di adempimenti non più colpiti dalla sanzione dell'esclusione. Secondo l'Adunanza Plenaria, quindi, "l'esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il c.d. "potere di soccorso", avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l'allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura", anche in considerazione del principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione. Sotto questo profilo, quindi, una cosa è la "regolarizzazione documentale" , un'altra è l'"integrazione documentale"; quest'ultima non è consentita ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, onde evitare il vulnus del principio di parità di trattamento; la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, è invece sempre consentita. Quindi, sempre secondo la citata decisione, "giusta il tenore testuale dell'incipit del comma 1 in esame ("1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45..."), il soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell'offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi". Inoltre, "il soccorso istruttorio ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento; in tal caso non si sta discutendo della esistenza del requisito ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita". Esso, dunque, "si sostanzia anche nella interpretazione di clausole ambigue onde favorire la massima partecipazione alle gare e, conseguentemente, nella possibilità di consentire, unicamente per questo limitato caso e nel rispetto della par condicio, la successiva integrazione documentale".. Alla luce degli arresti sopra esposti e del concreto contenuto della istanza di partecipazione della ditta, le censure prospettate nel gravame non colgono nel segno. L’Amministrazione, infatti, ha escluso la ricorrente sul presupposto dell'assenza di dichiarazioni riguardanti alcuni requisiti facenti capo all'art. 38 del Codice appalti (mancata dichiarazione del titolare o del direttore tecnico di non aver omesso la denuncia di essere stati vittime di concussione o estorsione art.38 1° co 1 lett.m) -ter ; mancata dichiarazione sull'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti - art. 38, co. 1 lett. m) quater, La Ditta ha presentato una dichiarazione, resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, in cui dichiara di non trovarsi in nessuna delle condizioni per l'esclusione di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti Si tratta di una dichiarazione non redatta in conformità del bando (Condizioni di partecipazione;punto III.2.1. e che riproduce pedissequamente il contenuto del bando. La ditta in particolare ha effettuato una dichiarazione sostitutiva " onnicomprensiva", che pur citando le singole lettere dell'art. 38 da a) a m), espressamente affermando di non trovarsi in alcuna delle situazioni ivi contemplate, è stata carente in ordine al contenuto di dette dichiarazioni, (m-ter: M-quater) circostanza che, ha indotto l’Amministrazione , ha determinarne l'esclusione. Ciò posto, alla luce dei principi dell'Adunanza Plenaria da ultimo intervenuta ritiene la Sezione che, con riferimento alle dette omissioni , l’esclusione dalla gara non venga impedita dal fatto che nel bando non fosse stata prevista l’esplicita sanzione dell’esclusione né l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il proprio potere di soccorso istruttorio, evitando di comminare l'esclusione immediata, tenuto conto che si trattava di dichiarazioni omesse afferenti a requisiti sostanziali di partecipazione alla gara, non ricavabili da altra parte della dichiarazione effettuata e riconducibili alla qualità di non dubbio senso della legalità del contraente ( art.38 1° co m-ter) ovvero di rispetto del principio della concorrenza.(art.38 1° comma m-quater). In relazione all’omissione di cui alla citata lettere m-quater è bene ricordare, a dimostrazione che si tratta di omissione non integrabile successivamente che il comma 2° dell’art.38 precisa che "Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nessuna di dette dichiarazioni è stata comunque allegata dalla ditta. Ne deriva, ad avviso del Collegio, che la disposta esclusione è stata rispettosa dei principi di par condicio in materia, non potendosi peraltro condividere nemmeno la ulteriore affermazione della Ditta appellante secondo cui la clausola del bando all’uopo applicata dalla commissione non sarebbe stata assistita da espressa comminatoria di esclusione; infatti il tenore della clausola in esame è univoco nella comminatoria dell'esclusione nel caso di incompletezza sostanziale della dichiarazione ed inoltre la stessa dichiarazione è espressamente menzionata, come già accennato, quale requisito essenziale di partecipazione nell’articolo 38, co. 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, avente dunque rilievo fondamentale ai fini della ammissione alla gara. Si sottolinea inoltre , come visto alla luce della riportata Adunanza Plenaria che il dovere di soccorso istruttorio  previsto dall’art. 46 del relativo codice dei contratti pubblici va ricollegato alla sola esistenza in atti di dichiarazioni che siano state già effettivamente rese, senza che con ciò sia possibile integrare elementi essenziali mancanti od omessi; sì che esso va applicato dall' amministrazione solo se gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura, indizi addirittura fuorvianti nel caso di specie, in cui l’impresa partecipante ha anche omesso di indicare se altre imprese ad essa collegate o da essa controllate partecipassero alla medesima gara ovvero se avesse omesso di dichiarare d’aver omessa la denuncia di cui alla lettera m-ter dell’art.38 , 1 co. Il principio di cui sopra assume peraltro ulteriore specificità nelle gare pubbliche, in cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile in applicazione dell'art. 46 del codice appalti e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (ex plurimis, Cons. St., V, 5 settembre 2011, n. 4981, nonché, da ultimo, Cons. Stato, V, n. 4842 del 30.9.2013). In definitiva, in ipotesi di dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dalla legge e dagli atti di gara, l'esercizio del c.d. potere di soccorso dell'amministrazione incontra l'invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis implicitamente invocato dall’appellata. Quanto poi al c.d. falso innocuo pure richiamato dall’appellante , trattasi di istituto che non può essere invocato in caso di carenza di dichiarazioni quali quelle in esame, di assoluto valore ai fini dalla valutazione del senso di legalità dell’impresa e del rispetto del fondamentale principio della concorrenza nelle gare pubbliche la cui assenza pregiudica la stessa possibilità di contrarre con la stazione appaltante. Sotto altro concomitante profilo valga poi sottolineare che la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa od incompleta o addirittura, come nel caso di specie, mancante, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (Cons. Stato, V, 21.6.2013, n. 3397; Sez. V, 3.6. 2013, n. 3045; 07.05.2013, n. 2462). Ed inoltre quando una impresa ometta di dichiarare alla amministrazione l'esistenza di uno o più soggetti tenuti a comprovare l'inesistenza delle vedute condizioni ostative non è affatto vero che non si determina alcun pregiudizio per l’amministrazione, poiché impedisce all’amministrazione di verificare se sta selezionando un contraente che, rispetto ai casi in esame, ispira la sua condotta ai principi di legalità ovvero che ha potrà ottenere l’aggiudicazione violando le regole della concorrenza Correlativamente l’omessa produzione, in sede di gara, della dichiarazione sostituiva ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, impedisce alla stazione appaltante di controllare la veridicità di quanto attestato dall'interessato; in particolare, in assenza della dichiarazione non potrebbe controllare la dichiarazione consultando il sito dell’Osservatorio ( art.38 1° co. lett.m-ter) Non senza aggiungere che la mancata produzione della dichiarazione de qua (pure a fronte dell'effettivo possesso del requisito sostanziale) non è priva di conseguenze pregiudizievoli per la stazione appaltante sott’altro profilo, venendo al contrario leso l'interesse pubblico alla celere e corretta decisione in ordine all'ammissione dell'operatore alla gara, e quindi lesi i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; 3 giugno 2013, n. 3045). Per tale ragione le offerte carenti della documentazione necessaria in relazione ai requisiti di onorabilità non possono essere integrate ex post, su intervento della stazione appaltante e comportano ope legis l'espulsione del concorrente inadempiente. Nel caso di specie, in definitiva, l'omessa elencazione, fra gli amministratori dotati di poteri di rappresentanza, del presidente del consiglio di amministrazione e la contestuale mancata produzione della relativa dichiarazione sostitutiva circa l’assenza di precedenti penali in capo al soggetto che ricopre tale carica costituiscono insanabile violazione della lex specialis ed, in particolare, della clausola che espressamente richiedeva detti adempimenti con riferimento a "tutti gli amministratori con poteri di rappresentanza".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

 
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Nella vicenda, giunta all'attenzione del Consiglio di Stato, l’impresa è stata esclusa dalla gara sul presupposto della mancata allegazione di alcune dichiarazioni inerenti i requisiti soggettivi per la partecipazione, in particolare per non aver dichiarato in ordine alle cause di esclusione previs ... Continua a leggere

 

Parere della Commissione edilizia integrata: per orientamento giurisprudenziale consolidato va ritenuta prevalente l’esigenza di salvaguardare ai fini paesaggistici la fisionomia del territorio considerando con estremo rigore interventi modificatori dello stato dei luoghi con pregiudizio al valore che si intende tutelare

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Nel giudizio in esame la società assume l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non sarebbe stato apprezzato il vizio di eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento e difetto di motivazione, non sussistendo l’alterazione sostanziale del paesaggio o la modifica della morfologia del territorio, come ritenuto dalla commissione edilizia integrata, atteso che nessun elemento dell’opera si porrebbe in contrasto con l’interesse paesaggistico tutelato, rapportandosi anzi ad esso in termini di rispetto e di valorizzazione. L’assunto dell’appellante e' stato rigettato dal Consiglio di Stato che ha evidenziato come il giudizio di natura prettamente tecnico – discrezionale espresso dalla commissione edilizia integrata non pare censurabile sotto i profili dedotti dalla ricorrente, atteso che le preminenti valutazioni di ordine estetico non sono recessive nella tutela apprestata al paesaggio dalla normativa in materia che persegue proprio la finalità di preservare le bellezze naturali attraverso il controllo e l’approvazione delle attività che possono modificare l’aspetto esteriore delle località disponendo che qualunque interesse pubblico o privato, incidente nella località, trovi attuazione in armonia con il contesto naturale meritevole di tutela. Naturalmente non compete a questo giudice valutare dal punto di vista estetico la distonia, il disequilibrio e l’assenza di linearità con il paesaggio incontaminato, caratterizzato da ville ristrutturate in modo da non pregiudicare l’originaria struttura e sagoma, da lievi declini arborei e verdeggianti, del campo da tennis per i colori e l’alta recinzione formata da pali in gesso e rete a maglia sciolta; può però questo giudice dare atto che la motivazione del parere sfavorevole risulta precisa, specifica ed esauriente, essendo sottolineato che "l’intervento ..altera sostanzialmente una zona paesisticamente rilevante del contesto rurale della città di Siena, modificando la morfologia e conseguentemente creando un danno per l’ambiente circostante" e che non appare illogico o irragionevole, atteso il decoro che merita la campagna senese, nella quale non pare possa inserirsi un elemento di rottura con il contesto. Invero, i quadri panoramici naturali vanno protetti nella loro integrità sostanziale sì da non perdere il proprio valore e la unicità, trattandosi di un patrimonio di tutti, che configura un interesse pubblico di valore primario rispetto al quale non possono che recedere gli interessi dei privati con esso dissonanti. In tal senso è l’orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non v’è motivo per dissentire, che ha sempre ritenuto prevalente l’esigenza di salvaguardare ai fini paesaggistici la fisionomia del territorio considerando con estremo rigore interventi modificatori dello stato dei luoghi con pregiudizio al valore che si intende tutelare (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 1996, n. 696).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Condono edilizio: il termine annuale previsto dalla l. n. 47 del 1985 per la formazione del silenzio sulla domanda di sanatoria, per le ipotesi in cui andava acquisito il parere dall’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, decorre dalla data di adozione del parere

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha, tra l'altro, esaminato la questione della valenza giuridica del silenzio serbato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo sull’istanza di sanatoria. L’art. 32 della l. n. 47/85 (Opere costruite su aree sottoposte a vincolo), nella formulazione antecedente l’art. 39, comma 7, della l. n. 724/94, prevedeva che "Fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto…". La legge 28 dicembre 1994, n. 724 (art. 39, comma 7), in deroga alla disposizione dell’art. 32 della l. n. 47/85, attribuì al silenzio dell’amministrazione tenuta ad esprimere il parere sul vincolo, ove il silenzio si fosse protratto per 120 giorni dalla presentazione dell’istanza di condono, la valenza di silenzio – assenso. Immediatamente dopo la promulgazione della suddetta legge, a far data dal decreto legge 26 gennaio 1995, n.24 fino al decreto legge 24 settembre 1996, n. 495, si susseguirono una serie di decreti legge reiterati con disposizioni sostanzialmente identiche, nessuno dei quali convertito in legge, che attribuirono al silenzio dell’autorità tenuta ad esprimersi sul vincolo, la valenza di silenzio – rifiuto, con onere per l’interessato di impugnazione, ove il silenzio si fosse protratto per 180 giorni. Infine, la legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di Razionalizzazione della Finanza Pubblica) stabilì, – confermando le disposizioni dei decreti legge non convertiti - che il parere della commissione edilizia integrata, relativamente alle concessioni edilizie in sanatoria di immobili soggetti a vincoli, avrebbe dovuto essere espresso nel termine di 180 giorni dalla richiesta e che altrimenti si sarebbe formato il silenzio – rifiuto (art. 44 della l. n. 662/1996). La suddetta legge n. 662/1996 stabilì, altresì, all’art. 61, che gli effetti dei decreti legge non convertiti erano fatti salvi ("Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti legge.."). In tale contesto normativo, sulla domanda di condono presentata dalla società ricorrente in data 8 febbraio 1995, non si formò il silenzio - assenso previsto dall’art. 39, comma 7 della l. n. 724 del 1994, ma il silenzio – rifiuto di cui ai decreti legge non convertiti. Infatti, la domanda di condono fu presentata allorché era in vigore l’art. 7 comma 15 del d.l. n. 26 gennaio 1995, n.24 che, a modifica dell’art. 39, comma 7, della l. n. 724/1994, aveva introdotto il silenzio – rifiuto decorsi 180 giorni dalla presentazione dell’istanza di condono e alla data di adozione del provvedimento sfavorevole della commissione edilizia integrata, ovvero in data 29 dicembre 1995, era decorso solo il termine di 30 giorni dalla decadenza per mancata conversione dell’ultimo decreto legge, il d.l. 24 settembre 1996, n. 495 e non già il termine di 120 giorni di cui all’art. 39, comma 7, l. n. 724/94. Peraltro, l’art. 61 della l. n. 662/1996 avendo fatti salvi gli effetti dei decreti legge non convertiti, non consentì, diversamente da quanto assume l’appellante, che riprendesse vigore ex tunc la disposizione dell’art. 39, comma 7 della l. n. 724/1994 sulla formazione del silenzio - assenso. Ne consegue che la commissione edilizia integrata del Comune di Siena, allorché rese il proprio parere (sfavorevole) non era decaduta dal relativo potere. Quanto al termine annuale previsto dalla l. n. 47 del 1985 per la formazione del silenzio sulla domanda di condono edilizio, esso, per le ipotesi qual è quella in esame, in cui andava acquisito il parere dall’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, decorreva dalla data di adozione del parere. Ne consegue, come correttamente evidenziato in sentenza, che il diniego di sanatoria del Sindaco di Siena del 17 ottobre 1996, è legittimo perché intervenuto prima che fosse decorso il termine di 12 mesi dal rilascio del parere della commissione edilizia integrata, adottato il 29 dicembre 1995. Non ha pregio, peraltro, la prospettazione della società ricorrente, secondo la quale, la sanatoria straordinaria di cui all’art. 39, comma 4 della l. n. 724 del 1994, prescinderebbe dall’adozione del parere sulla compatibilità del vincolo, mancando nel testo della norma ogni riferimento alla parallela vicenda dell’autorizzazione o parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, sicché il termine di 12 mesi per la formazione del silenzio - assenso sulla domanda di condono decorrerebbe dal deposito dell’istanza di condono corredata dalla prova di pagamento dell’oblazione e degli oneri di concessione o al più dal 1° marzo 1995, termine ultimo fissato dalla l. n. 724/1994 per la presentazione della domanda di condono. Quanto alla data del 1° marzo 1995, detto termine per effetto dei decreti legge non convertiti di cui si è già detto sopra, slittò a date successive. Ma soprattutto è infondata l’asserita innovazione che – a detta della ricorrente - la legge 724/94 avrebbe introdotto rispetto alla disciplina del condono edilizio di cui alla l. n. 47/85, non avendo riprodotto quanto previsto dall’articolo 35, comma 13 della l. n. 47/85, che statuiva espressamente, per le ipotesi in cui era necessario acquisire il parere delle autorità preposte alla tutela del vincolo esistente sulle aree interessate dalle opere abusive oggetto di condono, che il termine decorresse dall’emissione del parere. Come già detto sopra, la legge n. 724/94 non ha inteso sostituire la legge n. 47/85 in materia di condono edilizio, ma solo modificare tale normativa nelle parti espressamente richiamate, sicché laddove non esiste deroga, la disciplina si integra. Tanto è stato sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 137 del 29 aprile 1996, che ha riconosciuto che nessuna innovazione è stata introdotta nella nuova disciplina del condono edilizio del 1994 per quanto attiene agli effetti della presentazione della domanda e del pagamento dell’oblazione e che non v’è nessuna disposizione specifica o innovativa rispetto al precedente condono sanatoria. Ed ancor prima, con interpretazione ministeriale (Circolare ministeriale del 17 giugno 1995 n. 2241/U- L-) era stato precisato che nel caso in cui l’opera abusiva fosse stata realizzata su area sottoposta a vincolo, il rilascio della sanatoria sarebbe stato subordinato all’emissione di parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo e il termine per la formazione del silenzio – assenso sarebbe decorso dalla data in cui detta autorità avesse comunicato il proprio parere. In conclusione, deve ritenersi, come già rilevato dal giudice di primo grado, che i termini di pronuncia sono stati rispettati perché il diniego di condono edilizio è intervenuto entro l’anno dal parere della commissione edilizia integrata. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha, tra l'altro, esaminato la questione della valenza giuridica del silenzio serbato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo sull’istanza di sanatoria. L’art. 32 della l. n. 47/85 (Opere costruite su aree sottoposte a vincolo) ... Continua a leggere

 

Condono edilizio su immobili oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive: niente silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria e, quindi nessuna abitabilità ex lege, se il condono e' stato presentato oltre il termine perentorio di 120 giorni dall'atto del trasferimento dell'immobile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR in quanto fondata sull'erroneo presupposto che sulla domanda di condono edilizio presentata a suo tempo per il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile dalla sua precedente proprietaria si fosse formato il silenzio-assenso ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47 del 1985. L’Amministrazione, con provvedimento del 3 aprile 2002 comunicato all’odierna parte appellata ma rimasto inoppugnato, ha difatti respinto tale domanda di sanatoria in ragione della tardività della sua presentazione, in applicazione del comma 6 dell’art. 40 della legge n. 47/1985 ("Nella ipotesi in cui l'immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall'atto di trasferimento dell'immobile purchè le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all'entrata in vigore della presente legge"). Il precedente proprietario aveva acquistato l’immobile come locale ad uso magazzino, in sede di espropriazione immobiliare, in data 2 settembre 1989, ma aveva presentato la propria domanda di sanatoria per il mutamento di destinazione d’uso in questione solo il 9 maggio 1990, e perciò oltre il termine di centoventi giorni dall'atto di trasferimento dell'immobile. La tardività della domanda di sanatoria comportava l’insussistenza dei presupposti per la formazione su di essa del silenzio-assenso ex art. 35 della legge n. 47/1985. Il pertinente comma 18 dell’articolo, infatti, si apre con un’indicazione che tiene "Fermo il disposto del comma 1 dell’art. 40", e questo a sua volta evidenzia, in apertura, la necessità che la presentazione della domanda di sanatoria avvenga entro il termine perentorio per essa previsto. Né può dubitarsi della natura perentoria del termine dettato per la presentazione della domanda di condono dall’art. 40 comma 6, alla stessa stregua di quanto espressamente dispone il primo comma dell’art. 35 della legge. D’altra parte, gli effetti del diniego emesso in data 3 aprile 2002 non possono essere posti in contestazione nel presente giudizio ed evidenziano che – per la verifica della legittimità dell’atto impugnato in primo grado - non può comunque considerarsi sussistente il condono del manufatto. In difetto di sanatoria edilizia, viene di riflesso meno la possibilità, per gli attuali appellati, di invocare la norma dell’art. 35, comma 14, legge n. 47/1985 sull’abitabilità ex lege discendente dall’ottenimento del condono ("A seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b ) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni"), abitabilità che il Giudice di prime cure aveva invece posto a base della propria pronuncia. L’immobile, pertanto, non aveva mai conseguito sotto alcuna forma l’abitabilità. Risulta pertanto legittimo il provvedimento impugnato in primo grado, per il fatto che l’Amministrazione si è limitata a vietarne senz’altro l’uso abitativo ("salvo il ripristino delle condizioni igienico-sanitarie e di sicurezza e di sicurezza prescritte … e previo rilascio delle eventuali autorizzazioni comunali"), senza fare alcun cenno, nel proprio provvedimento, alla sanatoria formalmente allora ancora pendente, e senza preventivamente annullare la licenza d’uso in tesi scaturita dal preteso condono edilizio (in realtà, come si è visto, mai in alcun modo assentito). Il Comune appellante ha contestato fondatamente anche l’esistenza dell’ulteriore vizio ascrittogli, costituito dall’omessa comunicazione di avvio del procedimento sfociato nell’ordinanza impugnata. Il provvedimento in discussione, pur non integrando gli estremi di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, costituiva comunque un atto di natura urgente, stante la rilevanza del valore (salute umana) con esso tutelato, ed attesa anche la condizione di abusività emersa. L’ordinanza interdiceva, infatti, l’uso abitativo di un immobile che non solo non era mai stato riconosciuto abitabile, e tuttavia proprio ad uso abitativo era stato adibito; ma era risultato, in concreto, inidoneo a soddisfare i requisiti minimi stabiliti dalla normativa vigente in punto di aerazione ed illuminazione, oltre che in pessime condizioni igienico-sanitarie. Come tale, l’atto risultava a rigore sottratto, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, alla necessità di un previo contraddittorio procedimentale (che l’articolo esclude in presenza di "ragionidi impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento"). Occorre poi aggiungere, in punto di fatto, che i sigg.ri **, non figurando presenti in occasione del sopralluogo, risultano essere stati, nelle more, convocati presso gli uffici della Polizia Municipale in data 23 gennaio 2003 -come già il relativo verbale preannunziava - e sono stati resi edotti in merito agli accertamenti compiuti e ai provvedimenti che sarebbero stati adottati per l’immobile, con il risultato di essere posti comunque in grado, pur in difetto di una formale comunicazione di avvio del procedimento, di esprimere le proprie osservazioni. Ed è pacifico, in giurisprudenza, che l'omissione della formalità appena detta non infici la validità dell’azione amministrativa tutte le volte in cui una conoscenza dell’avvio del procedimento sia comunque intervenuta, sì da ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui la comunicazione tendeva (cfr. a puro titolo esemplificativo C.d.S., IV, 25 giugno 2013, n. 3458; 17 settembre 2012, n. 4925). Osserva peraltro la Sezione, infine, che nel quadro delineato nel precedente paragrafo il provvedimento impugnato integrava un vero e proprio atto dovuto. Di conseguenza, ad escludere che la mancanza indicata possa essere ritenuta viziante rileva anche il consolidato orientamento giurisprudenziale che ha ispirato il disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, per i casi in cui il contenuto del provvedimento finale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. ad es. C.d.S., IV, 25 maggio 2012, n. 3083; VI, 7 giugno 2011, n. 3416; 14 aprile 2008, n. 1588).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR in quanto fondata sull'erroneo presupposto che sulla domanda di condono edilizio presentata a suo tempo per il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile dalla sua precedente proprietaria si fosse formato il silenzio-as ... Continua a leggere

 

Evidenza pubblica: l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all’immediata impugnazione di tale provvedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come l’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, a’ sensi dell’art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all’approvazione dell’organo a ciò competente nel contesto organizzativo dell’amministrazione aggiudicatrice (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313). In dipendenza di ciò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all’immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una sua facoltà al riguardo (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l’atto finale della procedura di gara è comunque l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma esprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione appaltante e presuppone, quindi, l’approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore (così Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36) Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione; ossia, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso è con ciò leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, solo l’ultimo dei quali – peraltro - cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevuti principi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all’impresa di proseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve essere sollecitamente impugnato nel rispetto dei rigorosi termini decadenziali previsti dalla legge. Detto altrimenti – e in via più generale – va ricordato che nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, atteso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto consequenziale senza bisogno che questo ultimo sia stato autonomamente impugnato, nel mentre in caso di invalidità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita e idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto: e la figura dell’invalidità ad effetto caducante non ricorre – per l’appunto - fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, proprio perché, per quanto detto innanzi, l’aggiudicazione provvisoria è solo un atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, nel mentre autonoma incidenza lesiva assume soltanto l’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’amministrazione, dell’esito della gara, con nuova e conclusiva valutazione degli interessi (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 4998). Alle medesime conclusioni si perviene in relazione al giudizio avente ad oggetto l’esclusione dal procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non può che comportare (di norma e salvo casi particolari che non ricorrono nella specie), l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione (così, ex plurimis., Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6093 e Sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. giust. Reg. Sic. Sez. giurisd. 25 febbraio 2013 n. 281, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)..... Fermo restando che l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti (cfr. sul punto, ad es., la già citata sentenza di Cons.Stato, Sez. VI, n. 4998 del 2011) , è ben noto che anche nel processo amministrativo, in conformità al generale principio di cui all’art. 100 cod. proc. civ., l’interesse a ricorrere, da intendersi quale condizione di ammissibilità dell’azione, deve sussistere al momento della presentazione della domanda e permanere fino al momento della decisione, con conseguente inammissibilità del ricorso ove tale interesse non sia presente all’atto della sua proposizione (così, ad es., Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014 n. 9 e Sez. III, 19 febbraio 2014 n. 757): e, se così è, non poteva davvero reputarsi esistente nella sfera degli interessi delle ricorrenti in primo grado l’interesse a contestare giudizialmente un’aggiudicazione definitiva e una stipula del contratto tra la stazione appaltante e le controinteressate che non erano ancora materialmente intervenute a giuridica esistenza al momento della presentazione del ricorso; né può consentirsi che l’utilizzo nel contesto degli atti introduttivi del giudizio di formule onnicomprensive di individuazione degli atti impugnati indeterminatamente estese anche a quelli non ancora a quel momento emanati esoneri il ricorrente dall’impugnare successivamente, nel tempo dovuto e con ulteriori e distinte censure – anche, ove del caso, proposte in via meramente derivata – quegli atti ab initio soltanto ipotizzati come adottabili in senso difforme al ricorrente medesimo e che pertanto soltanto dopo essere stati emanati potranno materialmente (e non solo prognosticamente) vulnerare la sua sfera giuridica.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come l’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, a’ sensi dell’art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all’approvazione dell’org ... Continua a leggere

 

Lottizzazione abusiva e acquisizione al patrimonio comunale: la confisca quale sanzione amministrativa obbligatoria discendente dalla sentenza penale irrevocabile che abbia accertato la lottizzazione abusiva va effettuata anche se per una causa diversa, quale la prescrizione, non si pervenga alla condanna dei suoi autori e alla conseguente irrogazione della pena

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L’art. 19 della L. 47 del 1985 (ora art. 44, comma 2, T.U. edilizia), dispone che "la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite .Per effetto della confisca iterreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione abusiva. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari".La disciplina ora riferita configura la confisca (e la successiva pedissequa trascrizione nei registri immobiliari) quale sanzione amministrativa obbligatoria discendente in via inderogabile dalla sentenza penale irrevocabile che abbia accertato l’avvenuta lottizzazione abusiva; essa identifica tale accertamento penale quale presupposto necessario e sufficiente per l’acquisizione al patrimonio immobiliare del Comune dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere su di essi realizzate: e ciò, si badi, anche se, per una causa diversa, qual è ad esempio la prescrizione (e come, per l’appunto, avvenuto nel caso di specie) non si pervenga alla condanna dei suoi autori e alla conseguente irrogazione della pena (così, ex plurimis, Cass. Pen., Sez. III, 30 aprile 2009 n. 21188).In tal senso, quindi, la confisca in esame differisce dalla confisca facoltativa di cui all’art. 240, comma 1, cod. pen., la quale invece presuppone sempre la condanna e l’acquisizione al patrimonio statale dei beni confiscati; e differisce, altresì, dall’ulteriore tipologia di confisca disciplinata dal comma 2, n. 2, dello stesso articolo del codice penale, la quale, pur essendo obbligatoria e prescindendo dalla condanna, riguarda cose intrinsecamente criminose, la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato.Risulta pertanto del tutto irrilevante, ai fini della legittimità del provvedimento amministrativo adottato in esecuzione del giudicato penale:a) ogni eventuale, ulteriore ed ultroneo apprezzamento svolto dall’amministrazione comunale procedente in ordine alla residenzialità, o meno, dell’immobile confiscato;b) la circostanza che il titolo edilizio sulla cui base è stato realizzato l’edificio appreso risulti ad oggi formalmente efficace; se è vero, infatti, che in tema di lottizzazione abusiva il rilascio di una pluralità di concessioni edilizie nella zona interessata dai nuovi insediamenti non rende lecita un’attività che tale non è, ed il cui accertamento è istituzionalmente riservato all’autorità giudiziaria (così Cass. Pen., Sez. III, 21 aprile 1989 n. 6160), il reato di cui trattasi è configurabile anche in presenza del provvedimento d’assenso della P.A., nel caso in cui quest’ultimo contrasti con gli strumenti urbanistici vigenti, e il relativo accertamento giudiziale prescinde da qualunque giudizio sul titolo edilizio senza necessità di operare alcuna disapplicazione di tale provvedimento amministrativo, a’ sensi dell’art. 5 della L. 20 marzo 1865, n. 2248 all. E., (cfr. al riguardo, ad es., Cass. pen., Sez. III, 11 giugno 2008 n. 37274).Per completezza si rileva che in tema di reati edilizi, il condono previsto dall’art. 39 della L. 23 dicembre 1994, n. 724 non si applica al reato di lottizzazione abusiva, in qualunque forma commessa (negoziale, materiale o mista; cfr. sul punto Cass. pen., Sez. III, 21 novembre 2007 n.9982). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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L’art. 19 della L. 47 del 1985 (ora art. 44, comma 2, T.U. edilizia), dispone che "la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite .Per effetto della confisca i ... Continua a leggere

 

Appalti: la differenza tra amministratore e procuratore speciale ai fini della dichiarazione dell'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 Codice Appalti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato e' chiamata a risolvere nella controversia in esame la questione afferente la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, ai fini della dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara,di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.In particolare nella vicenda il disciplinare di gara stabiliva che i concorrenti erano tenuti a presentare a pena di esclusione, la dichiarazione "circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, lettere da a) ad m-quater" rinviando alla modulistica di cui all’Allegato B (che ricomprendeva espressamente i procuratori).Il collegio ha evidenziato, conformemente ai criteri contenuti nella giurisprudenza formatasi in materia, richiamati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 16 ottobre 2013, che la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, quali definite dalla legge, non sempre corrispondono alle funzioni di fatto e in concreto attribuite nella compagine societaria ai procuratori speciali.Se è vero infatti, che con la locuzione di "amministratori muniti del potere di rappresentanza" l’art. 38 lett. c) ha inteso riferirsi alla cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina del codice civile e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari con potere di rappresentanza generale e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale e che questa figura si distingue nettamente da quella del procuratore ad negotia (figura, questa, eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali, il quale deriva il proprio potere dalla volontà degli amministratori, operando di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacendo al controllo di chi ha conferito la procura) è anche vero che nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori.Anche in questo caso, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in tal caso, il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è in contrasto nemmeno con l’art. 45 della direttiva CE 2004/18, il quale anzi, facendo riferimento a "qualsiasi persona" che "eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo" dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.12.5- Facendo applicazione dei suddetti principi, è indubbio che l’obbligo della dichiarazione ex art. 38 d.l. n. 163/2006 avrebbe dovuto essere assolto con riferimento al procuratore, che, in forza della procura rilasciatagli, assommava in sé anche il ruolo di rappresentante della società, configurandosi, come rilevato nella sentenza impugnata, "come sostanziale rappresentante della società all’interno dell’intero territorio italiano". La circostanza che l’Adunanza Plenaria n. 23/2013 abbia escluso l’obbligo dichiarativo in capo al procurator ad negotia, nell’ipotesi in cui la legge di gara non preveda esplicitamente in tal senso, non è significativo nel caso in esame in cui il disciplinare ed il chiarimento imponevano puntualmente tale obbligo dichiarativo....La mancata indicazione da parte della società nella propria dichiarazione del nominativo del suddetto procuratore impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio in quanto l’integrazione documentale è istituto non applicabile a prescrizioni della lex di gara sanzionate con l’esclusione dalla gara.Sul punto è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dalla più volte menzionata adunanza plenaria n. 9 del 2014 secondo cui: <>.Non vale, pertanto, a sanare l’omissione la tardiva produzione della dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti pubblici.Per scaricare la sentenza clicca su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali: e' legittima l'internalizzazione del servizio essendo venuto meno con il referendum abrogativo il principio dell'eccezionalità della gestione diretta o in economia per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Il servizio di illuminazione votiva rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e a domanda individuale (cfr. tra tutte, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5409 del2012; sez. V, 11 agosto 2010, n. 5620; 29 marzo 2010, n. 790; 15 aprile 2004, n. 2155; 15 aprile 2004, n. 2155). Tali sonoi servizi pubblici locali che corrispondono ad attività gestite in via generale direttamente dall'ente locale (talvolta per obbligo istituzionale, tal’altra perché rientranti negli scopi che l’ente di volta in volta fa propri), che vengono utilizzate a richiesta dell'utente, che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale e che non siano a carattere industriale. Il servizio offerto agli utenti è soggetto al regime delle tariffe e dei prezzi ai fini dell’assicurazione di predeterminati tassi di copertura del relativo costo di gestione, determinati, ove il servizio è svolto dal Comune, con deliberazioni annuali anteriori all’approvazione del bilancio ed a questo allegate ai sensi dell’art. 172 comma 1 lettera c) d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Questo tipo di servizi era disciplinato dal d.m. 31 dicembre 1983 che, fino all’entrata in vigore dell’art. 34, comma 26 del d.l. n. 179 del 2012 convertito in l. n. 221 del 2012 – comprendeva anche il servizio di illuminazione votiva. Invero, tale servizio, essendo strettamente collegato ai servizi cimiteriali, è stato da sempre attratto nella relativa disciplina (i cimiteri, infatti, ove appartenenti ai comuni, costituiscono demanio pubblico ai sensi dell’art. 824 comma 2 cod. civ. e la relativa costruzione, manutenzione e i servizi correlati individuano spese fisse obbligatorie dei comuni già ai sensi dell’art. 5 comma 1 lettera c) n. 14) del r.d. 14 settembre 1931, n. 1175, e poi dell’art. 91 comma 1 lettera c) n. 14 del r.d. 3 marzo 1934, n. 383). Trattasi, dunque, di un particolare servizio pubblico per il quale non è mai stata posta in discussione la facoltà del Comune della gestione diretta, restando, tuttavia, inderogabile lo strumento della gara pubblica, nell’ipotesi di esternalizzazione del servizio mediante affidamento a terzi (la esternalizzazione normalmente avviene a mezzo concessione, attesa la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti). Quanto alla disposizione dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, invocata dalla ricorrente a sostegno dell’asserita illegittima sottrazione al mercato del servizio di cui trattasi, va osservato che l’ampia previsione dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 - recante la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, caratterizzata dal fatto che essa dettava una regola generale di settore (inerente quasi tutti i predetti servizi, fatta eccezione per quelli espressamente esclusi), volta a restringere (anche rispetto al livello minimo stabilito dalle regole concorrenziali comunitarie), le ipotesi di affidamento diretto - aveva indotto una parte della giurisprudenza, tra cui la sentenza di questa sezione n. 5409/2012 (richiamata a sostegno delle proprie tesi dalla società appellante), ad interpretazioni estremamente rigorose, che in ossequio alla tutela della concorrenza e del mercato limitavano in maniera drastica forme di gestione dei servizi locali a rilevanza economica diverse dalla esternalizzazione. Di contrario avviso, invero, vi era altro orientamento giurisprudenziale (cfr. la sentenza di questa sezione n. 552 del 2011 richiamata dal Comune di Piombino e nella sentenza impugnata) che ammetteva la gestione in economia, pur in vigenza dell’art. 23 bis, in relazione alla mancanza di un’espressa previsione di divieto nel citato art. 23bis e alla scarsa rilevanza economica del servizio di illuminazione votiva nei comuni di modeste dimensioni ("Appartiene alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica potrebbe essere ben maggiore"). Svariate pronunce della Corte Costituzionale (cfr. sentenze n. 199 del 2012, n. 24 del 2011, n. 325 del 2010 quest’ultima con riferimento al modello dell’affidamento in house), hanno poi fatto chiarezza sui limiti rivenienti dalla disciplina comunitaria, evidenziandone l’indole meno stringente rispetto a quelli enucleabili dalla disciplina statale di cui all’art. 23 bis del d. l. n. 112 del 2008, implicitamente riconoscendo la compatibilità della gestione diretta del servizio in questione anche nella vigenza dell’art. 23 bis. Quanto alla disciplina comunitaria - come rilevato dalla Corte Costituzionale nelle citate sentenze in una con la giurisprudenza della Corte di giustizia (cfr. 9 giugno 2009, C-480-06) - mai è stato espressamente ed univocamente affermato che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica vi sia per gli enti locali un obbligo assoluto e inderogabile di affidarli a terzi sul mercato con esclusione di ogni forma di gestione diretta (tramite internalizzazione pura e semplice ovvero con il ricorso all’in house). In tale contesto deve ritenersi esente da vizi la impugnata sentenza del TAR Toscana che ha riconosciuto la legittimità della scelta del Comune di Piombino della gestione in economia del servizio di illuminazione votiva, pur in vigenza dalla disposizione di cui all’art. 23 bis. Allo stato, comunque, la questione della portata applicativa dell’art. 23 bis del d. lgs. 112 del 2008 non è più attuale. L’art. 23 bis, nel testo risultante dalle modificazioni apportate dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 e dall’art. 15, comma 1 ter del d. l. n. 135 convertito con modificazioni dalla l. n. 166 del 2009, è stato definitivamente espunto dall’ordinamento a seguito di referendum popolare del giugno 2011 e della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 del d. l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in l. n. 148 del 2011, che ne aveva sostanzialmente riproposto il testo. L’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis del d. l. n. 112 del 2008 (inteso come disposizione che tutela la concorrenza e non come mera disciplina dei servizi pubblici locali), ha reso puramente dialettica la diatriba sui limiti delle forme di gestione dei servizi pubblici locali, sicché deve ritenersi acclarata la legittimità della internalizzazione, essendo venuto meno il principio con tali disposizioni perseguito della eccezionalità della gestione diretta o in economia per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (cfr. Cons. Stato, sezione VI, 11 febbraio 2013, n. 762). Trova, invece, applicazione la disciplina comunitaria che, come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale, consente agli stati membri di prevedere con determinate cautele la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale (cfr. la già menzionata sentenza n. 325 del 2010). Parimenti la richiamata Corte di giustizia C-480/06 ha affermato che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza fare ricorso ad entità esterne e che tale modalità non contrasta con la tutela della concorrenza poiché nessuna impresa viene posta in una situazione di privilegio rispetto alle altre. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Il servizio di illuminazione votiva rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e a domanda individuale (cfr. tra tutte, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5409 del2012; sez. V, 11 agosto 2010, n. 5620; 29 marzo 2010, n. 790; 15 aprile 2004, n. 2155; 15 aprile 2004, n. 2155). Tali sono ... Continua a leggere

 

Edilizia: il pagamento dell'onere ecologico e' dovuto anche se la convenzione urbanistica con la quale siano stati disciplinati i rapporti con il privato in materia di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, non abbia previsto questo contributo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Nel giudizio in esame il Comune di Cambiano, con provvedimento del 20 settembre 2001, richiedeva alla società il pagamento del contributo di cui all’art. 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. onere ecologico o indotto, oggi divisato dall’art. 19 t.u. edilizia) - liquidato in lire 79.821.799 (euro 41.224,52) in relazione alla concessione edilizia n. 52/99 del 28 ottobre 1999, rilasciata alla società per la realizzazione di una "nuova costruzione di fabbricato industriale". La società contestava la richiesta di pagamento, assumendo che nella convenzione urbanistica intercorsa tra il Comune di Cambiano erano stati fissati in maniera dettagliata gli oneri dovuti per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria e le opere a scomputo, sicché null’altro poteva pretendersi per i suddetti titoli. Il TAR accoglieva il ricorso della società, ritenendo che: a) la determinazione del Comune di addivenire ad una convenzione con il privato in materia urbanistica segna il mutamento dei termini del rapporto tra le parti, facendo venir meno la possibilità di emendare le determinazioni amministrative inerenti l’oggetto del rapporto; b) la convenzione sarebbe stata stipulata anche nell’interesse pubblico e la valutazione degli oneri avrebbe carattere unitario, sì che non sarebbe possibile pretendere di esercitare nuovamente il potere già spiegato (o chiedere l’integrazione della convenzione, applicando analogicamente l’art. 1374 cod. civ.) dopo la definizione del rapporto in termini consensuali. Con unico motivo di appello, il Comune di Cambiano assume l’erroneità della sentenza di primo grado per aver frainteso la portata dell’art. 10 della l. n. 10 del 1977, riportando la questione nell’ambito della natura pattizia della convenzione urbanistica, che esaurirebbe la possibilità di modifiche o integrazioni unilaterali. Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’assunto è fondato. Il percorso logico – motivazionale contenuto in sentenza, incentrato sulla vincolatività della convenzione, che esaurirebbe la potestà dell’amministrazione di apportare modifiche alla determinazione degli oneri dopo la sottoscrizione della convenzione, in forza di un’asserita prevalenza dei principi che presiedono ai rapporti di natura sinallagmatica sui contrapposti principi pubblicistici tra i quali il potere di autotutela e di rideterminazione dei tributi secondo legge, non considera che: a) nell’ambito del diritto privato l’inserzione automatica di clausole è consentita ed espressamente prevista dagli articoli 1339 e 1374 cod. civ.; invero, l’integrazione di un contratto, sia essa suppletiva, cioè per il caso di mancanza di clausole convenzionali, o cogente, allorché si sostituisce ad ogni difforme dichiarazione di volontà (art. 1339, in forza del quale "le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti"), poiché non tocca il piano della fattispecie, ma quello degli effetti (l'inserzione incide sul rapporto e non già sull'accordo) comporta che il contratto caratterizzato dalla sostituzione di clausole non muta la sua natura negoziale e, attraverso la sostituzione, persegue l'interesse preminente avuto di mira dal legislatore con la determinazione della norma imperativa, assicurando la conservazione del contratto; b) l’inserzione di clausole, quindi, tutt’altro che in contrasto con la natura pattizia della convenzione, opera d’imperio, è indisponibile, e trova applicazione anche per i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione (Cassazione civile, n. 6559/1988); ne consegue che, quand’anche si voglia riportare il complesso rapporto tra amministrazione e privato relativo all’attuazione di un piano urbanistico attuativo nei limitati confini della convenzione ad esso accessiva, la richiesta del pagamento del contributo ecologico non previsto in convenzione è legittima, trattandosi di prestazione dovuta da norma di legge inderogabile. L’impostazione della controversia seguita dal giudice di primo grado non è comunque condivisibile, poiché non considera che il procedimento per il rilascio della concessione edilizia e il procedimento di imposizione degli oneri disciplinati dalla L. 28 gennaio 1977 n. 10, fra i quali rientra anche il cosiddetto "onere ecologico" del quale si controverte, hanno natura distinta e autonoma come affermato da univoca giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 426 del 1996; sez. IV, n. 2325/2007; Cons. giust. amm., n. 376 del 2013). Di conseguenza, non solo la determinazione dell'onere contributivo può avvenire successivamente al rilascio della concessione edilizia ma, anche nel caso in cui tale determinazione sia già avvenuta al momento del rilascio della concessione, l'amministrazione può ben effettuare una rideterminazione dell'ammontare del contributo dovuto. Tale potere di revisione, essendo espressione del generale principio di autotutela dell'amministrazione, non è nemmeno subordinato all'insorgenza di fatti nuovi o comunque alla conoscenza di nuovi elementi che l'amministrazione non era stata posta in condizione di valutare, ma può - al contrario - essere esercitato ogni qualvolta l'amministrazione si renda conto di essere incorsa in errore, per qualsiasi motivo, nella determinazione dell'entità del contributo. Nella specie, pertanto, legittimamente l'amministrazione ha richiesto il contributo per oneri ecologici, essendosi resa conto, successivamente alla sottoscrizione della convenzione ed al rilascio della concessione edilizia, che essendo relativa ad insediamenti industriali, il rilascio della concessione edilizia imponeva il pagamento del suddetto contributo. Quanto alla natura vincolante e inderogabile dell’onere ecologico di cui alla previsione dell’art. 10 della l. 28 gennaio n. 10, esso risulta dal dato testuale della norma ("La concessione relativa a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla presentazione di servizi comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base a parametri che la regione definisce con i criteri di cui alle lettere a) e b) del precedente art. 5, nonché in relazione ai tipi di attività produttiva"), sicché nessun dubbio può sussistere sul dovere dell’amministrazione di chiedere il pagamento di detto contributo, alla stregua degli altri contributi afferenti la concessione edilizia, non ostandovi in alcun modo la circostanza che l’eventuale convenzione urbanistica con la quale siano stati disciplinati i rapporti con il privato in materia di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, non abbia previsto questo contributo. 13.- Privo di pregio è poi l’assunto dell’appellata, di aver comunque soddisfatto il presupposto dell’onere contributivo di cui all’art. 10 della l. n. 10 del 1977, avendo realizzato le opere previste al paragrafo 11 della convenzione, che sarebbero finalizzate ad attenuare il possibile impatto delle lavorazioni dell’impresa sull’ambiente. Ai sensi dell'art. 10, primo comma, della L. 28 gennaio 1977 n. 10 e della normativa regionale, l'onere contributivo dovuto per il rilascio della concessione edilizia relativa ad opere o impianti non destinati alla residenza, va commisurato oltre che in relazione all'incidenza delle opere di urbanizzazione a quella delle opere "necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi" ed a quelle "necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche", opere che nulla hanno a che vedere con la realizzazione di un tronco di fognatura mista, del depuratore chimico – fisico per le acque reflue, vasche Imhoff e vasche chiarificatrici per gli scarichi civili, vasca per la raccolta di acque piovane e impianto di depurazione delle acque, rientrando queste pacificamente nelle opere di urbanizzazioni primarie, alle quali sono tenuti tutti coloro che utilizzano aree a fini edificatori. L’onere c.d. ecologico grava, invece, solo sugli insediamenti di tipo industriale per il maggior impatto di tali insediamenti sul territorio ed è, infatti, rapportato alle opere e ai correlati oneri economici gravanti sulla collettività, che siano necessari per eliminare l'impatto ambientale negativo che la realizzazione degli impianti industriali può comportare sul territorio. Di conseguenza, non vengono in considerazione solo le opere per lo smaltimento dei rifiuti e delle sostanze inquinanti che altrimenti graverebbero sull'amministrazione locale, ma anche tutti quegli interventi che si richiedono per la sistemazione dell'ambiente circostante, le cui caratteristiche possono risultare alterate in vario modo sia dalle opere costituenti specificamente lo stabilimento industriale autorizzato, sia dagli stessi impianti di disinquinamento realizzati. Riguardo a questi ultimi, poi, è evidente che non possono calcolarsi a scomputo del contributo dovuto quegli impianti alla cui realizzazione il titolare della concessione sia comunque obbligato in ossequio a diverse norme di legge. Quanto all’assunto che, non avendo il Comune realizzata alcuna delle opere contemplate dall’art. 10, l. n. 10/1977, mancherebbe la causa dell’asserito obbligazione di pagamento dell’onere ecologico, è ugualmente pacifico in giurisprudenza che il pagamento degli oneri di urbanizzazione, compreso l'onere contributivo di cui trattasi, sono dovuti all’amministrazione comunale perché trovano fonte nella legge (art. 3 della l. n. 10/1977, in base al quale "La concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione" e non già in base ad un rapporto sinallagmatico. Il contributo per il rilascio della concessione edilizia imposto dalla l. 28 gennaio 1977, n. 10 ha, infatti, carattere generale, in quanto prescinde dall’esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione, ha natura di prestazione patrimoniale imposta e viene determinato senza tener conto dell’utilità che riceve il beneficiario del provvedimento di concessione né delle spese effettivamente necessarie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione relative alla concessione assentita (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 462 del 1997 cit.). Quindi l’assunto è del tutto privo di pregio, atteso che l’onere c.d. ecologico che qui viene in questione riguarda la partecipazione del privato agli interventi tesi a mitigare il complessivo impatto ambientale delle opere autorizzate e va commisurato agli effetti inquinanti che, seppur mantenuti nei limiti consentiti dalla legge, devono per quanto possibile essere contrastati con adeguati interventi il cui costo economico graverebbe, altrimenti, per intero sulla collettività. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Nel giudizio in esame il Comune di Cambiano, con provvedimento del 20 settembre 2001, richiedeva alla società il pagamento del contributo di cui all’art. 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. onere ecologico o indotto, oggi divisato dall’art. 19 t.u. edilizia) - liquidato in lire 79.821.799 ( ... Continua a leggere

 

Informativa interdittiva: il Prefetto ha potere di "aggiornamento" che incide in modo innovativo e con efficacia ex nunc sulla precedente informativa e che non può, invece, esplicare gli effetti di un annullamento con effetto retroattivo della precedente informativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.5.2014

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L'art. 10, comma 8 del d.p.r. n. 252 del 1998, oggi trasfuso nell'articolo 91, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011, prevede infatti, per quanto rileva in questa sede, che il Prefetto "anche sulla documentata richiesta dell'interessato, aggiorna l'esito delle informazioni al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell'accertamento dei tentativi d'infiltrazione mafiosa". La disposizione, consentendo di rimuovere l'efficacia dell'informativa interdittiva non appena vengano meno le condizioni che ne avevano determinato l'adozione, realizza il bilanciamento tra l'esigenza di evitare che i soggetti in sospetto di rapporti con la criminalità organizzata possano contrarre con la P.A., e quella di garantire l'esercizio dell'attività d'impresa, al venir meno delle condizioni ostative. Si tratta, appunto, di un potere di "aggiornamento" che incide in modo innovativo e con efficacia ex nunc sulla precedente informativa (perché basato su circostanze, fatti ed elementi nuovi rispetto al precedente materiale istruttorio e probatorio) e che non può, invece, esplicare gli effetti di un annullamento con effetto retroattivo della precedente informativa, giacché l'attualità degli elementi indizianti permane fino all'intervento di fatti nuovi, ulteriori rispetto ad una precedente valutazione che evidenzino il venir meno di situazioni riconducibili a tentativi d'infiltrazione mafiosa (cfr. C.G.A. n. 17/2010; Cons. Stato, Sez. V, n. 3126/2007 e n. 857/2006; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, n. 971/2013). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Chiusura degli uffici postali c.d. marginali: a fronte di situazioni particolari legate alla conformazione geografica dell’area interessata, il criterio dell’economicità non può essere assunto a dato assoluto ed anche le distanze chilometriche debbono essere valutate con estrema attenzione e senza automatismi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.5.2014

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Nel giudizio in esame il Comune di Potenza nel giudizio di primo grado instaurato innanzi al Tar per la Basilicata chiedeva l’annullamento della nota con cui Poste Italiane gli aveva comunicato la chiusura al pubblico dell’ufficio postale sito nella frazione di Avigliano Scalo, a far data dal 19.12.2012, chiusura motivata in ragione dell’impossibilità di garantirne l’equilibrio economico, oltre che la condanna della stessa Poste Italiane ad adottare le misure organizzative necessarie per ripristinare il servizio in questione. Premettendo di agire quale ente esponenziale degli interessi della collettività e che a causa della chiusura di tale ufficio postale la popolazione locale, sita in una zona interna rurale e montana, sarebbe stata costretta a percorrere la distanza di non meno di km 5,3 per raggiungere l’ufficio postale più vicino, ha dedotto la violazione degli artt. 3 del d.lgs. 261/1999, 22 della l. 47/1994 e 17 della l. 412/1991, nonché la violazione dei principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità e pari dignità, oltre che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e il difetto di istruttoria e di motivazione. A fondamento del ricorso ha quindi sottolineato, preliminarmente, il carattere universale del servizio postale, tale da dover essere assicurato su tutto il territorio nazionale e a prezzi accessibili agli utenti, e la natura sostanzialmente pubblica di Poste italiane s.p.a. nonostante la sua veste formalmente privatistica, per cui per la soppressione di un suo ufficio, nell’ambito di un comune montano, vi sarebbe stato oltre tutto bisogno di acquisire il parere del sindaco. Il Tar ha parzialmente accolto il ricorso non riconoscendo l’esistenza del presupposto del disequilibrio economico posto a fondamento della chiusura dell’ufficio postale della frazione di Avigliano Scalo. Ciò essenzialmente ai sensi degli artt. 115 c.p.c. e 64, co. 2, c.p.a., ossia sul rilievo che, nonostante l’ordinanza istruttoria n. 382/2013, Poste Italiane non aveva fornito tutti i dati richiesti, relativi ai ricavi e ai costi delle attività economiche diverse dal servizio postale in senso stretto, e che questo impediva di verificare se davvero sussistessero le condizioni di disequilibrio economico. Il Tar ha quindi concluso ordinando l’apertura dell’ufficio postale della frazione di Avigliano Scalo, nel Comune di Potenza, per tre giorni alterni alla settimana, per complessive 18 ore. Poste Italiane ha impugnato la sentenza ed innanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato si controverte essenzialmente in ordine al rispetto dell’art. 3 del d.lgs. 261/1999, con specifico riferimento ai criteri di distribuzione degli uffici postali sul territorio nazionale, e sulla completezza dell’istruttoria che ha condotto Poste italiane a disporre la chiusura dell’ufficio sito nella frazione di Avigliano Scalo nel Comune di Potenza. Sul punto il Collegio fa riferimento a quanto disciplinato dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 7.10.2008 e dal Contratto di programma 2009-2011, stipulato dallo Ministero per lo sviluppo economico con Poste italiane, dove è previsto che Poste trasmetta all’Autorità di regolamentazione l’elenco degli uffici che non garantiscono condizioni di equilibrio economico. I criteri individuati tanto nel decreto ministeriale che nel contratto di programma sono definiti con riguardo all’intero territorio nazionale, "senza previsioni specifiche – si legge nella delibera dell’AGcom n. 236/2013, con cui è stato dato avvio ad una consultazione pubblica proprio su tale questione, al fine di rivedere i criteri – che tengano conto della particolare conformazione di alcune aree geografiche". Se per un verso i Considerando 19 e 22 della ricordata direttiva 2008/6/CE richiamano l’attenzione proprio sul ruolo delle reti postali nelle regioni montuose e insulari, al fine di integrare gli operatori economici nell’economia nazionale e di soddisfare le esigenze degli utenti, assicurando la coesione sociale e territoriale; il Decreto ministeriale del 2008, nel seguire apparentemente il solo ed unico criterio della distanza chilometrica, non distingue – a differenza di quanto avviene in altri stati membri dell’Unione – in ragione della natura, urbana o rurale, delle aree geografiche interessate. Al di là del fatto che tali criteri (elaborati dal Ministero dello Sviluppo Economico, prima del recepimento dell’ultima direttiva europea, nell’allora duplice veste di soggetto concedente, responsabile del servizio pubblico, e al contempo organismo regolatore pro tempore) sono attualmente al vaglio dell’Autorità che, acquisite le funzioni di regolamentazione del settore postale sul finire del 2011, ha avviato una consultazione pubblica, è evidente che quegli stessi criteri debbono comunque essere interpretati in senso conforme alle direttive europee sopra richiamate, a garanzia dell’effetto utile e della primazia del diritto UE (cfr. Tar Lazio, n. 1117/2014 cit.). Di conseguenza, a fronte di situazioni particolari legate alla conformazione geografica dell’area interessata, il criterio dell’economicità non può essere assunto a dato assoluto ed anche le distanze chilometriche debbono essere valutate con estrema attenzione, rifuggendo da qualunque automatismo. In questo senso, se è vero che gli uffici postali cd. marginali rappresentano verosimilmente un costo elevato per Poste italiane, è vero anche che il loro ridimensionamento, ovvero la loro razionalizzazione, non può avvenire seguendo una logica solamente di tipo economico e senza prevedere valide alternative. Nella delibera 49/2014 dell’Agcom, adottata nel corso della ricordata consultazione pubblica avviata dall’Autorità e nell’esercizio di un potere (sostanzialmente) normativo, in particolare nell’allegato A che concerne proprio i criteri di distribuzione dei punti di accesso alla rete postale, si indica ad esempio, come possibile soluzione innovativa, il servizio di accettazione presso il domicilio del cliente di invii di posta raccomandata erogato attraverso i portalettere provvisti di apposito dispositivo palmare, meccanismo innovativo sulla base del quale – si osserva incidentalmente nella stessa delibera, sebbene il tema esuli dalle competenze dell’Autorità, come anche di questo Giudice - sarebbe possibile offrire anche servizi non strettamente postali, come il pagamento dei bollettini premarcati per le utenze domestiche. In questa, necessaria, chiave di lettura dei criteri di distribuzione dei punti di accesso, la scelta effettuata nel caso qui in esame da Poste italiane è da ritenersi non conforme all’art. 3, co. 1 e 5 lett. C), del d.lgs. 261/1999, secondo cui, rispettivamente, è assicurata la fornitura del servizio universale e delle prestazioni in esso ricomprese, di qualità determinata, da fornire permanentemente in tutti i punti del territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, a prezzi accessibili all'utenza e, più precisamente, la dizione «tutti i punti del territorio nazionale» trova specificazione, secondo criteri di ragionevolezza, attraverso l'attivazione di un congruo numero di punti di accesso, al fine di tenere conto delle esigenze dell'utenza. Detti criteri sono individuati con provvedimento dell'autorità di regolamentazione. La stessa scelta è anche il risultato di un’istruttoria incompleta e parziale, siccome incentrata sul solo dato economico dell’asserita impossibilità di garantire condizioni di equilibrio, racchiusa in una motivazione piuttosto generica e che presumibilmente, valutando il solo servizio universale, potrebbe valere, del tutto in astratto, per un numero indefinito ed assai elevato di uffici postali dislocati sul tutto il territorio nazionale. L’incompletezza dell’istruttoria, nell’elevare il solo dato economico ad esclusivo parametro di riferimento sulla base del quale disporre la chiusura dell’ufficio, dispensa il Collegio dall’esaminare la questione, lungamente dibattuta nel giudizio di primo grado, se le condizioni economiche, di equilibrio o meno, debbano essere accertate tenendo conto dell’intera attività dell’ufficio postale o, piuttosto, solamente di quella riferita al servizio universale, non considerando neppure quei costi di gestione che sono in comune. Si intende che la decisione in esame non pregiudica, nel prosieguo della vicenda, l’autonomia imprenditoriale di Poste ma è volta ad assicurare che, a garanzia del servizio universale nella sua matrice comunitaria, tali scelte siano frutto di un ragionevole ed equilibrato bilanciamento tra il dato economico e le esigenze degli utenti, specie di quanti si trovano in condizioni più disagiate, a tutela della coesione sociale e territoriale (v. art. 14 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, richiamato espressamente dalla direttiva 2008/6/CE) . In questa prospettiva, appare non più eludibile che l’Autorità, all’esito dei procedimenti già avviati, detti dei criteri aggiornati di individuazione dei punti di accesso, nell’esercizio dei suoi poteri regolatori (cui si aggiungono quelli di controllo, di vigilanza e sanzionatori), cui Poste dovrà attenersi, stabilendone la congruità anche in ragione della natura delle aree geografiche interessate e della disponibilità di servizi alternativi validamente fruibili dalla popolazione, specie da quella più anziana e con minori possibilità di movimento. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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