News 21 Dicembre 2014 - Area Tecnica


NORMATIVA

Identità digitale: stabilite le caratteristiche dello SPID ed i tempi di adozione delle p.a. e delle imprese

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 285 del 9.12.2014 il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24.10.2014 recante "Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell'identita' digitale di cittadini e imprese (SPID), nonche' dei tempi e delle modalita' di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese". Per scaricare il decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Agenzia del Demanio: in Gazzetta Ufficiale il decreto sull'individuazione di beni immobili di proprietà dello Stato

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 285 del 9.12.2014 il decreto del 4.12.2014 dell'Agenzia del Demanio recante "Individuazione di beni immobili di proprietà dello Stato". Il Decreto, che si compone di sei articoli e di una parte in formato grafico, può essere scaricato cliccando su "Accedi al Provvedimento".

 
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GIURISPRUDENZA

Aste elettroniche e procedure telematiche: è legittimo lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.12.2014

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La vicenda riguarda una procedura negoziata indetta dalla s.p.a. Hera, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa, per prestazioni di servizi relativi ad attività di supporto al pronto intervento diurno e notturno, feriale e festivo, per la manutenzione delle reti, per il ripristino degli allacciamenti ed accessori nei settori merceologici gas e teleriscaldamento. Il T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, rigettava il ricorso proposto dalla terza classificata contro il provvedimento di aggiudicazione e gli atti connessi. Innanzi al Consiglio di Stato con il primo motivo di gravame la terza classificata deduceva che il T.A.R. ha ritenuto che la riservatezza delle sedute sia un principio desumibile dall’art. 85, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e che sia applicabile a tutte le procedure elettronico – telematiche, con inapplicabilità del principio di pubblicità delle sedute perché la particolare procedura rende tracciabile e stabile la documentazione di gara. Ma la procedura di cui trattasi, ad avviso dell'appellante, sarebbe stata una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico e non una vera e propria procedura elettronico telematica; unico elemento elettronico sarebbe stata la fase di presentazione delle offerte ex artt. 74 e 77 del d. lgs. n. 163 del 2006, mentre la procedura negoziata si sarebbe svolta con le stesse modalità delle altre procedura negoziate, con un unico rilancio. La tesi che la sola tracciabilità della documentazione offerta mediante invio in formato elettronico potesse soddisfare i principi di pubblicità e trasparenza di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 sarebbe smentita dai principi affermati con la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 2012, secondo cui il principio di pubblicità non è confinato alla mera garanzia della tracciabilità delle offerte, e, in quanto corollario del principio generale di trasparenza, ad esso dovrebbe essere assicurata la massima latitudine (in conformità ai principi di cui alla direttiva 2004/18/CE, all’art. 3). Da ciò deriverebbe che le deroghe a tale principio dovrebbero essere espressamente previste. Nel caso di procedura prevista con sedute tutte riservate non vi potrebbe neppure essere certezza, per ipotesi, che la Commissione abbia proceduto ad esaminare prima le offerte tecniche e poi quelle economiche o che non abbia stilato la graduatoria delle offerte tecniche dopo l’apertura delle offerte economiche. Peraltro nel caso di specie in seduta riservata sarebbe stata proposta una interpretazione dei criteri di valutazione tecnica tale da aver inciso sull’attribuzione dei punteggi. Posto che l’art. 85 comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006 è applicabile alle sole aste elettroniche [e le ragioni della deroga al principio di pubblicità risiederebbero nel particolare iter procedurale che le caratterizza, perché nella seconda fase dell’asta (relativa al miglioramento delle offerte) è assicurata la massima trasparenza, essendo garantita, tramite il dispositivo elettronico, la possibilità di conoscere la propria posizione in graduatoria per poter migliorare l’offerta] la procedura de qua non potrebbe essere considerata una vera a propria asta elettronica, dal momento che non soddisferebbe alcuno dei parametri previsti da detto art. 85 del d. lgs. n. 163 del 2006 (valutazione delle offerte automatica mediante un mezzo elettronico, invito simultaneo per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori con indicazione di ora, data e tempo d’asta); essa sarebbe solo una procedura negoziata con invio delle offerte in formato elettronico. Ciò posto sarebbe ininfluente la circostanza che la lettera di invito aveva previsto che l’apertura delle offerte dovesse avvenire in forma privata, in quanto la relativa disposizione (peraltro impugnata) non poteva giustificare l’operato della Commissione, che avrebbe dovuto ad essa derogare per rimediare ad una previsione contraria alla legge. Peraltro essa disposizione si riferirebbe alla sola apertura delle offerte e non alle ulteriori fasi di lettura dei punteggi tecnici, economici e di aggiudicazione provvisoria, che, in assenza di indicazioni della lex specialis, avrebbero dovuto invece essere svolte in seduta pubblica. Va osservato in proposito che il T.A.R. ha sostenuto che la lettera di invito alla gara di cui trattasi faceva riferimento a buste chiuse elettroniche e che comunque essa si è svolta, sulla base del regolamento interno della Hera s.p.a., in forma telematico elettronica, con applicabilità del principio di cui all’art. 85, comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006, per il quale, nelle aste di tipo elettronico, sono ammesse in seduta riservata, oltre alla fase di apertura delle buste, anche le successive operazioni. Ritiene il Collegio che le sopra riportate censure formulate dalla appellante società a dette tesi, nel principale e sostanziale assunto che quella di specie non sarebbe stata una vera e propria procedura elettronico telematica ma una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico, siano incondivisibili. Invero il bando di gara, a pagina 8 [avviso di gara, punto IV.2.2)], qualifica espressamente la procedura come un’asta elettronica, prevista dall’art. 3, n. 15, del d. lgs. n. 163 del 2006 e riguardo alla quale l’art. 85, comma 3, dello stesso d. lgs. stabilisce quando può essere utilizzata. Al riguardo l’appello, dopo aver indicato in epigrafe tra gli atti impugnati il bando "nella parte in cui viene indicato il ricorso all’asta elettronica", ha affermato che esso non conteneva alcun riferimento alle norme e alla procedura dell’asta elettronica e non prevedeva alcun sistema di attribuzione automatica del punteggio tecnico ed economico, sicché la procedura sarebbe stata qualificabile come negoziata, caratterizzata dal solo invio della documentazione in formato elettronico. Tali tesi ad avviso del Consiglio di Stato non sono condivisibili innanzi tutto perché, una volta qualificata la procedura de qua come un’asta elettronica, non era necessaria alcuna indicazione espressa delle norme che la prevedono e comunque perché quello di specie è consistito proprio in un procedimento basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, dopo una prima valutazione completa delle offerte, classificate mediante un trattamento automatico (come previsto da detto art. 3, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, per le aste elettroniche), con formazione di una graduatoria prima dell’ultimo rilancio, che ha comportato una automatica definizione della graduatoria. Era quindi applicabile alla procedura di cui trattasi il comma 7 di detto articolo 85, che prevede che "Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione". Peraltro detto art. 85, al comma 13, stabilisce che per l'acquisto di beni e servizi, alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. In base a tali disposizioni per le procedure telematiche valgono le stesse norme previste per le aste elettroniche ed è quindi ad esse applicabile anche detto comma 7 del più volte citato art. 85 (in base al quale le stazioni appaltanti effettuano la prima valutazione delle offerte pervenute in forma riservata). L’art. 295 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce infatti che "Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica alle condizioni e secondo le modalità di cui all'articolo 85 del codice", confermando che detta norma, e quindi anche il suo comma 7, è applicabile alle procedure telematiche. Quindi la procedura di cui trattasi è stata legittimamente svolta in forma riservata, quand’anche venisse qualificata come telematica. Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche è infatti giustificato dalla particolarità della procedure, che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta. Dette modalità sono idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità che devono caratterizzare le procedure di gara pubbliche (Consiglio di Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377), nel rispetto dei principi di tutela della par condicio che sono tesi a tutelare i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 31 luglio 2012, n. 31. Del resto, secondo condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 febbraio 2014, n. 1835), le modalità di svolgimento dell'asta elettronica potrebbe presentare rischi di alterazione del confronto concorrenziale, qualora gli offerenti potessero comunicare tra loro nel corso della speciale procedura; conseguentemente, qualora non fosse assicurata una adeguata riservatezza, sussisterebbe la possibilità di accordi non consentiti, sicché la circostanza che la prima valutazione completa delle offerte pervenute abbia luogo in seduta riservata, consente di introdurre dei momenti di segretezza, ulteriori rispetto a quelli riguardanti altre procedure, nelle quali le offerte sono immodificabili a seguito dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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