News 7 Aprile 2014 - Area Tecnica


GIURISPRUDENZA

D.I.A.: i requisiti minimi, in assenza dei quali, la d.i.a. resta inefficace, con conseguente sottoposizione delle opere realizzate, da ritenere prive di titolo, agli ordinari poteri repressivi dell’Amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.3.2014

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In materia di denuncia di inizio attività (d.i.a.), come disciplinata dall’art. 22 del d.P.R.6 giugno 2001, n. 380 – e con decorrenza 13 luglio 2011 anche dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel desto introdotto dall’art. 5 d.-l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 (s.c.i.a.: segnalazione certificata di inizio attività) – in effetti, sussistono tuttora diversi indirizzi circa la sua natura giuridica e gli effetti del decorso del termine, che consente al dichiarante di effettuare gli interventi edilizi oggetto di denuncia. In alcuni casi, in particolare, è stato ravvisata in esito alla procedura la formazione di un provvedimento tacito, abilitativo dell’intervento (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550; Cons. Stato, IV, 12 marzo 2009, n. 1474 e 25 novembre 2008, n. 5811; Cons. Stato, II, 28 maggio 2010, parere n. 1990); in altri la d.i.a. è stata identificata come atto ‘privato’ di autocertificazione, che pur non costituendo espressione di potestà pubblicistica, resta oggetto di poteri di controllo ed inibitori, anche dopo la scadenza del detto termine, sempre comunque nel rispetto degli articoli 21. quinquies e 21-novies della legge n. 241 del 1990 (cfr. in tal senso Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 717 e 14 novembre 2012, n. 5751). Le esigenze di protezione dell’affidamento del privato, cui sono finalizzate le regole garantistiche per l’esercizio dell’autotutela, tuttavia, richiedono la sussistenza di alcuni requisiti minimi, in assenza dei quali la d.i.a. resta inefficace, con conseguente sottoposizione delle opere realizzate – da ritenere prive di titolo – agli ordinari poteri repressivi dell’Amministrazione. Detti requisiti sono precisati, oltre che nell’art. 22 sotto il profilo oggettivo, nell’art. 23 del citato d.P.R. n. 380 del 2001: al comma n. 1 di quest’ultimo, per quanto riguarda le modalità della domanda ed i requisiti soggettivi richiesti per la relativa presentazione, e nel comma 4 in presenza di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. Viene anche chiarito, al comma 5 del medesimo articolo 23, che la "sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari". Tale disposizione conferma l’assunto secondo cui, anche aderendo alla tesi che attribuisce alla d.i.a. natura ‘privata’, esiste comunque un titolo abilitativo, che può considerarsi formato alla scadenza del termine previsto per l’inizio dei lavori, ma solo in presenza di tutti i presupposti di completezza e veridicità delle autocertificazioni, nonché degli altri documenti prescritti. A detto titolo abilitativo, ove regolarmente formato, corrisponde un legittimo affidamento dell’interessato, su cui l’Amministrazione può eventualmente incidere – ove dissenta sulla qualificazione dell’intervento – ma solo con le garanzie imposte all’esercizio della potestà di autotutela. Le disposizioni sopra richiamate debbono essere coordinate con il pacifico indirizzo giurisprudenziale, che identifica, dal punto di vista amministrativo, l’abuso edilizio come realizzazione ad effetti permanenti, in relazione ai quali l’Amministrazione, nel vigilare sul rispetto della normativa urbanistico-edilizia, non può non disporre il ripristino dell’ordine urbanistico indebitamente violato, anche per manufatti risalenti nel tempo, ove realizzati senza il prescritto titolo abilitativo (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 11 aprile 2007, n. 1585, 27 dicembre 2011, n. 6783 e 8 gennaio 2013, n. 32; VI, 15 marzo 2007, n. 1255). In tale contesto – se è stata ritenuta inefficace la d.i.a., presentata senza che fosse stato almeno richiesto la prescritta autorizzazione paesaggistica (Cons. Stato, VI, 20 novembre 2013, n. 5513) – a maggior ragione non può non ritenersi inefficace una d.i.a., che asseveri la conformità urbanistica di lavori, da effettuare su un immobile di cui non sia consentita la legittima permanenza sul territorio. La regolarità, sotto il profilo urbanistico-edilizio, dell’immobile interessato da nuovi interventi soggetti a d.i.a., in altre parole, deve considerarsi presupposto di veridicità e attendibilità della relazione del progettista abilitato, chiamato ad asseverare "la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati", nonché l’assenza di "contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti", oltre al "rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie": appare evidente infatti che le varie tipologie di interventi edilizi, diversi da quelli di nuova edificazione ed incidenti su immobili già realizzati, debbano avere come indefettibile presupposto il carattere non illegittimo di detti immobili. Tale evidenza è rafforzata dalla possibilità di effettuare previa d.i.a., ex art. 22, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, "gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lettera c)", ordinariamente soggetti a permesso di costruire ed implicanti – come specificato sia nel citato art. 10 che nell’art. 3, comma 1, lettera d), del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001 – "un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente" anche con "aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici", non esclusa la "demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria" dell’edificio preesistente. Ove la d.i.a. non fosse chiamata a certificare la legittimità dell’intervento nella dimensione più ampia, riferita anche alla regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile preesistente, potrebbero verificarsi situazioni paradossali facilmente intuibili, come in caso di edificazione, in base a d.i.a. (o s.c.i.a.), di un immobile di cui si postulasse la regolarità, in quanto realizzato al posto di un fabbricato abusivo demolito e fedelmente ricostruito, oppure (come nel caso di specie) in presenza della sopraelevazione di un edificio privo di titolo abilitativo, che verrebbe sostanzialmente sanato – con effetti sovrapposti alle disposizioni vigenti in materia (art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001) – ove l’Amministrazione ritenesse, in via di autotutela, non applicabili le misure repressive previste per detta sopraelevazione, con effetti che coinvolgerebbero inevitabilmente – di fatto paralizzandole – le misure repressive vincolate, imposte dall’ordinamento per l’immobile sottostante, con lesione dell’interesse pubblico alla doverosa salvaguardia dell’ordine del territorio. In conclusione, queste nuove forme (basate sulla dichiarazione dell’interessato) di legittimazione all’intervento edilizio si fondano su esigenze di rapidità ed efficacia dell’azione amministrativa. Ma non vi può corrispondere anche un’attenuazione dei controlli e delle misure sanzionatorie, che debbono essere anzi rafforzati grazie al coinvolgimento della responsabilità del professionista incaricato, che non può non fondare la propria valutazione di legittimità degli interventi "da effettuare" anche con riferimento alla verificata regolarità, sotto il profilo urbanistico-edilizio, dell’immobile interessato dai lavori. Nella situazione in esame, non è contestato che il fabbricato di cui si discute sia stato costruito fra il 1954 e il 1961, né che lo stesso ricadesse nel centro abitato, sulla base del P.R.G. di Firenze approvato con delibera del 29 dicembre 1931, modificata con delibera n. 967 in data 8 maggio 1943. E’ anche pacifico che con la legge 6 agosto 1967, n. 765 (cosiddetta "legge-ponte") sia stato soltanto esteso a tutto il territorio comunale quell’obbligo di titolo abilitativo, che per i centri urbani risultava introdotto dall’art. 31 della legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150 e che, per le principali città-capoluogo, era già in precedenza previsto nei rispettivi regolamenti edilizi. La stessa appellante non contesta del resto l’assenza di un titolo abilitativo, necessario alla data di realizzazione del capannone di cui trattasi e – pur sottolineando l’avvenuta richiesta dell’autorizzazione e la possibilità di rilascio della stessa (condizionata solo all’acquisto della comunione su un muro) – conferma il mancato perfezionamento della licenza edilizia. In tale situazione, ad avviso del Collegio, nessuna delle argomentazioni difensive prospettate dall’appellante può trovare accoglimento. Col primo motivo di gravame, in particolare, vengono rappresentate ragioni riferite alla sopravvenuta normativa in materia di segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.), alla legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (Norme per il governo del territorio), approvata il 21 dicembre 2004 e pubblicata sul BURT n. 2 del 12 gennaio 2005 e alle successive modificazioni della stessa, nonché ad eccesso di potere sotto vari profili ed ulteriore violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990: il richiamo alle predette norme (in verità, senza considerazione del principio che impone di valutare la legittimità degli atti amministrativi in base alla normativa vigente alla data della relativa emanazione, o della formazione anche per silenzio assenso) mira comunque a sottolineare una fondamentale distinzione fra gli interventi inibitori, posti in essere dall’Amministrazione nei trenta giorni successivi alla presentazione della d.i.a. (o s.c.i.a.) e – dato il carattere perentorio di tale termine – la possibilità di analoghi interventi successivi solo in base ai principi ed alle garanzie proprie per l’esercizio dell’autotutela (ovvero entro termini congrui e con discrezionale bilanciamento fra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e l’interesse del privato, che abbia maturato un legittimo affidamento sulla regolarità delle opere edilizie realizzate). Le argomentazioni in precedenza svolte, tuttavia, recepiscono un’impostazione totalmente diversa, che individua come elemento essenziale del titolo abilitativo tacito – di cui la relazione asseverata costituisce fattore probatorio, a norma del già ricordato art. 23, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001 – la veridicità e l’attendibilità della relazione stessa, da riferire anche al fondamentale presupposto di non incidenza delle opere da realizzare su un manufatto abusivo, soggetto in ogni tempo (a meno di sanatoria) ai poteri repressivi vincolati dell’Amministrazione. L’incompletezza, o l’erroneità in fatto della citata relazione sul punto essenziale sopra indicato costituisce, ad avviso del Collegio, causa di nullità del titolo abilitativo in questione, a norma dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, anche in assenza di dolo del professionista incaricato, come può verificarsi in vicende complesse, come quella attualmente in esame. Nessuna delle normative, previgenti o successivamente intervenute, può precludere detta fattispecie di nullità, che trae le ragioni da principi basilari in materia di disciplina urbanistica. Consegue a quanto sopra l’infondatezza delle ulteriori ragioni difensive rappresentate: la seconda, in quanto riferita alle modalità previste per documentare l’esistenza, o meno, del titolo abilitativo degli immobili di remota realizzazione (comunque senza che dette modalità possano coprire l’effettiva mancanza di titolo, ove positivamente accertata come nel caso di specie); la terza, poiché in parte relativa alla legittimità in sé dell’intervento ristrutturativo ed alla rilevata attivazione dei poteri repressivi del Comune solo per l’intervento dei proprietari limitrofi, mentre – come già illustrato – la conformità delle nuove opere alla disciplina urbanistico-edilizia ha carattere recessivo rispetto al carattere di illecito permanente, riconducibile all’immobile su cui dette opere dovrebbero essere effettuate; l’azione repressiva dell’Amministrazione comunale su impulso di privati cittadini, inoltre, risulta espressamente prevista dall’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, mentre e la ricostruzione delle vicende, che hanno comportato il mancato perfezionamento della licenza edilizia, a suo tempo richiesta, non risulta sviluppata in termini tali, da escludere l’attuale carattere non autorizzato del manufatto, con le conseguenze in precedenza illustrate; la quarta censura (illegittimità dei provvedimenti sanzionatori, non adottati entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori) contrasta con il ricordato potere, non soggetto a limiti temporali, di repressione degli abusi edilizi ed è contraddetta da una consolidata giurisprudenza (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 30 settembre 1983, n. 405); la quinta censura, riferita ad omessa comunicazione di avvio del procedimento, contrasta con il carattere vincolato del provvedimento, conseguente alla rilevata inefficacia della d.i.a., con applicabilità al riguardo dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, che esclude l’annullabilità per vizi di forma o del procedimento, quando il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; la sesta ed ultima censura riproduce in parte le argomentazioni della prima e non può che essere ritenuta infondata, per effetto della ritenuta insussistenza nella fattispecie dei presupposti per l’esercizio della potestà di autotutela dell’Amministrazione, in luogo dei provvedimenti repressivi vincolati, che l’Amministrazione stessa è tenuta ad adottare, in presenza di interventi edilizi senza titolo ed in mancanza di iniziative di sanatoria, nel caso di specie non evidenziate.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.3.2014

 
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In materia di denuncia di inizio attività (d.i.a.), come disciplinata dall’art. 22 del d.P.R.6 giugno 2001, n. 380 – e con decorrenza 13 luglio 2011 anche dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel desto introdotto dall’art. 5 d.-l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2 ... Continua a leggere

 

Niente silenzio-accoglimento sulla domanda di sanatoria se l'Amministrazione ha invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

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Nel giudizio in esame la quaestio iuris sottoposta al Consiglio di Stato e' la seguente: secondo parte appellante sulla domanda di sanatoria dell’ulteriore superficie di mq 1354,50 si sarebbe formato, ai sensi dell’art.35 della legge n.47/85 il silenzio-assenso. Così non è. La norma in questione,rileva il Collegio, com’è noto, ha previsto il meccanismo del silenzio-accoglimento una volta decorsi 24 mesi dalla presentazione della istanza di sanatoria e tale termine può essere interrotto qualora l’amministrazione comunale a fronte della domanda di sanatoria , abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta ( Cons. Stato sez. IV 23/7/2010 n.4671; idem sentenza n.578/2012 ). Ebbene, il meccanismo del silenzio-assenso, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale può ritenersi applicabile solo in presenza di una domanda di condono completa e validamente presentata, circostanza di fatto e di diritto quest’ultima, non presente nel caso de quo, laddove si è in presenza di una supposta domanda di sanatoria ( sia pure integrativa) che tale non è in quanto non contiene i requisiti minimi per potere essere qualificata come domanda di sanatoria , sicchè manca il substrato minimo per poter invocare un istituto, quello del silenzio -assenso ex art.35 citato che in quanto derogatorio all’ordinario procedimento di definizione e rilascio della concessione in sanatoria, postula ben altri presupposti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

 
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Nel giudizio in esame la quaestio iuris sottoposta al Consiglio di Stato e' la seguente: secondo parte appellante sulla domanda di sanatoria dell’ulteriore superficie di mq 1354,50 si sarebbe formato, ai sensi dell’art.35 della legge n.47/85 il silenzio-assenso. Così non è. La norma in questione, ... Continua a leggere

 

Escussione della cauzione e segnalazione all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici: il Consiglio di Stato ribadisce i principi dell'Adunanza Plenaria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nellafattispecie dal Ministero della difesa) per l’affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. La soluzione accolta dal primo giudice è affidata, con l’effetto di disapplicare il precedente dell’Ad.Plen, alla considerazione che la falsa dichiarazione imputata alla ricorrente in ordine alla inesistenza di violazioni di obblighi relativi al pagamento di tasse e imposte, poiché trattasi di dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i "requisiti di ordine generale", esula totalmente dall’oggetto della verifica di cui all’art. 48, che atterrebbe esclusivamente ai requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ai quali si raccordano le ricordate conseguenze in caso di dichiarazione inveritiera. Il collegio ritiene, invece, di condividere il principio di diritto enunciato dall’Ad.Plen. e di procedere quindi alla sua applicazione, essendo il caso in essa esaminato identico sul piano giuridico, a quello qui in esame. Così nella sentenza n.8 del 2012, l’organo della nomfilachia della giurisdizione amministrativa: "6. Con ulteriore mezzo………….. si afferma che l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici potevano essere disposte dalla Stazione appaltante solo per difetto dei requisiti speciali e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale. 6.1. Il mezzo è infondato.………………………..le deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale [Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905, cit.; Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554,; Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792], secondo cui: - la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; - la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale." L’art.75 richiamato non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all’aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell’appello dell’Avvocatura dello Stato, per fatto dell’affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest’ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all’art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell’aggiudicazione. L’appello deve dunque essere accolto, posto che la ratio indennitaria dell’escussione della cauzione provvisoria ritenuta dal primo giudice, non è circoscrivibile nei confini ritenuti dalla sentenza impugnata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

 
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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nella ... Continua a leggere

 

Appalti: cessione di ramo d'azienda, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n.163/2006, in caso di cessione di ramo d’azienda. Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, "La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)". L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente. A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare "che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente". Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: "Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione". Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione. In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni. La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.). In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell'interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all'articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio. Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica. Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: "In tema di appalti pubblici l'art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l'entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell'atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest'ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali"). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. ... Continua a leggere

 

Avvalimento: il Consiglio di Stato ribadisce i cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come "l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510) (Consiglio di Stato n. 3310-2013, "nel contratto di avvalimento, oltre al richiamo alla qualificazione sopra riportata, l’impresa ausiliaria si è impegnata «a fornire i propri requisiti ed a mettere a disposizione le risorse", come testualmente si legge in tale decisione). Più in generale la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’avvalimento deve essere reale e non formale e la messa a disposizione di requisiti svincolati da collegamento concreto con risorse materiali o immateriali è suscettibile di snaturare l’istituto "per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gare" (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013 e decisioni conformi ivi richiamate). In questa prospettiva l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La norma, così come formulata, esclude quindi la possibilità che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344 del 18/04/2011). Essa utilizza ben cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

 
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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come "l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterm ... Continua a leggere

 

Costruzione di box a servizio del fabbricato: la possibilità di costruire parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non presuppone una contiguità fisica tra il fabbricato principale e l'area esterna asservita

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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In relazione alla portata derogatoria dell’art. 9, l. n. 122/89, che a giudizio degli originari controinteressati non sarebbe stata tenuta nel dovuto conto dal primo Giudice, non può convenirsi con quanto dedotto, perché la norma citata stabilisce che: "I proprietari di immobili possono realizzarenel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici". Si tratta di una disposizione che prevede una deroga alla disciplina sulle distanze solo in ragione della stretta pertinenzialità che deve avvincere i parcheggi in questione alle singole unità immobiliari. Pertinenzialità che, se non deve avere uno stretto legame materiale, deve però caratterizzarsi per uno stretto legame giuridico (Cons. St., Sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3456; Id. Sez. VI, 17 febbraio 2003, n. 844), come già precisato da Cons. St., Sez. IV, 31 marzo 2010, n. 1842: "La locuzione "aree pertinenziali esterne", riferita dall'art. 9 L. 24 marzo 1989 n. 122 alla possibilità di costruire parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non presuppone una relazione di pertinenzialità "materiale", evocante un rapporto di immediata contiguità fisica tra il fabbricato principale e l'area esterna asservita (sottostante, interna o esterna), ma fa piuttosto riferimento ad una nozione giuridica di pertinenzialità tra ciascun singolo posto auto ed una specifica unità immobiliare, nel senso di creare fra essi un nesso di inscindibilità in forza del quale di essi non possa più disporsi separatamente, potendo quindi anche non preesistere all'intervento ed essere creato solo in un momento successivo alla realizzazione del parcheggio". Nella fattispecie una simile situazione non appare rinvenibile, atteso che esistono già una pluralità di box a servizio del fabbricato degli originari controinteressati, sicché quell’esigenza di fornire ogni unità immobiliare di un posto auto, che giustifica la deroga alla disciplina sulle distanze, non può rinvenirsi. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

 
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In relazione alla portata derogatoria dell’art. 9, l. n. 122/89, che a giudizio degli originari controinteressati non sarebbe stata tenuta nel dovuto conto dal primo Giudice, non può convenirsi con quanto dedotto, perché la norma citata stabilisce che: "I proprietari di immobili possono realizzare ... Continua a leggere

 

Affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. L’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che «La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte». L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 maggio 2013 n. 13, ha affermato che, in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, tra l’altro, le disposizioni di cui al citato art. 84, comma 10, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo decreto legislativo. Nel caso in esame l’atto di appello non contesta, in punto di fatto, il momento temporale di nomina della commissione ma, come sottolineato, si limita ad affermare che l’art. 84, comma 10, non può trovare applicazione. Una volta ritenuto, alla luce dell’orientamento interpretativo espresso dall’Adunanza plenaria, che tale norma trova, invece, applicazione, ne discende l’infondatezza dell’appello. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in par ... Continua a leggere

 

Il recesso della P.A. dal contratto ex l. n. 135/2012 effettuato in quando l’appaltatore non acconsente alla modifica delle condizioni economiche secondo i parametri migliorativi delle convenzioni Consip rientra nella giurisdizione del giudice ordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, "che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi […] il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite"; quanto sopra, quando "i parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche, tale da rispettare il limite, di cui all’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488". Nella medesima disposizione è anche precisato che il diritto di recesso di cui trattasi "si inserisce automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 del codice civile". Nella situazione in esame detta rescissione veniva applicata ad un contratto di appalto, concluso fra la Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei e la Sisma s.r.l., per un servizio di assistenza medica per il personale: servizio, che si intendeva sostituire in base alla convenzione Consip per la Gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, approvata con D.D.G. in data 8 febbraio 2012. Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. IV, n. 1965/13 del 15 aprile 2013 veniva accolto il ricorso, al riguardo proposto dalla società Sisma, previo riconoscimento della sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendosi esercitato un potere autoritativo di recesso e non un diritto potestativo di natura civilistica. Nel merito, la citata sentenza riteneva erroneo il raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip, riferiti alla spesa complessivamente sostenuta dall’Amministrazione per tutti i contratti aventi un determinato oggetto, mentre nel caso di specie il servizio sarebbe peggiorato e reso più costoso del 26%, peraltro senza il previsto preavviso per l’eventuale adeguamento dell’appaltatore alle presunte condizioni migliorative. In sede di appello (n. 4287/13, notificato il 22 maggio 2013) il Ministero per i beni e le attività culturali insisteva, in via pregiudiziale, affinché venisse riconosciuta in materia la giurisdizione del giudice ordinario, a norma dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, riguardando la controversia la fase esecutiva dell’appalto. In attuazione degli obiettivi pubblicistici della cosiddetta spending review, infatti, sarebbe stata attribuita all’Amministrazione una facoltà, già riconosciuta per il committente privato a norma dell’art. 1671 Cod. civ.. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dal Ministero appellante. Infatti, in via generale, l’Amministrazione, come soggetto giuridico, può agire non solo in forma autoritativa, ma anche in base ai modelli interprivati, restando soggetta in quest’ultimo caso alle medesime regole vigenti per i privati nei loro rapporti. Tale dualismo emerge in modo evidente nella materia contrattuale, che vede l’Amministrazione soggetta a regole dettate nell’interesse pubblico per la scelta dell’altro contraente, con applicazione però delle norme di diritto privato dopo l’instaurazione del rapporto negoziale, fonte di diritti soggettivi e di correlativi obblighi fra le parti; a tale differente linea concettuale corrisponde il riparto di giurisdizione, che assegna al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di "affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale [….]"(cfr. art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché art. 133, comma 1, lettera e), n. 1 Cod. proc. amm.), mentre spetta al giudice ordinario la cognizione su controversie, attinenti alla fase esecutiva del contratto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 691; IV, 2 febbraio 2010, n. 469; Cass. SS.UU. 22 agosto 2007, ord. n. 17829). Nell’ambito di detta fase esecutiva, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, il recesso dell’appaltatore ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), per sospetto di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425), ma non anche il recesso effettuato nella fase esecutiva, da considerare paritetica e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 8; Cons. Giust, Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2007, n. 883; Cons. Stato, V, 14 maggio 2010, n. 2959 e 10 febbraio 2010, n. 691; Cons. Stato, IV, 2 febbraio 2010, n. 469). Al medesimo giudice ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità (cfr. in tal senso Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391). Così, il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.-l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Non confermano tale indirizzo, infatti, né il testo, né la ratio della norma in esame: il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un "diritto" di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni "migliorative", in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 Cod. civ.. Sono già assicurate dalla norma ricognitiva del diritto in questione (lex specialis rispetto al citato art. 1671 Cod. civ.), pertanto, le finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata, in capo a una figura, organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo. Una volta formalizzate le convenzioni, che dovrebbero assicurare detti parametri di maggiore convenienza, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla (art. 1, comma 1, d.-l. n. 95 del 2012) e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del ricordato d.-l. n. 95 del 2012 (convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) – si attribuisce appunto al contraente pubblico il diritto di recesso in questione, con successiva adesione alla convenzione Consip, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali (con pagamento comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire: art. 1 cit., comma 13). Costituisce, pertanto, esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale, l’esercizio del diritto di recesso, che la legge riconosce nella situazione anzidetta. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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La doppia conformità per sanare gli abusi edilizi: è legittimo il diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La giurisprudenza corrente ha ormai superato l’interpretazione parzialmente impostasi nel passato circa la necessità della conformità del manufatto oggetto di sanatoria con la sola disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda di assentimento in sanatoria o a quello nel quale la domanda esaminata; questo Consiglio ha da tempo chiarito che ai sensi dell’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47 (così come ai sensi delle corrispondenti disposizioni del testo unico sull’edilizia), è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., V, 11 giugno 2013, n. 3235; id., V, 17 settembre 2012, n. 4914; id., V, 25 febbraio 2009, n. 1126; id., IV, 26 aprile 2006, n. 2306). Infatti, solo il legislatore può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico. Tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge: a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile); b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico. Questa doppia conformità non si registra nel caso in esame, perché, come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure, essa è una vera e propria "conditio sine qua non" e dunque se il regime previsto dal P..R.G. di Arezzo al tempo della presentazione dell’istanza di sanatoria qualificava l’area su cui insiste l’immobile dell'appellante come zona agricola, appare evidente la difformità di un capannone industriale all’interno di tale zona, sia pure anni dopo divenuta zona produttiva. Del resto, la regola della doppia conformità di cui all’art. 13 L. 47 del 1985 applicato dal Comune al caso di specie è stata ribadita dal legislatore con l’art. 6 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, il quale al comma 1° ha stabilito che "in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività (…) il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda". Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Avvalimento: l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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Nel giudizio in esame, secondo l’appellante incidentale Si doveva procedere all'esclusione doveva per difetto dei requisiti di qualificazione SOA, che non l'impresa avrebbe potuto integrare, né con l’incremento del 20% ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, ostandovi il disposto dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, che esclude una simile possibilità per il capogruppo mandatario a.t.i., né con l’avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, atteso che l’impresa ausiliaria, sarebbe qualificata solo per la categoria OS 22, class. II, quindi vi sarebbe violazione del divieto di avvalimento frazionato. Il Consiglio di Stato sul punto ha rilevato che, al di là dell’utilizzo dell’incremento del quinto, come non sia corretta la prospettazione dell’appellante incidentale circa il divieto dell’utilizzo dell’avvalimento frazionato, specie all’indomani della sentenza della Corte Giust., 10 ottobre 2013, C-94/12, secondo la quale: "Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale, art. 49 co. 6 Codice degli appalti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese". Nella suddetta pronuncia la Corte ha, quindi, ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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Nel giudizio in esame, secondo l’appellante incidentale Si doveva procedere all'esclusione doveva per difetto dei requisiti di qualificazione SOA, che non l'impresa avrebbe potuto integrare, né con l’incremento del 20% ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, ostandovi il disposto dell’a ... Continua a leggere

 

Appalti: il risarcimento del lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero solo se l'impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

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Per costante giurisprudenza il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se ed in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per fornire analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità con effetto equitativa del danno risarcibile. L’applicazione del principio dell' aliundeperceptum mira, quindi, ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui avrebbe versato in assenza dell'illecito (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; sez. VI 19 aprile 2011, n. 2427; 21 settembre 2010, n. 7004; 21 settembre 2010, n. 7004; 21 maggio 2009, n. 3144). In mancanza di prova da parte del danneggiato, il criterio riduttivo opera in via generale per tutte le tipologie di appalto e, quindi, con riguardo anche alla gara che ha innescato la presente controversia, finalizzata alla stipula di un contratto misto, in cui concorrono prestazioni di esecuzione lavori, fornitura di materiali, gestione informatica del servizio, con manutenzione del software e dell’hardware installati, nonché istruzione del personale sull’utilizzo di materiali ed attrezzature. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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Per costante giurisprudenza il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se ed in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia stata o ... Continua a leggere

 

Project financing: il Consiglio di Stato chiarisce le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

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In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile 2013,n. 7153 ). Il legislatore, nel disciplinare l’istituto del project financing, ha invero distinto le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione. La legge prevede in particolare che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l’amministrazione deve operare una valutazione della medesima a sua volta propedeuetica all’indizione delle procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione...La fase di valutazione della proposta era nella fattispecie all’esame ratione temporis disciplinata dall’art. 37-ter della legge n. 109/1994, che, nella formulazione allora vigente, prevedeva che "entro il 31 ottobre di ogni anno la amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate ... verificano la assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse". Quindi, alla verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera, doveva necessariamente seguire la individuazione della proposta di pubblico interesse e solo a seguito di tale individuazione le amministrazioni avrebbero potuto procedere alla indizione della gara di cui all’art. 37-quater, co. 1, lett. a), della legge n. 109/1994 ed alla successiva aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata, da svolgersi tra il soggetto che avesse presentato la proposta progettuale iniziale (cd promotore) e i soggetti presentatori delle due migliori offerte della gara in precedenza indetta (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, VI, 8 marzo 2013, n. 1315). Inoltre, in materia di "project financing", anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli art. 37-bis, ter e quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato ( dichiarazione nella fattispecie non intervenuta ), non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto....Ricorda la Sezione che l'amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti (cfr., proprio in relazione ad un project financing, Cons. Stato Sez. III, 4026, 30 luglio 2013; Sez. III, n. 2838 del 24 maggio 2013; Sez. V, n. 2418 del 6 maggio 2013). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

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In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile 2013, ... Continua a leggere

 

Ristrutturazione edilizia: gli interventi edilizi che alterano, anche sotto il profilo della distribuzione interna, l’originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l’inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Con il primo motivo di appello l'appellante lamenta violazione degli artt. 3 e 25 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per falso presupposto di fatto e diritto. L'appellante sostiene che i lavori assentiti avrebbero natura funzionale e non strutturale, atteso che quelli effettuati all'internodell'immobile sarebbero consistiti nella messa a norma degli impianti tecnici, nella sostituzione o eliminazione di tramezzi e nell'inserimento "in un più ampio contesto di un ambiente privo di qualsiasi autonomia strutturale … ". I lavori effettuati all'esterno sarebbero, invece, consistiti nel rendere funzionale una porta lasciando inalterato l'aspetto degli immobili. L'appellante deduce, altresì, che il cambio di destinazione d'uso non avrebbe rilievo, in quanto l'immobile in questione sarebbe idoneo a svolgere, per le sue caratteristiche originarie, sia l'uso ad abitazione che a studio professionale. In ordine a quanto assunto, giova evidenziare, preliminarmente, che i primi giudici hanno ritenuto che il pagamento del contributo concessorio fosse dovuto in quanto le opere realizzate erano state qualificate dallo stesso ricorrente come di ristrutturazione e parziale cambio di destinazione e che non si è, quindi, trattato di mutamento d'uso meramente funzionale. L’intervento era, pertanto, qualificabile di manutenzione straordinaria, ai sensi dell'art. 31 della legge 457/1978. Inoltre, i lavori hanno interessato un immobile vincolato ex legge n. 1089/1939, riconducibili per la loro natura a quelli qualificati dall'art. 7 del regolamento edilizio, all'epoca vigente, come di ristrutturazione ed assoggettati a concessione onerosa. Quanto sostenuto dal T.A.R. è da condividere, atteso che la giurisprudenza è dell’avviso che gli interventi edilizi che alterino, anche sotto il profilo della distribuzione interna, l’originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l’inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia (Consiglio di Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1551). In altre parole, affinché sia ravvisabile un intervento di ristrutturazione edilizia è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi, ovvero l’ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d’uso esistente. Anche in questi casi si configura il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio ed un’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5775; Consiglio di Stato, sez. V , 23 maggio 2000 n. 2988). Una "ristrutturazione" nei termini definiti dall'art. 31 comma 1 lett. d) della legge 5 agosto 1978 n. 457, si configura tale quando l'immobile sul quale si lavora resta immutato non solo nella forma, nel volume e nell’altezza, ma quando i lavori effettuati sono di lieve entità. Come evidenziato analiticamente dal Comune, le opere assentite con la concessione in sanatoria non sono state, invece, di modesta entità, consistendo in "nuove forature e tamponatura di entrata", nel completo rifacimento degli impianti elettrico, idrosanitario, di riscaldamento e condizionamento e nella demolizione di parte del muro divisorio tra le originarie distinte unità immobiliari in questione, con conseguente accorpamento delle stesse. Trattasi, pertanto, di opere di ristrutturazione la cui disciplina sul piano edilizio, non è, pertanto, dissimile da quelle di cui all'art. 31 lett. b) della legge 457/1978, che considera lavori di manutenzione straordinaria le modifiche rivolte a rinnovare e sostituire le parti anche strutturali degli edifici o a realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari o tecnologici, purché non ne siano alterati i volumi, le superfici e, soprattutto, la destinazione d'uso. Come ritenuto dal Comune, quindi, gli interventi di manutenzione straordinaria, associati ad un cambio di destinazione d'uso sono sottratti al regime autorizzatorio e ricadono tra le ristrutturazioni assoggettate a concessione onerosa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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Con il primo motivo di appello l'appellante lamenta violazione degli artt. 3 e 25 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per falso presupposto di fatto e diritto. L'appellante sostiene che i lavori assentiti avrebbero natura funzionale e non strutturale, atteso che quelli effettuati all'interno ... Continua a leggere

 

Variante al piano regolatore generale: nessuna comunicazione di avvio del procedimento a meno che la variante abbia ad oggetto l’esecuzione di una singola opera pubblica su di un’area ben individuata ovvero sia direttamente incidente sugli interessi di singoli proprietari di immobili insistenti nella zone coinvolta dal mutamento di destinazione urbanistica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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Ai sensi dell’art. 13 della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’adozione di una variante al piano regolatore generale, in quanto provvedimento di pianificazione, non deve necessariamente essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti interessati (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2013, n. 4200), a meno che la variante abbia ad oggetto l’esecuzione di una singola opera pubblica su di un’area ben individuata (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2011, n. 5229), ovvero sia direttamente incidente sugli interessi di singoli proprietari di immobili insistenti nella zone coinvolta dal mutamento di destinazione urbanistica (così, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 15 dicembre 2010, n. 4281): ma tali due ipotesi non ricorrono per certo nella specie, posto che l’impugnata variante attiene a una ben ampia parte del territorio comunale che viene nel suo insieme ridisciplinata nella destinazione d’uso senza riguardo a ben specifiche proprietà in essa ricadenti. In tale contesto, quindi, la tutela procedimentale dei proprietari incisi non deve essere differenziata e non può quindi che risolversi nella facoltà di proporre osservazioni o opposizioni al Consiglio Comunale, come previsto dalla disciplina di principio di fonte statuale (cfr. art. 9 della L. 17 agosto 1942, n. 1150) e da quella regionale all’epoca vigente (cfr. art. 11 della L.R. 6 del 1995: cfr., per il relativo principio,la già citata decisione di Cons. Stato, Sez. IV, n. 5229 del 2011). Né può essere condivisa la censura di difetto di istruttoria e di motivazione. Secondo la prospettazione della F.lli Rossi, la Variante al P.R.G. avrebbe dovuto trovare una sua puntuale motivazione in fatti sopravvenuti e oggettivi, la cui contezza avrebbe dovuto essere fondata su di un’adeguata istruttoria e su di una puntuale motivazione. Ciò non può essere condiviso, poché le scelte urbanistiche dettate dall'Amministrazione comunale mediante la relativa strumentazione piano regolatore costituiscono valutazioni connotate da amplissima discrezionalità, sottratte come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto abnormi ovvero da manifesta irragionevolezza (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2013, n.5114); e che, in tale contesto, fermo restando che l’intero territorio comunale - ovvero una parte preponderante di esso - non può essere inibita all’insediamento di industrie insalubri come definite a’ sensi dell’art. 216 del T.U. approvato con R.D. 1265 del 1934, la presenza di un’area a carattere prettamente storico o residenziale è di per sé sufficiente per fondare la legittimità del divieto all’insediamento medesimo stabilito dal Consiglio Comunale in sede di pianificazione urbanistica (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4243). Inoltre, in linea di principio, e fermo restando che la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano stesso e descritti dalla relazione illustrativa del piano o della sua variante, si richiede una puntuale motivazione allo strumento urbanistico generale soltanto in ipotesi qui, per l’appunto, non sussistenti (di superamento degli standard minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento e indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, nonché di lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, di aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, di modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata interclusa da fondi edificati in modo non abusivo: così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez.IV, 18 novembre 2013 n. 5453). Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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Ai sensi dell’art. 13 della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’adozione di una variante al piano regolatore generale, in quanto provvedimento di pianificazione, non deve necessariamente essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti interessati (cfr. sul punto, a ... Continua a leggere

 

Omesso pagamento del contributo di concessione: il Comune non deve segnalare al debitore inadempiente le conseguenze del superamento del termine di legge o di quello fissato in sede di rateizzazione per provvedere al pagamento di quanto dovuto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Con il quarto motivo di censura, l'appellante insiste nel sostenere che il Comune avrebbe dovuto "avvertire l'interessato" dei gravi effetti che il decorso del tempo avrebbe prodotto a suo carico per il mancato pagamento dell'oblazione, con ciò violando i principi di correttezza e di buona amministrazione, nonché gli artt. 3 della legge n. 47/1985 e 7 della legge n. 241/1990. Orbene, l'art. 3 della legge n. 47 del 1985 dispone, al secondo comma, che "il mancato versamento, nei termini di legge, del contributo di concessione di cui agli articoli 3, 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, comporta … l'aumento del contributo", nelle misure ivi previste, mentre al quarto comma dispone che "nel caso di pagamento rateizzato le norme di cui al secondo comma si applicano ai ritardi nei pagamenti delle singole rate". La norma, di chiara lettura, prevede espressamente, quindi, che una volta perfezionatasi la fattispecie che comporta il pagamento o "l'aumento del contributo", il Comune è tenuto ad attivarsi per riscuotere la somma di cui risulta creditore, senza alcuna necessità di segnalare al debitore inadempiente le conseguenze del superamento del termine di legge o di quello fissato in sede di rateizzazione per provvedere al pagamento di quanto dovuto (Cons. Stato, sez. IV, 20 agosto 2007, n. 4419).

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Con il quarto motivo di censura, l'appellante insiste nel sostenere che il Comune avrebbe dovuto "avvertire l'interessato" dei gravi effetti che il decorso del tempo avrebbe prodotto a suo carico per il mancato pagamento dell'oblazione, con ciò violando i principi di correttezza e di buona amminist ... Continua a leggere

 

Vincolo cimiteriale: l'inedificabilità ex lege può essere rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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Per consolidata giurisprudenza, il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quarto comma; ma non per interessi privati, come ad esempio per legittimare ex post realizzazioni edilizie abusive di privati, o comunque interventi edilizi futuri, su un’area a tal fine indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura, salve ulteriori esigenze di mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (cfr. Cass., I, 23 giugno 2004, n. 11669; Cons. Stato., II, 7 marzo 1990, parere n. 1109; Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2006, n. 6064; V, 2 aprile 1991, n. 379, 29 marzo 2006, n. 1593; 3 maggio 2007, n. 1934 e 14 settembre 2010, n. 6671). A parte ogni ulteriore considerazione di base circa la discrezionalità sul se provvedere, il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della fascia di rispetto, pertanto, è dunque, in ogni caso, soltanto quello finalizzato agli interventi di cui all’art. 338, settimo comma, del citato r.d. n. 1265 del 1934 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico – per i motivi anzidetti – la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

 
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Per consolidata giurisprudenza, il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quarto comma; ma n ... Continua a leggere

 

Edilizia: la tettoia di dimensioni sufficienti al parcheggio di un'autovettura, pur avendo pareti laterali a graticcio, va considerata alla stregua di una costruzione con obbligo di osservanza delle distanze legali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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In materia di distanze tra fabbricati interviene nuovamente il Consiglio di Stato che nella sentenza in esame ha ritenuto corretta la ricostruzione giuridica offerta dal TAR per la Lombardia in ordine al rilevato contrasto insanabile tra lart. 45.9 del regolamento edilizio del Comune e l’art. 873 c.c., la cui portata precettiva è stata chiaramente indicata da Corte cost., 16 giugno 2005, n. 232: "In materia di distanze tra fabbricati, sono principi inderogabili della legislazione statale sul governo del territorio (ai sensi degli artt. 873 Cod. civ. e 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, applicativo dell'art. 41 quinquies L. 17 agosto 1942 n. 1150, introdotto dall'art. 17 L. 6 agosto 1967 n. 765) quelli secondo i quali la distanza minima è determinata dalla legge statale, in sede locale (entro limiti di ragionevolezza) si possono solo fissare limiti maggiori e le deroghe locali devono essere previste in strumenti urbanistici funzionali ad un assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio e non ai rapporti tra vicini isolatamente considerati; pertanto, è incostituzionale, per violazione dei detti principi, l'art. 50 comma 8 lett. c) L. reg. Veneto 23 aprile 2004 n. 11, che disciplina le distanze solo in funzione degli interessi privati, autorizzando il confinante a costruire a distanza inferiore a quella prescritta, salva la distanza dal confine, quando un fabbricato finitimo già esistente sia stato posto, rispetto al medesimo confine, a distanza inferiore dai limiti in atto vigenti, pur se legittimamente all'epoca dell'edificazione". Pertanto, la possibilità di costruire sul confine è consentita soltanto se vi è la possibilità di costruire in aderenza rispetto ad un fabbricato già edificato e non laddove il fabbricato già esistente non sia stato costruito sul confine, ma discosto da esso (Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2012, n. 2458; Id., 13 gennaio 2004, n. 46), ma dall’esame documentale si apprezza che i box in questione verrebbero realizzati in aderenza alla rete metallica che separa le due proprietà. Al suddetto precetto soggiacciono anche le costruzioni destinate a ricovero per autovetture, come ha già avuto modo di chiarire questo Consiglio, precisando che persino: "La tettoia di dimensioni sufficienti al parcheggio di un'autovettura, pur avendo pareti laterali a graticcio, va considerata alla stregua di una costruzione col conseguente obbligo di osservanza delle distanze legali ai sensi dell'art. 873 Cod. civ., in quanto essa è idonea a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza e alla salubrità del godimento della proprietà" (Cons. St., Sez. II, 10 novembre 2004, n. 3523). Neanche coglie nel segno l’appello dell’amministrazione comunale nella parte in cui sostiene che nel computo delle distanze non potrebbero calcolarsi i balconi. Milita in senso contrario l’orientamento consolidato del Consiglio di Stato, secondo il quale: "In tema di distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima" (Cons. St., Sez. IV, 15 gennaio 2013, n. 223) e tale non può considerarsi il balcone che non si connoti per una mera funzionalità decorativa: "Ai fini del computo delle distanze assumono rilievo tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, qualunque ne sia la funzione, aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene" (Cons. St., Sez. IV, 2 novembre 2010, n. 7731; Id., 14 ottobre 1998, n. 1467)." Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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In materia di distanze tra fabbricati interviene nuovamente il Consiglio di Stato che nella sentenza in esame ha ritenuto corretta la ricostruzione giuridica offerta dal TAR per la Lombardia in ordine al rilevato contrasto insanabile tra lart. 45.9 del regolamento edilizio del Comune e l’art. 873 c ... Continua a leggere

 

Impianti di diffusione radiofonici e televisivi abusivi: l'avvenuto crollo di un traliccio non toglie che per la sua ricostruzione sia necessario l'ulteriore rilascio di una concessione edilizia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nella sentenza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato conforma la correttezza del rilievo del TAR laddove ha affermato che il fatto che la nuova antenna dovesse sostituire un preesistente impianto (oltretutto anch’esso abusivo, tanto da essere stato attinto da una precedente ordinanza demolitoria) non esimeva la società interessata dal munirsi dei titoli abilitativi all’uopo necessari, né avrebbe potuto mai integrare una ragione di rimessione in termini ai fini dell’accesso alla sanatoria edilizia. La demolizione di un’originaria opera e la sua sostituzione con un nuovo manufatto non escludono, infatti, la qualificazione di quest’ultimo come nuovo intervento, soggetto alla necessità di un appropriato titolo abilitativo in aderenza alla disciplina in quel momento in vigore. D’altra parte, la preesistenza aveva anch’essa natura abusiva. Né la ricorrente ha dimostrato, in ogni caso, che le nuove opere fossero una fedele ricostruzione del precedente impianto: laddove presso la giurisprudenza del tempo era pacifico che non rientrassero nel novero della ristrutturazione edilizia le opere di demolizione e ricostruzione qualora il nuovo edificio non fosse fedele alle preesistenze per sagoma, volumi e collocazione (cfr. ad es. C.d.S., V, 26 settembre 2000, n. 5093; 13 luglio 2000, n. 3901; 3 aprile 2000, n. 1906). La giurisprudenza di questo Consiglio ha infine già avuto modo di decidere, in coerenza con tali principi, che l'avvenuto crollo di un traliccio non toglie che per la sua ricostruzione sia necessario l'ulteriore rilascio di una concessione edilizia (C.d.S., VI, 5 ottobre 2001, n. 5253): e da tale precedente non sono state fornite ragioni per discostarsi.

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Nella sentenza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato conforma la correttezza del rilievo del TAR laddove ha affermato che il fatto che la nuova antenna dovesse sostituire un preesistente impianto (oltretutto anch’esso abusivo, tanto da essere stato attinto da una precedente ordinanza de ... Continua a leggere

 

Distanza tra costruzioni: nel computo delle distanze devono essere considerati anche i balconi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nel computo delle distanze devono essere considerati anche i balconi, questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato il quale nella sentenza in esame evidenzia come per giurisprudenza costante della Suprema Corte di Cassazione (cfr. ex plurimis, Cass. civ., Sez. II, 18 giugno 1998, n. 6088; Id., 15 ottobre 1992, n. 11281; Id., 6 marzo 1992, n. 2703) e del Consiglio di Stato: "La distanza tra costruzioni su fondi finitimi va calcolata tenendo conto di qualsiasi elemento che sporga da una di esse, non assumendo rilevanza, ai fini dell'interesse tutelato dalla norma (nel suo triplice aspetto della tutela della sicurezza, della salubrità e dell'igiene), che lo sporto sia inadatto all'incremento volumetrico o superficiario della costruzione o che aggetti solo per una parte della facciata, restando esclusi soltanto gli sporti ornamentali, se inidonei a determinare intercapedini dannose o pericolose" (Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 1998, n. 1467; Cons. St., Sez. II, 29 agosto 1997, n. 8240; Sez. IV, 2 novembre 2010, n. 7731)." Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Nel computo delle distanze devono essere considerati anche i balconi, questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato il quale nella sentenza in esame evidenzia come per giurisprudenza costante della Suprema Corte di Cassazione (cfr. ex plurimis, Cass. civ., Sez. II, 18 giugno 1998, n. 6088; Id ... Continua a leggere

 

La nozione di "vicinitas" ai fini della legittimazione dei titolari di autorizzazioni commerciali a ricorrere contro l'apertura di centri commerciali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Come più volte rilevato dalla giurisprudenza dalla Quinta sezione (Cons. Stato, n. 6113 del 2012; n. 298 del 2013) non è sufficiente invocare il concetto di vicinitas per radicare la propria legittimazione ad agire, ma quanto più la distanza è ampia, tanto più occorre puntualmente comprovare il danno subito. A tal punto rileva il Collegio che non può che essere condiviso il percorso logico giuridico seguito dal giudice di primo grado, che ha ravvisato l’inammissibilità del ricorso con riferimento alla mancanza nella specie del rapporto di "vicinitas" che legittima l’impugnazione in materia di grandi strutture di vendita e non può che condividersi l’assunto secondo cui mancherebbe la prova del danno che a mezzo l’azione giudiziale si vuole evitare. Osserva sul punto il TAR che "pur volendo accedere ad un’ampia nozione di vicinitas, occorre …offrire la prova della legittimazione al ricorso, indicando, in termini di sviamento di clientela per il Comune viciniore, quali danni legati all’attualità, siano ricollegabili all’avversata struttura, tanto più che l’ambito di operatività commerciale del Comune di Cavallino non risulta sovrapponibile a quello della struttura commerciale sita in via dei Templari a Lecce". Invero, come correttamente rilevato dal TAR, nel caso il concetto di vicinitas sarebbe stato semplicemente evocato senza indicare quanto meno le potenziali lesioni derivanti dalla struttura di vendita posta non già al confine del Comune ricorrente, ma a una distanza ben più ampia, ossia al centro della città di Lecce. Tale considerazione è del tutto in linea con la giurisprudenza formatasi in materia, che, pur ravvisando che l’apertura di un centro commerciale di notevoli dimensioni in località caratterizzata dalla presenza di importanti collegamenti stradali e con ampia disponibilità di parcheggi, per effetto del grande richiamo notoriamente esercitato sui consumatori dalla possibilità di procedere ad acquisti di ogni genere con un solo spostamento verso un unico centro e a condizioni di prezzo spesso più vantaggiose, è in grado di esercitare un impatto economico che non può essere ristretto ai commercianti siti nell’area nella quale la nuova struttura commerciale è stata autorizzata a collocarsi, pur tuttavia è da escludere la titolarità di un interesse oppositivo in assenza di prova circa la diretta e immediata interferenza tra l’attività commerciale o imprenditoriale preesistente con quella di comuni viciniori. Ciò sia per l’esigenza di evitare slittamenti verso una giurisdizione di tipo obiettivo, sia per ragioni attinenti all’evoluzione dei principi in materia di concorrenza (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 28 giugno 2006, n. 4206). Invero, il concetto di vicinitas che legittima l’impugnazione nel caso di ricorsi promossi da titolari di autorizzazioni commerciali è stata individuata dalla giurisprudenza prevalente nello "stesso bacino d’utenza della concorrente" che va verificato sulla base della natura e delle dimensioni dell’opera realizzanda, della sua destinazione, delle implicazioni urbanistiche in termini di luci, vedute, distanze e viabilità e sotto il profilo della qualità della vita per coloro che, non solo per residenza ma anche per attività lavorativa, sono in durevole rapporto con la zona in cui è destinata a sorgere la nuova opera. Conclude il Consiglio di Stato come tutto ciò non è ravvisabile nella fattispecie in esame, attesa la preesistenza della struttura commerciale e la sua allocazione nel centro storico di Lecce.

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Rifiuti: l’atto di localizzazione di una discarica e gli atti che comportino un aumento dei rifiuti ivi conferiti per ampliamenti della stessa sono immediatamente lesivi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è chiaramente orientata nel senso dell’immediata lesività dell’atto di localizzazione di una discarica e, conseguentemente anche degli atti che comportino un aumento dei rifiuti ivi conferiti grazie agli ampliamenti della stessa. Infatti, la legittimazione ad impugnare gli atti in questione poggia non solo sul requisito della vicinitas, ma anche sulla prospettazione delle esternalità negative che possono derivare dalla localizzazione o dall’incremento nell’utilizzo della discarica (Cons. St., Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2234; 14 aprile 2008, n. 1725; 14 giugno 2007, n. 3191). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Nelle gare indette dagli enti locali e' possibile il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato procede a valutare, tra l'altro, la questione sollevata dall'appellante dell’illegittimità della aggiudicazione definitiva per asserita violazione dei principi generali di imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto disposta dallo stesso funzionario che aveva fatto parte della commissione di gara con funzione di presidente, cumulando pertanto le funzioni di controllore e controllato. La Quinta Sezione non ha accolto l'eccezione osservando al riguardo che, pur potendo condividersi l’assunto secondo cui l’aggiudicazione definitiva non costituisce un atto meramente confermativo o esecutivo rispetto all’aggiudicazione provvisoria, anche quando ne recepisca i risultati, comportando comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi sottostanti (Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539) e anche a voler ritenere che l’atto impugnato non costituisce il solo atto finale della procedura di gara (come ritenuto dai primi giudici), ma rappresenta anche l’atto di approvazione della stessa aggiudicazione definitiva (tanto più che si dà espressamente atto che l’efficacia di quest’ultima è sottoposta, rectius subordinata, soltanto alla sottoscrizione del contratto), a ciò non consegue la dedotta illegittimità del provvedimento impugnato: infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, nelle gare indette dagli enti locali non comporta violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi in materia di responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; 28 marzo 2008, n. 1361). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

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Antenne: il parere dell’A.R.P.A. e' richiesto esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto e l’operatore richiedente non deve allegarlo alla domanda

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 19.3.2014

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte chiarito che la previsione dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003 postula che il parere dell’A.R.P.A. sia richiesto esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto, non sussistendo un onere, per l’operatore richiedente, di allegare ilparere in questione in sede di presentazione dell’istanza ovvero della d.i.a. (v., inter multas, Cons. St., sez. VI, 24.9.2010, n. 7128); a norma, poi, dell’art. 87-bis del D. Lgs. n. 259/2003, il parere dell’ARPA deve intervenire "entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda". Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte chiarito che la previsione dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003 postula che il parere dell’A.R.P.A. sia richiesto esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto, non sussistendo un onere, per l’operatore richiedente, di allegare il ... Continua a leggere

 

Abusi edilizi: la richiesta di concessione in sanatoria di un'opera edilizia non inficia la legittimità dell'ordine di demolizione solo se la sanatoria sia stata poi respinta

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 31 marzo 2010, n. 1875; Sez. II, 12 maggio 2004, n. 1056), ribadita nella sentenza in esame la richiesta di concessione in sanatoria di un'opera edilizia non inficia la legittimità dell'ordine di demolizione impartito in precedenza, quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta. L’ordine di demolizione risulta illegittimo soltanto se viene adottato all’indomani della domanda di sanatoria, ciò in ragione del fatto che l’istanza di sanatoria impedisce che l’amministrazione prima del suo esame si attivi per eliminare un abuso che potrebbe essere sanato. L’ordine di demolizione è infatti, un atto vincolato che poggia sull’atto presupposto che accerta la presenza di un abuso edilizio, conseguentemente l’efficacia dell’ordine di demolizione resta sospesa all’indomani della presentazione della domanda di sanatoria, ma al momento in cui la stessa venga respinta, l’ordine di demolizione torna a spiegare i suoi effetti, né appare necessario che l’amministrazione adotti un ulteriore ordine di demolizione, poiché la domanda di sanatoria non caduca l’ordine di demolizione, ma ne sospende gli effetti, che ricominciano a decorrere a far data dall’adozione del diniego di sanatoria. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 31 marzo 2010, n. 1875; Sez. II, 12 maggio 2004, n. 1056), ribadita nella sentenza in esame la richiesta di concessione in sanatoria di un'opera edilizia non inficia la legittimità dell'ordine di demolizione impartito in precedenz ... Continua a leggere

 

Termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva: in caso di comunicazione incompleta di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, la "conoscenza", utile ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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L’art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010, a tenore del quale, "per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie, il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006". Detta norma stabilisce, al comma 5 bis, che "la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c)…; l’onere può essere assolto, nei casi di cui al comma 5, lett. a) e b) e b) bis, mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lett. b) ter, mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata…", aggiungendo (comma 5 quater) che l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Dall’analisi complessiva delle disposizioni ora esposte - che annettono rilievo, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all’art. 79 e non anche all’utile espletamento del diritto di accesso - si evince il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la "conoscenza", utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’articolo 79 senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie. In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie che informano la speciale disposizione di cui all’art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell’inciso finale del comma 5 di detta ultima norma, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici. Nel caso di specie l’accesso è stato esercitato, tramite visione degli atti, il 6-12-2010 mentre la disponibilità immediata dell’amministrazione al rilascio delle copie degli atti è stata acquisita in data 20-12-2010 e parte ricorrente, in data 21-12-2010, ne ha chiesto l’invio tramite mezzi postali. Conclude quindi il Consiglio di Stato convenendo con i Primi Giudici allorché hanno ritenuto che, in considerazione dell’incompletezza della comunicazione ex art. 79, il dies a quo per la proposizione del ricorso deve ritenersi coincidente con la data di esercizio dell’accesso per presa visione, integrante la conoscenza degli atti in base al penultimo periodo del comma 5 cit. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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L’art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010, a tenore del quale, "per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie, il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel te ... Continua a leggere

 

Espropriazione per pubblica utilità: se il procedimento espropriativo malgovernato era finalizzato ad ablare integralmente il bene, non può poi, ex 42 bis del TU disporsi l’acquisizione di un diritto "minor"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Il Consiglio di Stato ha più volte affermato, in passato, che (Cons. Stato Sez. IV, 26-03-2013, n. 1710) "nel procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nell'attuale quadro normativo, l'Amministrazione ha l'obbligo giuridico di far venir meno, in ogni caso, l'occupazione "sine titulo" e,quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. La P.A. ha due sole alternative: o deve restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo "status quo ante", oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell'area da parte del soggetto attuale possessore. In assenza di legittimi provvedimenti ablatori o di contratti di acquisto delle relative aree, o di provvedimenti di acquisizione ex art. 42 bis, D.Lgs. n. 327/2001 deve affermarsi il potere-dovere di far luogo alla materiale rimozione delle opere che risultano senza titolo. ". Detta scelta è rimessa all’Amministrazione, ed il primo giudice null’altro ha fatto che rammentare all’Amministrazione tale possibilità affermando che (si riporta un breve inciso della motivazione della gravata sentenza)" rimettere alla Regione resistente ogni valutazione in ordine alla scelta dello strumento attraverso cui addivenire all'acquisizione delle aree illegittimamente occupate, fissando, a tale fine, un termine di tre mesi, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, entro cui l'Amministrazione dovrà procedere alla formulazione di una proposta finalizzata alla stipulazione di un contratto per la cessione del diritto di proprietà ed il contestuale soddisfacimento delle pretese risarcitorie in via transattiva, ovvero all'adozione del provvedimento, ex art. 42 bis del DPR 327/2001, con conseguente pagamento dell’indennizzo. Laddove la Regione non intenda adottare il provvedimento costitutivo della proprietà pubblica o stipulare il contratto traslativo del diritto di proprietà, dovrà provvedere all’immediata rimozione delle opere realizzate sui terreni del ricorrente in quanto eseguite sine titulo e corrispondergli, inoltre, il risarcimento del danno, secondo i criteri di seguito indicati, limitatamente al periodo di spossessamento.". Ovviamente – si ribadisce- la scelta è rimessa all’Amministrazione, unico soggetto che possa emettere il provvedimento acquisitivo. Sul piano processuale, l'affermazione della giurisprudenza per cui il predetto comando non è rivolto al giudice ma alla P.A. (cfr. infra multa Consiglio di Stato sez. IV 09 gennaio 2013 n. 76), sta a significare solo che la decisione relativa alla valutazione della persistenza dell'interesse pubblico al mantenimento dell'opera pubblica, afferisce totalmente al merito amministrativo e non può essere demandato alla sede giurisdizionale. Ciò l’Amministrazione all’evidenza farà, valutando anche i rapporti intrattenuti con la società proprietaria del manufatto (turbina eolica, nel caso di specie) allocato sull’area: fermandosi alla evenienza prospettata nell’appello, laddove quest’ultima, ad esempio, non risultasse disponibile ad acquistare il diritto di superficie sul terreno al fine di ivi mantenervi la turbina (ovvero a locarlo per il tempo necessario), essa potrà o dovrà omettere, secondo il proprio discrezionale giudizio, di rendere il provvedimento ex art. 42 bis del Tu. Ciò che risulta invece del tutto inaccoglibile, è la pretesa di parte appellante di addossare al proprietario dell’immobile le conseguenze dell’eventuale disaccordo tra la Regione e la ditta proprietaria della turbina ed utilizzatrice della medesima e, a fronte della totale inutilizzabilità dell’area, prevedere l’acquisizione di un diritto reale "minor" proprio in virtù ed a cagione di detto disaccordo. Non è fuor di luogo rammentare, a tale proposito che la procedura avviata ( e risultata illegittima) era finalizzata alla espropriazione dell’area; per queste ragioni venne occupato l’immobile; questo sarebbe stato l’approdo finale ove l’Amministrazione avesse agito correttamente. Tale scorrettezza la Regione può ora "sanare": ma non può certo modificare detta originaria deliberazione (ad opera già eseguita e turbina già installata sul fondo) mutandone l’oggetto. D’altro canto, la affermata circostanza su cui poggia la tesi secondo cui l’acquisizione potrebbe avvenire soltanto in presenza di opera pubblica utilizzata dall’ente pubblico medesimo è per tabulas smentita dal comma V dell’art. 43 bis medesimo, laddove questo estende la portata del comma I anche a fattispecie diverse ("Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell'autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell'indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene."), il che è proprio l’evenienza concretatasi nel caso di specie. L’invocato comma VI del citato articolo configura, a ben guardare, una norma di chiusura che disciplina una evenienza tutt’affatto diversa (" Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia"). Id est: detta disposizione in ultimo citata ammette che la c.d. "acquisizione sanante" sia praticabile anche con riferimento a diritti reali parziari: ma ciò laddove sia risultata irregolare la procedura finalizzata all’acquisizione in mano pubblica di uno di tali diritti. Ivi non si prevede certo che si possa mutare ad nutum l’oggetto della "sanatoria": se il procedimento espropriativo malgovernato era finalizzato ad ablare integralmente il bene, non può poi, ex 42 bis, disporsi l’acquisizione di un diritto "minor" perché, a tacer d’altro, tale (straordinaria, è bene ricordarlo: cfr. sentenza Corte EDU, 30 maggio 2000, ric. 31524/96; Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; Cons. Stato, 7 aprile 2010, n. 1983; Consiglio di Stato sez. IV 02 settembre 2011 n. 4970; Consiglio di Stato sez. IV 29 agosto 2012 n. 4650 secondo cui il privato può, legittimamente domandare sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino) facoltà non "sanerebbe" alcunché. Non si sarebbe in presenza di una "acquisizione sanante", in quanto non diretta a "sanare" il pregresso procedimento espropriativo, ma ad imporne uno nuovo, minor, avente diverso e più limitato oggetto, e sostanzialmente extra ordinem. A seguire la tesi dell’appellante, che porrebbe insormontabili dubbi di legittimità costituzionale detta disposizione avrebbe attribuito all’Amministrazione una specie di "golden share", per cui, dichiarata illegittima una procedura espropriativa, essa potrebbe ex art. 42 bis, ugualmente entrare nella disponibilità del bene di interesse pubblico, sostituendo l’oggetto della procedura espropriativa medesima. Tesi, questa, inaccoglibile, in quanto l’eccezionale potere ex art. 42 bis del TU è volto a "sanare" il pregresso: non certo a mutarne l’oggetto, in senso sfavorevole per il privato, a seconda delle convenienze, perché ciò a tacer d’altro, renderebbe più conveniente per l’Amministrazione procedere in modo illegittimo piuttosto che portare a termine correttamente le procedura espropriative. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Il Consiglio di Stato chiarisce la portata e i riflessi dell'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990 in materia di espropriazione per pubblica utilità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La giurisprudenza di merito, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, ne perimetra l’applicazione in senso sostanzialmente escludente rispetto alla fattispecie per cui è causa pervenendo alla significativa affermazione secondo cui "ciò vuol dire che le censure avverso un provvedimento ablatorio debbono attenere (anche) alla sostanza del provvedimento e non solo alla forma, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale" (T.A.R. Marche Ancona Sez. I, Sent., 21-10-2010, n. 3367). Ed anche la giurisprudenza più favorevole (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 13-03-2012, n. 2449) che non contempla in via generale detta implicita clausola escludente, di fatto ne riduce la portata, escludendo qualsivoglia sanatoria nel caso in cui "l'amministrazione si limita ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del dispositivo del provvedimento " senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte, né motivando sull'opportunità di imporre tale sacrificio quale migliore soluzione possibile per il perseguimento dell'interesse pubblico. Ciò in quanto, si è ivi condivisibilmente sostenuto " l'avviso di cui all'art. 16 comma 4, D.P.R. n. 327 del 2001 realizza, infatti, una garanzia partecipativa non meramente formale rappresentando un necessario passaggio cognitivo-dialettico funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l'amministrazione che quelle osservazioni deve esaminare e valutare prima di approvare il progetto definitivo dell'opera; per cui, da tale omissione procedurale discende l'illegittimità degli atti approvativi del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità ed in via derivata di quello occupativo ed espropriativo neppure essendo possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, sia per la natura non vincolata del provvedimento, sia laddove non sia dato riscontrare, nella fattispecie, come " palese " che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato". Nel caso di specie, anche a volere sposare la tesi "riduttiva" che prescinde dal dato categoriale generale della natura non vincolata del provvedimento, l’Amministrazione nulla ha provato in ordine alla assoluta impossibilità che l’apporto infraprocedimentale eventuale dei privati potesse apportare contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell’area di parte appellata fosse, in concreto, del tutto ed irredimibilmente vincolata. Errando poi sulla portata anche letterale dell'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990 ("non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.")l’appellante sostiene che sarebbe spettato al privato fornire la prova della utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale. Il dato va specularmente rovesciato: proprio in considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione predetta, ed in considerazione che non si trattava di provvedimento vincolato, sarebbe spettato all’amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera (Cons. Giust. Amm. Sic., 14-09-2007, n. 851:"nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità il proprietario del fondo è legittimato ad agire in giudizio, poiché dall'annullamento degli atti impugnati conseguirebbe la mancata ablazione di esso. Nei suddetti procedimenti l'amministrazione ha l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento agli interessati, ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, eccetto i casi in cui essa dimostri che trattasi di un provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ex art. 21 octies, c. 2, della citata legge ";Cons. Stato Sez. VI, 05-12-2007, n. 6183: "l'art. 21 octies della legge n. 241/90 non può essere applicato d'ufficio dal giudice, incombendo sull'amministrazione l'onere probatorio della dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di partecipazione del privato al procedimento.").

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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La giurisprudenza di merito, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o pro ... Continua a leggere

 
 
 
 
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