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martedì 24 settembre 2013 11:07

Il divieto per le P.A. di stipulare contratti di locazione passiva nel corso dell’anno 2013 si applica a prescindere dalla decorrenza degli effetti economici che ne derivano

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a parere Corte dei Conti

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Il Sindaco del Comune di Montecatini Terme ha chiesto alla Corte dei Conti di chiarire se il divieto di stipulare contratti di locazione passiva dettato dall’art. 12, comma 1-quater del d.l. 98/2011, convertito dalla L. 111/2011 riguardi solo la stipula di contratti che svolgono la propria efficacia durante l’anno 2013 (essendo possibile stipulare contratti di locazione con efficacia per gli anni successivi) o se al contrario riguarda in generale la capacità di stipulare contratti di locazione passiva durante l’anno 2013. La Corte nel merito, ha precisato che l’art. 12, comma 1-quater del d.l. 98/2011, convertito dalla L. 111/2011, come modificato dall’art. 1, comma 138, della l. 228/2012, stabilisce: "Per l'anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono acquistare immobili a titolo oneroso nè stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell'articolo 8 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto". Il riferimento normativo al divieto di "stipulare contratti di locazione passiva" appare riferibile alla capacità di contrarre (si parla infatti di "stipulare") un nuovo contratto e non solo agli effetti economici che ne derivano, ciò appare confermato interpretando la norma, secondo il suo significato letterale e logico; difatti tale interpretazione appare confortata da due ordini di ragioni: - in primis, la norma di cui al comma 1-quater riportato stabilisce un divieto anche per l’acquisto di immobili specificando che trattasi di divieto di acquisto a "titolo oneroso", mentre non esplicita tale circostanza in relazione alla stipulazione di contratti di locazione per i quali, invece, si esprime stabilendo un generale divieto di "stipulare contratti di locazione passiva" senza accennare all’onerosità degli stessi: la locuzione "locazione passiva" esprime, difatti, la posizione giuridica dell’amministrazione pubblica-stipulante e non l’onerosità del contratto; - in secondo luogo, il divieto appare riferibile alla stipulazione di un contratto di locazione anche in virtù dell’esplicitazione delle deroghe espressamente stabilite dalla stessa norma la quale contempla l’eccezione quando trattasi di "rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti" riferendosi, anche in questi casi, all’atto della contrazione della locazione (il rinnovo può avvenire a prescindere dalla sua onerosità e dalla congruità/convenienza del canone di locazione che ne consegue). In conclusione, pertanto, il collegio ha ritenuto che il divieto di cui all’art. 12, comma 1-quater, del d.l. 98/2011, convertito dalla L. 111/2011 riguardi la stipulazione di contratti di locazione passiva nel corso dell’anno 2013 a prescindere dalla decorrenza degli effetti economici che ne derivano, in virtù dell’interpretazione letterale della norma che disciplina la materia.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a parere Corte dei Conti

 
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Il Sindaco del Comune di Montecatini Terme ha chiesto alla Corte dei Conti di chiarire se il divieto di stipulare contratti di locazione passiva dettato dall’art. 12, comma 1-quater del d.l. 98/2011, convertito dalla L. 111/2011 riguardi solo la stipula di contratti che svolgono la propria efficaci ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Restauro del Colosseo: il Consiglio di Stato chiude il contenzioso sui lavori, respinto il ricorso del Codacons

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a Consiglio di Stato

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"Supina" recezione di un accordo, che consegnerebbe il Colosseo "nelle mani di un noto gruppo industriale", questo uno dei motivi addotti dal Codacons per tentare di bloccare il contratto di sponsorizzazione per il finanziamento di lavori da realizzare nell'Anfiteatro Flavio di Roma, più comunemente noto come "Colosseo". L'accordo che ha originato la presente controversia veniva stipulato il 21.1.2011 dal Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica e dalla Soprintendenza speciale per i Beni archeologici di Roma e la società Tod’s s.p.a., rappresentata dal dott. Diego Della Valle. Il TAR Lazio aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione attiva del Codacons ed oggi il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della sentenza di prime cure affermando che il Codacons appare privo di legittimazione a ricorrere, in rapporto alla questione dedotta in giudizio. Ad avviso del Collegio una posizione legittimante non è ravvisabile, in ordine al perseguimento di una ipotetica (e del tutto indimostrata) ottimizzazione della qualità dei servizi e delle maggiori risorse che avrebbero potuto essere ottenute in sede di trattativa, essendo questi interessi generali della collettività, oggetto di scelte di indirizzo e gestione discrezionale della pubblica amministrazione, così come non è consentito che l’interesse dedotto in giudizio riguardi soltanto una parte delle categorie rappresentate, potendosi in caso contrario configurare una situazione di conflitto di interessi dell’associazione stessa con alcuni dei soggetti rappresentati, o una non consentita sostituzione processuale (come ipotizzabile, nel caso di specie, per l’esito di un’impugnativa, che ove accolta comporterebbe perdita del finanziamento e blocco dei lavori di restauro, in vista di maggiori utilità future ed incerte; cfr., per i diversi principi affermati: Cons. St., Ad. Plen, 23.3.2011, n. 3; Cons. St., sez. VI, 18.4.2012, n. 2208, 26.6.2012, n. 3750, 10.3.2011, n. 1540, 8.2.2011, n. 831 e 13.9.2010, n. 6554; Cons. St., sez. V, 26.10.2011, n. 5709; Cons. St., sez. IV, 28.5.2012, n. 3137 e 15.2.2013, n. 917).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a Consiglio di Stato

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

Esenzione parziale dal contributo urbanistico per le case di cura private

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a sentenza del Consiglio di Stato

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In materia di pagamento del contributo urbanistico, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha precisato che l’attività sanitaria, se svolta da soggetto non istituzionalmente dovuto, presenta i caratteri oggettivi dell’industrialità, con la conseguenza che relativamente alla concessione edilizia spetta la parziale esenzione dal contributo di costruzione. Tale sentenza, peraltro fa applicazione dell’orientamento giurisprudenziale a tenore del secondo cui alla concessione edilizia relativa ad un immobile destinato a casa di cura privata spetta la parziale esenzione dal contributo urbanistico, prevista dall’articolo 10 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, per le concessioni relative a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi.Tanto dal momento che "l’attività imprenditoriale diretta alla prestazione di servizi sanitari è a pieno titolo un’attività industriale, giusta la definizione di attività industriale che si ricava dall’art. 2195 cod. civ." (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46 e 12 giugno 2007, n. 6328).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti nota a sentenza del Consiglio di Stato

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

Project financing, sulle controversie decide in via esclusiva il giudice amministrativo

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

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Cappelle, edicole funerarie e tumuli privi di titolo edilizio nel cimitero del Comune di Taranto realizzate nell'ambito del progetto per l'ampliamento del Cimitero di Talsano. Il Comune ordinava la relativa demolizione perché tali opere edilizie realizzate dall’impresa esorbitavano dai contenuti della convenzione con il Comune e non avevano i caratteri delle opere pubbliche comunali, esigendo un ordinario procedimento edilizio e il rilascio del prescritto titolo abilitativo. Il Tar, nel giudizio di primo grado, respingeva il ricorso proposto dall'impresa ed il Consiglio di Stato con la sentenza in esame conferma la legittimità dell'operato comunale rilevando che solo le opere oggetto della concessione e della convenzione possono considerarsi destinate al soddisfacimento dei bisogni di tutta la collettività, indistintamente considerata, e risultavano perciò connotate non soltanto da un rilievo di ordine generale, proprio di ogni opera cimiteriale, ma da un’oggettiva natura di opera pubblica, cioè destinata al soddisfacimento d’interessi pubblici (cfr. C.g.a.R.S., sez. giurisd., 10 giugno 2009, n. 534), D’altronde, la convenzione e l’atto aggiuntivo ne avevano affidato la realizzazione in via diretta ed immediata al soggetto promotore. "Cappelle, edicole e tumuli, invece, autonomamente realizzabili dagli assegnatari dei suoli, eventualmente riuniti in confraternite, risultavano privi di siffatta connotazione, in quanto primariamente destinati al soddisfacimento di specifici ed individuati interessi particolari (quelli degli assegnatari, cui la loro realizzazione era affidata), pur avendo, dal punto di vista generale, un significativo rilievo sociale." Non si trattava, dunque, di manufatti configurabili come opere pubbliche e come tali esonerati dalla necessità di uno specifico titolo edilizio, in applicazione del ricordato art. 7, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001. Nella sentenza, inoltre, il Collegio si premura di ribadire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di concessioni di costruzione e gestione (cfr. Cons. Stato, V, 10 novembre 2005, n. 6287: "……, la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l’espressione project financing, pur proiettando all’esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l’onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all’affidamento in questione, nelle forme della concessione, è inclusa in tale previsione. L’istituto è, del resto, circondato, con ogni evidenza, dalla legislazione nazionale, in conformità del resto alle direttive comunitarie, di particolari cautele, risolvendosi in uno strumento indubbiamente utile per la p.a., perché da un lato consente di perseguire il fine pubblico senza doverne sopportare l’onere finanziario e dall’altro costituisce, per l’operatore economico che assuma la veste di promotore, un’indubbia fonte di lucro, essendo essenziale, alla praticabilità dell’istituto, che l’attività economica finanziata sia di per sé idonea ad assicurare utili in grado di consentire la copertura dei costi e, nel contempo, la gestione proficua dell'attività stessa, secondo regole proprie dell’imprenditoria privata.").

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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Cappelle, edicole funerarie e tumuli privi di titolo edilizio nel cimitero del Comune di Taranto realizzate nell'ambito del progetto per l'ampliamento del Cimitero di Talsano. Il Comune ordinava la relativa demolizione perché tali opere edilizie realizzate dall’impresa esorbitavano dai contenuti de ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Il servizio di illuminazione pubblica e' un servizio pubblico locale

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha respinto il motivo di gravame proposto dal Comune di Prato che investe il capo della sentenza di primo grado che ha configurato il servizio di pubblica illuminazione come servizio pubblico locale, traendone il corollario dell’applicabilità della disciplina posta ratione temporis dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in merito ai divieti di acquisire la gestione di servizi ulteriori e di partecipare alle pubbliche gare posti a carico dei soggetti destinatari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali. Il Collegio ha sul punto richiamato l'orientamento giurisprudenziale che qualifica il servizio di illuminazione pubblica in termini di servizio pubblico locale, in ragione della qualificabilità in tali termini, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, dei servizi di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali (Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2537; Id., 29 febbraio 2012, n. 1173; Id., 25 novembre 2010, n. 9231, ove si puntualizza che la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante ai fini della distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione in seno al codice dei contratti pubblici, non incide sulla qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al T.U. degli enti locali).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

Segnaletica stradale: le istruzioni e le linee guida del Ministero per l'istallazione uniforme sul territorio nazionale

nota informativa del Prof. Avv. Enrico Michetti

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Il Ministero dell'Infrastruttura e dei Trasporti - in aggiunta alle istruzioni già impartite con le due direttive sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l’installazione e la manutenzione, emanate il 24 ottobre 2000 e il 27 aprile 2006 - ha ritenuto opportuno tornare sull'argomento adottando delle nuove linee guida per la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale con lo scopo di attuare la massima uniformità del panorama segnaletico sulle strade italiane, come prescritto dall’art. 38, c. 6, del Codice. Per approfondire l'argomento cliccare su "accedi al provvedimento".

nota informativa del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

DURC: i primi chiarimenti del Ministero del Lavoro sulle semplificazioni introdotte con il "decreto del fare"

nota informativa del Prof. Avv. Enrico Michetti

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La Direzione Generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con apposita circolare interviene a chiarire le novità introdotte dall’art. 31 del D.L. n. 69/2013 (conv. da L. n. 98/2013). Tale norma ha apportato alcune modifiche alla disciplina in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e al D.P.R. n. 207/2010, al fine di rendere più celere lo svolgimento dei rapporti contrattuali tra i privati e la Pubblica Amministrazione. Tra le novità si segnala: l'avvenuta estensione a tutte le "tipologie" di DURC della possibilità di rilascio del DURC "in presenza di una certificazione (...) che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto"; Nessun obbligo della richiesta del DURC solo in caso di lavori privati di manutenzione in edilizia realizzati senza ricorso a imprese direttamente in economia dal proprietario dell’immobile; obbligo di acquisizione d’ufficio del DURC da parte della stazione appaltante e rimodulazione della procedura di intervento sostitutivo per irregolarità nei versamenti contributivi, prevedendo l’obbligo di attivazione direttamente da parte dei soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), del Regolamento di attuazione del codice dei contratti (D.P.R. n. 207/2010). Prosegue poi il Ministero precisando che il DURC "in corso di validità" deve essere acquisito: "a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del decreto legislativo n. 163 del 2006; c) per la stipula del contratto; d) per il pagamento degli stati avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l’attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale". A far data dal 21 agosto 2013 per tutte le ipotesi anzidette il DURC ha validità di 120 giorni dalla data del rilascio; Si precisa che con l’art. 31, comma 5, il Legislatore ha dunque operato tre "raggruppamenti" in relazione alle fasi del contratto e dei DURC che per esse devono essere richiesti. Il primo raggruppa le fattispecie elencate alle lettere a), b) e c) del comma 4 e comprende i DURC richiesti fino alla stipula del contratto. La validità quadrimestrale del Documento riguarda in primo luogo il DURC relativo al comma 4, lett. a) espressamente considerato utile, se in corso di validità, anche per le ipotesi contemplate alle lettere b) e c). In pratica i soggetti di cui all’art. 3, comma 1 lett. b), del D.P.R. n. 207/2010, tenuti ad acquisire il DURC, devono utilizzare il medesimo Documento – in corso di validità, ossia nell’ambito di 120 giorni dalla data del suo rilascio – ai fini della attestazione della regolarità contributiva anche per le ipotesi di cui alle lettere b) e c) e quindi fino alla stipula del contratto. Va tuttavia precisato che, con specifico riferimento al DURC acquisito ai fini di cui alla lett. a) ("per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163"), la durata di 120 giorni di validità decorre, evidentemente, non dalla data del rilascio ma dalla data, indicata nel Documento, di verifica della dichiarazione sostitutiva. Peraltro, in sede di conversione del D.L. n. 69/2013, è stato altresì previsto che il DURC acquisito per le predette fattispecie, se in corso la validità, è utilizzato anche per contratti pubblici di lavori, servizi e forniture diversi da quelli per i quali è stato espressamente acquisito. Ferma restando l’immediata operatività di tale disposizione in relazione all’utilizzo del DURC da parte della medesima stazione appaltante, maggiori potenzialità applicative della norma potranno realizzarsi a seguito di modifiche di carattere procedurale ed informatico attivabili dagli Istituti e dalle Casse edili. Il secondo raggruppamento si riferisce alle fasi successive alla stipula del contratto, elencate alle lettere d) e e), ad esclusione, tuttavia, della fase correlata al pagamento del saldo finale. La formulazione del comma 5 consente di ritenere che, dopo la stipula del contratto, il DURC vada acquisito non già a partire dal momento appena successivo alla conclusione del contratto ma solo al concreto verificarsi delle ipotesi di cui alle lettere d) ed e), con esclusione di quello previsto, come sopra detto, per il pagamento del saldo finale. Pertanto, viene meno l’esigenza per le stazioni appaltanti di acquisire un numero di DURC pari al numero dei SAL o delle fatture relative ad ogni procedura contrattuale e per ciascuna delle attestazioni e certificati elencati nelle predette lettere d) ed e). Unica eccezione, si ribadisce, è costituita dal DURC previsto per la fase del pagamento del saldo finale, ossia per ogni pagamento che definisce i rapporti tra appaltante e appaltatore (ultima fattura). In caso di subappalto, invece, il comma 6 richiede l’acquisizione di un DURC in corso di validità relativo ai subappaltatori ai fini del rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 118, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, nonché nei citati casi previsti dall’art. 31, comma 4 lettere d) ed e), del D.L. n. 69/2013." Per visualizzare il testo integrale della circolare cliccare su "Accedi al provvedimento".

nota informativa del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

L'informativa antimafia atipica consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato del 12.9.2013

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La differenza tra interdittiva antimafia tipica ed atipica viene precisata nella sentenza in esame che la individua nel carattere non direttamente interdittivo di quella cd atipica che può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria. Secondo la giurisprudenza (cfr., da ultimo, il quadro ricostruttivo fornito da CGA, 8 maggio 2013, n. 456) nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, comma 9, del d.P.R. 252/1998 e dell’art. 1-septies, del d.l. 629/1982, conv. in legge 726/1982, nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998, che consente al Prefetto autonomi accertamenti. Deve dunque ritenersi sempre consentito al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti un’informativa atipica. Tuttavia, essa, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria. (cfr. Cons. Stato, III, 14 settembre 2011, n. 5130; VI, 28 aprile 2010, n. 2441; I, 25 febbraio 2012, n. 4774). In altri termini, conclude il Collegio l’informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto debbono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (sulla attribuzione, alla stazione appaltante destinataria di una informativa atipica, di spazi valutativi sulla incidenza effettiva degli elementi di apprezzamento forniti dalla Prefettura nella procedura di riferimento, cfr. Cons. Stato, VI, 11 dicembre 2009, n. 7777; 3 maggio 2007, n. 1948; V, 28 marzo 2008, n. 1310). La informativa atipica è pur sempre assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato del 12.9.2013

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

Il difetto di notificazione del decreto di occupazione di urgenza e/o di esproprio non incide sulla sua legittimità, né inficia – una volta che sia stato emesso il decreto di esproprio – la legittimità del procedimento espropriativo

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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L’art. 22-bis DPR n. 327/2001 (introdotto dal d. lgs. n. 302/2002), prevede, in particolare, che: "qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, tale da non consentire, in relazione alla particolare natura delle opere, l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell' articolo 20, può essere emanato, senza particolari indagini e formalità, decreto motivato che determina in via provvisoria l'indennità di espropriazione, e che dispone anche l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari. Il decreto contiene l'elenco dei beni da espropriare e dei relativi proprietari, indica i beni da occupare e determina l'indennità da offrire in via provvisoria. Il decreto è notificato con le modalità di cui al comma 4 e seguenti dell' articolo 20 con l'avvertenza che il proprietario, nei trenta giorni successivi alla immissione in possesso, può, nel caso non condivida l'indennità offerta, presentare osservazioni scritte e depositare documenti" (comma 1). Il Collegio nella sentenza in esame ha quindi rilevato che, anche alla luce del testo dell’art. 22 – bis, la notificazione del decreto di occupazione, lungi dall’acquisire non tanto la natura di elemento "integratore" della legittimità dell’atto, quanto la veste di condizione per la legittima produzione degli effetti di questo, si pone come elemento estraneo all’atto stesso e alla produzione di effetti da esso derivanti "secundum legem", e costituisce esclusivamente una forma di comunicazione del provvedimento emesso dall’amministrazione al suo destinatario, esclusa ogni natura recettizia dell’atto, implicante come tale una diversa e possibile decorrenza dei suoi effetti. Come è stato già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. IV, n. 1668/2007), il vizio (o il difetto) della notifica del decreto di esproprio e/o di occupazione non incide sulla legittimità del provvedimento, quanto sulla opponibilità dello stesso al destinatario e sulla effettiva decorrenza dei termini posti a disposizione dell’espropriando per esercitare il suo diritto alla tutela, in particolare giurisdizionale.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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L’art. 22-bis DPR n. 327/2001 (introdotto dal d. lgs. n. 302/2002), prevede, in particolare, che: "qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, tale da non consentire, in relazione alla particolare natura delle opere, l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

La distanza di dieci metri fra pareti finestrate di edifici fronteggianti e' inderogabile e determina la disapplicazione degli strumenti urbanistici contrastanti

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Nella vicenda in esame il Consiglio di Stato è chiamato a dirimere la questione se il rilascio del titolo ad aedificandum, con cui si autorizza l’esecuzione di lavori di recupero di un sottotetto, comporti o meno la violazione del limite di distanza di dieci metri tra fabbricati vicini, di cui all’art.9 del D.M. n.1444/68. Nel risolvere la problematica concreta il Collegio si sofferma ad evidenziare come il decreto ministeriale n.1444 del 2 aprile 1968, in tema di rispetto delle distanze di vicinato, ha una valenza direttamente precettiva, sino a comportare la disapplicazione degli strumenti urbanistici, anche di tipo regolamentare, con esso contrastanti (Cons. Stato Sez. IV 27 ottobre 2011 n. 5759). In particolare, sottolinea il Collegio che la prescrizione di cui all’art. 9, che fissa la distanza di dieci metri fra pareti finestrate di edifici fronteggianti, in quanto volta a salvaguardare imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, ha natura tassativa ed inderogabile ( ex plurimis Cons. Stato Sez. IV 12 giugno 2009 n. 3094). Aggiunge poi che un preciso orientamento sia della Cassazione (Cass. Sez. Civ., Sez. II 30 aprile 2012 n.6604), sia di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. IV 22 gennaio 2013 n.844) ha avuto modo di affermare come la regola del rispetto della distanza dei dieci metri, di cui all’art. 9 del D.M. n.1444/68, si riferisce esclusivamente a pareti munite di finestre qualificabili come vedute e non ricomprende anche quelle su cui si aprono finestre cosiddette lucifere. Ciò che rileva, insomma, è che il soggetto non ha la possibilità di "inspicere" nell’altrui prospiciente proprietà; e se così è, non v’è luogo all’applicazione della norma ex art. 9 citato.

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Il carattere pertinenziale delle opere: il Consiglio di Stato chiarisce i parametri fissati dalla giurisprudenza

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di un volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Cass. Pen. Sez. III 27 novembre 1997 n. 2660; Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2002 n. 6126; idem 30 novembre 2000 n.6538; Cons. Stato sez. IV 17 maggio 2010 n.3127). Alla luce dei suddetti parametri fissati dalla giurisprudenza, nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto non appare condivisibile l’impostazione di parte appellante, che qualifica l’opera controversa come pertinenza, e ciò in quanto: a) il manufatto in contestazione misura 70 mq e 199mc, palesando, quindi una significativa consistenza; b) la struttura è composta da fondazioni di calcestruzzo e pareti di laterizi, con relativo manto di copertura in coppi, caratteristiche strutturali in parte già constatate nel 2004. Da ciò consegue che l’immobile, ancorché adiacente a preesistente edificio, non sia funzionalmente servente rispetto all’immobile "principale" ed anzi sia suscettibile di autonoma utilizzazione, a fini abitativi o diversi, sì che il fabbricato non può farsi minimamente rientrare nella categoria tipologica delle pertinenze, come descritta dall’art.3 del DPR n.320/2001.

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Le conseguenze della caducazione del procedimento ablatorio: l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, richiamando i principi più volte sanciti (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010 n. 1983) procede a chiarire le conseguenze derivanti dalla caducazione dell’intero procedimento ablatorio rappresentando come, in linea di principio, l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, con ciò superando la pregressa interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica e all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 29agosto 2012 n. 4650, 7 aprile 2010 n. 1983 e 30 gennaio 2006 n. 290) Infatti, muovendo dall’esame della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente alla disciplina posta dapprima dall’art. 43 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e – ora – dall’art. 42-bis del T.U. medesimo, non fosse aderente alla Convenzione europea per la protezione dei diritti dell’uomo e, in particolare, al suo Protocollo addizionale n. 1 (cfr. al riguardo la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 30 maggio 2000, ric. 31524/96). Con tale sentenza il giudice sovranazionale ha infatti ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno e che, pertanto, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, dopo aver ottenuto la declaratoria di illegittimità dell’occupazione e l’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente chiedere sia il risarcimento del danno subito, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato si configura dunque ex se un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto da parte della pubblica amministrazione ed è come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà: dimodoché soltanto il formale atto di acquisizione da parte dell’amministrazione medesima può essere in grado di ovviare al diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o comportamenti. Dopo la caducazione dell’art. 43 del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, disposta dalla Corte Costituzionale con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293, e nelle more dell’introduzione nell’ordinamento della disciplina attualmente contenuta nell’art. 42-bis del medesimo T.U., questa stessa Sezione - a sua volta - ha in tal senso avuto modo di affermare che è obbligo primario dell’amministrazione procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta previa, riduzione in pristino (ex art. 2058 c.c.) e corresponsione del risarcimento del danno discente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 1 giugno 2011n. 3331), e posto che – di per sé - neppure all’eventuale domanda risarcitoria per equivalente proposta in giudizio dall’espropriato contra ius può essere attribuita efficacia abdicativa della proprietà (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 2 settembre 2011 n. 4970). Dopo l’entrata in vigore dell’anzidetto art. 42 bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, disposto per effetto dell’art. 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito con modificazioni in L. 15 luglio 2011 n. 111, nell’ipotesi di utilizzo di un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, la pubblica amministrazione ha in ogni caso l’obbligo di far venir meno l’occupazione sine titulo e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, dovendo scegliere a tal fine – alternativamente - tra l’emanazione di un provvedimento adottato in base alla disciplina ivi contenuta e – per l’appunto – sanante la situazione di illegittimità determinatasi, ovvero l’immediata restituzione del bene la cui occupazione si è protratta contra ius previo ripristino dell’area e il pagamento dei danni da illegittima occupazione, senza che l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica precluda l’una o l’altra via. Allo stesso tempo, non risulta esclusa dall’ordinamento la possibilità per le parti di accordarsi per una cessione bonaria dell’immobile alla pubblica amministrazione con contestuale accordo per il ristoro dei danni derivanti dall’occupazione illegittima subita. Per quanto segnatamente attiene all’art. 42-bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, va rimarcato che ivi si dispone al comma 1 che, "valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene", con l’espressa precisazione che l’idoneo "atto di acquisizione" del bene "può essere emanato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio" (cfr. ibidem, comma 2). Al fine del computo dell’indennizzo da corrispondere al soggetto cui il bene è stato appreso contra legem, il comma 3 dello stesso art. 42-bis dispone che "salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio … è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo e’ computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma". "L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione … ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei Conti" – da intendersi come l’ufficio del Procuratore Regionale competente per territorio - "mediante trasmissione di copia integrale" (cfr. ibidem, comma 7). Va da subito evidenziato che se la deliberazione - di competenza del Consiglio comunale a’ sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l), del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto n. 267 (e ciò anche con riferimento alla lett. b) dello stesso articolo, dovendosi pure previamente approvare la variante di cui all’anzidetto art. 9, comma 5, del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001) - di provvedere a’ sensi dell’art. 42-bis, comma 3, all’acquisizione sanante dell’immobile espropriato contra ius è per certo provvedimento autoritativo rientrante nel sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo a’ sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f) cod. proc. amm., le questioni inerenti alla congruità dell’indennizzo fissato nel decreto di acquisizione non possono costituire oggetto di giudizio innanzi al giudice amministrativo, risultando le stesse sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, a’ sensi dell’art. 133 comma 1 lett. g) , cod. proc. amm., dovendo le stesse essere infatti ricondotte alle ipotesi – ivi previste – di determinazione e di corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. In ogni caso, quindi, conclude il Collegio che nel caso di specie il risarcimento del danno subito sarà limitato, nell’ipotesi di restituzione dell’immobile, a quanto derivante dall’occupazione contra legem da essa subita dal momento dell’esecuzione di tale provvedimento sino al momento della restituzione medesima, nel mentre si convertirà nell’indennizzo di cui all’art. 42-bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001 qualora il Consiglio comunale deliberi di provvedere nel senso di sanare l’ablazione illegittima mediante la disciplina ivi prevista.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, richiamando i principi più volte sanciti (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010 n. 1983) procede a chiarire le conseguenze derivanti dalla caducazione dell’intero procedimento ablatorio rappresentando come, in linea di pr ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

L’omessa impugnazione del provvedimento di esproprio rende improcedibili le impugnative proposte nei confronti dei suoi atti preparatori

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza Consiglio di Stato

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L’impugnazione di atti presupposti immediatamente lesivi dell’interesse dei loro destinatari, consente di soprassedere alla impugnativa dell’atto consequenziale soltanto nell’ipotesi in cui l’eventuale annullamento dei primi sia in grado provocare un’automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo abbia carattere meramente esecutivo degli atti presupposti, ovvero faccia parte di una sequenza procedimentale che lo pone in rapporto di immediata derivazione dagli atti precedenti; e che, differentemente - ad esempio - dall’ipotesi del procedimento formativo del piano regolatore (che si articola fondamentalmente nei due provvedimenti di adozione e di approvazione del medesimo e nella quale - per l’appunto - l’impugnazione del primo ordinariamente esonera da quella del secondo), nel caso del procedimento di espropriazione non si verifica tale situazione, posto che il provvedimento di esproprio, ossia il c.d. atto consequenziale, è dotato di una sua precisa autonomia in grado di realizzare il definitivo trasferimento della titolarità del bene (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 27 marzo 2009 n. 1869). Da ciò consegue, quindi, che l’omessa impugnazione del provvedimento di esproprio, non caducabile ex se per effetto dell’accoglimento delle impugnative proposte nei confronti dei suoi atti preparatori, rende pertanto queste ultime improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse alla loro decisione (cfr. ibidem).

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martedì 24 settembre 2013 11:07

La domanda di risarcimento del danno causato da un illegittimo provvedimento della P.A., annullato in sede giurisdizionale per difetto di motivazione, non può essere accolta se l’Amministrazione ha spazi di discrezionalità in sede di riesercizio del potere

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Un’ormai del tutto consolidata giurisprudenza afferma che ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica Amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa . Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato (così, ad es., e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 26 marzo 2013 n. 1669). Detto altrimenti, l’ingiustizia del danno non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere a verificare e giudicare: che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione ; che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della Pubblica Amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa; e che la responsabilità possa e debba essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. al riguardo, ex plurimis e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V,, 17 febbraio 2013 n. 798). Giova inoltre rilevare che nel solo settore dei contratti pubblici la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sancito con sentenza 30 settembre 2010, causa C-314/09, il principio della sovrapposizione tra regole di validità e regole di responsabilità, affermando pertanto – in deroga alla regola dell’autonomia processuale degli Stati membri, resa necessaria dall’esigenza dell’effettività dei principi della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati - che ai fini della configurabilità della responsabilità della stazione appaltante non rileva l’elemento soggettivo della colpevolezza. Tale orientamento è stato recepito dal Consiglio di Stato, peraltro limitandolo espressamente al settore dei contratti pubblici anzidetto (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833 e 8 novembre 2012 n. 5686): e ciò in quanto la ragione giustificativa della deroga, proprio in quanto strettamente connessa al settore dei contratti pubblici, impedisce che l’orientamento della Corte di Giustizia sia suscettibile di generalizzazione mediante applicazione anche in altri ambiti del diritto pubblico. In sede di risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può comunque limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, perché resta a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma o dalla complessità dei fatti, ovvero ancora dal comportamento delle parti del procedimento. Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è dunque richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’ Amministrazione, potendo egli limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto e dovendosi fare applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c.; e a questo punto spetta all’amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa in un errore scusabile (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1773). Aggiunge infine il Consiglio di Stato che la domanda di risarcimento del danno causato da un illegittimo provvedimento, annullato in sede giurisdizionale per difetto di motivazione, non può essere accolta ove persistano in capo all’Amministrazione significativi spazi di discrezionalità in sede di riesercizio del potere (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2011 n. 3887 e 8 febbraio 2011 n. 854, nonché Sez. IV, 15 gennaio 2009 n. 148 e 30 giugno 2006 n. 4234); e, in tale particolare contesto il privato ha titolo al risarcimento ove, sussistendo gli altri requisiti dell’illecito, riesca a dimostrare, in questo caso proprio lui, che la propria aspirazione al provvedimento era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole (così Cons. Stato, Sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2288).

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Il gazebo che soddisfa esigenze permanenti va considerato come manufatto alterante lo stato dei luoghi con incremento del carico urbanistico

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce che "In linea di principio i gazebo non propriamente precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti vanno considerati come manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2012 n. 6382)". In tali casi a nulla rilevano l’eventuale precarietà strutturale del manufatto, la rimoviibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che la realizzazione del gazebo non può considerarsi deputata ad un suo uso per fini contingenti, essendo – per l’appunto come nella vicenda giunta al Consiglio di Stato – il manufatto di cui trattasi incontrovertibilmente destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta (cfr. al riguardo anche Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2012 n. 4318), tanto che la stessa Amministrazione comunale, non a caso ed in modo plausibile, seguita a definirla, nel provvedimento di diniego, come "chiosco" e non già come gazebo.

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Appalti: il giudizio di convenienza sul futuro contratto che consente alla stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione definitiva

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L'art. 81, c. 3 del Dlg n. 163/2006 dispone che «… le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto…». Il Consiglio di Stato chiarisce la portata concreta di siffatta disposizione precisando che la norma richiede alla stazione appaltante un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull'inopportunità di proseguire nella verifica di congruità, affidabilità ed utilità economica del rapporto negoziale. Tanto, se del caso, anche alla luce di una generale riconsiderazione dell'appalto, foss’anche per ragioni organizzative o economiche discendenti da volizioni altrui: ciò è dunque sufficiente a rendere ragione della decisione assunta. Invero, conclude il Collegio in sede d’evidenza pubblica, la stazione appaltante dispone di ampi poteri, non condizionati dalle valutazioni tecniche del seggio di gara, ben potendo essa sempre disporre del contratto (o, per meglio dire, della non definizione dell’aggiudicazione definitiva) nell’esercizio delle sue funzioni di controllo. In concreto, questi ultimi, in particolare, discendono non già o non tanto dalla scansione procedimentale fissata dagli art. 11 e 12 del Dlg n. 163/2006, bensì dalla diversa e più generale facoltà attribuitale a norma del successivo art. 81, c. 3 (arg. ex Cons. St., IV, 17 maggio 2012 n. 2848). Peraltro tale potere della stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione definitiva, appunto ai sensi dell'art. 81, c. 3, ha un carattere amplissimo, servendo alla stazione appaltante un’ampia gamma di poteri circa la possibilità di non procedere all'aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (arg. ex Cons. St., IV, 26 marzo 2012 n. 1766).

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L'art. 81, c. 3 del Dlg n. 163/2006 dispone che «… le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto…». Il Consiglio di Stato chiarisce la portata concreta di siffatta disposizione preci ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

Appalti pubblici: le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera non sono inderogabili e svolgono solo una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi in sede di giustificazioni dell’anomalia dell'offerta

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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L’art. 88 del d. lgs. 163/2006, secondo la più consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, impone che la stazione appaltante esamini "gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite", sicché la relativa verifica di congruità deve essere condotta "non con la rimodulazione delle voci di offerta ma sulla base delle spiegazioni ricevute dalla aggiudicataria" (Cons. St., sez. V, 9.12.2008, n. 6126), escludendo di conseguenza che tale verifica sia svincolata dai dati forniti dalla concorrente. Poco giova allora all’appellante richiamare personali stime di mercato, sostenendo l’anomalia dell’offerta sol perché determinate voci di prezzo si discostano da quelli medi di mercato, rappresentati dall’appellante in una propria unilaterale rielaborazione della tabella dei costi. Le stesse tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera non sono inderogabili (Cons. St., sez. V, 28.6.2011, n. 3865), esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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martedì 24 settembre 2013 11:07

Anche un giardino può essere oggetto di vincolo se fa da cornice ad immobili di pregio storico o artistico

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Opere abusivamente realizzate nel Giardino delle delizie di Palazzo Nunziante in Piazza dei Martiri, a Napoli, oggetto di disposizioni vincolistiche. Le fotografie all’epoca eseguite mostrano nel suo originario decoro "una piazza tra le più eleganti e raffinate di Napoli", caratterizzata da costruzioni architettonicamente pregevoli, nonché da un vasto giardino, chiuso da una bassa cinta muraria con sovrastante cancellata e arricchito da piante di alto fusto. Negli anni ’60 il giardino appare ancora ben individuabile, mentre verso la fine degli anni ’70 lo stesso appare in gran parte occupato da manufatti, con vistose sopraelevazioni e qualche residua essenza arborea; nelle fotografie più recenti, infine, compare quello che sembra un unico grande cantiere, con strutture in elevazione precariamente coperte che occupano quasi completamente l’area del giardino, sovrastando la cancellata ed offrendo una veduta d’insieme eclettica e fatiscente, in rapporto alla quale si evidenzia "l’urgente necessità, per motivi culturali, funzionali, di decoro urbano, di sicurezza, ma….anche di civiltà" di soluzioni che pongano termine ad una "fattispecie ormai annosa, complessa e per molti versi sconcertante". Scomparsa e' oggi il meraviglioso giardino, la cui ricostituzione "con l’aspetto esclusivamente naturalistico….perso ormai da tempo" si afferma "impossibile". E' questa la vicenda giunta all'attenzione del Consiglio di Stato che non condivide la suddetta impossibilita di ricostruzione del Giardino. Si legge infatti nella sentenza che "Un giardino può essere oggetto di vincolo non per le peculiarità della flora in esso contenuta, ma come necessaria cornice rispetto ad immobili di pregio storico o artistico, risultando perciò protetto non nella esatta originaria consistenza, ma nella forma e nelle caratteristiche essenziali, che giustificavano il vincolo stesso e di cui appare arduo sostenere l’impossibilità di ricostituzione." In tale ottica, viene quindi richiamato il pacifico indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l’avvenuta, parziale compromissione di un’area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti, atti a comportare un ulteriore degrado, fermo restando l’obbligo di ripristinare lo stato dei luoghi "secundum ius", ove materialmente possibile (cfr. in tal senso Cons. St., sez. V, 2.3.1979, n. 112; Cons. St., sez. IV, 11.4.2007, n. 1585; Cons. St., sez. VI, 16.5.2013, n. 2654; TAR Lazio, Roma, sez. II, 1.2.2008, n. 883 e 30.7.2007, n. 7202). Con la conseguenza che quando, come nel caso di specie, le ragioni del parere negativo dell’Autorità preposta siano ravvisabili nella sostanziale distruzione dei valori tutelati, appare di assoluta evidenza che una motivazione, anche molto sintetica, possa sorreggere sia provvedimenti di autotutela riferiti ad inammissibili interventi di restauro di opere abusive, sia un diniego di sanatoria delle medesime opere, effettuato con rinvio recettizio al parere del 1997 e giustificato dal "contrasto con l’esigenza di salvaguardia dei valori di decoro della storica piazza dei Martiri e dell’area del giardino di palazzo Nunziante". Per approfondire l'argomento e visualizzare il testo per esteso della sentenza clicca su "Accedi al provvedimento".

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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Opere abusivamente realizzate nel Giardino delle delizie di Palazzo Nunziante in Piazza dei Martiri, a Napoli, oggetto di disposizioni vincolistiche. Le fotografie all’epoca eseguite mostrano nel suo originario decoro "una piazza tra le più eleganti e raffinate di Napoli", caratterizzata da costru ... Continua a leggere

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martedì 24 settembre 2013 11:07

La Soprintendenza può annullare in caso di difetto di motivazione l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal comune

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Il divieto per la soprintendenza di effettuare valutazioni di merito intorno all’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal comune sussiste soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In caso contrario gli organi ministeriali possono annullare il provvedimento adottato per difetto di motivazione e indicare, anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere dell’atto esaminato le ragioni di merito, sorrette da un puntuale indicazione degli elementi concreti della specifica fattispecie, che concludono per la non compatibilità delle opere edilizie con i valori tutelati" (Cons. St., VI, 9 aprile 2013, n. 1905).

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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