Gazzetta Informa News 18 Marzo 2013 - Area Tecnica


GIURISPRUDENZA

Le opere edilizie con impiego di cemento armato sono precluse alla progettazione dei geometri qualora in relazione alla loro destinazione, il predetto impiego possa comportare pericolo per l'incolumità delle persone

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Nel caso di specie la ricorrente sostiene l’illegittimità del mancato esercizio dei poteri repressivi della DIA, in quanto la redazione del progetto e' stata effettuata da parte di un tecnico, quale il geometra, non abilitato a redigerlo. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la doglianza fondata. Al riguardo la giurisprudenza ha da tempo affermato, con orientamento dal quale non sussistono ragioni per discostarsi, che "Dalla esegesi sistematica del R.D. 11 febbraio 1929 n. 274, del R.D. 16 novembre 1939 n. 2229, della L. 2 marzo 1949 n. 144 e della L. 5 novembre 1971 n. 1086, è desumibile che non tutte le opere edilizie con impiego di cemento armato sono precluse alla progettazione dei geometri, ma solo quelle in cui, in relazione alla loro destinazione, il predetto impiego possa comportare pericolo per l'incolumità delle persone, il che tendenzialmente avviene per le costruzioni destinate a civile abitazione e progettate su più piani, ……. con struttura portante in cemento armato, comunque destinata all' abitazione delle persone", intervento che deve ritenersi riservato ai tecnici laureati (ingegneri ed architetti )" (v., fra le altre, Cons. di Stato, sez. V, n.25/1999). Pertanto, avendo riguardo al criterio basilare cui fare riferimento e costituito (come riconosce lo stesso Comune) dalla valutazione di struttura e modalità costruttive di un edificio di più piani, non possono essere condivise le argomentazioni dell’amministrazione secondo le quali l’intervento edilizio sarebbe di assai modesta dimensione e rientrerebbe quindi nella competenza professionale del geometra. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.3.3013, n. 1526)

 
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Nel caso di specie la ricorrente sostiene l’illegittimità del mancato esercizio dei poteri repressivi della DIA, in quanto la redazione del progetto e' stata effettuata da parte di un tecnico, quale il geometra, non abilitato a redigerlo. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la doglianza fondata. Al r ... Continua a leggere

 

Le imprese operanti in un determinato settore possono impugnare la delibera di affidamento di un servizio a trattativa privata ovvero le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio

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Le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare la delibera di affidamento di un servizio a trattativa privata ovvero le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio e ciò anche al solo fine di ottenere l’annullamento della garae della eventuale aggiudicazione e il rinnovo della procedura cui aspirano di partecipare, non dovendo neppure documentare il possesso di una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, trattandosi quest’ultimo di elemento che assume rilevanza solo in sede di successiva partecipazione alla gara e di aggiudicazione (C.d.S., sez. V, 10 agosto 2010, n. 5535; 10 settembre 2009, n. 5426; 31 dicembre 2007, n. 6797; 27 ottobre 2005, n. 5996; 4 maggio 2004, n. 2696). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.2.2013, n. 794)

 
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Attività di tiro a volo: i pallini di piombo fuoriusciti dalle cartucce e presenti intorno all’area nella quale viene svolta l'attività di tiro al piattello costituiscono abbandono o deposito incontrollato di rifiuti

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Il presente giudizio trae origine dall’impugnativa proposta davanti al TAR Toscana dall’Associazione Sportiva Dilettantistica Tiro a Volo di Pisa avverso l’ordinanza comunale con cui l’amministrazione comunale ha ordinato, ai sensi dell’art. 192 del testo unico ambiente di cui al d.lgs. n. 152/2006, di rimuovere dai terreni limitrofi al campo di tiro al piattello i pallini di piombo fuoriusciti dalle cartucce. Ad avviso del Consiglio di Stato la funzione preventiva, cui si informa la complessiva architettura del sistema di vigilanza in materia ambientale, è idoneo a ricondurre alla nozione prevista dall’art. 192 anche un abbandono occasionale ed in misura limitata (cfr. Cass. pen, sez. III, 15 aprile 2004, n. 25463). Non è stato positivamente apprezzato dal Collegio il motivo tendente a censurare la sproporzione dell’ordine di rimozione contestato, essendo questo vincolato una volta accertato il presupposto fattuale dell’esistenza di un abbandono o di un deposito incontrollato di rifiuti, coerentemente con la funzione ripristinatoria dello stesso. Né tale sproporzione può essere ricavata in ragione dei costi che l’associazione dovrebbe sostenere per la rimozione (79 mila euro oltre Iva, sulla base del preventivo prodotto in primo grado), trattandosi di circostanza del tutto irrilevante ed estranea al sindacato di legittimità, sotto questo profilo, dell’atto impugnato. Peraltro, il numero e la complessità delle lavorazioni necessarie all’esecuzione dei lavori, quali indicate nel citato preventivo, fornisce conferma della legittimità dell’ordine di rimozione ed in particolare dell’esistenza di una situazione di abbandono di rifiuti cui far fronte nel rispetto della vigente normativa. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.3.2013, n. 791)

 
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La P.A. per disporre la reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti deve accertare che l'interesse pubblico sia ancora attuale e non possa essere soddisfatto con soluzioni alternative, indicando le iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, nonché disporre l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione

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La giurisprudenza più recente, anche a seguito del decisivo impulso fornito dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (con particolare riguardo alla sentenza n. 179 del 1999, che ha affermato il principio secondo cui la reiterazione dei vincoli di piano regolatore a contenuto espropriativo scaduti deve essere accompagnata dalla previsione di un indennizzo), afferma con notevole decisione il principio per cui la legittimità della reiterazione dei vincoli non può prescindere dal positivo riscontro di una duplice condizione: per un verso, si afferma che "l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione è condizione di legittimità del provvedimento di reiterazione dei vincoli scaduti ai sensi dell'art. 2 l. n. 1187 del 1968, sebbene puntualmente motivato e giustificato da un evidente interesse pubblico." (Consiglio Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4019); per altro verso, si sottolinea come la reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti (oggi rientrante nella previsione di cui all'art. 9 d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) non può disporsi senza svolgere una specifica indagine concreta relativa alle singole aree finalizzata a modulare e considerare le differenti esigenze, pubbliche e private, in quanto l'amministrazione nel reiterare i vincoli scaduti, è tenuta ad accertare che l'interesse pubblico sia ancora attuale e non possa essere soddisfatto con soluzioni alternative e deve indicare le concrete iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, nonché disporre l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione, per cui "l'obbligo di motivazione in materia di reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti sussiste anche quando la reiterazione del vincolo sia disposta in occasione dell'adozione di variante generale al p.r.g." (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2000, n. 2706; in termini Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2012 n. 3365). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.3.2013, n. 1465)

 
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Procedimento di delimitazione dei confini fra proprietà privata e demanio marittimo

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Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce, sez. I, n. 3518/06 veniva accolto il ricorso diretto avverso il provvedimento con cui il Direttore Marittimo di Bari, di concerto con l’Intendente di Finanza di Lecce, aveva approvato il verbale di delimitazione dei confini tra il demanio marittimo e la proprietà della ricorrente, a norma dell’art. 32 del Codice della navigazione. Il Consiglio di Stato rileva che l’art. 32 (Delimitazione di zone del demanio marittimo) del Codice della navigazione prevede infatti un procedimento, disciplinato in dettaglio dall’art. 58 del Regolamento per l’esecuzione del Codice (navigazione marittima), indirizzato a risolvere in via amministrativa questioni di delimitazione dei confini fra proprietà privata e demanio marittimo. Il medesimo art. 32 Cod. nav., al secondo comma, dispone che eventuali contestazioni, insorte nel corso della delimitazione, siano risolte "in via amministrativa dal direttore marittimo, di concerto con l’intendente di Finanza, con provvedimento definitivo". Nei commi successivi sono disciplinate poi la possibilità di accordi, intervenuti fra le parti interessate, nonché ulteriori modalità di risoluzione in via amministrativa di divergenze, emerse nella fase di accertamento, anche con intervento del Ministro della Marina Mercantile. La regolamentazione, sopra sommariamente sintetizzata, costituisce in entrambi i casi attività accertativa, che può condurre a composizioni di interessi, in via unilaterale o consensuale. Nel primo caso – previsto al secondo comma dell’art. 32 - il provvedimento risulta effetto di conclusioni raggiunte dalla sola Amministrazione; nel secondo caso – disciplinato al terzo comma - si perviene ad una definizione dei confini reciprocamente accettata, chiarificatrice e satisfattiva per entrambe le parti. Ove si guardi agli effetti sostanziali delle due ipotesi – che convergono con quelli propri del regolamento dei confini – nonché al carattere paritario del rapporto tra le due parti interessate, (entrambe portatrici di situazioni soggettive piene, messe a confronto per ragioni di reciproca delimitazione) si deve concludere che la giurisdizione appartiene comunque all’autorità giudiziaria ordinaria (cfr. Cons. Stato, VI, 22 maggio 1985, n. 206; VI, 4 dicembre 2001, n. 6054; VI, 19 maggio 2008, n. 2260; Cass., SS.UU., 11 marzo 1992, n. 2956; ord. 18 aprile 2003, n. 6347; ord. 14 giugno 2006, n. 13691; 15 marzo 2012, n. 4127; II, 11 maggio 2009, n. 10817). In caso contrario – in contrasto con i principi generali sul regolamento dei confini (art. 950 Cod. civ.), quale azione ricognitiva dell’esatta e preesistente delimitazione della proprietà, senza alcuna incidenza sulla stessa, in via attributiva o ablativa – l’amministrazione sarebbe investita di un potere autoritativo al riguardo, con implicazioni che potrebbero, surrettiziamente, produrre effetti espropriativi, ammessi soltanto con le garanzie procedurali e nei casi previsti dalla legge. L’atto amministrativo, di cui al citato art. 32 Cod. nav., non può viceversa avere carattere costitutivo o modificativo di diritti, così come non può implicare esercizio di discrezionalità amministrativa, dovendo limitarsi ad accertare l’estensione del demanio marittimo e - di riflesso – i limiti della confinante area di proprietà privata. L’eventuale lesione del diritto soggettivo relativo a quest’ultima, pertanto, non può che rientrare nella cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Quanto sopra non incide sul pur sussistente potere - di cui ai commi quarto e quinto dello stesso art. 32 - di annullamento dell’atto ricognitivo da parte del Ministro della marina mercantile (oggi Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, competente ai sensi dell’art. 42, lett. c), d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300), di concerto con il Ministro delle finanze (oggi Ministero dell'economia e delle finanze), essendo tale potere espressione tipica della potestà amministrativa di autotutela.. Le conclusioni raggiunte in tema di giurisdizione – in quanto riferite all’interesse sostanziale alla conservazione di un bene della vita – hanno carattere assorbente rispetto ai vizi meramente formali, in cui sia in ipotesi incorsa l’amministrazione nel procedere alla formazione del proprio atto. Va dunque disatteso ad avviso del Collegio – benché autorevolmente espresso anche in dottrina – l’indirizzo secondo cui cui sussisterebbe la cognizione del giudice amministrativo, quando il privato intendesse far valere vizi esclusivamente procedurali, come l’omessa partecipazione al procedimento, da effettuare in contraddittorio (cfr. Cass., SS.UU., 9 giugno 1997, n. 5140;. Cons. Stato, VI, 20 maggio 2004, n. 3266; 14 ottobre 2004, n. 6655; 21 settembre 2006, n. 5567). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.3.2013, n. 1539)

 
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Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce, sez. I, n. 3518/06 veniva accolto il ricorso diretto avverso il provvedimento con cui il Direttore Marittimo di Bari, di concerto con l’Intendente di Finanza di Lecce, aveva approvato il verbale di delimitazione dei confini t ... Continua a leggere

 
PROVVEDIMENTI REGIONALI

In caso di impugnazione di strumenti urbanistici attuativi, quali piani di lottizzazione o piani di recupero, da parte di soggetti terzi perché non direttamente contemplati in essi, quali i confinanti, il termine per l'impugnazione decorre dall'ultimo giorno di pubblicazione della delibera di approvazione nell'albo del Comune

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Ai sensi dell’art. 16, l. n. 1150/1942, "il decreto di approvazione di un piano particolareggiato deve essere depositato nella segreteria comunale e notificato nelle forme delle citazioni a ciascun proprietario degli immobili vincolati dal piano stesso entro un mese dall'annuncio dell'avvenuto deposito". In forza di questa previsione - in questa parte vigente, essendo l’abrogazione disposta dall’art. 58, d.P.R. n. 327/2001 limitata alle norme riguardanti l'espropriazione - sussiste in capo alla p.a. un obbligo di notifica individuale, ma solo per i proprietari di immobili direttamente incisi dalla disciplina del piano (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. II, 9 novembre 2012, n. 2729; Consiglio di Stato, sez. IV, 29 dicembre 2010, n. 9537). In caso di impugnazione di strumenti urbanistici attuativi, quali piani di lottizzazione o piani di recupero, da parte di soggetti terzi perché non direttamente contemplati in essi, quali i confinanti, il termine per l'impugnazione decorre, quindi, dall'ultimo giorno di pubblicazione della delibera di approvazione nell'albo del Comune (v. Consiglio Stato sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1910; sez. V, 12 aprile 2001, n. 2284; Consiglio Stato sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 254; T.A.R. Milano Lombardia sez. II, 2 febbraio 2005, n. 197). Nel caso di specie - come chiarito dalla difesa della controinteressata nel corso dell’udienza e non contestato dal difensore delle ricorrenti - la strada di cui le ricorrenti si affermano proprietarie è esterna al perimetro del piano di lottizzazione e non coincide con la strada di cui è prevista la cessione all’amministrazione comunale. In ogni caso, anche se così non fosse, non può ritenersi che le ricorrenti avessero titolo alla notifica individuale dell'atto di approvazione del piano in forza dell’asserito diritto di proprietà sulla strada in questione. Come affermato nella sentenza di questo Tar, sez. II, 9 novembre 2012, n. 2729, l’amministrazione è tenuta ad effettuare la notifica della deliberazione di approvazione di un piano attuativo ai proprietari risultanti dai registri catastali, tranne in casi eccezionali in cui vi sia una sicura ed esatta conoscenza della situazione dominicale. Nel caso di specie, invece, la verifica della effettiva esistenza di un diritto di proprietà sulla strada comporta complesse indagini di cui l’amministrazione non può certamente ritenersi onerata. (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza 14.3.2013, n. 679)

 
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Ai sensi dell’art. 16, l. n. 1150/1942, "il decreto di approvazione di un piano particolareggiato deve essere depositato nella segreteria comunale e notificato nelle forme delle citazioni a ciascun proprietario degli immobili vincolati dal piano stesso entro un mese dall'annuncio dell'avvenuto depo ... Continua a leggere

 

Verifica dell’anomalia dell’offerta: l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo se il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile

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Secondo un ormai costante e lineare orientamento giurisprudenziale (inaugurato da Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano indizi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite. Con riferimento al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò "a causa del residuare di dubbi circa l'idoneità dell'offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico" (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334). La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è in particolare quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore allo standard richiesto, ovvero con modalità esecutive illegittime, tali da far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte le quali, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi e oneri che l’esecuzione comporta a carico dell’appaltatore, con l’aggiunta del normale utile d’impresa indispensabile affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali (così, da ultimo, Cons. St., sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073). Il giudizio di congruità ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno, dell’offerta nel suo insieme; non ha quindi per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se la stessa, nel suo complesso, sia attendibile, e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 3 marzo 2010, n. 522; cfr. anche Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). In sede di controllo dell’anomalia dell’offerta, le giustificazioni possono riferirsi anche ad elementi estrinseci rispetto ad essa, riguardare cioè altri processi produttivi, autonomi da quelli generati dal contratto in questione, i quali, però, sotto il profilo giuridico e/o economico, siano comunque in collegamento con l'appalto oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 586; TAR Lazio, sez. III, 11.1.2011, n. 96; Cons. St., sez. VI, 7 agosto 2008, n. 3900; id., 4 agosto 2008, n. 3896). L'art. 87 del d.lgs. n. 163/06, non stabilisce, infatti, una tipizzazione normativa "chiusa" degli elementi idonei a giustificare l’anomalia dell’offerta, bensì pone un limite logico-sistematico desumibile dalla formula, già contenuta nel comma 1 della disposizione ora citata, secondo cui "Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima" (così, ancora, Cons. St., sentenza n. 3900/2008, cit., con riferimento alla versione di tale disposizione antecedente alle modifiche apportate dal n. 1) della lettera c) del comma 1 dell’art. 4-quater, d.l. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione). D’altro canto, la stessa norma attribuisce, al comma seguente, specifico rilievo all’ "economia del metodo di produzione del servizio", con implicito richiamo all'attività di impresa svolta nello stesso settore dall’impresa offerente (TAR Lazio, sentenza n. 96/2011, cit.). (TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 12.3.2013, n. 2588)

 
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Secondo un ormai costante e lineare orientamento giurisprudenziale (inaugurato da Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale ed estrinsec ... Continua a leggere

 

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo per quelle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti, e che non richiedano alcuna significativa attività interpretativa fissando i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva "con prescrizioni inequivoche"

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La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che sussiste "l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo per quelle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti, e che non richiedano alcuna significativa attività interpretativa (T.A.R. Campania, Napoli Sez. I 3.4.2012 n. 1550), fissando i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva "con prescrizioni inequivoche" (T.A.R. Liguria, Sez. II 29.3.2012 n. 445)" (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 21-11-2012, n. 2828). Nel caso di specie deve invece escludersi che le clausole in questione rivestissero tale natura, come dimostra l'oggetto del presente ricorso, incentrato sulle diverse interpretazioni astrattamente possibili delle dette clausole, che secondo l’impostazione di parte ricorrente, si prestano ad una pluralità di letture. Inoltre, la tesi della Società si fonda anche sulle risposte fornite dall’amministrazione alle domande di chiarimento proposte. Ne deriva che la lesione lamentata dall’istante si è concretizzata unicamente con il provvedimento di esclusione gravato, a seguito del quale la stessa ha preso conoscenza della interpretazione della lex specialis seguita dalla Commissione, in contrasto a quanto dalla stessa ritenuto. Ne deriva che il termine per impugnare anche gli atti di gara non può che decorrere dalla conoscenza del provvedimento lesivo, proponendo la ricorrente la domanda di annullamento degli atti di gara in via chiaramente gradata, per il caso di mancato accoglimento della domanda principale tesa a contestare la violazione dei punti 4.3. e 4.9 del bando da parte del provvedimento gravato. (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 7.3.2013, n. 2463)

 
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La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che sussiste "l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo per quelle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti, e che non richiedano alcuna significativa at ... Continua a leggere

 

E' illegittima la revoca dell'aggiudicazione ex art. 21 quinquies l. n. 241/1990 qualora sia stato stipulato il contratto in quanto in tal caso la stazione appaltante deve esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici

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L’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 stabilisce che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Il comma 1 bis specifica che, ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico. Pertanto, con l’entrata in vigore dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi che legittimano l’adozione del provvedimento: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). Il provvedimento di revoca, peraltro, deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, per espressa previsione di legge, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti. La revoca opera per ragioni di merito, vale a dire di opportunità e convenienza, con efficacia ex nunc, a differenza dell’annullamento d’ufficio, previsto dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, che opera per vizi di legittimità e con efficacia ex tunc. Sotto altro profilo, può anche rilevarsi che se la ragione per la quale l’amministrazione decide di ritirare l’atto in autotutela è riconducibile al momento della sua emanazione, adotta un provvedimento di annullamento; se, invece, la ragione dell’autotutela è sopravvenuta all’emanazione dell’atto in prime cure adottato, l’amministrazione emana un provvedimento di revoca. L’art. 134, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, codice dei contratti pubblici, prevede che la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Il punto centrale della controversia è costituito dall’esame delle censure con cui la ricorrente ha dedotto che la revoca impugnata riguarderebbe un provvedimento di aggiudicazione che da tempo ha esaurito i suoi effetti a seguito della stipula del contratto d’appalto, per cui, trattandosi di un provvedimento già compiutamente eseguito, sarebbe insuscettibile di essere revocato ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990. In altri termini, la questione fondamentale posta all’esame del Collegio concerne l’applicabilità o meno alla fattispecie del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 in luogo del potere di recesso di cui all’art. 134, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, che costituisce lo strumento attribuito alla stazione appaltante per sciogliersi volontariamente dal vincolo contrattuale; tale differenza ha una notevole implicazione da un punto di vista economico, ed in questo sembra essenzialmente sostanziarsi l’interesse della ricorrente, atteso che, come detto, mentre l’esercizio del potere di revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 determina che l’indennizzo debba essere parametrato al solo danno emergente, l’esercizio del potere di recesso ex art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 determina un obbligo di pagamento a carico della stazione appaltante dei lavori eseguiti, del valore dei materiali utili esistenti in cantiere oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Il Collegio ritiene che le censure in discorso siano meritevoli di accoglimento e che, quindi, sia illegittimo l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, avendo dovuto ove del caso la stazione appaltante esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, in quanto la revoca è stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti, laddove nel caso di specie il contratto è stato stipulato nel 2006 e l’esecuzione delle relative prestazioni è stata già a suo tempo avviata. Il provvedimento di aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante. In tal senso, depongono le norme di cui all’art. 11 del codice dei contratti pubblici, e cioè il comma 7, secondo cui, da un lato, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, dall’altro, l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 e, soprattutto, detto comma 9, secondo cui, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. Il legislatore, quindi, ha sancito che l’aggiudicazione è un provvedimento amministrativo privo di qualunque connotazione privatistica e che i poteri di autotutela possono essere senz’altro esercitati fino alla stipulazione del contratto. Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva è un provvedimento amministrativo che, al pari di ogni altro, può essere oggetto sia di annullamento sia di revoca, ma la cui efficacia - essendo l’atto con cui, in esito ad una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante individua l’operatore economico con cui contrarre - è destinata ad esaurirsi con la stipulazione del contratto e l’avvio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Ne consegue altresì che, mentre la stazione appaltante in ogni momento può procedere all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto in tal modo incidendo, per la sua efficacia ex tunc, sul momento genetico del rapporto e, quindi, sui rapporti negoziali che a quell’atto sono legati da un nesso di presupposizione, lo stesso non può dirsi per l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 in quanto la revoca, avendo efficacia ex nunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e, quindi, presuppone che l’efficacia dell’atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione.3.4 - Né può rilevare in senso contrario il disposto di cui al comma 1 bis del citato art. 21 quinquies, laddove si fa riferimento agli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono su rapporti negoziali e ciò in quanto per tali rapporti si intendono eventuali contratti accessivi al provvedimento revocato, il cui caso classico è costituito dalla revoca di una c.d. concessione-contratto. In altri termini, la norma in discorso trova applicazione nelle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio di esecuzione delle prestazioni: in tale caso sarebbe ben possibile l’adozione, nell’esercizio del potere di autotutela, di un atto di annullamento, che, operando ex tunc, incide sul momento genetico del rapporto, ma non di revoca, la quale, operando ex nunc, incide sul momento funzionale. Diversamente, la possibilità per la stazione appaltante di agire in una tale fattispecie attraverso lo strumento del recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti pubblici emerge chiaramente dall’art. 21 sexies della l. n. 241 del 1990 in cui è indicato che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Di talché, il Collegio ritiene di disattendere la tesi secondo cui il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica sussiste anche in caso di esistenza del contratto (cfr. Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554) e di aderire alla diversa tesi secondo cui il diritto di recesso previsto dall’art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 presuppone l’avvio del contratto e non opera se l’amministrazione non ha mai provveduto alla consegna dei lavori né l’aggiudicataria ha mai chiesto tale consegna (cfr. Cons. St., VI, 27 novembre 2012, n. 5993) e, in particolare, all’opzione interpretativa secondo cui, ove non sia stato ancora stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, non rientra nel generale potere contrattuale di recesso della pubblica amministrazione (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391), con la conseguenza che, una volta stipulato il contratto, il potere autoritativo di revoca non può più essere esercitato. Peraltro, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, nella pronuncia richiamata, hanno ritenuto radicata la giurisdizione amministrativa proprio perché la revoca dell’aggiudicazione (di un compendio immobiliare venduto all’asta pubblica), essendo intervenuta prima che fosse stipulato alcun contratto, non rientra nel generale potere di recesso dell’amministrazione pubblica, ma costituisce tipica espressione di potestà autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico, sicché la posizione dell’aggiudicatario rimane di interesse legittimo. Nondimeno, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame, sebbene sia rilevata l’illegittimità della revoca adottata per insussistenza del principale presupposto di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, vale a dire un provvedimento ad efficacia durevole che continui a spiegare i suoi effetti, la controversia rientra comunque nella giurisdizione amministrativa. (TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, sentenza 6.3.2013, n. 2432)

 
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L’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 stabilisce che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da p ... Continua a leggere

 

L'autorizzazione paesaggistica comunale, essendo sottoposta al potere di annullamento statale, non può considerarsi efficace prima che siano decorsi 60 giorni dalla data in cui il provvedimento è pervenuto all'autorità tutoria

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Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa il preavviso di rigetto ex art. 10 bis, l. n. 241/1990, non si applica al sub-procedimento volto all'annullamento, in tempi stretti e perentori, dell'autorizzazione paesaggistica (o del parere sull'istanza di sanatoria), subspecie di riesame di quell'atto, da parte dell'autorità statale e si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi. Ne deriva che il preavviso di diniego - finalizzato ad aprire una fase, anche non breve, di possibile confronto endoprocedimentale - è di per se stesso incompatibile con la stretta tempistica del vaglio delle condizioni di legittimità di un atto abilitante già rilasciato e produttivo di taluni effetti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5063; 27 marzo 2012, n. 1803; 2 febbraio 2012, n. 576). Dall'entrata in vigore del nuovo Codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 22.1.2004, come successivamente modificato ed integrato) è stato previsto nell'art. 159 - quale disciplina transitoria, valida fino al 31 dicembre 2009, alla quale era soggetto l’intervento di specie - che l'Amministrazione competente desse immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate, con contestuale invio di tale comunicazione agli interessati, quale "avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della l. 7 agosto 1990, n. 241"; pertanto il privato richiedente l'autorizzazione non deve ricevere comunicazione dell'avvio del sub-procedimento di controllo, attivato con l'invio dell'autorizzazione paesaggistica comunale alla Soprintendenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2649; 23 aprile 2012, n. 2359). L'obbligo di comunicazione non sussiste nel procedimento di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica comunale, in quanto l'intervento ministeriale costituisce un elemento essenziale, sia pure nei limiti della verifica della legittimità, di una complessa fattispecie autoritativa nell'ambito della quale l'autorizzazione comunale è anch'essa un elemento essenziale, ma non esclusivo. Il potere ministeriale interviene, infatti, non già a comprimere una situazione soggettiva dell'amministrato che, con l'autorizzazione, si era pienamente realizzata, ma coopera, eventualmente, in termini negativi, come non annullamento, al perfezionamento della fattispecie e alla rimozione dell'originario ostacolo giuridico posto dal vincolo ambientale. La conseguenza, sul piano pratico, è che l'autorizzazione paesaggistica regionale (rectius, comunale, attesa la competenza delegata in materia dalla Regione ai Comuni), essendo sottoposta al potere di annullamento statale, non può considerarsi efficace prima che siano decorsi 60 giorni dalla data in cui il provvedimento è pervenuto all'autorità tutoria (cfr. TAR Campania, sez. VII, 6 settembre 2012, n. 3773)...Deve, in proposito, osservarsi che l'amministrazione statale, sebbene non possa disporre l'annullamento dell'autorizzazione o del parere paesaggistico adottato in sede regionale (o comunale) per ragioni di merito e sovrapporre il proprio giudizio di compatibilità paesaggistica a quella dell'amministrazione competente, può vagliare l'autorizzazione o il parere sotto tutti i profili di legittimità, compreso il vizio di eccesso di potere, qualora l'autorità che ha emesso il nulla osta o il parere non abbia esternato una motivazione congrua dalla quale evincere le ragioni che l’abbiano indotta a concludere per la compatibilità dei manufatti realizzati con il vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5125; 18 gennaio 2012, n. 173). Il divieto di valutazioni di merito da parte dell'autorità statale sussiste soltanto nel caso in cui l'ente che rilascia l'autorizzazione abbia motivato in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell'opera. In caso contrario il Ministero può annullare il provvedimento adottato per difetto di motivazione ed indicare per sottolineare il vizio di eccesso di potere riferibile all'atto esaminato le ragioni di merito che depongono per la non compatibilità dell'intervento edilizio con i valori tutelati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4747). In materia di autorizzazione paesaggistica, il potere di annullamento della Soprintendenza non consente il riesame nel merito delle valutazioni discrezionali compiute dalla Regione, o dall'ente subdelegato, ma si esprime in un sindacato di legittimità, esteso a tutte le ipotesi riconducibili all'eccesso di potere, anche per difetto di motivazione o di istruttoria; la Regione (nella specie il Comune subdelegato) deve quindi esercitare il proprio potere motivando adeguatamente sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico dell'opera specificamente assentita, in relazione a tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie, sussistendo, in caso contrario, illegittimità per carenza di motivazione o di istruttoria; l'autorità statale, se ravvisa un tale vizio nell'atto oggetto del suo riesame, nel proprio provvedimento, perché sia a sua volta immune da vizi di legittimità, può motivare sulla non compatibilità degli interventi programmati rispetto ai valori paesaggistici compendiati nel vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2012, n. 4499; 11 giugno 2012, n. 3401). (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, sentenza 15.3.2013, n. 707)

 
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