Gazzetta Informa News 10 Aprile 2013 - Area Tecnica


NORMATIVA

Interscambio tra Agenzia delle Entrate e Comuni dei dati inerenti la superficie delle unità immobiliari a destinazione ordinaria iscritte o iscrivibili nel catasto edilizio urbano: pubblicate le modalità operative

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Il Direttore dell'Agenzia delle Entrate, Attilio Befera ha adottato il provvedimento in esame con il quale vengono disciplinate le modalità di interscambio dei dati relativi alla superficie catastale, determinata secondo i criteri stabiliti dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 marzo 1998, n. 138, con riferimento alle unità immobiliari a destinazione ordinaria, iscritte in catasto e corredate di planimetria. In particolare i canali di comunicazione utilizzati per l’interscambio di detti dati sono costituiti dalle piattaforme informatiche denominate "Portale per i Comuni" e "Sistema di Interscambio". L’interscambio viene effettuato secondo le regole tecniche pubblicate sul sito internet dell’Agenzia delle Entrate, nell’area relativa alle attività già di competenza dell’Agenzia del Territorio, all’indirizzo: http://www.agenziaterritorio.it/site.php?id=6255 . (Agenzia delle Entrate, provvedimento n. 39724 del 29.3.2013)

 
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GIURISPRUDENZA

Decorrenza del termine per impugnare il permesso di costruire da parte del proprietario confinante

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Il termine per impugnare il permesso di costruire da parte del proprietario confinante decorra di regola dalla data di ultimazione dei lavori, o comunque dal momento in cui questi manifestino in modo chiaro e univoco le loro caratteristiche essenziali, con la sola eccezione del caso – che nella specie non ricorre – in cui il ricorrente contesti in radice la stessa possibilità di edificazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, nr. 5657; id., 30 luglio 2012, nr. 4287; id., 28 gennaio 2011, nr. 678; id., 23 luglio 2009, nr. 4616). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 5.4.2013, n. 1904)

 
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In materia di pianificazione urbanistica e' legittima la variante di piano regolatore che, al fine di tutelare una parte del territorio comunale particolarmente rilevante per il suo pregio ambientale, storico o artistico, dispone restrizioni edificatorie e particolari salvaguardie della zona agricola

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ribadisce il proprio precedente giurisprudenziale a tenore del quale in materia di pianificazione urbanistica, deve ritenersi legittima la variante di piano regolatore che, al fine di tutelare una parte del territorio comunale particolarmente rilevanteper il suo pregio ambientale, storico o artistico, dispone restrizioni edificatorie e particolari salvaguardie della zona agricola, la cui funzione non è solo quella di valorizzare l’attività agricola vera e propria, ma anche quella di garantire ai cittadini l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell'aggregato urbano (v., sul punto, per tutte, C.d.S., Sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7478, in una fattispecie connotata dall’apposizione di un termine alle previsioni di una variante di piano regolatore in attesa dell’elaborazione di una futura variante generale, ritenuta legittima sulla base del condivisibile rilievo che la previsione di tale limite temporale costituiva una ragionevole misura cautelativa rientrante nei poteri di buona amministrazione e, per di più, introduceva una disciplina più favorevole ai privati, poiché, in mancanza di una tempestiva adozione della variante generale, le previsioni temporanee sarebbero state destinate a cadere). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2013, n. 1882)

 
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Abusi edilizi nelle Cinque Terre: una volta istituito il Parco, il rilascio del titolo edilizio non può avvenire senza il preventivo nulla osta dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre e ciò anche se le opere sono state realizzate antecedentemente a tale istituzione

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Il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di primo grado secondo cui, inserendosi i provvedimenti del Parco Nazionale delle Cinque Terre nell’ambito di un procedimento di condono edilizio, la norma da assumere a riferimento è costituita dall’art. 32 delle legge n. 47 del 1985,che prevede specifici termini procedimentali e un dispositivo di silenzio rifiuto, non l’art. 13 della legge n. 394 del 1991 che contempla un’ipotesi di nulla osta preventivo da richiedere prima che sia stata realizzata qualsiasi costruzione ed è inapplicabile in caso di procedura di sanatoria. La Sezione ha già considerato che del sistema normativo delineato dagli "art. 36 d.P.R. n. 380/01; art. 32 della legge n. 47/85; art. 16 della legge n. 241/90 sembra trarsi il principio, peraltro rispondente a intuibili esigenze di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa, secondo cui provvedimenti di sanatoria, in materia di edilizia e urbanistica, necessitano per regola generale di una forma espressa e non tacita di volontà delle amministrazioni coinvolte nel rilascio del provvedimento assentivo […] .Inserita in tale contesto normativo la dianzi citata disposizione (art. 13 L. 394/91) va quindi letta e interpretata nel senso che essa trovi applicazione con riguardo agli interventi edilizi da realizzare e non invece ai procedimenti di sanatoria di opere abusive già realizzate." (v. Cons. Stato, VI, 21 giugno 2011, n. 3723; cfr. IV, 12 ottobre 2010, n. 7440). Può, comunque, soggiungersi che, nella specie, non risulta oltrepassato il termine previsto dall’art. 13 della legge n. 394 del 1991, considerato che il dies a quo deve considerarsi quello del ricevimento della richiesta corredata della documentazione completa (nel caso il Parco, per entrambe le pratiche, ricevuta l’istanza in data 11 ottobre 2000 l’ha dichiarata con nota di data 17 ottobre 2000 temporaneamente improcedibile, in quanto carente sotto il profilo documentale e tale da non consentire l’esame di merito, richiedendo la documentazione specificamente indicata e puntualizzando che la pratica avrebbe mantenuto la classificazione di "improcedibile" sino alla produzione della documentazione completa). Il completamento dell’integrazione documentale è pervenuto il 16 febbraio 2001 per la vicenda relativa al manufatto di due locali mentre per quella relativa al box, l’odierna appellante non ha dato prova di quando abbia dato riscontro alla nota del Parco di data 9 gennaio 2001, che indicava la documentazione ancora mancante dopo un primo deposito del 22 dicembre 2000. Con nota di data 14 aprile 2000 il Parco ha rinviato, ai sensi del quarto comma dell’art. 13 l. n. 394 del 1991, i termini di trenta giorni per entrambe le pratiche, ed i provvedimenti sono stati emessi il 16 maggio 2001. Le concessioni edilizie in sanatoria, alla data di istituzione del parco non erano ancora state emesse e, una volta istituito il parco stesso, il rilascio del titolo edilizio non poteva avvenire senza il preventivo nulla osta dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre. Nemmeno rileva la circostanza che le opere fossero state realizzate antecedentemente a tale istituzione (avvenuta, come detto, con , d.P.R. 6 ottobre 1999), atteso il consolidato orientamento (cfr., per tutte, Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2011, n. 1127 e 15 giugno 2009, n. 3806) secondo cui in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria deve tenersi conto dei vincoli esistenti al momento dell’adozione del provvedimento, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo stesso e, quindi, della sua vigenza al momento della realizzazione del manufatto. Come riconosce la stessa appellante, del resto, l’area delle Cinque Terre già in precedenza era stata individuata come area protetta con la legge della Regione Liguria 18 marzo 1985, n. 12. L’art. 21 della legge della Regione Liguria 22 febbraio 1995, n. 12 (Riordino delle aree protette), menzionata nella sentenza impugnata, subordina la realizzazione di opere in dette aree all’ottenimento di nulla osta. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2013, n. 1874)

 
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Il divieto di disporre l’acquisizione dell'area nei confronti del proprietario ‘non responsabile dell’abuso’ si applica quando l’abuso edilizio sia stato commesso da un soggetto che non abbia la proprietà dell’area, e non anche quando il proprietario abbia commesso l’abuso e poi abbia alienato l’immobile ad altri

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L’abuso edilizio costituisce – sotto il profilo amministrativo – un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile, avendola l’odierna appellante mantenuta perpetuando l’abuso; ella è pertanto certamente soggetta alle sanzioni di legge, mentre non sono pertinenti le citazioni in tema di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di aree nella titolarità di soggetti di cui inequivocabilmente risulti l’estraneità all’abuso, poiché il divieto di disporre l’acquisizione nei confronti del proprietario ‘non responsabile dell’abuso’ si applica quando l’abuso edilizio sia stato commesso da un soggetto che non abbia la proprietà dell’area, e non anche quando il proprietario abbia commesso l’abuso e poi abbia alienato l’immobile ad altri (che subentra nella posizione giuridica di cui era titolare il dante causa)...Conclude poi il Consiglio di Stato precisando altresì che "il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso è irrilevante, stante il già evidenziato carattere permanente dell’illecito sotto il profilo edilizio, e non può ingenerare alcun affidamento meritevole di tutela il mancato esercizio dei doverosi poteri repressivi (cfr. Cons. Stato, VI, 4 marzo 2013, n. 1268)". (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2013, n. 1886)

 
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L’abuso edilizio costituisce – sotto il profilo amministrativo – un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile, avendola l’odierna appellante mantenuta perpetuando l’abuso; ella è pertanto certamente s ... Continua a leggere

 

Installazione di stazioni radiobase per telefonia mobile: il Comune non può limitare la localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa

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In linea con la Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato ha affermato che non è consentito al comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali adesempio introdurre misure che pur essendo tipicamente urbanistiche quali distanze, altezze, ecc.., non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela dai rischi dell’elettromagnetismo (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2003 n. 673 e 30 maggio 2003, n. 2997). E’ stato infatti rilevato che misure del genere si pongono in contrasto con la nozione di rete di telecomunicazione, che per definizione, segnatamente nelle ipotesi di trasmissione del segnale con più debole intensità, peculiare al sistema di telefonia cellulare, richiede un rapporto di contiguità e di capillarità dei sistemi di telecomunicazione su tutto il territorio. Inoltre l’assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, co. terzo, del D.lgs. n. 259/2003) comporta che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non da esso avulse con localizzazione lontana dai centri di utenza (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2003 n. 673 e 30 maggio 2003, n. 2997 cit. ); e tali manufatti - in quanto parte di una rete di infrastrutture, qualificate come opere di urbanizzazione primaria, nonché in quanto impianti tecnologici e volumi tecnici - non possono essere soggetti in linea di massima (salvo disposizioni peculiari) a limiti di altezza e cubatura. Da tanto consegue che la potestà assegnata ai comuni dall’art. 8, co. Sesto, della legge n. 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio paesaggistico/ambientale o storico/artistico ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche, ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Corte Costituzionale, n. 331 del 15.10/07.11.2003; n. 307 del 07.10.2003). Ne deriva che la controversa disposizione del regolamento edilizio di Brugherio, con la imposizione di distanze e altezze rispetto, non ad ambiti territoriali sensibili o di pregio, bensì rispetto a qualsiasi edificio del territorio comunale, viene a tradursi, per il suo carattere generalizzato, in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva invece allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del ministro dell’ambiente di concerto con il ministro della salute (Cons. Stato, VI, n. 4159 del 05.08.2005; n. 7274 del 20.12.2002; n. 3095 del 03.06.2002) e per quanto riguarda la individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti, ex art. 8, co. 6, della legge n. 36/2001, alle Regioni. Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha accertato l’illegittimo esercizio della potestà regolamentare di cui il comune dispone nella materia ed ha dichiarato l’illegittimità in via derivata della determinazione reiettiva della domanda di autorizzazione all’installazione di una stazione radiobase per telefonia mobile avanzata dalla società ricorrente in primo grado in quanto tale regolamento comunale non ha rispettato la previsione regionale che aveva escluso alcuna specifica regolamentazione urbanistica per gli impianti del genere di quello richiesto da Vodafone Omnitel. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 4.4.2013, n. 1873)

 
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Il trasferimento di ubicazione di una farmacia: i limiti alla libertà del farmacista di scegliere l’ubicazione del suo esercizio all’interno della zona a lui assegnata

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Il trasferimento di ubicazione di una farmacia, all’interno della zona di pertinenza è soggetto ad autorizzazione dell’autorità competente (in Sardegna la A.S.L.) la quale deve verificare, fra l’altro che «il locale indicato per il trasferimento della farmacia [sia] situato in modo da soddisfare leesigenze degli abitanti della zona» (art. 13 del regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, che riproduce una formula della legge n. 475/1968). Come osservato dalla giurisprudenza e in particolare anche da questa Sezione (sent. n. 6810/2011) questa disposizione implica un potere discrezionale che viene a limitare la libertà del farmacista di scegliere l’ubicazione del suo esercizio all’interno della zona a lui assegnata; tale potere va interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, in quanto ordinariamente si può presumere che il titolare si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l’afflusso degli avventori, e quindi verso il luogo che, di fatto, è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. Tuttavia, il diniego dell’autorizzazione può essere anche giustificato: ad esempio, nel caso in cui il titolare si orienti verso un’ubicazione che rispetto alla zona di competenza è del tutto eccentrica e marginale, e come tale non risponde alle esigenze della relativa popolazione, ma piuttosto è funzionale ad una utenza esterna (questo era appunto il caso deciso con la sentenza n. 6810/2011, con la quale è stato giudicato legittimo il diniego dell’autorizzazione). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 3.4.2013, n. 1858)

 
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I limiti dell’esame da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o da un ente subdelegato): nei singoli casi è anzitutto necessario verificare se alla base dell’annullamento dell’autorizzazione esaminata da parte della Soprintendenza competente si riscontri l’incompiutezza o l’inadeguatezza della valutazione di compatibilità paesaggistica resa dalla Regione o dall’ente locale delegato

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Sui limiti dell’esame da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o da un ente subdelegato), si richiama la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato, per la quale: a) l’autorità delegata preposta alla tutela del vincolo deve esercitare il proprio potere motivando adeguatamente sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico dell’opera specificamente assentita, in relazione a tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie, sussistendo, in caso contrario, illegittimità per carenza di motivazione o di istruttoria; b) il potere di annullamento della Soprintendenza non consente il riesame nel merito delle valutazioni compiute dalla Regione, o dall’ente subdelegato, ma si esprime in un sindacato di legittimità, esteso a tutte le ipotesi riconducibili all'eccesso di potere, anche per difetto di motivazione o di istruttoria e dunque riguardante anche la compiuta presa in considerazione delle circostanze concrete e rilevanti per il giudizio di compatibilità; c) l’autorità statale, con un tale potere di cogestione del vincolo, dato dalla legge ad estrema difesa del vincolo stesso (Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 25 ottobre 2000, n. 437), se ravvisa nell’atto oggetto del suo riesame un vizio di difetto di motivazione o di istruttoria, nel proprio provvedimento può motivare sulla non compatibilità degli interventi progettati rispetto ai valori paesaggistici compendiati nel vincolo (Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; VI, 11 giugno 2012, n. 3401; 22 giugno 2011, n. 3767; 26 luglio 2010, n. 4861; 22 marzo 2007, n. 1362). Nei singoli casi è quindi anzitutto necessario verificare se alla base dell’annullamento dell’autorizzazione esaminata da parte della Soprintendenza competente si riscontri l’incompiutezza o l’inadeguatezza della valutazione di compatibilità paesaggistica resa dalla Regione o dall’ente locale delegato; ciò che si verifica quando le caratteristiche dell’intervento non vi sono individuate, raffrontate e giustificate con i valori riconosciuti e protetti dal vincolo e la compatibilità paesaggistica è quindi soltanto asserita, senza che sia esposta l’analisi delle ragioni che la motivano. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.3.2013, n. 1843)

 
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Sui limiti dell’esame da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o da un ente subdelegato), si richiama la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato, per la quale: a) l’autorità delegata preposta alla tutela del vincolo deve esercitare il pr ... Continua a leggere

 

L'istituto del soccorso negli appalti pubblici: la sanatoria di eventuali mere irregolarità formali non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici

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Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame il principio già espresso dalla giurisprudenza a tenore del quale una carenza sostanziale dell’offerta non è "colmabile con l’istituto del soccorso amministrativo di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, limitato ai requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2012 n. 146). Ancora, questa Sezione ha sostenuto che la possibilità di intervento dell’Amministrazione appaltante con lo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma con la sanatoria di eventuali mere irregolarità formali, "non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2011 n. 846 e giur. ivi cit.). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1832)

 
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Il provvedimento di decadenza del permesso a costruire ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dalla legge

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La pronunzia di decadenza del permesso a costruire riceve puntuale disciplina all’art. 15 comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). Si tratta di provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art, 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 974 del 23 febbraio 2012; n. 2915 del 2012). Il provvedimento che la dichiara, ove adottato, ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine prefissato con conseguente decorrenza ex tunc. La riconduzione entro precisi termini dell’attuazione del contenuto abilitante del permesso di costruire trova invero la sua ragione d’essere nell’esigenza che essa sia sempre conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia della porzione di territorio interessata, che può, in progressione di tempo, mutare in presenza di nuove e diverse scelte di pianificazione. Come tutti i provvedimenti che incidono sullo jus aedificandi la pronunzia di decadenza si caratterizza per tipicità. Essa può essere adottata in presenza dei presupposti strettamente prefigurati dalla disciplina di legge (violazione del dato temporale dell’inizio e completamento dei lavori in presenza dell’ inerzia, non assistita da giustificazione, del titolare del permesso di costruire a realizzare l’intervento) ed a tutela dell’interesse primario ad essa peculiare, di non mantenere nel tempo in vita titoli non più conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona in atto (salvo l’ultrattività dell’efficacia del titolo abilitativo nel limite triennale previsto dall’art. 15, comma 4, del d.lgs., in presenza di nuove e diverse previsioni urbanistiche). Inoltre il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore (Consiglio di Stato sez. IV, n. 974/2012, cit.). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 4.4.2013, n. 1870)

 
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La pronunzia di decadenza del permesso a costruire riceve puntuale disciplina all’art. 15 comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). Si tratta di provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato i ... Continua a leggere

 

L’impresa che non ha partecipato o è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara non ha la legittimazione ad impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione

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Il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 ha specificato che l’impresa che non ha partecipato o è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara non ha la legittimazione ad impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione. Infatti, anche l'eventuale interesse pratico allarinnovazione della gara non dimostra la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, poiché tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione; la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l'interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l'appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1824)

 
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Il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 ha specificato che l’impresa che non ha partecipato o è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara non ha la legittimazione ad impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione. Infatti, anche l'eventuale interesse pratico alla ... Continua a leggere

 

La verbalizzazione delle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte: gli approdi giurisprudenziali

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La questione inerente la sussistenza di un obbligo giuridico di verbalizzazione delle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte, ha visto la giurisprudenza amministrativa apparentemente dividersi su due differenti orientamenti. Secondo un primo indirizzo, più rigoroso, seguito dalla sentenza del TAR qui impugnata, l’omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte determina, di per sé, l’illegittimità delle operazioni di gara, a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). In base ad un secondo indirizzo, più attento agli effetti sostanziali di tale omessa verbalizzazione, tale omissione non costituisce di per sé motivo dì illegittimità dell’attività svolta dalla Commissione a meno che non vengano addotti elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile o quanto meno possibile la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, più di recente, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145). Come ha, tuttavia, ben messo in luce la parte appellante, tale contrasto giurisprudenziale risulta apprezzabile soltanto sul piano della mera ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle relative pronunce, poiché ad un esame approfondito, che tenga conto della situazione di fatto concreta e peculiare che ha caratterizzato le diverse controversie oggetto di sindacato giudiziale, per tale specifico aspetto risulta evidente che nella assoluta prevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie concreta presentava comunque degli aspetti peculiari tali da poter destare un ragionevole sospetto circa un’avvenuta manomissione dei documenti di gara o, comunque, il rischio concreto che tale manomissione potesse avvenire. In altre parole, soltanto nella considerazione, molto spesso non esplicitata nell’ambito della massima delle relative pronunce, dell’esistenza di eventi anomali o anormali rispetto alla regolarità della procedura che rendano particolarmente avvertite le esigenze di integrità e segretezza delle offerte, la giurisprudenza più rigorista e formalista ha richiesto in astratto e senza bisogno di dimostrazioni specifiche, la sussistenza di una verbalizzazione puntuale circa l’adozione delle cautele impiegate dall’Amministrazione o dalla commissione per la custodia dei plichi. Come ha, infatti, chiarito recentemente questo Consiglio (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), la pubblica amministrazione (P.A.) nelle gare di appalto ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito dall’art. 13, comma 2, D.lgs. n. 163/2006, spettando alla P.A. stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dare idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. Le anomalie che, pertanto, devono essere quantomeno allegate per dimostrare l’interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono riassumersi (quasi tipizzarsi): nell’eccessiva durata delle operazioni di gara (è proprio il caso che la sentenza di questo Consiglio, Sez. V, n. 1617/2011, invocata dal TAR a sostegno della decisione qui impugnata, ha affrontato in relazione ad un’attività valutativa che, nel suo complesso, si è protratta per oltre 17 mesi); ovvero nell’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1862-2012); ovvero nella sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti o per la presenza di circostanziati elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4487/2011). Pertanto, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali in generale anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa essere verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1815)

 
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Solo esigenze di indifferibilità ed urgenza possono giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati dalla lottizzazione abusiva

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L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (Consiglio Stato, Sezione V, 11 maggio 2004 n. 2953, 29 gennaio 2004 n. 296 e 23 febbraio 2000 n. 948). In ogni caso non risultano enunciate e comprovate nel provvedimento impugnato esigenze di indifferibilità ed urgenza idonee a giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1809)

 
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Lottizzazione abusiva: non basta il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite dovendo il Comune acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti

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Secondo la condivisibile giurisprudenza il bene giuridico protetto dall’art. 18 della l. n. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo la tutela dell’interesse al rispetto della pianificazione urbanistica, quanto, invece, la tutela dell’interesse all’effettività del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito. In proposito è stato precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 ottobre 2006 n. 6060 e Sezione V, 13 settembre 1991 n. 1157). Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (Consiglio Stato, Sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6810), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti (Consiglio Stato, Sezione V, 14 maggio 2004, n. 3136). In particolare la cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che il Comune ha ritenuto sussistente nel caso di specie sulla base non tanto dalla realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (Consiglio Stato, Sezione IV, 11 settembre 2006, n. 6060). Nel caso di specie è mancata qualsiasi autonoma valutazione riguardo alla sussistenza di dette circostanze da parte degli uffici comunali; infatti nel provvedimento impugnato non è contenuta alcuna considerazione circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né riferisce alcunché circa la creazione di opere di urbanizzazione e solo la memoria difensiva dell’Amministrazione depositata nell’imminenza dell’odierna udienza di trattazione riferisce genericamente dell’attuale esistenza di strade, recinzioni dei lotti e, genericamente, edificazioni, elementi oggettivamente del tutto insufficienti, mentre non è contestato il fatto che tuttora il terreno non sia adibito a scopo edificatorio. In conclusione si deve affermare che il Comune di Napoli non ha correttamente espresso i suoi poteri conformemente a quanto prescritto dall’art. 18, comma 7, della l. n. 47/1985, così come all’epoca vigente. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1809)

 
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Se nel corso del giudizio di impugnazione di un diniego di concessione urbanistica, il Comune produce il mutamento delle previsioni del piano in modo da far venir meno l'edificabilità, prima prevista, della zona in cui ricade l'area litigiosa, il ricorso rimane procedibile

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ribadisce il principio già espresso (C.d.S., V, 9 novembre 1998, n. 1586) a tenore del quale: "Anche quando, nel corso del giudizio di impugnazione di un diniego di concessione urbanistica, il Comune abbia prodotto il mutamento delle previsioni del piano in modo da far venir meno l'edificabilità, prima prevista, della zona in cui ricade l'area litigiosa, il ricorso rimane procedibile. Se è vero che l'annullamento del diniego non permette all'amministrazione di riesaminare immediatamente l'istanza di concessione edilizia, alla stregua della normativa vigente all'epoca del diniego medesimo, l'Amministrazione stessa ha il dovere di riesaminare subito il piano sopravvenuto. Se non sussistono specifiche e ben determinate esigenze pubbliche, essa deve infatti disporre una deroga o una modifica che recuperi in tutto o in parte, le previsioni urbanistiche sulle quali si fondava, l'originaria domanda di concessione a torto respinta, con conseguente lesione della posizione dell'amministrato." (C.d.S., V, n. 1586/1998 cit.; per lo stesso principio v. anche V, 15 novembre 1991, n. 1315). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1808)

 
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Il giudizio di valutazione ambientale: la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A.

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L’amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti (tra le tante, Cons. Stato, sez. quinta, 22 marzo 2012, n. 1640; sezione sesta, 13 giugno 2011, n. 3561; sezione quinta, 17 gennaio 2011, n. 220; sezione quarta, 5 luglio 2010, n. 4246; Corte giustizia, 25 luglio 2008, c – 142/07). La natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti sia sul versante tecnico che amministrativo, sicché, pur essendo pacifico (a seguito della storica decisione n. 601 del 9 aprile 1999 della sezione quarta) che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione possa svolgersi attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, è ugualmente pacifico che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione (cfr. Cass. Civ., sez. unite, 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313). La sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla pubblica amministrazione (p.a.), a nulla rilevando che lo sconfinamento si compia attraverso una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantiene nell’area dell’annullamento dell’atto. In base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure. Conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; deve tenere distinti i poteri meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, solo avuto riguardo ai primi. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1783)

 
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Non basta che il manufatto sia smontabile e/o non infisso al suolo per qualificarlo come opera edilizia precaria

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Gli abusi edilizi condonabili vengono individuati di volta in volta dalla legge istitutiva, che può allargare oppure restringere le ipotesi a sua insindacabile discrezione, - ovviamente nel rispetto dei principi costituzionali - sulla base delle mutevoli esigenze fiscali, che normalmente costituiscono la ragione della scelta del legislatore. L'esame nell'ammissibilità della domanda di condono edilizio, nonché l'individuazione della sanzione da infliggere per l'abuso edilizio commesso, costituiscono valutazioni di natura tecnico-discrezionale di competenza esclusiva dell'autorità amministrativa (Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 1990, n. 397) che attengono anche alla qualificazione degli interventi posti in essere. In ordine ai requisiti che deve avere un'opera edilizia per essere considerata precaria, possono essere ipotizzati in astratto due criteri discretivi: 1) criterio strutturale, in virtù del quale è precario ciò che non è stabilmente infisso al suolo; 2) il criterio funzionale, in virtù del quale è precario ciò che è destinato a soddisfare un'esigenza temporanea. La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie. Rientrano quindi nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre la concessione edilizia e che possono essere oggetto di domanda di condono in caso di realizzazione delle stesse in sua assenza, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, come impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato. Tanto premesso deve ritenersi che la natura "precaria" di un manufatto, non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.3.2013, n. 1776)

 
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La nozione di "bosco": per riconoscere ai fini dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio la presenza di un bosco occorre un terreno di una certa estensione, coperto con una certa densità da "vegetazione forestale arborea" e - tendenzialmente almeno - da arbusti, sottobosco ed erbe. Non è sufficiente la presenza di piante, anche se numerose, ma non strutturate fino a sviluppare un ecosistema in grado di autorigenerarsi

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Il tema da decidere si concentra sulla questione se sussistevano i presupposti del (violato) obbligo di autorizzazione paesaggistica: vale a dire se nella specie sussisteva il vincolo paesaggistico ex lege dell’art. 142, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 42 del 2004, che riguarda "i territori coperti daforeste e da boschi […] come definiti dall'articolo 2, commi 2 e 6, del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227". Si tratta dunque di verificare, alla luce degli espletati accertamenti in fatto, se qui si era in presenza di un vero e proprio "bosco". Premesso che si tratta di una nozione di ordine sostanziale, per la cui operatività in concreto non è necessario un previo atto amministrativo di ricognizione e perimetrazione, va rilevato che la nozione di "bosco" richiamata ai fini della tutela paesaggistica dall’art. 142 è in principio normativa, perché fa espresso rinvio alla "definizione di bosco" dell’art. 2 d.lgs. 18 maggio 2001, n. 227 (Orientamento e modernizzazione del settore forestale, a norma dell’articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57), che (comma 2) demanda alle regioni di stabilire la definizione stessa e che (comma 6) nelle more, "ove non diversamente già definito dalle regioni stesse", prevede cosa si debba considerare per "bosco". L’art. 14, comma 1, della ricordata legge regionale campana n. 11 del 1996, che non appare in contrasto con questa successiva legge statale e che comunque va, anche per esigenze di omogeneità nazionale, a questa rapportata, considera "boschi" "i terreni sui quali esista o venga comunque a costituirsi, per via naturale o artificiale, un popolamento di specie legnose forestali arboree od arbustive a densità piena, a qualsiasi stadio di sviluppo si trovino, dalle quali si possono trarre, come principale utilità, prodotti comunemente ritenuti forestali, anche se non legnosi, nonché benefici di natura ambientale riferibili particolarmente alla protezione del suolo ed al miglioramento della qualità della vita e, inoltre, attività plurime di tipo zootecnico". Nella fattispecie in esame il terreno era coperto da un insieme di 268 piante, prevalentemente di pino domestico, messe a dimora a filari paralleli negli anni ’80 del secolo scorso. A giudizio del Collegio, questo insieme non corrisponde alla nozione di "bosco": né alla luce della detta disposizione regionale, né alla luce della nozione generale stabilita dall’art. 2, comma 6, del d.lgs. n. 227 del 2001, né alla luce, comunque, del comune significato proprio della parola. Poiché qui si verte di tutela del paesaggio, è essenziale considerare che il rinvio alla definizione normativa, che è propria del distinto ordinamento del settore forestale, è sottoposto all’insuperabile limite di ragionevolezza e di proporzionalità rispetto alla finalità propria di questa tutela (diversamente, l’apparato autorizzatorio e sanzionatorio del paesaggio verrebbe incongruamente traslato ad apparato autorizzatorio e sanzionatorio dell’interesse forestale: così in particolare dicasi per gli interventi di distruzione o di "modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione" ai sensi dell’art. 146). Come altri vincoli "morfologici" del medesimo art. 142 d.lgs. n. 42 del 2004, questo vincolo per categoria legale muove dalla considerazione che foreste e boschi sono presunti di notevole interesse e meritevoli di salvaguardia perché elementi originariamente caratteristici del paesaggio, cioè del "territorio espressivo di identità" (art. 131) (cfr. Cons. Stato, VI, 12 novembre 1990, n. 951). Per questa ragione ne sono esclusi gli insiemi arborati che non costituiscono elementi propri e tendenzialmente stabili della forma del territorio, quand’anche di imboschimento artificiale; ma che rispetto ad essa costituiscono inserti artefatti o naturalmente precari. Al tempo stesso, va considerato che "foreste e boschi" sono a questi propositi evidentemente altro da "i giardini e i parchi […] che si distinguono per la loro non comune bellezza" e non tutelati come beni culturali individui, di cui parla il precedente e contestuale art. 136, comma 1, lett. b), a proposito dei beni paesaggistici che possono essere vincolati in via amministrativa (non vi sarebbe ragione di un vincolo in via amministrativa se già vi fosse il vincolo ex lege). Perciò, in coerenza con queste distinzioni, per riconoscere ai fini dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio la presenza di un bosco occorre un terreno di una certa estensione, coperto con una certa densità da "vegetazione forestale arborea" e - tendenzialmente almeno - da arbusti, sottobosco ed erbe. Questa copertura, per rispondere ai detti caratteri, deve costituire un sistema vivente complesso (non perciò caratterizzato da una monocoltura artificiale), di apparenza non artefatta (come ad es. se a filari). Deve inoltre essere tendenzialmente permanente: perciò non solo non destinato all’espianto o alla produzione agricola, ma anche, in virtù del dato naturale, mediamente presumibile come capace di autorigenerarsi perché dotato di risorse tali da consentirne il rinnovamento spontaneo, caratteristica che la norma regionale richiamata contiene nell’ampio concetto di "densità piena", dove la "pienezza" della massa boschiva sta non solo a significare il livello di copertura del suolo, ma anche ad evocare la naturale capacità di rigenerazione o rinnovazione. Il bosco è un complesso organismo vivente, nel quale le nuove risorse sono in grado di sostituire spontaneamente quelle in via di esaurimento. Non è quindi sufficiente la presenza di piante, quand’anche numerose, ma non strutturate fino a sviluppare un ecosistema in grado di autorigenerarsi. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.3.2013, n. 1851)

 
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L'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, salvo che la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti

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L'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara - come nel caso inesame - non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l'apposizione alla dichiarazione della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell'art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l'art. 38, la regola per cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza". Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 5.4.2013, n. 1894)

 
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