Gazzetta Informa News 2 Aprile 2013 - Area Tecnica


GIURISPRUDENZA

Procedimento di valutazione di impatto ambientale: qualora il progetto di opere vada realizzato in un tratto marino, nel corso del procedimento va comunque valutata la visibilità che dalla costa si avrebbe dell’impianto

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Relativamente ai poteri istituzionalmente spettanti al Ministero per i beni culturali nel corso del procedimento riguardante la valutazione di impatto ambientale, quando vi è una istanza volta alla realizzazione di un impianto su un tratto di mare prospiciente un’area sottoposta a vincolo, rileva la Sezione che indubbiamente convergono i poteri attribuiti sia dalla legislazione riguardante la valutazione di impatto ambientale, sia quella riguardante la gestione dei vincoli paesaggistici. Infatti, sotto il profilo generale, nel corso del procedimento di valutazione dell’impatto ambientale il Ministero per i beni culturali ed ambientali può e deve valutare ogni conseguenza, diretta o indiretta, che dalla realizzazione dell’opera deriva alla integrità del paesaggio, nella sua fruibilità collettiva e nella percezione visiva dei valori che esso esprime quali manifestazioni identitarie percepibili. In tale ambito valutativo, infatti, il paesaggio, quale bene potenzialmente pregiudicato dalla realizzazione di opere di rilevante impatto ambientale, si manifesta in una proiezione spaziale più ampia di quella riveniente dalla sua semplice perimetrazione fisica consentita dalle indicazioni contenute nel decreto di vincolo; ai fini della valutazione dell’impatto ambientale il paesaggio si manifesta quale componente qualificata ed essenziale dell’ambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito l’evoluzione giurisprudenziale, anche costituzionale (tra le tante, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378). L’esigenza di valutare ‘ogni conseguenza diretta o indiretta che dalla realizzazione dell’opera deriva alla integrità del paesaggio’ è stata specificamente tenuta in considerazione dal legislatore, non solo con l’art. 6 della legge n. 349 del 1986 (applicabile ratione temporis alla controversia in esame), ma anche con la legislazione successiva sul procedimento di valutazione di impatto ambientale (cfr. l’art. 22 del d.lgs. n. 152 del 2006). La stessa scelta normativa di attribuire, insieme al Ministero dell’Ambiente, al Ministero dei beni culturali il potere di codecisione nelle determinazioni da assumere sul rilascio della valutazione di impatto ambientale, a prescindere dalle competenze del MIBAC espressamente fatte salve nelle "materie di sua competenza" evidenzia che la valutazione paesaggistica demandata al MIBAC nell’ambito di una procedura di VIA risulta collocata sullo stesso piano di importanza di quella più spiccatamente ambientale (tanto è vero che in caso di dissenso tra i due Ministeri il meccanismo di superamento del conflitto è quello della devoluzione della decisione al Consiglio dei Ministri, nell’esercizio dei suoi poteri di coordinamento), anche quando – in ipotesi - non sia specificamente coinvolta la gestione di vincoli paesaggistici. Nello stesso senso, va letta la descrizione normativa, desumibile dall’art. 5 del d.p.c.m. 27 dicembre 1988 (recante le norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale), del "quadro di riferimento ambientale" cui ancorare la valutazione di impatto ambientale; in tale contesto si stabilisce che il quadro di riferimento ambientale definisce "l’ambito territoriale - inteso come sito ed area vasta – ed i sistemi ambientali interessati al progetto, sia direttamente che indirettamente, entro cui è da presumere che possano manifestarsi effetti significativi sulla qualità degli stessi". Analogamente, il successivo art. 6 dello stesso d.p.c.m. stabilisce che l’istruttoria (per il giudizio di compatibilità ambientale) si conclude con parere motivato, tenuto conto degli studi effettuati dal proponente "e previa valutazione degli effetti, anche indotti, dell’opera sul sistema ambientale". Da ultimo, lo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 (recante disposizioni in materia ambientale) prevede all’art. 22, comma 3, che lo studio di impatto ambientale deve tra l’altro contenere le informazioni utili ad individuare e valutare "i principali impatti sull’ambiente e sul patrimonio culturale che il progetto può produrre, sia in fase di realizzazione che di esercizio". Tali inequivoci dati normativi non lasciano dubbi sul fatto che in sede di valutazione di impatto ambientale le valutazioni di competenza del Ministero per i beni culturali ed ambientali devono riguardare ‘una proiezione spaziale più ampia’ rispetto alle aree specificamente sottoposte al vincolo paesaggistico: non rileva la ‘perimetrazione’ del vincolo paesaggistico in sé e per sé considerato, ma quella di ogni componente dell’ambiente in grado di evidenziare ogni possibile pregiudizio che l’esecuzione dell’opera potrebbe causare sull’ambiente (da intendere unitariamente come biosfera, per tutte le sue componenti riguardanti il territorio e tutto ciò che rientri nella sovranità dello Stato) ed al paesaggio (inteso non soltanto come aree sottoposte al vincolo paesaggistico: v. gli articoli 131, comma 1, e 135, comma 1). D’altra parte, ciò corrisponde a intuibili ragioni logiche prima ancora che giuridiche, se si pensa che la procedura di VIA riguarda opere particolarmente importanti sul piano dell’impatto ambientale e visivo, le quali potrebbero negativamente incidere sui valori paesaggistici anche se poste a notevole distanza dai territori vincolati. L’apprezzamento in ordine alla loro compatibilità ambientale deve quindi giocoforza coinvolgere, anche a livello paesaggistico, gli effetti anche indiretti di possibile incisione del bene-paesaggio, con una valutazione di tipo sostanzialistico, estesa ad ogni ambito territoriale significativo sul piano paesaggistico e naturalistico che potrebbe subirne pregiudizio, anche se posto a distanza dall’area di localizzazione dell’intervento. Tale ‘spessore’ dei poteri spettanti al Ministero dei beni culturali – nel corso del procedimento di valutazione dell’impatto ambientale – in base alla normativa sopra richiamata sussiste anche quando oggetto della valutazione è un impianto da collocare in un tratto marino sottoposto alla sovranità dello Stato. Quando però, come è pacifico nella specie, il progetto riguarda un impianto visibile dall’occhio umano dalla costa o unitamente alla costa (per chi guardi dal mare), rilevano anche i poteri derivanti dalla sussistenza del vincolo paesaggistico sulla costa medesima. Di per sé, ogni tratto di costa marina è sottoposto al vincolo paesaggistico, ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera a), del Codice approvato con il decreto legislativo n. 42 del 2004 (salve le eccezioni previste dai commi 2 e 3 del medesimo art. 142). Per quanto rileva nel giudizio, è pacifico che il progetto ha riguardato un impianto visibile (dall’occhio umano) dalle aree già sottoposte a vincolo paesaggistico con il decreto ministeriale. Risultano pertanto di per sé legittime le determinazioni che sono state poste a base degli atti del procedimento de quo, volte a considerare l’effetto potenzialmente pregiudizievole che la realizzazione dell’impianto potrebbe avere sul pregio delle aree sottoposte a vincolo col medesimo decreto ministeriale (e con gli altri successivi). Infatti, risulta conforme alla legislazione di settore, oltre che al comune buon senso, che il particolare pregio di un tratto di costa (riconosciuto e valorizzato con una disposizione legislativa o con un provvedimento amministrativo di imposizione del vincolo paesaggistico) può essere leso, quando dalla costa non si possa più percepire la linea dell’orizzonte che divide il cielo dal mare, a causa della realizzazione di opere stabili, realizzate per mano dell’uomo. In altri termini, quando il procedimento di valutazione di impatto ambientale riguarda il progetto di opere da realizzare in un tratto marino, nel corso del procedimento comunque va valutata la visibilità che dalla costa si avrebbe dell’impianto, a maggior ragione quando il tratto di costa risulta sottoposto ad un vincolo paesaggistico sulla base di un provvedimento amministrativo (statale o regionale) o di una legge (statale o regionale), che abbia preso specificamente in considerazione il medesimo tratto di mare. Ovviamente, resta salvo anche il potere del Ministero per i beni culturali (o della Regione) di sottoporre a vincolo paesaggistico, con atto amministrativo, il tratto di costa anche prendendo esplicitamente in considerazione la visibilità del tratto di mare circostante dalla costa: salve le disposizioni in base alla quali vi è la salvaguardia di tratti di mare e di parchi marini resi immodificabili, la tutela del mare – fin dall’atto di imposizione del vincolo paesaggistico - può anche costituire la diretta risultante delle esigenze di protezione dei tratti di costa, sottoposti al vincolo paesaggistico per il relativo e unitario contesto, con il conseguente coinvolgimento delle relative Soprintendenze, quando si tratti di opere da realizzare nel mare. Tuttavia, anche se nell’atto di imposizione del vincolo paesaggistico non è esplicitamente preso in considerazione il rapporto visivo tra la costa ed il mare (per l’ovvietà di tale rapporto), ugualmente va coinvolta l’autorità competente alla gestione del medesimo vincolo, quando vi sia un progetto volto a realizzare opere visibili dal tratto di costa tutelato. (Coniglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.3.2013, n. 1674)

 
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Il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel considerare che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (tra gli altri Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2013, n. 666; IV, 18 settembre 2012; 10 agosto 2011, n. 4764; IV, 20 luglio 2011, n. 4403; VI, 24 settembre 2010, n. 7129). Neppure è fondata la censura secondo cui sarebbe occorsa una specifica motivazione a tutela dell’affidamento che sarebbe sorto, in ragione del notevolissimo decorso del termpo, rispetto alla data dell’abuso. Infatti, il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo (ovvero il suo avente causa) non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere, così avvantaggiando chi ha l’obbligo di rimuovere gli abusi. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.3.2013, n. 1682)

 
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La legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, discende direttamente dalla c.d. "vicinitas", cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con l’area oggetto dell'intervento costruttivo

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In linea generale la possibilità di ricorrere avverso il rilascio di una concessione edilizia da parte di 'chiunque', era stata riconosciuta fin dall'art. 31, comma 9, l. n. 1150 del 42 (come modificato dall'art. 10 L. n. 765 del 1967). Tale norma, se non configurava un nuovo tipo di azione popolare, riconosceva la posizione di interesse a chi comunque si trovi in una situazione di rapporto stabile con la zona. Come la giurisprudenza della Sezione ha sottolineato più volte (cfr. da ultimo n.361 del 22/01/2013) la legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, discende direttamente dalla c.d. "vicinitas", cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con l’area oggetto dell'intervento costruttivo. Tale situazione di norma esime sia dall’accertamento concreto dell’effettivo pregiudizio, e sia dalla stretta dimostrazione dell’esistenza dei titoli di legittimazione del soggetto che propone l'impugnazione. Salvo il caso di una prova contraria, sempre concessa alla controparte, della totale inesistenza di un interesse o di una situazione di vicinitas, si è infatti sempre ritenuto corretto riconoscere, a chi si affermi danneggiato, un interesse tutelato a ché il provvedimento dell'Amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti in materia (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 05 gennaio 2011 , n. 18). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1693)

 
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Usi civici: le terre appartenenti ai diritti civici risultano, di norma, incompatibili con l'attività edificatoria

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Gli "usi civici" sono diritti reali millenari di natura collettiva, volti ad assicurare un’utilità o comunque un beneficio ai singoli appartenenti ad una collettività. Essi sono disciplinati, in linea generale, dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766 (mantenuta in vigore dall’allegato 1 del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 1° dicembre 2009, n. 179, limitatamente agli articoli da 1 a 34 e da 36 a 43) e del relativo regolamento di cui al r.d. n. 332/1928. Il legislatore, nel disciplinare la destinazione delle terre sulle quali gravano usi civici all’art. 12, II° co. della L. n.1766 cit, ha sancito, in via di principio, l’inalienabilità e l’impossibilità di mutamento di destinazione, dei terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente e -- solo in via di eccezione-- salva la possibilità di richiedere l’autorizzazione (oggi di competenza della Regione in luogo del Ministero) a derogare dai predetti limiti. Tale deroga all'utilizzazione del terreno, comportando necessariamente limitazioni dei diritti d’uso civico per le collettività cui appartengono, anche oggi ha carattere tipicamente eccezionale e non può né deve risolversi nella perdita dei benefici, anche solo di carattere ambientale per la generalità degli abitanti, unicamente a vantaggio di privati (cfr. Consiglio Stato sez. IV 25 settembre 2007 n. 4962; Consiglio Stato sez. VI 6 marzo 2003 n. 1247). In tale direzione, se i beni di uso civico sono di norma inalienabili, incommerciabili ed insuscettibili di usucapione, esattamente il TAR ha fatto proprio l’univoco orientamento della Corte di Cassazione, per cui essi sono sostanzialmente riconducibili al regime giuridico della demanialità (cfr. di recente Cass. Civ. III, 28 Settembre 2011 n.19792; Cass. Civ. III, 28 Settembre 2011 n.19792; Cass. Civ., sez III, n. 1940/2004; idem Sez. V, n. 11993/2003). In tale scia, le terre appartenenti ai diritti civici risultano, di norma, incompatibili con l'attività edificatoria (arg. Consiglio Stato sez. IV 19 dicembre 2003 n. 8365) per l’evidente ragione che "privatizzano" a tempo indeterminato un bene, i cui diritti spettano invece ad una collettività, sottraendo spesso definitivamente alla pubblica utilità i benefici provenienti dalla terra, dai boschi e dalle acque. La pur condivisibile finalità dell’incremento delle fonti di energia rinnovabili non può portare il Collegio ad accettare la qualificazione come "provvisorie" di strutture di carattere oggettivamente permanente, quali sono quelle che conseguono all’apposizione al suolo di cinque tralicci d’acciaio (la cui altezza minima in genere è di oltre 60 mt.), oltre alle relative opere accessorie (linee di adduzione, cabine, strade di accesso ecc. ). Contrariamente a quanto mostrano di ritenere le società appellanti, in sostanza le collettività – sia nel loro insieme che in testa a ciascuno dei suoi componenti uti singulus – vantano nei confronti dei relativi beni un diritto collettivo di natura reale che si esercita in forma "duale" con il Comune il quale, ente esponenziale dei diritti della collettività, ordinariamente li amministra in suo nome, mentre per iniziative di carattere straordinario è sottoposto alla diretta ed indefettibile vigilanza della Regione. In tali casi la eccezionalità della deroga rispetto all’ordinario regime di intangibilità di tali diritti si impone proprio perché il "mutamento di destinazione", nella realtà delle cose, implica il venir meno della possibilità stessa di usufruire dei frutti dei terreni di uso civico. Del tutto inconsistente è quindi la tesi delle società appellanti per cui l’amministrazione comunale sarebbe la titolare unica dei diritti di disposizione, perché se così fosse i diritti civici scolorirebbero addirittura alla stregua dei meri beni del "patrimonio disponibile". Quando il mutamento di destinazione "in deroga" delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve quindi essere necessariamente ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali, in quanto ha l’identico effetto di privare i componenti della collettività (che ne sono i veri titolari) del beneficio, per trasferirlo a soggetti privati che richiedono l'utilizzazione imprenditoriale del terreno a fini di lucro personale per un consistente lasso di tempo. Infatti, se i diritti appartengono alla collettività e questi sono solo amministrati dal Comune sotto il controllo della Regione, è evidente che le relative dinamiche procedimentali di gestione non solo debbano corrispondere al predetto assetto istituzionale, ma soprattutto debbano comunque avvenire nel rispetto dei cardini della pubblicità, imparzialità, trasparenza e non discriminazione in quanto, analogamente alle concessioni di beni demaniali, anche qui il procedimento finisce per costituire un utilizzo privato di beni della collettività che, nel favorire le possibilità di lucro di un determinato imprenditore in danno degli altri, altera le naturali dinamiche del mercato (arg. ex Corte Conti 13 maggio 2005 n. 5). La natura comunque "pubblica" dei diritti di uso civico comporta, in linea generale, l’applicazione dei principi di derivazione comunitaria, di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, e proporzionalità, di cui all'articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i, i quali non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento della P.A., anche quando, come nel caso di concessioni di diritti su beni pubblici, non vi è una specifica norma che preveda la procedura dell'evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato Sezione V, 19 giugno 2009, n. 4035). In coerenza di tale ultima considerazione e della ricordata natura collettiva "duale" dei diritti reali, l’ interpretazione costituzionalmente orientata ai cardini di cui all’art. 97 Cost. impone che le procedure concernenti le richieste di autorizzazione al mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i. ed in particolare i principi generali: -- del contraddittorio, di informazione e di partecipazione pubblica: pertanto, prima di procedere a qualunque iniziativa in materia di deroga ex art. 12 della L. n. 1766/1927, le amministrazioni comunali -- la cui rappresentanza è pur sempre in nome della loro collettività -- devono dare massima notorietà a mezzo di pubblici avvisi anche sul proprio sito internet, dell’esistenza dell’iniziativa ed delle relative condizioni generali, al fine di consentire la partecipazione e richieste di chiarimenti, l’emersione del dissenso, il vaglio delle eventuali obiezioni dei soggetti appartenenti alla comunità che sono i reali titolari dei diritti civici; -- di trasparenza, pubblicità ed imparzialità: la procedura ad evidenza pubblica non può che seguire il canone generale di cui all’art. 12 della L. n. 241/1990 che è espressione concreta dei cardini costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione a presidio dei principi dell’imparzialità e della trasparenza (cfr. Consiglio Stato sez. V 10 maggio 2005 n. 2345). La predetta norma (oltre ai casi "… di sovvenzioni e sussidi, ecc., .." ) disciplina, senza distinzioni di sorta, tutte le concessioni concernenti "…l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati" tra i quali rientrano indubitabilmente anche le fattispecie di cui all’art. 12 della L. n. 1766/1927. Pertanto, l’autorizzazione alla cessione ovvero al mutamento di destinazione di un bene civico deve essere senz’altro "…subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalità cui le Amministrazioni devono attenersi"( come recita il cit. art. 12). E ciò a prescindere dal fatto che il procedimento de quo sia stato iniziato, o meno, ad istanza di parte. Infatti anche nell’ipotesi in cui il procedimento inizi non già per volontà dell'amministrazione bensì sulla base di una specifica richiesta di uno dei soggetti interessati all'utilizzo del bene, le concessioni di beni civici non sfuggono ai principi che impongono comunque l'espletamento di un confronto concorrenziale per l’individuazione di tutti i soggetti potenzialmente interessati e per il conseguimento del massimo utile per l’universitas civium. In definitiva, in materia di usi civici l’applicazione dell’art. 12 della L. n.1766 non può in nessun caso prescindere dal previo esperimento della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione che devono essere resi previamente noti a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell'azione amministrativa e dalla successiva puntuale verifica dell’applicazione degli stessi nel provvedimento comunale di richiesta alla Regione di assenso al mutamento di destinazione. Sotto altro profilo poi, contrariamente a quanto affermano le società appellanti, quando, come nel caso in esame, la richiesta di mutamento di destinazione comporti una rilevante e permanente alterazione dello stato dei luoghi non è escluso che -- a maggior garanzia dell’eventuale ripristino dei luoghi e del rispetto delle regole per la definizione dei rapporti giuridici successivi alla scadenza del periodo tra affidatari e collettività -- il beneficiario dell’autorizzazione per lo sfruttamento "in deroga" ex art. 12 della L. n.1766 di terreni gravati da usi civici possa essere individuato attraverso l’esperimento di una procedura di "project financing", ex art. 153, del d.lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i.( " Codice dei contratti"). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1698)

 
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Nel caso di impugnazione del titolo edilizio "in sanatoria " il termine di decadenza decorre dalla data in cui sia portato a conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria

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Nel caso di impugnazione del titolo edilizio "ordinario" - salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo - il termine di decadenza decorre dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29 luglio 2011 n. 15; Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2010 n. 8705; Cons. St., sez. IV, 29 maggio 2009 n. 3358). Nel caso di impugnazione del titolo edilizio "in sanatoria ": il termine decorre invece solamente dalla data in cui sia portato a conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria (cfr. Consiglio Stato, sez. IV 11 novembre 2010 n. 8017; Cons. St., sez. VI, 27 dicembre 2007 n. 6674; Cons. St., sez. V, 21 dicembre 2004 n. 8147). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1699)

 
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Il sopravvenire di una disciplina urbanistica, in assenza di atti di assensi del Comune a istanze di mutamento di destinazione non può ex sé mutare le destinazioni formalizzate a catasto

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Questo il principio sancito dal Consiglio di Stato il quale nella sentenza in esame rileva come il sopravvenire di una disciplina urbanistica, in assenza di atti di assensi del Comune a istanze di mutamento di destinazione non può ex sé mutare le destinazioni formalizzate a catasto. Infatti il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, posto che nell'ambito delle stesse categorie catastali possono anche aversi mutamenti di fatto (cfr. Consiglio Stato, sez. V 22 marzo 2010 n. 1650), ma che, come tali, sono irrilevanti sul piano urbanistico. La giurisprudenza peraltro ha evidenziato come l'abuso eventualmente commesso dal proprietario - che destina a scopi commerciali una parte di un immobile con destinazione industriale - non vale in alcun caso ad imprimere allo stesso una destinazione formale diversa da quella risultante cartolarmente (cfr. Consiglio Stato sez. V 11 giugno 2003 n. 3295). Il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è dunque soltanto quello che interviene legittimamente tra categorie funzionalmente autonome sotto il profilo urbanistico, posto che il mutamento di fatto, da "produttivo" ad attività di commercio all'ingrosso -- o anche al dettaglio -- non configura come un mutamento di destinazione d'uso giuridicamente ed urbanisticamente rilevante (cfr. Consiglio Stato sez. V 13 febbraio 1993 n. 245). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1712)

 
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La destinazione d’uso giuridicamente rilevante di un immobile è unicamente quella prevista da atti amministrativi pubblici, di carattere urbanistico o catastale, dovendosi del tutto escludere il rilievo di un uso di fatto che in concreto si assume sia stato praticato sull'immobile

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In linea di principio non corrisponde dunque a verità che l’accatastamento di un immobile abbia valore ai fini fiscali in quanto, al contrario, le iscrizioni catastali rilevano, ad esempio, anche nelle procedure ablative o similari al fine dell’individuazione del proprietario (ex art. 11, d.P.R. 8giugno 2001 n. 327); o per l’individuazione dei coefficienti di computo del canone con riferimento alle categorie catastali (ex art. 16 della abrogata L. 27/07/1978, n. 392); ed anche sul piano civilistico, i dati catastali degli immobili ben possono identificare l'immobile trasferito, in caso di alienazione di immobili, e quindi possono valere ad individuare con esattezza il bene oggetto della cessione (cfr. Cassazione civile sez. II 17 febbraio 2012 n. 2369). In ogni caso, le categorie catastali rilevano ai fini dell’individuazione delle destinazioni delle unità immobiliari ivi censite per cui, in difetto di indicazione nei titoli abilitativi, la precisa ed inequivocabile destinazione catastale costituisce un elemento che non può essere pretermesso o ignorato né dalla P.A. e neppure dai relativi proprietari. La destinazione d’uso giuridicamente rilevante di un immobile è unicamente quella prevista da atti amministrativi pubblici, di carattere urbanistico o catastale, dovendosi del tutto escludere il rilievo di un uso di fatto che in concreto si assume sia stato praticato sull'immobile, risultante da circostanza di mero fatto. Tale uso, quantunque si sia protratto nel tempo, è comunque inidoneo a determinare un consolidamento di situazioni ed a modificare ex sé la qualificazione giuridica dell’immobile. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1712)

 
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In linea di principio non corrisponde dunque a verità che l’accatastamento di un immobile abbia valore ai fini fiscali in quanto, al contrario, le iscrizioni catastali rilevano, ad esempio, anche nelle procedure ablative o similari al fine dell’individuazione del proprietario (ex art. 11, d.P.R. 8 ... Continua a leggere

 

L'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'Amministrazione o delle Amministrazioni procedenti di restituire al privato il bene illegittimamente occupato

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In linea di principio il Consiglio di Stato rileva nella sentenza in esame come l'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa affatto venire meno l'obbligo dell'Amministrazione o delle Amministrazioni procedenti di restituire al privato il bene illegittimamente occupato, essendo stata deltutto superata - alla stregua della convenzione europea e, in particolare, del Protocollo addizionale n. 1 - l'interpretazione che facevano derivare dalla costruzione dell'opera pubblica e dall'irreversibile trasformazione, effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica. Il privato può dunque legittimamente domandare o l’emissione del provvedimento di acquisizione o, in difetto, la restituzione del fondo con la sua riduzione in pristino (cfr. sentenza Corte EDU, 30 maggio 2000, ric. 31524/96; Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; Cons. Stato, 7 aprile 2010, n. 1983; Consiglio di Stato sez. IV 02 settembre 2011 n. 4970; Consiglio di Stato sez. IV 29 agosto 2012 n. 4650). Nell'attuale quadro normativo, le Amministrazioni hanno infatti l'obbligo giuridico di far venir meno -- in ogni caso -- l'occupazione "sine titulo" e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. La P.A. ha due sole alternative: o restituisce i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo "status quo ante", oppure deve attivarsi perché vi sia un legittimo titolo di acquisto dell'area. Quello che le amministrazioni non possono pensare di continuare fare è restare inerte in situazioni di illecito permanente connesso con le occupazioni usurpative. Proprio il richiamo ai predetti principi comunitari fa ritenere che, in caso di inerzia protrattasi per oltre trentacinque anni, la richiesta di definizione della proprietà o restituzione del privato sia comunque pienamente legittima. In particolare il Comune (che aveva definito le aree di allocazione dei PEEP e che dovrebbe diventare proprietario delle relative aree date in diritto superficiario) e lo IACP delegato all’espropriazione ed alla realizzazione all’edificazione) né hanno ottenuto il consenso della controparte alla cessione bonaria; né hanno restituito il bene ripristinando lo status quo ante; né hanno proceduto all'acquisizione ai sensi dell'art. 42 bis t.u. espropriazioni di cui al d.P.R. n. 327 del 2001 (introdotto dall'art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011 n. 98, conv. in l. 15 luglio 2011 n. 111). Nel caso in esame, deve perciò essere valutata perciò in maniera estremamente negativa la posizione delle varie amministrazioni comunali di Grottaglie succedutesi nelle consiliature successive al 1976 e dello stesso IACP di Taranto, i quali – senza mai sborsare direttamente né una lira e né un euro -- di fronte alla prospettiva di affrontare ad un notevole impegno finanziario per un obiettivo "politico-sociale" già raggiunto con i beni del privato, hanno preferito lasciare ai successori la relativa problematica. Ed ancora oggi, dopo oltre sette lustri -- in luogo di definire finalmente la situazione di incertezza giuridica e porre rimedio al proprio persistente comportamento illecito -- utilizzano (ed abusano) in tutte le sedi gli strumenti giurisdizionali per tentare di posporre indefinitamente nel tempo l’adempimento dei loro obblighi. Trattandosi poi della richiesta di applicazione di una disposizione di carattere speciale la circostanza opposta dal Comune che l’IACP non abbia poteri espropriativi è qui assolutamente irrilevante, attesa la natura peculiare e derogatoria dell’istituto dell’acquisizione sanante. Del resto, se all’Amministrazione resta libera di adottare o meno il provvedimento di acquisizione, al Giudice resta comunque aperta la possibilità di procedere ad ordinare la restituzione e la rimessa in pristino anche a mezzo di Commissario ad acta anche con l’ausilio del Genio Militare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI n. 6351 del 01/12/2011). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1713)

 
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Le norme tecniche di attuazione non sono derogabili né dai privati e nemmeno dallo stesso Comune

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Le Norme tecniche di attuazione sono atti a contenuto generale, recanti prescrizioni a carattere normativo e programmatico, che hanno la precipua funzione di essere destinate a regolare la futura attività edilizia (cfr. Consiglio Stato sez. V 06 marzo 2007 n. 1052). Proprio per la loro natura regolamentare (cfr. Consiglio Stato sez. VI 5 agosto 2005 n. 4159) esse non sono derogabili né dai privati e nemmeno dallo stesso Comune che sono tenuti a rispettarle ed a farle rispettare. Le attività edilizie devono dunque necessariamente rispettare le indicazioni tecniche delle NTA, le quali non possono essere aggirate con artifici momentanei di natura assolutamente transitoria (come è il caso "classico" del temporaneo riempimento degli spazi al fine di escluderli dal computo nella superficie utile lorda). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.3.2013, n. 1702)

 
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Tutti i titolari di sedi farmaceutiche hanno interesse alla razionale distribuzione territoriale degli esercizi farmaceutici e, di conseguenza, a ricorrere contro provvedimenti che accrescono il numero delle farmacie della pianta organica

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha ribadito quanto già precedentemente affermato ovvero che tutti i titolari di sedi farmaceutiche hanno interesse alla razionale distribuzione territoriale degli esercizi farmaceutici e, di conseguenza, a ricorrere contro provvedimenti che, anche in modo improprio come accade nel caso di specie, accrescono il numero delle farmacie della pianta organica. L’istituzione di una farmacia succursale, infatti, è idonea ad incidere sulle condizioni di mercato preesistenti, con la conseguenza che l’interesse del singolo farmacista a contrastare la localizzazione di ulteriori sedi farmaceutiche, o ad ottenere che essa avvenga nel rigoroso rispetto della normativa che ne disciplina il procedimento, sorge e si attualizza allorché l’organo competente adotta la relativa deliberazione. La disposizione contenuta nell’art. 116 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, che consente l’istituzione di farmacie succursali nelle "stazioni di cura", intese estensivamente come tutte le località in cui in determinate stagioni dell’anno vi è un particolare afflusso di popolazione non residente, non è inserita fra quelle che regolano la formazione della pianta organica – che ha come base di riferimento la popolazione residente e non quella stagionale – e configura, pertanto, un provvedimento che viene preso discrezionalmente caso per caso. Le finalità alle quali sono destinate le farmacie succursali sono meramente integrative e complementari rispetto a quelle istituzionalmente proprie della pianta organica delle farmacie ordinarie, nel senso che all’assistenza farmaceutica aggiuntiva a carattere stagionale può farsi ricorso esclusivamente se e dove esista un afflusso di popolazione non residente tale da rendere inadeguata la rete distributiva ordinaria, siccome ragguagliata ex lege alle esigenze della sola popolazione residente (Cons. St., sez. IV, 8.6.2000, n. 3261). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25.3.2013, n. 1653)

 
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In caso di presentazione da parte dei privati di una proposta di modifica degli strumenti urbanistici vigenti, l’amministrazione non è tenuta ad attivare la relativa procedura in quanto l’interesse particolare del singolo ad ottenere una variante urbanistica di un piano urbanistico approvato, valido ed efficace è un interesse di mero fatto

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In linea generale il rito sul silenzio, previsto dall'art.117 c.p.a. (e prima dall’art 21 bis L. Tar n.1034/1971), si applica alle fattispecie nelle quali, a fronte di una potestà autoritativa dell'amministrazione, il privato è titolare di una posizione giuridicamente tutelabile e quindi di un interesse legittimo, a prescindere del fatto che l’attività consista nell'adozione di atti discrezionali o vincolati. Ciò posto, l’interesse edificatorio dell’appellante qualora sia contrastante con le norme del "Piano Strutturale (P.S.) e soprattutto con quelle del "Regolamento Urbanistico"(R.U.) ex la legge regionale Toscana n.1/2005, si risolve in un mero interesse di fatto, e non dà affatto luogo ad un interesse pretensivo ad ottenere una variazione della pianificazione. Le scelte di pianificazione urbanistica generale, discrezionalmente riservate alla sfera esclusiva propria dell’amministrazione in materia, sono finalizzate infatti ad un’espansione edilizia vivibile ed al soddisfacimento degli interessi pubblici generali in materia di verde, di attrezzature di scuole, di trasporti. Per questo, una volta esaurito l’iter normativamente previsto per l’approvazione del Regolamento Urbanistico, gli interessi legittimi -- di carattere non sostanziale ma procedimentale -- dei singoli proprietari restano assorbiti nell’ambito assolutamente indifferenziato di tutti gli altri interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento. In tali casi infatti, l'istanza del privato non implica solo la definizione di un suo peculiare ed esclusivo interesse, ma la modifica di un provvedimento definitivo di carattere generale. In tale scia, la L.R. Toscana n.1/2005, del tutto intenzionalmente e ragionevolmente, non disciplina affatto l’ipotesi delle singole richieste di variante. Deve, infatti, ritenersi che -- in base all’antico brocardo ""ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit" -- il legislatore regionale non ha ritenuto di dover ammettere affatto una tale possibilità, in relazione all’evidente necessità di salvaguardare le finalità programmatorie di interesse pubblico definite nel Regolamento Urbanistico. Pertanto in caso di presentazione da parte dei privati di una proposta di modifica degli strumenti urbanistici vigenti, l’amministrazione non è affatto tenuta ad attivare la relativa procedura (arg. ex Consiglio Stato sez. IV 08 agosto 2008 n. 3925), in quanto l’interesse particolare del singolo ad ottenere una variante urbanistica di un piano urbanistico approvato, valido ed efficace è un interesse di mero fatto, e come tale non può ricevere tutela giurisdizionale. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 5.3.2013, n. 1349)

 
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L’art. 167, del Codice n. 42 del 2004 non consente di sanare le opere edilizie che abbiano comportato l’aumento di volumi (anche tecnici), tuttavia la Soprintendenza può esaminare favorevolmente la domanda di sanatoria quando l'istanza preveda la demolizione di volumi, del tutto legittimamente realizzati, per ‘compensare’ il mantenimento di altri, realizzati senza titolo

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento (tra le altre, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3578) per il quale l’art. 167, comma 4, del Codice n. 42 del 2004 non consente di sanare le opere edilizie che abbiano comportato l’aumento di volumi (anche tecnici), ma osserva nel contempo che l’art. 167, proprio perché intende valorizzare e salvaguardare le aree sottoposte al vincolo paesaggistico, consente alla Soprintendenza di esaminare favorevolmente l’istanza di sanatoria (ovviamente, ferme restando tutte le altre valutazioni di sua competenza), quando l’istanza preveda la demolizione di volumi, del tutto legittimamente realizzati, per ‘compensare’ il mantenimento di altri, realizzati senza titolo. In altri termini, purché si mantenga il rispetto dei limiti legittimamente assentibili in tema delle superfici e dei volumi, ben può la Soprintendenza ritenere accoglibile l’istanza di sanatoria, quando la demolizione di volumi legittimamente assentiti consenta di ritenere che, nel suo complesso, la volumetria legittimamente assentibile non sia inferiore a quella da porre a base del provvedimento di sanatoria. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.3.2013, n. 1671)

 
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PROVVEDIMENTI REGIONALI

L’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione

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Il sindaco del comune di Cislago ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, il sindaco chiedeva se fosse corretto corrispondere l’incentivo ex art. 92 al personale dipendente interno all’ufficio tecnico comunale coinvolto nella realizzazione di opere e di lavori di manutenzione sugli immobili comunali o del verde pubblico quali: opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili (di carattere edile e relative agli impianti); opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sulle strade, manutenzione del verde. Chiedeva, inoltre, se l’incentivo per gli atti di pianificazione fosse erogabile per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale (Piano di Governo del Territorio), relative alla predisposizione di modifiche parziali e/o totali di articoli delle norme tecniche di attuazione del PGT o alla stesura di elaborati relativi all’azzonamento, sia riguardanti aree con destinazioni di interesse pubblico che di carattere privato, con relativa procedura di V.A.S. La questione in esame, quindi, concerne la corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 63/2006, questione su cui la giurisprudenza di questa Sezione è ormai più che consolidata. Più nel dettaglio, l’istanza di parere concerne separatamente il comma 5 citato (incentivi per l’affido di lavori di manutenzione ordinaria / straordinaria) ed il comma 6 (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale), così da rendere opportuna una separata trattazione. Seguendo l’ordine numerico, il menzionato comma 5 prevede che "una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, (…), è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…); le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie". La disciplina in discorso è stata già oggetto di attenzione da parte di precedenti pronunce della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie n. 16/2009, Sezione Veneto n. 337/2011/PAR, Sezione Piemonte n. 290/2012/PAR, Sezione Lombardia n. 57 e 259/2012/PAR) alle cui motivazioni e conclusioni può farsi riferimento per l’analisi dei profili generali. La norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (si rinvia agli artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, già codificato dall’art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni. Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenze nn. 464, 475 e 487 del 2010). Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità. Il c.d. "incentivo alla progettazione", previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. L’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un’eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Sezione Campania, delibera n. 7/2008). Come evincibile dalla lettera del comma, la legge pone alcuni paletti per l’attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta ("criteri e modalità") ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere della Sezione n. 259/2012) paiono essere i seguenti: - erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione "di un’opera o un lavoro" (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non presuppone, tuttavia, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione) purché, come sarà meglio specificato, il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni; - ammontare complessivo non superiore al due per cento dell’importo a base di gara. Di conseguenza la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore; - ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori). Si deduce che non appare ammissibile la previsione e l’erogazione di alcun compenso nel caso in cui l’iter dell’opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito (cfr., per esempio, l’art. 2 comma 3 del DM Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008). Quanto detto non esclude che, in sede di regolamento interno, al fine di ancorare l’erogazione dell’incentivo a più stringenti presupposti, l’amministrazione possa prevedere la corresponsione solo subordinatamente all’aggiudicazione dell’opera; - puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazioni n. 315 del 13/12/2007, n. 70 del 22/06/2005, n. 97 del 19/05/2004; - devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alle Deliberazioni dell’Autorità di vigilanza n. 315 del 13/12/2007, n. 35 del 08/04/2009, n. 18 del 07/05/2008 e n. 150 del 02/05/2001). Sulla base di tali criteri si può rispondere negativamente al primo quesito posto dal Comune di Cisalgo: l’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria / straordinaria su beni dell’ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione. Esulano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non è necessaria l’attività progettuale richiamata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163. Sulla stessa linea, con motivazione ampiamente condivisibile, va richiamata la deliberazione della Sezione Toscana n. 293/2012/PAR secondo cui "l’art. 90 del D.lgs. n. 163/06 sia alla rubrica che al c. 1, fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e l’art. 92, c. 1, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse" (nello stesso senso, la medesima Sezione si è espressa più di recente con il parere n. 459/2012). Analoga risposta negativa merita la seconda ipotesi prospettata nell’istanza di parere (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale). Ai sensi dell’articolo 92, comma 6, decreto legislativo n. 163/2003 "il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto". Anche su tale disposto normativo la Sezione si è già più volte pronunciata con le deliberazioni n. 57, 259 e 440 del 2012 cui si rinvia per la completezza del quadro giurisprudenziale. Richiamati le suesposte considerazioni sull’eccezionalità della previsione normativa, va ricordato che le condivisibili conclusioni di questa Sezione sono pertanto che "l’art. 92, comma 6, non potrebbe costituire titolo per l’erogazione di speciali compensi ai dipendenti che svolgono attività sussidiarie, strumentali o di supporto alla redazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni. Tale disposizione, infatti, abilita (nella misura autoritativamente fissata dalla legge) a riconoscere uno speciale compenso, al di là del trattamento economico ordinariamente spettante, solo in presenza dei due seguenti elementi di fattispecie: a) sul piano dell’oggetto, che la prestazione consista nella diretta "redazione di un atto di pianificazione", non in attività variamente sussidiarie che rientrano nei doveri d’ufficio dei dipendenti, nel contesto dell’attività di governo del territorio (cfr. la deliberazione del 27 gennaio 2009, n. 9 di questa Sezione); b) implicitamente, che la redazione dello stesso non sia stata esternalizzata ad un professionista esterno ai sensi dell’art. 90, comma 6". Quanto al corretto significato da attribuire alla locuzione "atto di pianificazione" inserita nel testo dell’art. 92, comma 6, del d. lgs. n. 163/2006, la Sezione richiama il condivisibile orientamento espresso dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. deliberazione n. 290/2012/SRPIE/PAR), a tenore del quale, l’atto di pianificazione, comunque denominato, debba necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione. Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui "la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente" (In termini, Sezione contr. Piemonte deliberazione cit.; cfr. altresì Sezione contr. Lombardia, 30 maggio 2012, n. 259; 6 marzo 2012, n. 57; Sezione contr. Puglia, 16 gennaio 2012, n. 1; Sezione contr. Toscana, 18 ottobre 2011, n. 213). In conclusione, ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività istituzionale dell’ente per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante. (Corte dei Conti, Sez. Controllo Lombardia, deliberazione n. 72/2013/PAR del 6.3.2013)

 
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Il sindaco del comune di Cislago ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, il sindaco chiedeva se fosse corretto corrispondere l’incentivo ex art. 92 al personale dipendente interno all’u ... Continua a leggere

 
 
 
 
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