News 7 Aprile 2014 - Area Amministrativa


NORMATIVA

Jobs Act: avviato iter al Senato del disegno di legge delega

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Approvato il testo, di iniziativa governativa, del disegno di legge delega - Disposizioni in materia di ammortizzatori sociali, servizi per il lavoro e politiche attive - che si compone di due capi e sei articoli, in materia di mercato del lavoro. L'intento del Governo, che avvia la discussione della legge delega incardinandola al Senato, è quello di incidere fattivamente nell'asfittico mercato del lavoro interno. Al riguardo sono state previste cinque distinte deleghe per altrettanti temi caldi: politiche attive del lavoro, ammortizzatori sociali, riordino delle forme contrattuali, maternità e conciliazione tempi di lavoro e famiglia, semplificazione degli adempimenti. Parallelamente è intenzione del Governo predisporre un "codice di lavoro" semplificato, ovvero un Testo Unico in materia lavoristica che abbia il pregio di essere facilmente fruibile dagli addetti ai lavori, siano essi imprenditori italiani od esteri, (è prevista al riguardo, pertanto, una traduzione a fronte in inglese) siano altresì lavoratori e maestranze altre. il Governo potrà esercitare tale delega nell'arco dei sei mesi dall'approvazione del suddetto disegno di legge, adottando i conseguenti decreti legislativi specifici. Un ruolo fondamentale, delle nuove politiche del lavoro, verrà assolto per il tramite della nascente "Agenzia Nazionale per l'occupazione", che avrà l'arduo compito di sovraintendere, a livello centrale, l'azione dei servizi per l'impiego migliorando, in primo luogo, l'effettiva mediazione/incontro tra domanda e offerta di lavoro, nonché garantire puntualmente il nuovo istituto Aspi, quale assicurazione universale di mantenimento reddituale, da destinare ai lavoratori che perdono il posto ovvero, ai disoccupati alla ricerca di un posto, ma anche alla categoria dei lavoratori cosiddetti "atipici", fino ad oggi non coperti da alcuna tipologia di ammortizzatore sociale.

 
Note Legali
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Approvato il testo, di iniziativa governativa, del disegno di legge delega - Disposizioni in materia di ammortizzatori sociali, servizi per il lavoro e politiche attive - che si compone di due capi e sei articoli, in materia di mercato del lavoro. L'intento del Governo, che avvia la discussione del ... Continua a leggere

 

Avvocati: in Gazzetta Ufficiale il Regolamento sui compensi non concordati in forma scritta con il cliente

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 2.4.2014 il decreto n, 55 del 10.3.2014 del Ministero della Giustizia recante "Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell'articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247." Il Regolamento, che entra in vigore il 3.4.2014 , disciplina per le prestazioni professionali i parametri dei compensi all'avvocato quando all'atto dell'incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale degli stessi, comprese le ipotesi di liquidazione nonche' di prestazione nell'interesse di terzi o prestazioni officiose previste dalla legge. Per scaricare il regolamento cliccare su "Accedi al provvedimento".

 
Note Legali
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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 2.4.2014 il decreto n, 55 del 10.3.2014 del Ministero della Giustizia recante "Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell'articolo 13, comma 6, della legge 31 d ... Continua a leggere

 

Recupero crediti: l'Antitrust blocca le modalità aggressive e scorrette dei solleciti di pagamento

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Nuovo intervento dell’Antitrust a tutela dei consumatori bersagliati da solleciti di pagamento, effettuati con modalità aggressive e scorrette relativamente a presunti crediti, infondati o prescritti. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 19 marzo 2014, ha infatti disposto la sospensione da parte della GE.RI. Gestione Rischi S.r.l. e della ELLIOT S.r.l. di ogni attività diretta al recupero crediti con modalità scorrette. La misura è stata adottata per impedire da subito, in attesa della conclusione dell’istruttoria, effetti negativi per i cittadini. Secondo le numerose segnalazioni arrivate all’Autorità da parte di cittadini, Gruppo Antitrust del Nucleo Tutela Mercati della Guardia di Finanza e associazione dei consumatori, la GE.RI., in particolare nei primi mesi del 2014, avrebbe sollecitato via posta, con mail, telefonate e sms, il pagamento - su incarico di diversi committenti - di presunti crediti, non dettagliati o infondati o prescritti, anche minacciando azioni legali. In alcune comunicazioni veniva addirittura preannunciata la visita di un funzionario a casa o sul posto di lavoro per "ritentare la composizione bonaria del debito". Taluni consumatori, inoltre, sono stati invitati a contattare una numerazione a pagamento, "per eventuali comunicazioni" o per delle "verifiche amministrative", con un costo della chiamata alquanto elevato. La società, tuttavia, ha comunicato di aver attualmente disattivato la relativa numerazione In base agli elementi acquisiti nella prima fase del procedimento il recupero di taluni crediti sarebbe stato commissionato dalla ELLIOT S.r.l., società che ha acquistato, a prezzi irrisori rispetto all’importo nominale, la titolarità, dal marzo 2013, di crediti vantati da altri professionisti. Il provvedimento rientra in un settore di particolare attualità, in relazione al quale l’Autorità ha già adottato numerosi provvedimenti, irrogando sanzioni per oltre 600 mila euro, in particolar modo nei confronti di società di recupero crediti responsabili di pratiche aggressive per l’inoltro di finte citazione in giudizio. Per scaricare il provvedimento cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Nuovo intervento dell’Antitrust a tutela dei consumatori bersagliati da solleciti di pagamento, effettuati con modalità aggressive e scorrette relativamente a presunti crediti, infondati o prescritti. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 19 marzo 2014, ha infatti d ... Continua a leggere

 

CUD: le modalità di rilascio nella circolare dell'Inps

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Emanata dall'INPS la circolare n. 45/2014 sulle modalità di rilascio del CUD. L'Istituto previdenziale ha reso disponibile, in modalità telematica, assolvendo all'obbligo della legge (la n.228/2012), l'invio del CUD relativo ai redditi 2013. Con la citata Circolare 45, del 28 marzo 2014, l'Inps illustra le modalità attuative per il rilascio di detto certificato. Il CUD è reso disponibile nella sezione Servizi al cittadino sul sito WWW.INPS.IT il certificato può essere visualizzato e stampato dall'utente previa identificazione tramite PIN. Agli utenti possessori di PEC conosciuta dall'Istituto il CUD viene comunque recapitato direttamente. Al riguardo si rammenta che tutti i cittadini possono ottenere gratuitamente una casella di posta certificata CEC-PAC dal gestore PostaCertificata@ attraverso il sito www.postacertificata.gov.it Sono altresì vigenti modalità alternative per ottenere il CUD con i seguenti canali di accesso. - Servizio erogato dalle strutture dell'Istituto per rilascio cartaceo - Postazioni informatiche self-service - Patronati - Caf - professionisti abilitati - Comuni e altre PP.AA. abilitate - Uffici postali dove è presente "sportello amico" al costo di €2,70 + IVA - Sportello mobile per utenti ultraottantacinquenni che siano titolari dell'indennità di accompagnamento - Direttamente da pensionati residenti all'estero chiamando numeri telefonici dedicati - A mezzo spedizione del CUD presso il domicilio del titolare, in forma cartacea, per oggettive impossibilità all'uso degli altri strumenti previsti, chiamando un numero verde dedicato. Per scaricare la circolare cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Emanata dall'INPS la circolare n. 45/2014 sulle modalità di rilascio del CUD. L'Istituto previdenziale ha reso disponibile, in modalità telematica, assolvendo all'obbligo della legge (la n.228/2012), l'invio del CUD relativo ai redditi 2013. Con la citata Circolare 45, del 28 marzo 2014, l'Inps ill ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Concorsi: durante le prove orali il libero ingresso al locale ove esse si tengono deve essere garantito a chiunque voglia assistervi, quindi non soltanto a "terzi" estranei, ma soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.4.2014

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In diritto, il Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 7.4.2014 osserva che le modalità di svolgimento della prova in questione non possono non ritenersi illegittime, alla stregua delle più basilari regole di trasparenza, imparzialità e buon andamento da osservarsi in proposito, di cuiè chiara espressione l’art. 6, co. 4, del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (secondo il quale "Le prove orali devono svolgersi in un'aula aperta al pubblico, di capienza idonea ad assicurare la massima partecipazione") , ma anche gli artt. 7, co. 5, e 16, co. 2, del d.PR. 27 marzo 2001 n. 220 (secondo i quali la prova orale deve svolgersi in un'aula o sala "aperta al pubblico"). È infatti evidente che la prescrizione dell’aula o sala "aperta al pubblico" non può che intendersi nel senso che durante le prove orali il libero ingresso al locale ove esse si tengono sia garantito a chiunque voglia assistervi, quindi non soltanto a "terzi" estranei, bensì pure e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti. Non v’è dubbio, invero, che – come bene rilevato dal primo giudice – ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, ivi compresa l’estrazione a sorte dei quesiti, al fine di verificare di persona il corretto operare della commissione e l’assenza di parzialità nei propri confronti. Né in senso contrario depone la pronuncia richiamata dagli appellanti, riguardante fattispecie in cui la mancanza di pubblicità della seduta orale si traeva dalla modestia delle dimensioni dell’aula dedicata allo svolgimento della prova, ritenuta tuttavia non ex se incompatibile con la presenza di estranei, e dalla circostanza che i candidati erano stati "chiamati uno alla volta", ritenuta costituente "modalità ordinaria", essendo peraltro dimostrato in atti che "all’aula d’esame non era interdetto l’accesso a soggetti diversi dai commissari e dal candidato da valutare". Che poi, nella specie, la garanzia in parola sia stata limitata ai concorrenti già escussi per evitare che gli altri potessero ascoltare le domande poste e le risposte fornite, stante l’esiguità dei quesiti formulati dalla commissione, è argomentazione che non regge a fronte delle predette regole. D’altro canto, le materie d’esame erano così vaste (diritto amministrativo, legislazione sanitaria, organizzazione delle aziende sanitarie, responsabilità dei pubblici dipendenti e tutela della privacy, oltre ad elementi di informatica e conoscenza almeno a livello iniziale della lingua inglese o francese) che ben consentivano l’articolazione di un numero conveniente di quesiti tale da consentire di sottoporre domande sempre variate, ancorché di equivalente difficoltà tecnica.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.4.2014

 
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In diritto, il Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 7.4.2014 osserva che le modalità di svolgimento della prova in questione non possono non ritenersi illegittime, alla stregua delle più basilari regole di trasparenza, imparzialità e buon andamento da osservarsi in proposito, di cui ... Continua a leggere

 

Aumenti autostradali: il Consiglio di Stato boccia gli aumenti indiscriminati, il pedaggio non e' un'imposizione fiscale e deve essere assicurata la corrispondenza tra pagamento e fruizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

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La controversia concerne la legittimità del DPCM del 25 giugno 2010, che ha delineato la disciplina transitoria (sino al 31/12/2011) delle maggiorazioni tariffarie sull’esazione nei caselli di autostrade in concessione, interconnesse con strade in diretta gestione ANAS. E’ pur vero che il decretoimpugnato non ha più alcuna efficacia, essendo ormai trascorso il periodo transitorio previsto dal DL 78/2010, peraltro sospeso in via cautelare dal TAR, ed ancor prima, nelle more del giudizio cautelare, dalla stessa ANAS, cionondimeno la sentenza contiene principi importanti che si reputa opportuno di seguito riportare. Il Consiglio di Stato afferma in primo luogo che il pedaggio si configura quale prestazione commisurata alla richiesta di utilizzo di un tratto stradale e non quale imposizione fiscale, sicchè è necessario, al di la delle pur comprendibili difficoltà realizzative, predisporre un meccanismo che assicuri corrispondenza tra pagamento e fruizione. La natura straordinaria, sperimentale e transitoria, se può giustificare modalità più gravose di esazione, non può certo considerarsi quale causa di giustificazione di un prelievo svincolato dalla fruizione. Anche il motivo concernente la necessaria contestualità delle previsioni transitorie e di quelle definitive, è privo di fondamento. Il giudice di prime cure ha correttamente osservato che l’art. 15 del DL 78/2010, pretendendo che l’individuazione delle stazione presso le quali effettuare il prelievo avrebbe dovuto essere fatta con il medesimo DPCM incaricato di stabilire "criteri e modalità" per l’applicazione del pedaggio su strade ed autostrade in gestione diretta ANAS, ha imposto una contestualità istruttoria ed un coordinamento fra disciplina transitoria ed a regime, non altrimenti assicurabile a mezzo dell’autonoma ed esclusiva disciplina della prima. L’amministrazione appellante censura infine la sentenza anche in relazione alla disapplicazione dell’art. 15 comma 2, operata dal primo Giudice in forza del carattere dettagliato ed incondizionato della direttiva n. 2006/38/CE nella parte in cui la stessa definisce il pedaggio quale somma corrisposta in proporzione alla distanza percorsa. Il motivo è fondato. La direttiva 2006/38/CE e la sentenza della Corte di Giustizia C-157/02 (emanata nella vigenza della precedente direttiva 1999/62), pure richiamata dal primo giudice, hanno ad oggetto la discriminazione, diretta o indiretta, fondata sulla nazionalità del trasportatore, ovvero sull'origine o sulla destinazione del trasporto, nell'applicazione dei pedaggi e dei diritti d'utenza. Dalle stesse può ricavarsi il principio per il quale, nei passaggi transfrontalieri, gli utenti che percorrono una minore distanza devono essere ammessi a pagare un pedaggio proporzionalmente ridotto. Nel caso di specie, tuttavia, non vengono in rilievo percorsi che per il loro carattere transfrontaliero possano provocare discriminazioni indirette basate sull’origine o sulla destinazione del trasporto, sicchè non v’è ragione per applicare la direttiva comunitaria. Piuttosto viene in rilievo un principio di ragionevolezza, implicito anche nella definizione comunitaria di pedaggio, che impone proporzione tra fruizione e somme da corrispondere: ma tale aspetto è stato già oggetto della valutazione che precede (par. 3.), sulla base della normativa interna interpretata in modo costituzionalmente orientato. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

 
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La controversia concerne la legittimità del DPCM del 25 giugno 2010, che ha delineato la disciplina transitoria (sino al 31/12/2011) delle maggiorazioni tariffarie sull’esazione nei caselli di autostrade in concessione, interconnesse con strade in diretta gestione ANAS. E’ pur vero che il decreto ... Continua a leggere

 

Il consigliere comunale e provinciale nell’impugnare gli atti dell’ente deve avere una posizione differenziata che gli consenta di ritrarre un’utilità in termini di rimozione di un impedimento o di un apprezzabile vantaggio all’esercizio del proprio ufficio e all’espletamento del mandato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR dichiarando inammissibile il ricorso di prime cure proposto da un consigliere provinciale della Provincia di Genova il quale lamenta iche sussisterebbe il suo qualificato interesse di consigliere, che ha subìto lo scioglimento e il conseguente commissariamento dell’ente, ad agire affinché tale scioglimento e commissariamento avvengano nel rispetto del principio di legalità. "In altri termini – si afferma nell’atto di costituzione dell’odierno appellato –l’interesse dell’esponente non sussiste in ragione della possibilità di tornare a ricoprire la carica di consigliere provinciale di Genova, ma nell’affermare l’applicazione al caso della Provincia di Genova del legittimo procedimento di commissariamento". Ad avviso del Collegio una simile astratta aspirazione al ripristino della legalità violata non può integrare quel concreto interesse ad agire che deve sorreggere la domanda (art. 100 c.p.c.), poiché nessuna utilità, nemmeno di carattere morale, il ricorrente, nella sua qualità di consigliere provinciale, potrebbe ritrarre dall’accoglimento del ricorso, rimanendo comunque provvedimenti intangibili sia lo scioglimento e il commissariamento dell’ente. Il consigliere comunale e provinciale è legittimato ad esercitare tutte le azioni connesse al proprio ius ad officium, ma certamente non può esercitare un controllo generalizzato, con funzione paragiurisdizionale, sulla vita dell’ente locale in nome di un astratto principio di legalità, promuovendo così un’inammissibile azione popolare di tipo oggettivo. Egli, nell’impugnare gli atti dell’ente, non deve avere solo una posizione qualificata dalle vigenti disposizioni, quale in effetti ha, per la delicatezza delle sue funzioni, nell’ordinamento degli enti locali (art. 43 T.U.E.L.), ma anche differenziata, una posizione, cioè, che gli consenta di ritrarre un’utilità dall’impugnativa in termini di rimozione di un impedimento o di un apprezzabile vantaggio all’esercizio del proprio ufficio e all’espletamento del mandato. Solo la lesione diretta ed immediata del diritto all’ufficio del consigliere comunale o provinciale può fare sorgere, quindi, la legitimatio ad agendum o l’interesse personale al ricorso al fine del ripristino della situazione sostanziale lesa, attraverso la rimozione della situazione antigiuridica affidata all’organo giurisdizionale. Nulla di tutto questo può verificarsi nel caso di specie, poiché, per ammissione stessa dell’odierno appellato, il commissariamento dell’ente, seppur sulla base di un diverso presupposto normativo, rimarrebbe fermo, con conseguente cessazione definitiva della sua carica di consigliere. Se così è, dunque, il ricorso di prime cure, nel censurare lo scioglimento del Consiglio e il commissariamento dell’ente, era sin dal principio inammissibile per difetto di interesse in capo all’odierno appellato. Si aggiunga a questa considerazione, già di per sé dirimente, che l’impugnato decreto di scioglimento non si fonda solo sulla disposizione dell’art. 23, comma 20, del d.l. 201/2011, convertito nella l. 214/2011, e poi dichiarata incostituzionale, come assume il ricorrente in prime cure, ma anche sull’art. 53, comma 3, del T.U.E.L., essendosi dimesso il Presidente della Provincia prima della scadenza del suo mandato, tanto che – si legge in detto decreto – "ai sensi dell’art. 53, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ricorrono gli estremi per far luogo allo scioglimento della suddetta rappresentanza" e, ancora, si legge nella relazione accompagnatoria del Ministro dell’Interno "configuratasi l’ipotesi dissolutoria, disciplinata dall’art. 53, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è necessario procedere allo scioglimento dell’ente ai sensi del successivo art. 141, comma 1, lettera b), n. 2, contestuale nomina del commissario straordinario". L’invocata applicazione dell’art. 141 T.U.E.L. al provvedimento impugnato, dunque, era già garantita direttamente dal ricorrere della fattispecie di cui all’art. 53, comma 3, del medesimo T.U.E.L., indipendentemente dall’applicazione del contestato e, poi, dichiarato costituzionalmente illegittimo art. 23, comma 20, del d.l. 201/2011. Rimane pertanto del tutto ininfluente e, comunque, inefficace a sostanziare un concreto interesse in capo al ricorrente originario, anche prescindendo da quanto sopra osservato circa la sua posizione di consigliere provinciale, la lamentata distinzione tra commissariamento politico e tecnico, essendo nel caso di specie una simile distinzione, al di là della sua opinabilità, del tutto inappropriata e irrilevante, dato che il provvedimento impugnato è stato adottato per garantire esclusivamente la "continuità amministrativa" dell’ente, come si legge chiaramente nella relazione ministeriale, e il suo "normale funzionamento" fino all’elezione dei nuovi organi. Anche per tale profilo, dunque, il ricorso di primo grado è e doveva essere dichiarato del tutto inammissibile per difetto di interesse. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento". .

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR dichiarando inammissibile il ricorso di prime cure proposto da un consigliere provinciale della Provincia di Genova il quale lamenta iche sussisterebbe il suo qualificato interesse di consigliere, che ha subìto lo scioglim ... Continua a leggere

 

Ricorso straordinario: Il Consiglio di Stato risolve il problema dell'impugnabilità delle decisioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 19.3.2014

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato osserva che il punto critico della sentenza appellata è quello nel quale, partendo dal presupposto della natura "sostanzialmente giurisdizionale" della decisione del ricorso straordinario, se ne fa discendere automaticamente la conseguenza che resti esclusa ogni possibilità di impugnazione ulteriore. Invece tale conseguenza non è automatica né scontata. Se la sentenza di un giudice sia suscettibile o meno di impugnazione – e in quale sede - è questione che si risolve unicamente sulla base del diritto positivo e del regime specifico di quel tipo di provvedimento. Ci si chiede, quindi, quale sia la disciplina specifica del ricorso straordinario, in particolare per quanto riguarda il problema dell’impugnazione delle relative decisioni. Com’è noto (la sentenza ora appellata si basa apertamente su questo) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9/2013, ha affermato che la decisione del ricorso straordinario ha assunto, a seguito delle più recenti modifiche normative, un carattere "sostanzialmente giurisdizionale". Va notato che l’Adunanza Plenaria usa ripetutamente l’avverbio "sostanzialmente" - e ciò non può essere casuale - lasciando così intendere che sul piano "formale" le conclusioni potrebbero essere diverse, se non altro per quanto riguarda quell’atto che "formalmente" conclude il procedimento e dà efficacia giuridica alla decisione, che è il decreto del Presidente della Repubblica. Peraltro, il thema decidendum nel caso deciso da A.P. n. 9/2013 era se, nel sistema dell’art. 112 c.p.a., il ricorso per ottemperanza si debba proporre davanti al T.A.R. o piuttosto davanti al Consiglio di Stato in unico grado. La questione riguardava, cioè, un aspetto particolare della disciplina specifica del ricorso straordinario; e dava per presupposto che dalla decisione del ricorso straordinario possa derivare un "giudicato" nel senso stretto del termine. Ma non toccava il punto delle impugnazioni eventualmente esperibili contro quella decisione; a parte un accenno all’eventualità che il decreto decisorio presidenziale possa essere affetto da vizi propri; il che, si può aggiungere, implicherebbe logicamente la possibilità di un’impugnazione. Non è questa la sede per un ulteriore approfondimento teorico della natura giurisdizionale della decisione resa sul ricorso straordinario; e per quanto qui interessa ci si può riferire senza riserve all’orientamento dell’Adunanza Plenaria. Ma resta il fatto che l’istituto del ricorso straordinario è connotato da una disciplina positiva del tutto peculiare, il che impone di ricercare innanzi tutto all’interno della stessa disciplina gli strumenti e i rimedi, solo in via del tutto residuale ricorrendo a (supposti) princìpi generali. Tali peculiarità, conviene sottolinearlo, non sono state cancellate (anzi in qualche modo risultano confermate) dalle innovazioni normative citate da A.P. n. 9/2013. Fra le più vistose peculiarità vi è che il procedimento, pur culminando nel parere del Consiglio di Stato (già semivincolante in base alla normativa originaria e reso totalmente vincolante dall’art. 69, legge n. 69/2009) si articola anche in una fase antecedente (l’istruttoria svolta dal Ministero competente per materia, con il conclusivo inoltro di una relazione che di solito si risolve in una motivata proposta di decisione) e in una fase successiva (l’emanazione del decreto presidenziale decisorio) alle quali entrambe è impossibile riconoscere natura giurisdizionale. Una seconda peculiarità è che in quella stessa fase del procedimento cui si vuole riconoscere natura giurisdizionale – e cioè la fase del parere del Consiglio di Stato – mancano alcune delle modalità che ordinariamente si considerano necessarie in sede giurisdizionale, come un vero e proprio confronto dialettico fra le parti, la loro comparizione davanti al giudice e la discussione in (pubblica) udienza. La terza peculiarità (logicamente connessa alle precedenti, in quanto ne rappresenta la contropartita che le rende accettabili nel sistema) è che il procedimento del ricorso straordinario si pone come "opzionalmente alternativo" al procedimento giurisdizionale propriamente detto. Si tratta della ben nota regola dell’alternatività, con l’ulteriore precisazione che ciascuna delle parti della controversia (ricorrente, autorità emanante, controinteressato) ha il diritto di optare per il procedimento giurisdizionale propriamente detto. In sostanza, dunque, il ricorso straordinario può giungere alla decisione, e la decisione acquista la sua efficacia imperativa nei confronti delle parti, solo se ed in quanto tutte le parti necessarie della controversia abbiano volontariamente scelto (se si tratta del ricorrente) o accettato (se si tratta delle controparti) che la controversia sia decisa in quella sede e con quelle forme. Mentre basta che una sola delle parti opti ritualmente per la sede giurisdizionale propriamente detta, perché le altre restino vincolate a questa scelta (cfr. art. 10, d.P.R. n. 1199/1971). La rilevanza della libertà di opzione è tale, che Corte Cost. n. 148/1982 ha dichiarato incostituzionale l’art. 10, comma 1, d.P.R. n. 1199/1971, nella parte in cui, mentre l’attribuiva ai controinteressati , non la estendeva all’autorità emanante diversa dalle amministrazioni dello Stato (secondo A.P. n. 9/2013, l’art. 48 c.p.a. la estende ulteriormente anche alle amministrazioni dello Stato). Riassumendo: nella misura in cui la decisione del ricorso straordinario è qualificabile come (o equiparabile a) una decisione giurisdizionale, ciò è vero solo a condizione che quella procedura sia stata accettata da tutte le parti. 10. Si può passare ora al problema dell’impugnabilità della decisione. 10.1. Com’è noto, sino a che era comunemente condivisa l’opinione che il ricorso straordinario avesse natura amministrativa, era pacifico – in linea di principio – che la decisione fosse impugnabile davanti al giudice amministrativo. Tuttavia era ugualmente condivisa l’opinione che il parere reso dal Consiglio di Stato fosse, in sé, insindacabile: anche come implicazione logica del principio dell’alternatività, inteso come divieto di adire la via giurisdizionale una volta scelto il ricorso straordinario. Di ciò è un riflesso l’art. 10, terzo comma, d.P.R. n. 1199/1971. Esso dispone che la parte che non abbia esercitato l’opzione per la sede giurisdizionale propriamente detta può impugnare la decisione solo per vizi di forma e di procedura suoi propri. Sull’art. 10, terzo comma, la giurisprudenza si è da tempo consolidata nel senso che i vizi di forma e di procedura suscettibili di essere dedotti come mezzi di impugnazione del decreto decisorio sono solo quelli verificatisi nella fase successiva alla pronuncia del parere del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 22/1980; IV Sezione n. 800/1996; VI Sezione n. 3831/2006). Tuttavia tale limitazione è opponibile solo alle parti che abbiano scelto, o accettato, che la controversia fosse decisa nella sede straordinaria: ossia al ricorrente da un lato, e dall’altro lato alle controparti che, avendo avuto la possibilità di chiedere la trasposizione alla sede giurisdizionale, non se ne siano avvalse. Se ne ricava che il controinteressato non ritualmente evocato può impugnare la decisione senza quelle limitazioni e preclusioni che sono opponibili al controinteressato evocato, e, in genere, a tutte le parti che abbiano accettato la procedura in sede straordinaria. Può dunque impugnare il decreto decisorio davanti al giudice amministrativo anche per vizi inerenti al parere del Consiglio di Stato (e, s’intende, alle fase procedurali anteriori). Quanto alla individuazione del giudice amministrativo competente a giudicare su tale impugnazione, si osserva che l’art. 10, terzo comma, del d.P.R. n. 1199/1971 contiene un riferimento esplicito al Consiglio di Stato. Tuttavia è opinione corrente che in quel contesto il Consiglio di Stato sia menzionato in quanto al momento della emanazione del decreto legislativo (24 novembre 1971) non era ancora promulgata la legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (6 dicembre 1971). Di fatto, la prassi giurisprudenziale consolidata è nel senso che l’impugnazione si propone davanti al Tribunale amministrativo regionale. La competenza del T.A.R. è, comunque, confermata da considerazioni sistematiche, quanto meno con riferimento all’ipotesi che l’impugnazione venga proposta (come nel caso attuale) dal controinteressato che lamenti di non essere stato ritualmente evocato: proponendola, infatti, il controinteressato non fa altro che esercitare (si direbbe ora per allora) la facoltà di opzione per la sede giurisdizionale e le inerenti garanzie, fra le quali il doppio grado, usufruendo così di una restitutio in integrum. Da questo punto di vista solo l’impugnazione davanti al T.A.R. (con l’inerente possibilità del doppio grado, etc.) appare interamente restitutoria per il controinteressato pretermesso, più di quanto avverrebbe con altri rimedi pure ipotizzabili, quali la revocazione o l’opposizione di terzo. Sin qui, la disciplina positiva dell’impugnazione del decreto decisorio, come legificata e interpretata prima della c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario. Ci si chiede ora se essa sia tuttora vigente ed applicabile. Ad avviso del Collegio, la risposta non può essere che positiva. La recente evoluzione del ricorso straordinario non ha eliminato la disciplina previgente né le peculiarità dell’istituto, se non nella misura in cui singole disposizioni siano state abrogate o modificate. Fra le disposizioni abrogate non vi è l’art. 10, con tutto ciò che esso implica anche sotto il profilo della impugnabilità del decreto decisorio. Non si può neppure dire che le vecchie regole (esplicite e implicite) concernenti l’impugnabilità debbano intendersi abrogate per incompatibilità con le nuove disposizioni. Si è visto invece come esse siano coerenti con la disciplina generale dell’istituto. In particolare sono coerenti con quel carattere di "opzionalità" che permane inalterato. Inoltre, va considerato che le recenti innovazioni normative sono state concepite con lo scopo di accrescere le garanzie e le possibilità di difesa, a beneficio delle parti. L’esclusione di ogni possibilità di impugnazione (fino al punto di sacrificare il controinteressato che, come nella specie, eccepisca di non aver ricevuto la notifica del ricorso) sarebbe un effetto perverso che appare del tutto estraneo alle intenzioni del legislatore.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 19.3.2014

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato osserva che il punto critico della sentenza appellata è quello nel quale, partendo dal presupposto della natura "sostanzialmente giurisdizionale" della decisione del ricorso straordinario, se ne fa discendere automaticamente la conseguenza che resti esclusa o ... Continua a leggere

 

Pubblici concorsi: il criterio della somma di tutti i punteggi conseguiti dal candidato, eventualmente previsto in modo difforme dal regolamento comunale, non può prevalere su quello incompatibile della media delle prove, stabilito dalla normativa statale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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L'art. 7 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che "nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto il comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza …" e a disporre al riguardo è l'art. 8, comma 6, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che prevede che "per i titoli non può essere attribuito un punteggio complessivo superiore a 10/30 o equivalente; il bando indica i titoli valutabili ed il punteggio massimo agli stessi attribuibile singolarmente e per categorie di titoli". Il criterio della somma di tutti i punteggi conseguiti dal candidato, eventualmente previsto in modo difforme dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi comunali, non può prevalere su quello incompatibile della media delle prove, stabilito dalla normativa statale sui pubblici concorsi con una disposizione generale e astratta (derogabile per alcuni specifici concorsi solo da ulteriori disposizioni statali), atteso che, se il regolamento dell'ente locale ben si presta a conformare le modalità di assunzione e i requisiti dei concorrenti al diverso assetto dei singoli comuni, così non è per il procedimento concorsuale, la cui rigidità, nell'ambito delle diverse tipologie previste dalla legge, è sinonimo di efficienza ed imparzialità, delle quali sono espressione i meccanismi oggettivi e trasparenti che devono presiedere la valutazione delle capacità dei singoli partecipanti secondo l'art. 35, D.lg. 30 marzo 2001, n. 165 e che, proprio per questo, sottraggono le modalità di calcolo del punteggio all'autonomia regolamentare degli enti (Cons. Stato, sez V, 1° febbraio 2010, n. 397). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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Concorsi pubblici: la commissione di concorso non può disapplicare le norme del bando anche se illegittime o ritenute inopportune, fatti salvi eventuali provvedimenti adottati in sede di autotutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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Il bando di concorso è la "lex specialis" della procedura e va rispettata dalla commissione di concorso, che riveste la qualità di organo straordinario tecnico dell’amministrazione che ha indetto il concorso, con la conseguenza che alla stessa non è consentito di procedere alla disapplicazione delle norme dei bando (Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6530; sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2423). Le regole cristallizzate nella "lex specialis", costituita dal bando di concorso, vincolano rigidamente anche l’operato dell’amministrazione, nel senso che, essendo essa autolimitatasi, è tenuta alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità nella interpretazione e nell’attuazione. L'amministrazione deve applicare le disposizioni di un bando di concorso, ancorché queste siano illegittime o comunque ritenute inopportune, fatti salvi eventuali provvedimenti adottati in sede di autotutela, che incidono a monte sulla stessa "lex specialìs" della procedura (Cons, Stato, sez. V, 4 agosto 2000, n. 4304). Infatti, il bando riveste, nell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità, un fondamentale riferimento dell'azione amministrativa, generando affidamento nei partecipanti alla procedura. Per continuare nella lettura della sentenza clicca su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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Polizia di Stato: no del Consiglio di Stato alla sospensione dal servizio nella misura massima di sei mesi in caso di recidiva per l’omessa o ritardata presentazione in servizio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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Osserva il Consiglio di Stato nella sentenza in esame che il codice disciplinare del personale appartenente ai ruoli della Polizia di Stato si caratterizza per tipicità, descrivendo in dettaglio le diverse tipologie di infrazione ed individuando per ciascuna di esse la misura afflittiva, dal minimodel richiamo orale fino al massimo della destituzione dall’impiego. L’art. 4, comma 2, n. 9 del d.P.R. n. 737 del 1981 prevede la sanzione della pena pecuniaria in presenza di "omessa o ritardata presentazione in servizio fino ad un massimo di quarantotto ore", ipotesi in cui è riconducibile la condotta dell’inquisito. Il provvedimento sanzionatorio fa invece richiamo all’ipotesi di grave negligenza in servizio (contemplata al n. 10 del menzionato art. 4) ed applica la sanzione della sospensione dal servizio che l’art. 6, comma 3, n. 1, del citato d.P.R. n. 737 del 1981, estende anche alle "mancanze previste dal precedente art. 4. qualora rivestano carattere di particolare gravità o siano reiterate ed abituali". Nella motivazione del provvedimento impugnato si fa infatti richiamo a numerosi precedenti disciplinari cui è incorso il Ricorrente. Ciò posto, se è vero che l’ Amministrazione dispone di un’ampia sfera di discrezionalità nell’apprezzamento della gravità dei fatti e nella graduazione della sanzione, è anche vero che la misura afflittiva deve conformarsi a parametri di ragionevolezza e proporzionalità all’illecito ascritto. Si è posto in rilievo che l’omessa o ritardata presentazione in servizio fino ad un massimo di quarantotto incorre in via ordinaria, ai sensi dell’art. 4 del d.P.R. n. 737 del 1981, nella sanzione pecuniaria in misura non superiore a 5 trentesimi di una mensilità. In presenza di recidiva è possibile applicare la misura più grave della sospensione dal servizio fino a sei mesi. Tuttavia, ancorché dell’illecito pur di modesta consistenza (mancata presenza in servizio, senza tempestivo preavviso, per un giorno) in presenza di recidiva consenta di irrogare la più grave misura della sospensione dal servizio, l’applicazione della sanzione nella misura massima di sei mesi non appare adeguata e proporzionale al fine correttivo perseguito, se si assumano a termine di raffronto i ben più gravi illeciti disciplinari che, in via ordinaria, l’art. 6 del d.P.R. n. 737 del 1981 è diretto a perseguire.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

 
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Gli elementi distintivi che contraddistinguono il rapporto di lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

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Secondo la giurisprudenza, da ultimo richiamata nella sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato, "l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull’eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l’assetto previsto dalle stesse" (ex multis, cfr. Cassazione civile, sez. lav., 17 ottobre 2011, n. 2143). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

 
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Secondo la giurisprudenza, da ultimo richiamata nella sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato, "l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e discipli ... Continua a leggere

 

Accesso ai documenti: il rapporto di strumentalità tra l'interesse al buon andamento dell’attività amministrativa e la documentazione di cui si chiede l’ostensione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 19.3.2014

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Per consolidata giurisprudenza (Cons. St. Sez. IV, 30.11.2009, n. 7486; 28.9.2010, n. 7183; Sez. VI, 12.3.2012, n. 1403), l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva - ad esclusione del generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa - tale da configurare un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione; peraltro, detto rapporto di strumentalità deve essere inteso in senso ampio, essendo sufficiente che la documentazione richiesta costituisca in astratto un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, mentre è da escludersi la dimostrazione che si tratti di prova diretta della lesione di tale interesse. Una volta accertata la strumentalità in senso ampio tra documentazione e difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, l’accesso ai documenti amministrativi è diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, indipendentemente dalla ammissibilità e fondatezza della domanda proposta nel giudizio diretta a far valere la situazione sottostante. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 19.3.2014

 
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Per consolidata giurisprudenza (Cons. St. Sez. IV, 30.11.2009, n. 7486; 28.9.2010, n. 7183; Sez. VI, 12.3.2012, n. 1403), l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva - ad esclusione del gen ... Continua a leggere

 

Licenza di porto di fucile per uso caccia: "la specie homo sapiens non rientra fra quelle cacciabili" ed è quindi corretta la revoca della licenza se il colpo sparato ha provocato lesioni ad altro cacciatore a prescindere se al soggetto sia imputabile un illecito penale, civile o amministrativo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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In una battuta di caccia alla lepre, che implica l’uso di proiettili di piccole dimensioni e di munizioni di potenza limitata, un colpo di fucile sparato dall’appellante ha prodotto lesioni (fortunatamente di modesta entità) ad un altro cacciatore appostato nelle vicinanze. Il cacciatore danneggiato veniva colpito solo da una minima parte dei pallini di un "rosa", rimbalzati sul suolo sassoso e perciò deviati dalla loro traiettoria originale. A seguito dell'incidente l’appellante, già ricorrente in primo grado, è stato destinatario di un provvedimento del Questore di Reggio Emilia, con il quale gli è stata revocata la licenza di porto di fucile per uso caccia, in applicazione dell’art. 43 t.u.l.p.s., nella parte in cui vieta di rilasciare (o mantenere) la licenza a chi non dia affidamento di non abusare delle armi. Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in quanto gli elementi dai quali la Questura ha desunto la relativa inaffidabilità dell’appellante sono così limitati (come limitati sono stati gli effetti dannosi) da rendere sproporzionata e inadeguata (in quanto eccessiva) la misura preventiva e cautelativa adottata. La sentenza peraltro si palesa importante anche in considerazione del parallelo che viene tracciato in ordine all'applicazione delle disposizioni del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza e delle leggi speciali in materia di caccia. In particolare i provvedimenti amministrativi avversati dal ricorrente sono stati emessi, come già detto, in dichiarata applicazione dell’art. 43 t.u.l.p.s., nella parte in cui vieta di rilasciare (o mantenere) la licenza a chi non dia affidamento di non abusare delle armi.In questo caso la revoca della licenza è stata disposta a seguito di un incidente di caccia: un colpo sparato dall’attuale appellante ha provocato lesioni (per vero di modesta entità: prognosi di venti giorni) ad un altro cacciatore. Ciò è sembrato sufficiente alle due autorità amministrative (il Questore e poi il Prefetto) per affermare che l’interessato non dà pieno affidamento di un uso corretto delle armi. L’appellante sostiene, innanzi tutto, che non si dovesse fare applicazione dell’art. 43, t.u.l.p.s., bensì riferirsi, semmai, alle leggi speciali in materia di caccia (peraltro senza meglio precisare quale fosse, in ipotesi, la disposizione pertinente alla fattispecie, e quali diversi provvedimenti potessero derivarne). La tesi difensiva è manifestamente infondata. Le disposizioni del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza hanno portata ed applicazione generale, e non si è mai seriamente dubitato che l’art. 43 sia applicabile anche alla licenza di caccia, come dimostra anche la prassi costante ed incontroversa. D’altra parte, il fatto che i cacciatori, nell’esercizio della caccia, siano soggetti alle apposite norme speciali, non li sottrae alle leggi di più ampia portata, fra le quali quelle sulla pubblica sicurezza. Infine, nella fattispecie si discute del ferimento – a mezzo di arma da fuoco – di un essere umano e perciò il fatto non può essere ridotto ad una contravvenzione alle leggi sulla caccia; se non altro perché la specie homo sapiens non rientra fra quelle cacciabili. Ciò rende pienamente pertinente l’applicazione delle leggi di pubblica sicurezza. A parte ciò, l’appellante (riprendendo le argomentazioni già svolte in primo grado) entra nel merito delle valutazioni compiute dall’autorità di pubblica sicurezza, dispiegando argomentazioni difensive tanto ampie quanto poco pertinenti. Esse, infatti, si palesano chiaramente come concepite per sostenere, in un ipotetico processo penale per il reato di lesioni colpose, l’assenza dell’estremo della "colpa"; e come se al giudice amministrativo spettasse, invece che un mero sindacato di legittimità, la piena cognizione sulla responsabilità del soggetto, l’illiceità della condotta, l’adeguatezza della sanzione e via dicendo. Ma in questa sede non si discute di questo. La revoca della licenza ai sensi dell’art. 43 non è una sanzione e non presuppone necessariamente che al soggetto sia imputabile un illecito (penale ovvero civile o amministrativo). La funzione del provvedimento non è sanzionatoria né punitiva, bensì (come pure esplicitato negli atti impugnati) cautelativa e preventiva. Il presupposto della sua applicazione è che il soggetto non dia (più) pieno affidamento di non abusare delle armi. Ed al giudice amministrativo non compete sostituirsi all’autorità amministrativa nel valutare, a sua volta, se il soggetto sia più o meno affidabile; bensì solo verificare se l’autorità amministrativa, decidendo come ha deciso sulla base degli elementi a sua disposizione, sia incorsa nei vizi di travisamento dei fatti, manifesta illogicità e simili. Ciò posto, si osserva che il dato di fatto innegabile è che un colpo di fucile sparato dall’interessato ha prodotto lesioni (fortunatamente di modesta entità) alla persona di altro cacciatore appostato nelle vicinanze. L’appellante, pur non avaro di argomenti difensivi, non nega che il colpo che ha prodotto le lesioni sia partito, in effetti dalla sua arma. Vi è stato dunque un qualche deficit di perizia e/o di prudenza da parte dell’appellante; o per dir meglio, se questo ha giudicato l’autorità di pubblica sicurezza, tale giudizio non appare viziato da manifesta illogicità, ovvero travisamento dei fatti e simili. E non si può considerare manifestamente irragionevole, né contrastante con la ratio legis, che la stessa autorità abbia stimato conveniente, nell’interesse pubblico, privare l’interessato dell’uso delle armi. Viene tuttavia in considerazione il problema della "proporzionalità" ossia "adeguatezza" della misura adottata, rispetto alla rilevanza del temuto rischio di comportamenti abusivi o pericolosi. Sotto questo specifico profilo, in effetti, non si può negare che le caratteristiche specifiche dell’episodio siano tali da far apparire manifestamente sproporzionata la misura adottata, rispetto alla effettiva consistenza – anche in termini prognostici – del pericolo di abuso delle armi da parte del ricorrente. Va premesso che si discute di caccia alla lepre, il che implica l’uso di proiettili di piccole dimensioni e di munizioni di potenza limitata. Inoltre appare chiaro, dall’insieme della documentazione prodotta e non contestata, che il soggetto danneggiato è stato attinto solo da una minima parte dei pallini di un "rosa", rimbalzati sul suolo sassoso e perciò deviati dalla loro traiettoria originale; tanto è vero che le lesioni riportate sono state di modestissima entità. Certamente il danneggiato non si trovava nella linea di tiro; semmai, si trovava, rispetto alla linea di tiro, a distanza inferiore a quella di sicurezza (con riferimento all’eventualità del rimbalzo dei proiettili) ma vi si trovava perché vi si era collocato spontaneamente, in contrasto con gli accordi presi fra i compagni di battuta, e per di più era occultato dalla vegetazione alla vista dell’attuale appellante. Va notato che la presumibile direzione dello sparo era prevedibile in relazione alla dislocazione degli appostamenti dei cacciatori e ciò concorre a rendere manifesta l’imprudenza del danneggiato. Riassumendo, gli elementi dai quali la Questura ha desunto la relativa inaffidabilità dell’appellante sono così limitati (come limitati sono stati gli effetti dannosi) da rendere sproporzionata e inadeguata (in quanto eccessiva) la misura preventiva e cautelativa adottata. In conclusione, l’appello e' stato accolto, e gli atti impugnati in primo grado sono stati annullati.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

 
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In una battuta di caccia alla lepre, che implica l’uso di proiettili di piccole dimensioni e di munizioni di potenza limitata, un colpo di fucile sparato dall’appellante ha prodotto lesioni (fortunatamente di modesta entità) ad un altro cacciatore appostato nelle vicinanze. Il cacciatore dannegg ... Continua a leggere

 

Autotutela: il Consiglio di Stato chiarisce le problematiche sottese ai limiti all’esercizio del potere di autotutela a notevole distanza temporale dal rilascio dell’atto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 14.3.2014

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La causa giunta all'attenzione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato pone la questione dei limiti all’esercizio del potere di autotutela a notevole distanza temporale ( circa undici anni) dal rilascio dell’atto ( concessione edilizia in sanatoria) oggetto di ritiro. L’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 (aggiunto dall'art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15) dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo, ai sensi dell'articolo 21-octies della stessa legge, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Si tratta di verificare se, nella fattispecie in esame, l’amministrazione comunale di Prato abbia fatto corretta applicazione della disposizione normativa richiamata che, sulla scorta delle acquisizioni dell’ elaborazione giurisprudenziale formatasi in epoca precedente all’intervento legislativo, ha riconosciuto l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio entro limiti ben precisi, rappresentati in particolare dal ragionevole lasso temporale per il suo esercizio e dalla necessaria considerazione degli interessi di tutti i soggetti coinvolti, con riguardo soprattutto a quelli del diretto destinatario dell’atto. Nel caso in esame, il Comune di Prato ha fatto luogo al parziale ritiro ( limitatamente al locale destinato ad autorimessa) del titolo edilizio in sanatoria rilasciato nel 1999 in favore della dante causa degli odierni appellanti, dopo aver constatato: a) che la concessione edilizia in sanatoria aveva riguardato opere realizzate, in parte qua, all’interno della fascia di rispetto ferroviario, fissata in metri trenta dall’art. 49 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 753; b) che nel procedimento edilizio di condono delle opere abusive realizzate dalla dante causa degli odierni appellanti non era stato acquisito il prescritto parere delle Ferrovie dello Stato né, sul piano istruttorio, era emerso che le opere investivano parzialmente la fascia di rispetto ferroviario; c) che, in ogni caso, l’autorità ferroviaria, compulsata in relazione ad un analogo manufatto destinato a garage posto a confine con quello in titolarità delle odierni appellanti, aveva escluso la possibilità di accordare una deroga al rispetto della distanza minima legale, come pure previsto dall’art. 60 del d.P.R. cit. (quando lo consentano la sicurezza pubblica, la conservazione delle ferrovie, la natura dei terreni e le particolari circostanze locali). Ritiene il Collegio che, a fronte di un così appariscente interesse pubblico (correlato alla salvaguardia del preminente interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone), peraltro ben evidenziato nell’atto di annullamento oggetto del ricorso di primo grado, corretta appare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto immune dai vizi dedotti l’annullamento d’ufficio disposto dal Comune di Prato del titolo edilizio in sanatoria a suo tempo rilasciato. L’affidamento della parte privata alla stabilizzazione del rapporto giuridico in conformità del titolo in sanatoria appare per vero recessivo, nel caso qui dato, al cospetto degli evidenziati interessi pubblici, di valore preminente. La circostanza che sia passato molto tempo tra il rilascio del titolo edilizio ed il suo ritiro non è di per sé ostativa, nel caso in esame, al’adozione dell’annullamento d’ufficio della concessione in sanatoria a suo tempo rilasciata, se si considera: a) che nella istanza di condono edilizio non si era fatto cenno al fatto che alcune delle opere abusive ricadevano in zona sottoposta a vincolo ferroviario; b) che la omessa verifica da parte del Comune di Prato, nell’ambito del procedimento di sanatoria, della sussistenza in concreto del vincolo ferroviario su una parte delle opere oggetto di condono risulta in parte attenuata dal fatto che il privato ha inizialmente costruito sine titulo, di guisa che in questo caso l’affidamento all’intangibilità del provvedimento di clemenza è comunque da considerare fievole ab origine, in quanto correlato ad un pregresso comportamento antigiuridico del richiedente il provvedimento di sanatoria (che, oltre a costruire sine titulo, ha omesso di indicare, in sede di domanda di concessione in sanatoria, la sussistenza del vincolo); c) che correttamente il Comune si è limitato a rilevare la violazione della distanza legale minima dalla linea ferroviaria, in quanto non rientrava tra i suoi poteri (trattandosi,come detto, di prerogative proprie dell’Autorità ferroviaria) verificare se ricorressero le condizioni per accordare la deroga alla distanza legale ( peraltro negata dalla suddetta autorità nell’analogo caso del confinante che aveva realizzato lo stesso manufatto). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 14.3.2014

 
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La causa giunta all'attenzione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato pone la questione dei limiti all’esercizio del potere di autotutela a notevole distanza temporale ( circa undici anni) dal rilascio dell’atto ( concessione edilizia in sanatoria) oggetto di ritiro. L’art. 21 nonies della leg ... Continua a leggere

 

Processo amministrativo: la segreteria del giudice amministrativo non è tenuta ad inviare alle parti una comunicazione concernente la fissazione della camera di consiglio cautelare

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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Per giurisprudenza consolidata la segreteria del giudice amministrativo non è tenuta ad inviare alle parti una comunicazione concernente la fissazione della camera di consiglio cautelare. Ciò si ritiene in base alla considerazione che, di norma, la domanda cautelare deve essere trattata alla primacamera di consiglio utile decorsi gli appositi termini dalla notifica e dal deposito del ricorso (per l’art. 55, comma 5, c.p., venti giorni dalla notifica e dieci dal deposito). In questa situazione, essendo noto il calendario delle udienze e camere di consiglio, il ricorrente è in grado sin dal momento del deposito di conoscere la data in cui sarà discussa la domanda cautelare. E se è vero che talvolta, per esigenze organizzative dell’ufficio giurisdizionale, la trattazione della domanda cautelare viene posticipata ad una camera di consiglio prossima, nondimeno le parti possono procurarsi le relative informazioni con l’ordinaria diligenza, ad esempio consultando l’apposito sito internet.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

 
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Consulenza dei dipendenti pubblici: il problema della retribuibilità accessoria per la consulenza di parte, prestata in favore dell’Amministrazione, dal dipendente in procedimenti arbitrali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 14.3.2014

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Nel giudizio in esame il ricorrente e appellante, dipendente del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato con il IX livello funzionale, ha impugnato innanzi il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio le determinazioni di rigetto della sua richiesta di intesa ad ottenere laliquidazione delle competenze professionali per la consulenza di parte, prestata in favore dell’Amministrazione medesima in procedimenti arbitrali. Il Consiglio di Stato ha rilevato come nel contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto ministeri non v’è una disposizione che indichi la possibilità per l’amministrazione di appartenenza di nominare periti. Dovrebbe quindi semplicemente inferirsene che nessun dipendente potrebbe mai essere nominato perito. La potestà di nominare un perito ha in realtà fondamento nell’art. 61, secondo comma, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, invocato dal medesimo ricorrente ed estraneo alla disciplina contrattuale, che non pone limite alla scelta dell’amministrazione, né in ordine alla qualifica posseduta, né in ordine all’esperienza acquisita. In ogni caso poi, quanto dedotto dal ricorrente circa la limitata rilevanza della propria attività lavorativa, da valutarsi solo all’interno della amministrazione, è contraddetto dalle stesse previsioni contrattuali invocate, le quali, nelle specifiche professionali, indicavano la possibilità di trattenere "relazioni esterne". Un problema di retribuibilità accessoria potrebbe porsi solo quando tra le mansioni svolte all’interno dell’amministrazione e il contenuto dell’incarico non vi fosse alcuna attinenza. Nel caso di specie, invece, il ricorrente è stato nominato consulente nei procedimenti arbitrali e giurisdizionali proprio perché in qualità di dipendente aveva trattato le relative questioni. La circostanza, pure dedotta, che l’attività sia stata svolta fuori dell’orario di servizio e in località di versa dalla sede di servizio, è tema che esula dal presente giudizio, dove si richiede un compenso ancorato alle tariffe professionali invece di soli imborsi o indennità di missione. Per approfondire cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 14.3.2014

 
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Mobbing: ai fini del risarcimento del danno é necessaria la prova dell'esistenza di un sovrastante disegno persecutorio o discriminatorio nei confronti del lavoratore tale da piegare alla sue finalità i singoli atti cui viene riferito

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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Il ricorrente, Ispettore Superiore S.U.P.S. della Polizia di Stato, ha chiesto l’accertamento della sussistenza, nei suoi confronti, di una fattispecie di mobbing, ovvero, in subordine, di una ipotesi di demansionamento e dequalificazione professionale, ovvero ancora di una tecnopatia contratta a causa della condotta datoriale; nonché la conseguente condanna dell’intimato Ministero al risarcimento di tutti i danni. Ciò posto, in via preliminare la Sezione rammenta che, come precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in assenza di formulazione normativa per -OMISSIS- si intende comunemente una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all’ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno unitario in realtà finalizzato alla persecuzione o alla discriminazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psico-fisica. In particolare, ai fini dell’integrazione della fattispecie dev’essere verificata la sussistenza di una pluralità di elementi costitutivi, in particolare concernenti: - la molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; - l’evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; - il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell’integrità psicofisica del lavoratore; - la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio. Occorre pertanto, anche in ragione dell’indeterminatezza della medesima fattispecie, pro-OMISSIS-ere ad una valutazione complessiva ed unitaria degli episodi lamentati dal lavoratore, da apprezzare per accertare, tra l’altro, la connotazione univocamente emulativa e pretestuosa della condotta datoriale e la sua idoneità offensiva, desumibile dalle sue caratteristiche di persecuzione e discriminazione. Ne consegue che la ricorrenza di un'ipotesi di-OMISSIS-andrà esclusa quante volte la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte (ed accertate nella loro materialità), pur se idonea a palesare, singulatim, elementi od episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere esorbitante ed unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro. E’ in primo luogo necessaria, quindi, la prova dell'esistenza di un sovrastante disegno persecutorio, tale da piegare alla sue finalità i singoli atti cui viene riferito. D’altra parte, determinati comportamenti non possono essere qualificati come costitutivi di -OMISSIS-, ai fini della pronuncia risarcitoria richiesta, qualora emerga una ragionevole ed alternativa spiegazione al comportamento datoriale (cfr., tra le altre, Cons. St., Sez. VI, 6 agosto 2013 n. 4135, 17 febbraio 2012 n. 856 e 15 giugno 2011 n. 3648). Per approfondire scaricare gratuitamente la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

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Chirurgia estetica: per il Consiglio di Stato l'autorizzazione all'esercizio della chirurgia generale non e' sufficiente per esercitare l’attività di chirurgia plastica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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Il "caso Regione Calabria" consente al Consiglio di Stato di procedere alla disanima della normativa afferente l'ormai dilagante chirurgia estetica. In particolare la Terza Sezione rileva in primo luogo come la chirurgia estetica è un’attività chirurgica che, con una sua chiara specificità, si propone di correggere o migliorare gli inestetismi, siano essi congeniti, o acquisiti, in seguito a malattia o ad eventi di tipo traumatico o anche fisiologici, quale l'invecchiamento. La chirurgia estetica viene comunemente differenziata dalla chirurgia ricostruttiva, anch’essa ritenuta appartenente alla branca della chirurgia plastica, che si occupa invece delle alterazioni morfologiche determinate da condizioni patologiche. La chirurgia estetica costituisce, quindi, un campo specifico della tecnica chirurgica che oggi ha trovato larga diffusione, con interventi di rinoplastica, sugli zigomi, sulla cute, sulle alterazioni del viso dovute all'invecchiamento (lifting facciale), con l’eliminazione delle adiposità attraverso la cosiddetta liposuzione, con il rimodellamento dei seni. Per tale ragione l’attività di chirurgia estetica (e più in generale quella di chirurgia plastica) anche se può essere praticata da tutti i medici chirurghi (non ostandovi normative di rango primario), in realtà è normalmente esercitata da chirurghi specializzati in chirurgia plastica, estetica e ricostruttiva. Infatti, in numerose Università italiane sono previsti Corsi di specializzazione in Chirurgia Plastica, Estetica e Ricostruttiva o Master di II livello in chirurgia plastica ed estetica, con l’istituzione delle relative aree mediche universitarie e dei corrispondenti posti di funzione. Peraltro anche la recente legge n. 86 del 5 giugno 2012 ha stabilito che per l’applicazione di protesi mammarie per fini estetici è necessario il titolo di specializzazione in chirurgia plastica, salvo poi ammettere che l’attività possa essere esercitata anche da chi è in possesso del titolo di specializzazione in chirurgia generale. Considerata la rilevanza assunta nel tempo dal settore e considerata anche la presenza nel mercato di imprese non sufficientemente affidabili per la salute pubblica, le Regioni, alle quali spetta la funzione di disciplinare le attività di rilievo sanitario sul territorio e di vigilare, con l’ausilio delle A.S.L., sull’osservanza delle relative disposizioni, hanno quindi individuato anche i requisiti che devono essere posseduti dai soggetti privati che intendono svolgere (in accreditamento o anche liberamente sul mercato) attività di chirurgia plastica, estetica e/o ricostruttiva. La Regione Calabria, nel disciplinare l’esercizio dell’attività sanitaria, con la legge regionale n. 24 del 18 luglio 2008, recante "Norme in materia di autorizzazione, accreditamento, accordi contrattuali e controlli delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private", ha quindi dettato disposizioni per le autorizzazioni necessarie all’esercizio (in generale) delle diverse attività sanitarie (comprese le diverse specializzazioni dell’Area chirurgica) ed ha previsto l’assoggettamento ad autorizzazione anche per le attività dei centri estetici dove si praticano attività sanitarie (art. 3, comma 2, lettera p). Nel successivo Regolamento n. 13 del 2009, applicativo della legge regionale n. 24 del 2008, la Regione Calabria ha poi dettato i requisiti minimi organizzativi che devono essere posseduti dalle attività ospedaliere e dalle case di cura ai fini dell’esercizio delle attività sanitarie nelle diverse specializzazioni. In tale Regolamento la Regione, come la stessa ha sostenuto in appello, ha richiesto specifici requisiti per i soggetti che intendono esercitare l’attività di chirurgia plastica. In particolare, la Regione ha inserito la Chirurgia plastica nell’Area chirurgica, tenendola nettamente distinta dalle altre specializzazioni della stessa Area. Infatti ad essa è stato assegnato un proprio codice (12) diverso da quello assegnato alla Chirurgia generale (09) e diverso da quello assegnato alle altre specializzazioni incluse nell’Area chirurgica (come ad es. la cardiochirurgia, con codice 07, la chirurgia d’urgenza con codice 09, la neurochirurgia con codice 30, l’oculistica con codice 34, l’urologia con codice 43). La Regione ha poi stabilito i requisiti minimi necessari per poter ottenere l’autorizzazione all’esercizio delle diverse attività specialistiche (fra le quali, come si è detto, anche la chirurgia plastica). Per le ragioni esposte, non risulta pertanto condivisibile la tesi secondo cui l’autorizzazione all’esercizio della chirurgia generale, già rilasciata alla Casa di Cura "Villa Elisa", includesse anche quella all’esercizio della chirurgia plastica. Del resto, la concreta differenziazione fra le attività di chirurgia generale e di chirurgia plastica ed estetica è provata, come sostenuto dalla Regione, anche da diversi atti normativi generali, come il DM del 15 ottobre 2010 che prevede per le due specializzazioni due diversi codici di branca (03 Chirurgia generale e 04 Chirurgia plastica). Come sostenuto dall’appellante Regione, l’attività di chirurgia plastica ed estetica è poi considerata in modo specifico (e diverso dalla chirurgia generale) nel sistema internazionale di classificazione delle attività mediche ICD9CM, e diverse (ovviamente) sono le prestazioni rese in concreto, come si evince anche dalle indicazioni contenute nei nomenclatori tariffari. 8.- Ciò chiarito, correttamente la Regione ha ritenuto che l’attività di chirurgia plastica non poteva essere esercitata dalla Casa di Cura "Villa Elisa" sulla base della precedente autorizzazione all’esercizio della chirurgia generale, trattandosi di una attività diversa che deve essere svolta in strutture specialistiche che devono essere provviste di adeguato personale ed adeguate attrezzature. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Concorsi pubblici: non esiste una norma che obblighi l’Amministrazione a mettere a concorso tutti i posti vacanti in un determinato momento o a riservare dei posti disponibili nella pianta organica a favore dei dipendenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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La scelta del numero dei posti da mettere a concorso tra quelli vacanti è una scelta discrezionale dell’Amministrazione. Non esiste una norma che obblighi l’Amministrazione a mettere a concorso tutti i posti vacanti in un determinato momento. Neppure la riserva dei posti a favore dei dipendenti stabilita dall’art. 4, comma 2, della citata legge n. 401/2000 può implicare alcun vincolo in questo senso. La norma è infatti chiarissima nel riferire la riserva al numero dei posti disponibili "in ciascun concorso" e non nella pianta organica. Sono di conseguenza del tutto prive di qualsiasi rilievo ai fini del giudizio le argomentazioni di entrambe le parti sul numero dei posti vacanti, non essendo in nessun caso tenuta la Azienda a metterli tutti a concorso e potendo quindi discrezionalmente decidere il numero delle persone che era necessario mettere a concorso nel limite massimo dei posti vacanti e nel rispetto dei principi generali di economicità, efficienza e buon andamento. – La seconda questione rilevante ai fini del decidere riguarda l’applicazione della riserva dei posti del 50 per cento nel caso di un numero dispari, come avviene nel caso in esame, ove tra l’altro il concorso era già stato bandito quando subentra l’obbligo della riserva di posti si discute. Anche sotto questo aspetto non sono fondati i motivi di appello. Non vi è alcun possibile dubbio sul fatto che il principio che regola le assunzioni in ambito pubblico è quello del concorso pubblico, rispetto al quale ogni riserva a favore di concorsi interni deve considerarsi una deroga da interpretare in forma restrittiva e certamente recessiva nel caso in cui il numero non sia esattamente divisibile in rapporto alla percentuale di riserva. La stessa appellante riconosce valido questo principio nel caso in cui sia posto a concorso un solo posto anche se lo cita argomentando in senso opposto. Ma non è percepibile alcuna differenza logica tra questo caso e quello di un numero indivisibile secondo la percentuale di riserva: in ogni caso si tratta di attribuire l’unità alla sfera da considerare prevalente in base all’ordinario rapporto tra principi generali e norme di deroga (da ultimo la sentenza di questa stessa Sezione 25 marzo 2013, n. 1637). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori nel settore sanitario: il consolidato e maggioritario orientamento giurisprudenziale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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L’Adunanza plenaria, con la nota decisione 24 marzo 2006 n. 3, ha ribadito che, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998 e salva diversa disposizione di legge specifica, nel settore del pubblico impiego le mansioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente, erano del tutto ininfluenti sul piano giuridico e su quello economico e non consentivano, pertanto, il pagamento delle differenze retributive, eventualmente pretese dal pubblico dipendente per le funzioni effettivamente espletate. Di recente, in linea con le statuizioni dell’appena citata Adunanza plenaria, questo Collegio (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III 31/08/2011, n. 4890) ha ribadito che la retribuibilità di tali mansioni ha assunto carattere di generalità solo con l’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la stessa norma, non potendo considerarsi interpretativa del combinato disposto dei pregressi artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 19 del 1993, dato che la scelta con essa assunta non rientra in nessuna delle varianti di senso compatibili con il tenore letterale delle medesime disposizioni, non può che disporre per il futuro; in secondo luogo, il riconoscimento generalizzato del diritto dei pubblici dipendenti alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori, solo a decorrere dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998, trova la sua ratio nell’introduzione da parte dell’art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998 (che ha sostituito l’art. 56 ed abrogato il successivo art. 57) di un’organica disciplina delle mansioni, rispettosa dei principi costituzionali ricavabili dagli artt. 51, 97 e 98 Cost.. Va, quindi, ribadito che prima dell’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 387/1998, nel settore del pubblico impiego, salva diversa disposizione di legge, le mansioni svolte da un pubblico dipendente erano del tutto irrilevanti. Nel settore sanitario, che qui rileva, la diversa e specifica disposizione di legge suaccennata si rinviene nell’art. 29, co. 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, recante "stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali" e, pertanto, costituente, in relazione al settore di attività del dipendente, il riferimento normativo in materia, per il rispettivo periodo di vigenza. Tale disposizione – secondo l’interpretazione che ne è stata data da giurisprudenza più che consolidata - subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori al ricorrere delle seguenti tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: (a) l’effettivo espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare; (b) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile; (c) la previa attribuzione dell’incarico, ad opera del competente organo gestorio, con formale deliberazione, dalla quale deve emergere l’avvenuta verifica dei presupposti richiesti, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, anche in ordine ai connessi profili di copertura finanziaria (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 14 novembre 2012 n. 5734). In mancanza dei riferiti presupposti, deve ritenersi, pertanto, non invocabile l’art. 36 Cost., il quale esprime un principio che non trova applicazione diretta nel pubblico impiego, concorrendo in quest’ambito altri e diversi principi di pari rilevanza (artt. 98 e, soprattutto, 97 Cost.) riguardanti l’organizzazione degli uffici pubblici. Non può essere invocato, neanche, l’art. 2126 cod. civ., che non concerne il diritto al compenso per lo svolgimento di mansioni superiori in via di fatto nel pubblico impiego, ma sancisce il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto nullo o annullabile (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 8 maggio 2012 n. 2631 e sez. V, 19 novembre 2012 n. 5852). Ne deriva, quindi, che, per quel che concerne il personale del sistema sanitario, gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza a partire dall’art. 29 del DPR 761/1979 vanno applicati con rigore, come deroghe ad una generale diversa disciplina. Orbene, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, la censura non merita accoglimento. Nella fattispecie in trattazione, infatti, non rileva il fatto che, dal giorno del trasferimento dell’allora coordinatore dell’equipe il ricorrente abbia, di fatto, svolto le funzioni di aiuto responsabile; non rileva il fatto che nel corso del giudizio di primo grado il ricorrente abbia fornito la prova di tutte le circostanze richieste dai giudici amministrativi per il conseguimento delle retribuzioni superiori e non rileva, infine, il fatto che, in alcuna parte del ricorso, il ricorrente abbia affermato "di aver svolto le mansioni, di fatto, in assenza del primario…", quanto, piuttosto, l’assenza di una deliberazione formale di conferimento dell’incarico gestorio, dalla quale emerga l’avvenuta verifica dei presupposti richiesti, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, anche in ordine ai connessi profili di copertura finanziaria. Ferma restando la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni da espletare, l'effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni della qualifica superiore presuppone, infatti, sempre l'avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da parte dell'organo che, all'epoca dello svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2001, n. 6011; 24 agosto 2007, n. 4492; 23 gennaio 2008, n. 134). Come correttamente osservato dal giudice di prime cure, dunque, traslando nella presente controversia i principi sostenuti dalla giurisprudenza, ad oggi maggioritaria va escluso il diritto del ricorrente riconoscimento delle richieste maggiorazioni retributive. E’, proprio, nell’assenza dei presupposti normativi richiesti per derogare al principio generale, in materia di pubblico impiego, che, in sostanza, debba ravvisarsi la ratio della irrilevanza dello svolgimento, di fatto, delle mansioni superiori e, pertanto, l’infondatezza del ricorso.

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L’Adunanza plenaria, con la nota decisione 24 marzo 2006 n. 3, ha ribadito che, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998 e salva diversa disposizione di legge specifica, nel settore del pubblico impiego le mansioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formal ... Continua a leggere

 

Prevenzione e profilassi in materia di igiene scolastica: l'intervento del Consiglio di Stato sugli atti di semplificazione adottati dalla Regione Liguria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

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Con sentenza n. 1437 del 21 giugno 2007 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, ha accolto il ricorso, proposto dalle parti appellate, esercenti la potestà genitoriale su minori, che frequentano scuole materne, asili nido ed altre scuole pubbliche, avverso gli atti disemplificazioni della Regione Liguria, adottati in materia di procedure autorizzative e certificazioni sanitarie. Gli originari ricorrenti, in particolare, sull’assunto che l’abolizione di qualsiasi strumento di prevenzione e profilassi, in materia di igiene scolastica, determinasse un rischio gravissimo per la salute dei loro figli, avevano impugnato la delibera della Giunta Regionale della Liguria 29.12.2006 n. 1609 ed il relativo allegato, avente ad oggetto "Adempimenti in materia di semplificazione di procedure autorizzative e certificazioni sanitarie, ai sensi dell’art. 80 della legge regionale 07.12.2006 n .41"; nonché qualsiasi altro atto presupposto o conseguenza della stessa, nella parte in cui aboliscono: 1) il certificato di vaccinazione per l’ammissione alle scuole pubbliche (punto 10 dell’allegato alla delibera, oggetto di gravame); 2) il certificato medico di non contagiosità per la riammissione al lavoro degli alimentaristi, dopo l’assenza per malattia oltre i cinque giorni, per quel che concerne gli addetti alla refezione scolastica ( punto 13); 3) l’obbligo della presenza del medico scolastico a scuola ( punto 23.1); 4) la tenuta dei registri di medicina scolastica ( punto 23.2); l’obbligo di presentazione di certificato medico da parte degli alunni dopo cinque giorni di assenza ( punto 23.3); 5) l’obbligo di periodiche disinfezioni e disinfestazioni degli ambienti scolastici ( 23.4). Il T.A.R. adito, con la sentenza sopracitata, ha accolto, in parte, il ricorso, sull’assunto che gli atti impugnati incidono sui livelli essenziali di assistenza (LEA), che, ai sensi del DPCM 29.11.2001, Allegato 1, devono essere garantiti dal S.S.N.. ......Prima di procedere alla disamina dei motivi di ricorso occorre, in via preliminare, procedere all’inquadramento sistematico della fattispecie, posta all’attenzione di questo Collegio. Il campo d’indagine è, in particolare, quello dei livelli essenziali di assistenza (Lea), costituiti dall’insieme delle attività, dei servizi e delle prestazioni che il Servizio sanitario nazionale (Ssn) eroga a tutti i cittadini, gratuitamente o con il pagamento di un ticket, indipendentemente dal reddito e dal luogo di residenza. I Lea, il cui fondamento è ravvisabile nell’art. 32 della Costituzione ("La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti"), costituiscono un importante baluardo del sistema sanitario nazionale, in quanto garantiscono che nessuno possa essere escluso dal diritto all’assistenza. La legge di istituzione del Ssn (n. 833/1978) ha introdotto, per la prima volta, il concetto di "livelli di prestazioni sanitarie che devono essere garantiti a tutti i cittadini", in seguito, ribadito e rafforzato con le successive riforme. I Lea sono stati, successivamente, definiti a livello nazionale con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001, entrato in vigore nel 2002. Con la riforma del titolo V della Costituzione, poi, nell’ambito delle materie di competenza esclusiva statale, è stata introdotta, all’art. 117, comma secondo, lettera m), quella alla "determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale". I Lea, dunque, possono essere diversi da Regione a Regione, con il limite minimo invalicabile, però, del rispetto dei livelli definiti a livello statale, da garantirsi su tutto il territorio nazionale. Tutto ciò premesso, è possibile affrontare tutte le questioni enucleabili dai motivi di gravame. La Regione appellante, adducendo le violazioni sopra riportate, contesta le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R., nella sentenza oggetto di ricorso, su molteplici profili. In primis, nella parte relativa ai servizi di medicina scolastica e di vigilanza igienica sulle attività di disinfezione e disinfestazione, nella quale si afferma che l’abolizione della figura del medico scolastico (sostituita con il pediatra di libera scelta), al pari dell’abolizione della disinfezione degli ambienti scolastici (sostituita con la normale pulizia con detersivi), non possa fondarsi sull’art. 80 della L.R. 41/06. Il T.A.R., sul punto, precisando come la stessa disposizione demandi alla Giunta, esclusivamente, la semplificazione in materia e non, certamente, l’adozione di provvedimenti ulteriori, paventa il rischio che si sostituiscano, in luogo delle certificazioni, gli interventi di medicina preventiva. In secondo luogo, la Regione contesta la sentenza nella parte in cui il T.A.R. afferma che sono garantite tra i LEA e devono, pertanto, essere assicurate dal SSN, tutte le funzioni di "prevenzione collettiva" e, in particolare, quelle indicate sub 1), previste da una norma vigente e non espressamente escluse dall’allegato 2A. Infine, nella parte in cui il T.A.R. esclude la sostituzione, mediante autocertificazione, del certificato di vaccinazione per l’ammissione alle scuole pubbliche. L’appellante, in via preliminare, evidenzia come il citato DPCM, indicando tipologie generali di prestazioni, non entri nel dettaglio degli interventi concretamente erogabili, creando, così, il rischio di un uso indiscriminato del concetto di essenzialità. A neutralizzare il rischio che si consideri essenziale qualunque prestazione, concernente il campo della salute, soccorre, osserva l’appellante, l’art.1, comma 7, del D.lgs. n. 502/1992, che, al fine di stabilire i contenuti delle prestazioni sanitarie da porsi a carico del SSN, sancisce, quali limiti rigidi, i principi di efficacia clinica, economicità relativa e appropriatezza. Orbene, partendo da questo presupposto, la Regione osserva come i servizi di medicina scolastica non figurino tra i LEA di prevenzione collettiva, evidenziando, peraltro, come gli stessi, legati ad un contesto storico ormai superato, non siano più giustificabili dopo l’entrata in vigore della prima riforma sanitaria e l’istituzione del pediatra di libera scelta. Il pediatra, infatti, si osserva, eroga gratuitamente le prestazioni individuate negli Accordi collettivi stipulati con il SSN. Per quel che concerne, invece, la questione relativa alle periodiche disinfezioni e disinfestazioni degli ambienti scolastici, l’appellante sottolinea come il DPCM, in linea con le esigenze di prevenzione collettiva, non contempli la necessità di eseguire periodiche e programmate disinfezioni, quanto, piuttosto, preveda, esclusivamente, la vigilanza igienica su tali attività. Peraltro, si precisa, la ratio del rifiuto di periodiche disinfezioni risiede nell’esigenza di evitare la formazione di ceppi batterici resistenti a qualunque trattamento, secondo quanto evidenziato dal Gruppo di Lavoro Ministeriale. Il Collegio ritiene di accogliere il primo motivo di ricorso. I servizi di medicina scolastica, infatti, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non rientrano, in alcun modo, tra le prestazioni inserite nel DPCM 29.11.2001. Sul punto, il Collegio non può non prendere atto di come la vigente normativa abbia, ormai, superato la precedente impostazione, che accentrava il controllo medico a scuola. La normativa vigente, infatti, è basata sulla figura del pediatra di libera scelta, soggetto che, gratuitamente, provvede alla prevenzione ed alla cura dei minori, in ossequio agli Accordi collettivi stipulati con il SSN. Peraltro, come correttamente evidenziato dall’odierna appellante, anche qualora i servizi de quibus si volessero ricomprendere tra i LEA, non potrebbe non rilevarsi come le stesse funzioni di prevenzione, già, siano assicurate, ai sensi della normativa vigente, da altri organi sanitari. Continuare ad erogare i servizi di medicina scolastica equivarrebbe, pertanto, a mantenere l’esatto doppione di quelli offerti dal pediatra di libera scelta. Già tale considerazione varrebbe ad escludere la possibilità di inquadrare, nel silenzio della norma, i servizi di che trattasi tra i livelli essenziali di tutela. Contrariamente a quanto osservato dal giudice di prime cure ed alla stregua del sistema oggi vigente, si ritiene, pertanto, che i servizi di medicina scolastica non rispondano più ai principi di appropriatezza ed economicità, dai quali non si può prescindere nell’ambito delle prestazioni a carico del SSN. Anche per quel che concerne l’obbligo delle periodiche disinfezioni e disinfestazioni degli ambienti scolastici, questo Collegio ritiene non condivisibili le conclusioni del T.A.R.. Peraltro, non può non notarsi come, pur essendo ricompresa la funzione di vigilanza igienica sulle attività di disinfezione e disinfestazione nell’ allegato 1B del DPCM in questione, nello stesso decreto non vi sia traccia della necessità di eseguire periodiche disinfezioni. Deve, pertanto, ritenersi legittimo l’intervento della Regione che, d’altronde, non ha ad oggetto le disinfezioni/disinfestazioni tout court, ma solo quelle rituali e programmate, slegate da esigenze di prevenzione effettive. La Regione appellante, con il secondo motivo di ricorso, contesta le statuizioni del giudice di prime cure in ordine alla riconducibilità, nell’alveo dei LEA, delle certificazioni "non rispondenti a fini di tutela della salute collettiva". Il giudice di prime cure, in particolare, ha affermato che sono garantite tra i LEA e devono, pertanto, essere assicurate dal SSN, tutte le funzioni di "prevenzione collettiva" e, in particolare, quelle indicate sub 1), previste da una norma vigente e non espressamente escluse dall’allegato. Orbene, escludendo il DPCM, dalle prestazioni a carico del SSN, le certificazioni mediche non rispondenti ai fini di tutela della salute collettiva, anche quando richieste da disposizioni di legge, è da ritenersi legittima l’abolizione dei certificati di riammissione a scuola, dopo i cinque giorni d’assenza, e di non contagiosità per la riammissione al lavoro degli alimentaristi, dopo l’assenza per malattia oltre i cinque giorni. La scelta, oltre ad essere coperta da fonte legislativa, si palesa, altresì, perfettamente in linea con le osservazione del Gruppo di lavoro ministeriale, nel cui ambito è emersa la scarsa utilità delle predette certificazioni, sull’assunto che "le malattie infettive sono spesso contagiose in fase di incubazione, ma raramente quando il soggetto è convalescente". Con il terzo motivo di ricorso, l’appellante, infine, contesta la sentenza nella parte in cui si esclude la possibilità di sostituire, mediante autocertificazione, il certificato di vaccinazione per l’ammissione alle scuole pubbliche. Tale ultimo motivo di ricorso non può essere accolto. Sul punto occorre precisare che, escludendo il DPCM dalle prestazioni a carico del SSN, esclusivamente, le certificazioni mediche "non rispondenti ai fini di tutela della salute collettiva", anche quando richieste da disposizioni di legge, devono ritenersi, invece, inclusi tra i Lea e, pertanto, a carico del SSN tutte le altre certificazioni, che risultino preordinate a tale finalità, tra le quali certamente deve includersi il certificato di vaccinazione, per l’ammissione alle scuole pubbliche. E, si noti, non vale a suffragare la tesi contraria la circostanza, addotta dall’appellante, per cui già la legislazione nazionale consente il ricorso all’autocertificazione. Trattandosi, infatti, di una materia rientrante nella competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, comma secondo, lettera m), solo a quest’ultimo compete di legiferare in subiecta materia. Ne deriva, dunque, l’inammissibilità di qualsiasi intervento di fonte regionale in ordine ai certificati di vaccinazione per l’ammissione alle scuole pubbliche, ambito quest’ultimo riservato, come detto, alla competenza del legislatore statale, unico soggetto deputato a pronunciarsi sul punto. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

 
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Con sentenza n. 1437 del 21 giugno 2007 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, ha accolto il ricorso, proposto dalle parti appellate, esercenti la potestà genitoriale su minori, che frequentano scuole materne, asili nido ed altre scuole pubbliche, avverso gli atti di ... Continua a leggere

 

Svolgimento di mansioni superiori: la condanna dell'Amministrazione al pagamento delle differenze stipendiali sulla base del principio dell’indebito arricchimento presuppone la dimostrazione dell’arricchimento del datore di lavoro

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nel giudizio in esame l’appellante riferisce che a seguito di ristrutturazione nella pianta organica del proprio Comune per il Corpo di Polizia Municipale è stato previsto un posto di prima qualifica dirigenziale, spettante al Comandante, un posto di seconda qualifica dirigenziale, spettante al Vice Comandante, ed un posto di funzionario, ottava qualifica, nel quale egli è stato inquadrato. L’appellante sostiene che avendo egli sempre svolto le mansioni di Vice Comandante ha diritto all’inquadramento nella prima qualifica dirigenziale. Il Consiglio di Stato osserva come sia pacifico il fatto che l’atto di attribuzione della qualifica al personale pubblico non contrattualizzato ha carattere autoritativo, e deve essere impugnato tempestivamente, per cui l’appellante, come esattamente rilevato dal primo giudice, non può pretendere di superare la preclusione formatasi con la scadenza del relativo termine proponendo azione di accertamento. Comunque, la pretesa deve essere respinta in quanto nel pubblico impiego le mansioni svolte non incidono sull’inquadramento, ed in particolare non danno diritto ad un inquadramento superiore, non essendo applicabile, in tale ambito, l’art. 2103 del codice civile (da ultimo C. di S., IV, 11 dicembre 2012, n. 6336). Il soddisfacimento della pretesa dell’appellante avrebbe quindi presupposto la dimostrazione della corrispondenza fra le mansioni proprie della qualifica rivestita e quella alla quale egli aspira. L’appellante sostiene di avere diritto a percepire la differenza fra quanto percepito e la retribuzione corrispondente alle mansioni di Comandante della Polizia Municipale alle quali è stato inizialmente preposto con atti formali e successivamente mantenuto in via di fatto fino al pensionamento (il dato è pacifico in punto di fatto). Neanche tale pretesa può essere accolta essendo pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale "in tema di differenze retributive per mansioni superiori svolte nel pubblico impiego privatizzato, il diritto alla retribuzione corrispondente alle mansioni superiori effettivamente svolte è stato introdotto con carattere di generalità, nel rispetto dei precetti costituzionali, dall’art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, a decorrere dalla sua entrata in vigore (22 novembre1998), con norma avente, appunto, natura innovativa e non ricognitiva o retroattiva, ferma restando la necessità di una determinazione formale dell'Amministrazione e della vacanza del posto in organico. Sicché prima di quella data del 22 novembre 1998, quando non vi fosse una specifica normativa speciale che disponesse altrimenti, lo svolgimento da parte del pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento costituiva circostanza irrilevante, oltre che ai fini della progressione in carriera, anche ai fini economici" (C. di S., IV, 17 ottobre 2013 n. 5047, citata dalla massima; negli stessi termini C. di S., V, 15 luglio 2013, n. 3815). Anche tale domanda deve quindi essere respinta. L’appellante chiede infine, in subordine, che l’Amministrazione sia condannata a corrispondergli una somma corrispondente alle suddette differenze stipendiali sulla base del principio dell’indebito arricchimento. La pretesa non può essere condivisa nemmeno sotto questo profilo. L’azione di cui all’art. 2041 c.c. presuppone infatti la dimostrazione dell’arricchimento del datore di lavoro (C. di S., V, 6 settembre 2000, n. 4699; da ultimo C. di S., V, 19 aprile 2013, n. 2211), dimostrazione totalmente mancata nella presente controversia. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

 
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Nel giudizio in esame l’appellante riferisce che a seguito di ristrutturazione nella pianta organica del proprio Comune per il Corpo di Polizia Municipale è stato previsto un posto di prima qualifica dirigenziale, spettante al Comandante, un posto di seconda qualifica dirigenziale, spettante al Vic ... Continua a leggere

 

Computo dei termini: se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione, contenuta nel secondo e terzo comma dell'art. 2963 c.c. che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che "non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo"; d’altra parte il principio della posticipazione "ipso iure" al primo giorno seguente non festivo è evidenziato anche dall'art. 1187 c.c., in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che "la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi" e dall'art. 155, commi 3 e 4, c.p.c., secondo cui "i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo" (Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4592, in tema di controllo sulle autorizzazioni paesaggistiche). Per continuare la lettura della sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

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Giudizio di ottemperanza: la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame evidenzia come per giurisprudenza consolidata l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322; 23 novembre 2007, n. 6018; 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512). Detta verifica, che deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964), comporta una puntuale attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza "petitum – causa petendi – motivi – decisum" (C.d.S., sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 10): di conseguenza in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 462; sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247) e non possono essere neppure proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459), trovando ingresso solo questioni che sono state oggetto dell’accertamento nel giudizio di cognizione (C.d.S., sez. VI, 8 marzo 2013, n. 1412; 3 giugno 2013, n. 3023; sez. IV, 28 maggio 2013, n. 2911). E’ stato osservato che la delineata ricostruzione dei poteri del giudice dell’ottemperanza non implica un vulnus alla stessa effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi costituzionali sanciti dagli articoli 24, 111 e 113, rappresentando piuttosto il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi costituzionali che vengono in gioco nel procedimento giurisdizionale amministrativo, ed in particolare di quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa (che ha diritto, però, all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e di quello della stessa dinamicità dell’azione amministrazione e dell’esercizio della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione che ne è titolare (che non consente di poter ragionevolmente ipotizzare una sorta di "congelamento" o di "fermo" della stessa, tant’è che sia l’atto amministrativo che la sentenza di primo grado, ancorché impugnati, non perdono in linea di principio la loro efficacia e la loro idoneità a spiegare gli effetti loro propri, tranne che questi ultimi non siano ritenuti meritevoli di essere sospesi, su istanza degli interessati, da parte rispettivamente del giudice di primo grado o da quello di appello). Per completezza, aggiunge il Consiglio di Stato,è stato anche sottolineato come nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (C.d.S., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501). Il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188), con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233; sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415; 5 dicembre 2005, n. 6963). La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (C.d.S., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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