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INFORMATIVA GRATUITA

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Gazzetta Informa News del 27 febbraio 2017


AREA AMMINISTRATIVA


NORMATIVA

Persone con disabilita' grave prive del sostegno familiare: i requisiti per l'accesso alle misure di assistenza

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n- 45 del 23 febbraio 2017 il DECRETO 23 novembre 2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali recante "Requisiti per l'accesso alle misure di assistenza, cura e protezione a carico del Fondo per l'assistenza alle persone con disabilita' graveprive del sostegno familiare, nonche' ripartizione alle Regioni delle risorse per l'anno 2016". Per approfondire scarica il decreto.

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n- 45 del 23 febbraio 2017 il DECRETO 23 novembre 2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali recante "Requisiti per l'accesso alle misure di assistenza, cura e protezione a carico del Fondo per l'assistenza alle persone con disabilita' grave ... Continua a leggere

 

Sicurezza delle città: in Gazzetta Ufficiale il decreto legge con le disposizioni urgenti

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 42 del 20.2.2017 il DECRETO-LEGGE 20 febbraio 2017, n. 14  recante "il Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle citta'". note: Entrata in vigore del provvedimento: 21/02/2017 Vai al testo del decreto legge.

 
Note Legali
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 42 del 20.2.2017 il DECRETO-LEGGE 20 febbraio 2017, n. 14  recante "il Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle citta'". note: Entrata in vigore del provvedimento: 21/02/2017 Vai al testo del decreto legge. ... Continua a leggere

 

Fondo nazionale contro gli sprechi alimentari: in Gazzetta Ufficiale il decreto sulle modalità di utilizzo

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La legge 19 agosto 2016, n. 166 ha istituito un fondo presso il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali destinato al finanziamento di progetti innovativi finalizzati alla limitazione degli sprechi e all'impiego delle eccedenze con particolare riferimento ai beni alimentari e allaloro destinazione agli indigenti, nonche' alla promozione della produzione di imballaggi riutilizzabili o facilmente riciclabili e al finanziamento di progetti di servizio civile nazionale. La citata legge prevede per ciascuno degli anni 2016, 2017 e 2018 una dotazione di un milione di euro per il fondo e stabilisce che le modalità di utilizzo del fondo contro gli sprechi alimentari sono definite con decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali. A tal fine sulla Gazzetta Ufficiale n. 40 del 17.2.2017 è stato pubblicato il DECRETO 3 gennaio 2017 del MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI recante "Disposizioni generali concernenti le modalita' di utilizzo del fondo nazionale contro gli sprechi, in attuazione della legge 19 agosto 2016, n. 166." Per maggiori informazione vai al decreto.

 
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La legge 19 agosto 2016, n. 166 ha istituito un fondo presso il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali destinato al finanziamento di progetti innovativi finalizzati alla limitazione degli sprechi e all'impiego delle eccedenze con particolare riferimento ai beni alimentari e alla ... Continua a leggere

 

Procreazione medicalmente assistita: Regolamento sulla manifestazione della volontà di accedere alle tecniche

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 40 del 17.2.2017 il DECRETO 28 dicembre 2016, n. 265 del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA recante "Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volonta' di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in attuazione dell'articolo 6, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40." Entrata in vigore del provvedimento: 04/03/2017. per approfondire vai al provvedimento.

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 40 del 17.2.2017 il DECRETO 28 dicembre 2016, n. 265 del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA recante "Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volonta' di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in attuazione dell'artic ... Continua a leggere

 

Vittime civili delle guerre e dei conflitti nel mondo: istituita il 1 febbraio di ciascun anno la giornata nazionale

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"La Repubblica riconosce il giorno 1° febbraio di ciascun anno quale «Giornata nazionale delle vittime civili delle guerre e dei conflitti nel mondo», al fine di conservare la memoria delle vittime civili di tutte le guerre e di tutti i conflitti nel mondo, nonche' di promuovere, secondo i principidell'articolo 11 della Costituzione, la cultura della pace e del ripudio della guerra". È quanto prevede la LEGGE 25 gennaio 2017, n. 9 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017 recante "Istituzione della giornata nazionale delle vittime civili delle guerre e dei conflitti nel mondo". note: Entrata in vigore del provvedimento: 28/02/2017. Per saperne di più scarica la legge

 
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"La Repubblica riconosce il giorno 1° febbraio di ciascun anno quale «Giornata nazionale delle vittime civili delle guerre e dei conflitti nel mondo», al fine di conservare la memoria delle vittime civili di tutte le guerre e di tutti i conflitti nel mondo, nonche' di promuovere, secondo i principi ... Continua a leggere

 

Attribuzione del cognome materno ai figli: la circolare per sollecitare gli uffici dello stato civile alla corretta applicazione dei principi della Consulta sul doppio cognome

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È stata diramata dal Ministero dell'Interno, Direzione Centrale per i Servizi Demografici del Dipartimento per gli Affari interni e Territoriali la circolare n.1/2017 avente ad oggetto "Sentenza Corte Costituzionale n. 286/2016 — Attribuzione cognome materno." con la quale si vuole portare a conoscenza dei Sindaci le novità conseguenti dalla pronuncia della Consulta, sollecitando le opportune direttive agli uffici di stato civile per la puntuale applicazione dei principi di diritto affermati nella richiamata sentenza della Corte Costituzionale. In particolare, la Corte Costituzionale con sentenza n. 286 in data 8 novembre - 21 dicembre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 1^ serie speciale-Corte Costituzionale n. 52 del 28 dicembre 2016, ha dichiarato la illegittimità costituzionale della norma desumibile da un'interpretazione sistematica delle disposizioni del codice civile (artt. 237, 262 e 299) e di quelle, anche di natura regolamentare, relative all'Ordinamento dello Stato civile, nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita, anche il cognome materno. In via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 262, primo comma, cod. civ., (cognome del figlio nato fuori dal matrimonio) nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno e dell'art. 299, terzo comma, (cognome dell'adottato) cod. civ. nella parte in cui non consente ai coniugi in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell'adozione. Con la richiamata pronuncia e dal giorno successivo alla sua pubblicazione, viene definitivamente rimossa dall'ordinamento la preclusione, implicita nel sistema di norme delibate dalla Corte Costituzionale, della possibilità di attribuire, al momento della nascita, di comune accordo, anche il cognome materno. L'applicazione della sentenza della Corte Costituzionale è immediata per cui, in attuazione della pronuncia, sostanzialmente innovativa della disciplina della materia di che trattasi, l'ufficiale dello stato civile dovrà accogliere la richiesta dei genitori che, di comune accordo, intendano attribuire il doppio cognome, paterno e materno, al momento della nascita o al momento dell'adozione. Scarica il testo della circolare

 
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È stata diramata dal Ministero dell'Interno, Direzione Centrale per i Servizi Demografici del Dipartimento per gli Affari interni e Territoriali la circolare n.1/2017 avente ad oggetto "Sentenza Corte Costituzionale n. 286/2016 — Attribuzione cognome materno." con la quale si vuole portare a conosc ... Continua a leggere

 

COMPARTO REGIONI E AUTONOMIE LOCALI – Quesito su modalità di fruizione dei permessi di cui alla legge n. 104/1992

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Un dipendente fruisce delle due ore di permesso giornaliero per ciascun giorno lavorativo di cui all’art.33, comma 2, della legge n.104/1992. Nel corso del medesimo mese, il dipendente di cui si tratta non ha fruito delle due ore di permesso, effettuando anche prestazioni di lavoro straordinario.Questa fattispecie può rientrare nella tipologia di utilizzo misto dei citati permessi e, quindi, nel limite di 3 giorni fruibili ad ore nel limite massimo di 18 ore mensili?

 
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Un dipendente fruisce delle due ore di permesso giornaliero per ciascun giorno lavorativo di cui all’art.33, comma 2, della legge n.104/1992. Nel corso del medesimo mese, il dipendente di cui si tratta non ha fruito delle due ore di permesso, effettuando anche prestazioni di lavoro straordinario. ... Continua a leggere

 

COMPARTO REGIONI E AUTONOMIE LOCALI – Quesito su possibilità di riconoscere, ai messi comunali, gli incentivi di cui all’art.54 del CCNL del 14.9.2000 anche per la notifica di atti e avvisi di pagamento di amministrazioni diverse da quella finanziaria

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Gli incentivi di produttività, di cui all’art.54 del CCNL del 14.9.2000, previsti per i messi comunali per la notifica degli atti dell’amministrazione finanziaria, possono essere riconosciuti al suddetto personale anche nel caso della notifica di avvisi di addebito aventi ad oggetto il recupero disomme dovute all’INPS?

 
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Gli incentivi di produttività, di cui all’art.54 del CCNL del 14.9.2000, previsti per i messi comunali per la notifica degli atti dell’amministrazione finanziaria, possono essere riconosciuti al suddetto personale anche nel caso della notifica di avvisi di addebito aventi ad oggetto il recupero di ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Il titolo di "Professore emerito": il conferimento dell'onorificenza

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La l. 30 dicembre 2010, n. 240, si propone espressamente di dare attuazione alle "disposizioni di cui all'articolo 33 e al titolo V della parte II della Costituzione" e all’art. 1 comma 2 dispone, con norma qualificata di principio, che "ciascuna università opera ispirandosi a principi di autonomiae di responsabilità". In tali termini, il Consiglio di Stato, Sesta Sezione nella sentenza del 24 febbraio 2017 ha ricordato che il titolo di "Professore Emerito" è in sintesi e prima di tutto un’onorificenza, che l’università conferisce alla chiusura della carriera ad uno studioso, perché ritiene che l’opera di questi sia particolarmente rappresentativa dei valori espressi dalla propria attività scientifica e civile. Tale potere di apprezzamento positivo fa parte del contenuto minimo di qualsiasi autonomia (cfr. Sez. VI, 16 febbraio 2017, n. 696). Essa infatti non si concepirebbe per soggetti nemmeno autorizzati ad esprimere in via ufficiale opinioni sulla propria sfera di competenza. Tale giudizio positivo esprime non solo il merito scientifico, ma anche l’adesione ad un più ampio complesso di valori civili, ed è quindi legittimamente espresso anche con una delibera del Senato accademico, del quale fanno parte non solo professori, come tali colleghi e pari del docente che si intende onorare, ma anche rappresentanti di diverse categorie. Così la recente sentenza C.G.A. 18 febbraio 2016, n. 42. Il Collegio, in conclusione, ha ritenuto la competenza del Senato accademico, che nella specie si è pronunciato a termini del regolamento. Nel merito poi, si segnala il passaggio motivazionale con il quale il Consiglio di Stato rileva che fra le ragioni di reiezione della proposta di conferimento del titolo vi è il rilievo di una circostanza che l’appellante incidentale come fatto storico non nega, ovvero la sua passata appartenenza alla nota "Loggia P2". Si tratta di un’associazione sciolta d’autorità con la l. 25 gennaio 1982, n. 17, come esempio concreto delle associazioni segrete proibite dalla stessa legge, anche a pena di responsabilità disciplinare per i dipendenti pubblici che ne facciano parte. Non risulta dunque anomalo o affetto da eccesso di potere il giudizio di non meritevolezza, basato sull’esser stato membro di tale associazione, perché conforme ad una valutazione negativa dello stesso legislatore". Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.2.2017

 
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La l. 30 dicembre 2010, n. 240, si propone espressamente di dare attuazione alle "disposizioni di cui all'articolo 33 e al titolo V della parte II della Costituzione" e all’art. 1 comma 2 dispone, con norma qualificata di principio, che "ciascuna università opera ispirandosi a principi di autonomia ... Continua a leggere

 

Processo amministrativo: è inammissibile l'appello contro l'ordinanza collegiale che dispone incombenti istruttori lasciando impregiudicata la questione decisoria

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 22 fenbbraio 2017 ha ribadito il consolidato principio secondo il quale (Consiglio di Stato, sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3737) "è inammissibile l'appello proposto contro l'ordinanza collegiale con la quale il T.a.r. ha disposto incombentiistruttori, lasciando dichiaratamente e provvisoriamente impregiudicata ogni questione decisoria in rito e nel merito." Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 22.2.2017

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 22 fenbbraio 2017 ha ribadito il consolidato principio secondo il quale (Consiglio di Stato, sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3737) "è inammissibile l'appello proposto contro l'ordinanza collegiale con la quale il T.a.r. ha disposto incombenti ... Continua a leggere

 

Annullamento d'ufficio: i presupposti di applicazione dell'art. 21 nonies della legge n. 241/90

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Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, nella sentenza del 20 febbraio 2017 ha, tra l'altro, affermato che il rispetto dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, è subordinato alla sussistenza dei presupposti consistenti: 1. nell’illegittimità originaria del provvedimento; 2. nell’interessepubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità; 3. nell’assenza di posizioni di affidamento consolidato in capo ai destinatari; 4. da esplicitare attraverso una puntuale e convincente motivazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 25 gennaio 2017, nn. 293 e 294; VI, 27 gennaio 2017, n. 341, 29 gennaio 2016, n. 351). Per maggiori informazioni scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.2.2017

 
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Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, nella sentenza del 20 febbraio 2017 ha, tra l'altro, affermato che il rispetto dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, è subordinato alla sussistenza dei presupposti consistenti: 1. nell’illegittimità originaria del provvedimento; 2. nell’interesse ... Continua a leggere

 

Il principio di proporzionalità dell'agire amministrativo

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Sul principio di proporzionalità dell'agire amministrativo la Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata il 20 febbraio 2017 ha espressamente richiamato quanto già espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza 22 maggio 2013 n.964): "Come è noto, il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi. Date tali premesse, la proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile, ma si configura quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità. In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso "nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale" (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015 n. 284). Parallelamente, la ragionevolezza costituisce un criterio al cui interno convergono altri principi generali dell’azione amministrativa (imparzialità, uguaglianza, buon andamento): l’amministrazione, in forza di tale principio, deve rispettare una direttiva di razionalità operativa al fine di evitare decisioni arbitrarie od irrazionali. In virtù di tale principio, l’azione dei pubblici poteri non deve essere censurabile sotto il profilo della logicità e dell’aderenza ai dati di fatto risultanti dal caso concreto: da ciò deriva che l’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere, non può applicare meccanicamente le norme, ma deve necessariamente eseguirle in coerenza con i parametri della logicità, proporzionalità ed adeguatezza. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che il criterio di ragionevolezza impone di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali, in relazione a posizioni che abbiano assunto una consistenza tale da ingenerare un legittimo affidamento circa la loro regolarità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2014 n. 5609; id. 18 agosto 2009 n. 4958; id. 2 ottobre 2007, n. 5074)." Per continuare nella lettura della sentenza scarica il testo integrale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.2.2017

 
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Sul principio di proporzionalità dell'agire amministrativo la Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata il 20 febbraio 2017 ha espressamente richiamato quanto già espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza 22 maggio 2013 n.964): "Come è noto, il principio di proporz ... Continua a leggere

 

Militari: la sospensione precauzionale facoltativa connessa a procedimento penale

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L’art. 916 d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), all’art. 916, nell’ambito della Sezione IV (Capo II del Titolo V), dedicata ai casi di "sospensione dall’impiego", prevede, oltre alla "sospensione a seguito di condanna penale" (art. 914), ed alla "sospensione precauzionaleobbligatoria" (art. 915), anche la "sospensione precauzionale facoltativa connessa a procedimento penale" (art. 916), la quale "può essere applicata nei confronti di un militare se lo stesso è imputato per un reato da cui può derivare la perdita del grado" e non può avere comunque durata superiore a cinque anni (art. 919, co. 1). Sulla base di tale richiamo normativo la Quarta sezione del consiglio di stato con sentenza depositata in data 8 febbraio 2017 ha affermato che "Ciò, dunque, che funge da necessario presupposto perché l’amministrazione militare possa valutare se disporre (o meno) la sospensione precauzionale facoltativa – che ha natura di misura cautelare e non già di sanzione - è l’essere il militare imputato per un reato da cui può derivare la perdita del grado. Quest’ultima (che è "sanzione disciplinare di stato") può essere conseguenza: - o di procedimento disciplinare (art. 865); - ovvero (senza procedimento disciplinare), per i casi in cui vi sia "condanna definitiva, non condizionalmente sospesa, per reato militare o delitto non colposo che comporti la pena accessoria della rimozione o della interdizione temporanea dai pubblici uffici, oppure una delle pene accessorie di cui all’art. 19, comma 1, numeri 2) e 6) del codice penale" (art. 866). In particolare, per quel che interessa nella presente sede, giova ricordare che l’art. 29 cod. pen., prevede che la interdizione temporanea dai pubblici uffici consegua ad una condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni. In virtù dei rinvii effettuati dalle norme ora indicate, può dunque affermarsi che l’applicazione della sospensione precauzionale facoltativa può aversi allorchè il militare sia imputato (cioè vi sia stato esercizio nei suoi confronti dell’azione penale, in uno dei modi previsti dal c.p.p.) e che lo sia per un reato per il quale la eventuale futura condanna possa comportare l’applicazione della pena accessoria della interdizione temporanea dai pubblici uffici, e cioè per un delitto la cui pena edittale massima sia pari o superiore a tre anni. In altre parole, l’art. 916 del Codice dell’ordinamento militare, nell’individuare il presupposto perché l’amministrazione possa valutare l’applicazione (o meno) della misura cautelare facoltativa fa riferimento a reati (e più precisamente, a delitti) che "possono" astrattamente comportare l’applicazione della pena accessoria della interdizione temporanea dai pubblici uffici, e non già alla pena irrogata in concreto. Quanto ora affermato per un verso risponde alla normale tecnica di rinvio degli istituti di diritto penale sostanziale e processuale, in assenza di diverse e specifiche indicazioni, sia in quanto l’art. 916 si riferisce ad un militare "imputato" e, dunque, ad un soggetto non già condannato bensì nei confronti del quale si procede per uno dei reati per i quali potrebbe trovare (in astratto) applicazione la pena accessoria considerata. Ovviamente, ferma la necessità che si proceda nei confronti del militare per uno dei reati (delitti) ora indicati, stante la natura facoltativa della misura cautelare, compete all’amministrazione militare vagliare, in esercizio della propria potestà discrezionale, la opportunità dell’applicazione della misura, per il tramite di un giudizio congruamente motivato. Tale giudizio – ferma la verifica dell’esistenza dei presupposti di legge e della competenza dell’autorità che dispone la misura – è sottoposto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo - onde non invadere il "merito" amministrativo – nei limiti del difetto di motivazione ovvero della irragionevolezza o illogicità di quanto disposto. Nella vicenda esaminata dal Collegio, un carabiniere è stato condannato, all’esito del giudizio di I grado, ad un anno e sei mesi di reclusione per i delitti di simulazione di reato e di falso materiale in atto pubblico; delitti per i quali il limite massimo edittale di pena è, rispettivamente, di tre anni (nel caso della simulazione: art. 367 c.p.) e di sei anni, nel caso di falso materiale (art. 476 c.p.), elevato a dieci anni, se si tratta di atto che faccia fede fino a querela di falso (art. 476, cpv.). Come è dato osservare, si tratta di delitti per i quali l’applicazione della pena accessoria della interdizione temporanea dai pubblici uffici è astrattamente possibile, e, dunque, di reati per i quali, in base a quanto innanzi esposto, può trovare applicazione la misura cautelare della "sospensione precauzionale facoltativa". A fronte di tali considerazioni, non assume rilievo: - né che vi sia stata condanna in I grado, ben potendo la misura cautelare essere applicata (ovvero permanere) fintanto che è pendente il giudizio penale, nei limiti temporali previsti dall’art. 919 cod. mil.; - né che la pena irrogata in concreto sia stata inferiore a tre anni, e dunque non abbia comportato l’interdizione temporanea dai pubblici uffici, posto che – come si è detto – l’art. 916 fa riferimento alla pena editale massima per i delitti ivi indicati, e non già a quella irrogata in concreto. Né, a maggior ragione, possono essere condivise le argomentazioni dell’appellato, laddove fa riferimento: - ad una applicazione della misura precauzionale per i casi di condanna penale (pag. 15 memoria 31 ottobre 2016), poiché non è necessaria la intervenuta sentenza di condanna; - ovvero laddove afferma che "una volta pronunciata la decisione, anche di I grado, la concreta irrogazione della sospensione non può prescindere dall’esito del giudizio, poiché altrimenti si rischierebbe di consentire l’adozione di una sanzione in assenza dei presupposti essenziali" (pagg. 19-20), poiché, come s è detto, la sospensione precauzionale è misura cautelare e non ha natura di sanzione." Per continuare la lettura della sentenza accedi al data base

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L’art. 916 d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), all’art. 916, nell’ambito della Sezione IV (Capo II del Titolo V), dedicata ai casi di "sospensione dall’impiego", prevede, oltre alla "sospensione a seguito di condanna penale" (art. 914), ed alla "sospensione precauzionale ... Continua a leggere

 

Esame di Avvocato: il punteggio numerico vale come sintetica motivazione ed i pareri pro veritate sono irrilevanti

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 8.2.2017 ha ribadito, in ordine alla valutazione del candidato, i consolidati principi secondo cui: a) il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità, con riferimento ad ipotesi di erroneità o irragionevolezza riscontrabili ab externo e ictu oculi dalla sola lettura degli atti, che nella fattispecie non è dato riscontrare; b) il punteggio numerico vale come sintetica motivazione (cfr. riassuntivamente, per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2629; sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2110; sez. IV, ordinanza 29 luglio 2016, n. 3141; sez. IV, 27 settembre 2016, n. 3946; sez. IV, ordinanza 4 novembre 2016, n. 4952, sulla scia di Corte cost., 8 giugno 2011, n. 175 e anche 1° agosto 2008, n. 328), che peraltro nella specie è stata formulata dalla sottocommissione, anche se in termini necessariamente sintetici; c) a queste conclusioni non possono essere contrapposti i pareri pro veritate che l’appellato più volte richiama in quanto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, pareri di tal genere sono sostanzialmente irrilevanti al fine di confutare il giudizio della sottocommissione; spetta in via esclusiva a quest'ultima la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi e, a meno che non ricorra l'ipotesi residuale del macroscopico errore logico (che nella fattispecie il Collegio non rileva), non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia in discussione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 859; sez. IV, 17 aprile 2009, n. 1853; sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2110). Nella sentenza, inoltre si rileva che anche sotto la vigenza dell'art. 47 della legge n. 247/2012, è rimasto immutato il principio della fungibilità fra membri effettivi e membri supplenti delle Commissioni dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, e cioè della possibilità di sostituzione, in caso di assenza o impedimento, indipendentemente dalla qualifica professionale posseduta dai singoli componenti, i quali non intervengono in rappresentanza di interessi settoriali, dovendosi ritenere tuttora vigente l'art. 22, comma 5, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (cfr. ordinanze 6 maggio 2016, n. 1693 e 14 ottobre 2016, n. 4556; sentenza 21 ottobre 2016, n. 4406). Per maggiori informazioni vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del consiglio di Stato Sez. IV del 8.2.2017

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 8.2.2017 ha ribadito, in ordine alla valutazione del candidato, i consolidati principi secondo cui: a) il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere per manif ... Continua a leggere

 

Contributi pubblici: l'individuazione del giudice competente a decidere sulla revoca/annullamento del finanziamento

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La Sesta Sezione del Consiglio di stato nella sentenza depositata in data 7 febbraio 2017 ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a mente del quale, qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. Viceversa è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 6 del 2014; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710). Quanto alla qualificazione del provvedimento impugnato come revoca, ritenuta dall’appellante ex se dirimente della giurisdizione del giudice amministrativo, la censura si fonda sulla sovrapposizione concettuale fra termini dotati di area semantica diversa: la revoca – o l'annullamento – del provvedimento fondato su meccanismi procedimentali di carattere amministrativo, da un lato; e la revoca dello stesso per inadempimento contrattuale, dall’altro. In questa seconda ipotesi, infatti, "non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (...) con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione." (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n.6 del 2014). Per maggiori informazioni vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato sez. VI del 7.2.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di stato nella sentenza depositata in data 7 febbraio 2017 ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a mente del quale, qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del be ... Continua a leggere

 

Impugnazione della sentenza: il termine lungo e la tardiva comunicazione da parte della cancelleria del deposito della sentenza

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Nella controversia in esame l’appello è stato dichiarato irricevibile per tardività, essendo esso stato notificato in data 7 aprile 2016, mentre la sentenza impugnata è stata depositata il 25 luglio 2015, quindi è inutilmente spirato il termine "lungo" di sei mesi decorrenti dalla data del depositodella sentenza ( peraltro dimidiato nel caso di specie a tre mesi ai sensi del combinato disposto degli articoli 92 e 119, commi 1, lettera b) e 6, del c.p.a.). La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nel dichiarare l'irrecivibilità dell'appello ha altresì affermato che "La tardiva comunicazione del deposito della sentenza da parte della cancelleria del TAR non è idonea a differire il decorso del termine lungo. Ai sensi dell’art. 92, comma 3, c.p.a., «[i]n difetto della notificazione della sentenza», l’appello e le altre impugnazioni «devono essere notificati entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza» (analogamente dispone l’art. 327, comma 1, c.p.c.). In base all’art. 89, comma 2, c.p.a., la sentenza, dopo la sua sottoscrizione, «è immediatamente resa pubblica mediante deposito nella segreteria del giudice che l’ha pronunciata» (così anche l’art. 133, comma 1, c.p.c.). Di tale deposito il segretario dà atto apponendo in calce alla sentenza data e firma (art. 89, comma 3, c.p.a.). La previsione di un termine decadenziale di impugnazione indipendente dalla notificazione della sentenza (e da ogni altra comunicazione) trova fondamento nella necessità di sottrarre la pronuncia del giudice ad ogni discussione sulla sua incontrovertibilità. L’ampiezza del termine semestrale consente al soccombente di informarsi tempestivamente della decisione che lo riguarda, facendo uso della diligenza dovuta "in rebus suis", a meno che la parte rimasta contumace non dimostri di non avere avuto alcuna conoscenza del processo. Del resto, quando ha voluto, il legislatore ha espressamente attribuito rilievo processuale alla comunicazione del provvedimento ad opera della cancelleria, quale adempimento da cui decorre il termine di decadenza per il gravame (cfr. l’art. 1, comma 62, della l. n. 92 del 2012; l’art. 348-ter, comma 3, c.p.c.; l’art. 18, comma 13, l. fall.). Il carattere derogatorio e speciale di tali disposizioni risulta anche dal nuovo testo dell’art. 133, comma 2, c.p.c., secondo cui: «la comunicazione non è idonea a far decorrere i termini per le impugnazioni di cui all’art. 325 c.p.c.» (quindi a maggior ragione non è idonea a far decorrere il termine "lungo"). Anche secondo la giurisprudenza costante della Corte di Cassazione, il termine annuale di impugnazione previsto dall’art. 327 c.p.c. è stabilito a pena di decadenza e decorre in ogni caso dalla pubblicazione della sentenza mediante deposito in cancelleria, senza che rilevi l’omessa comunicazione da parte del cancelliere, a carico del quale può dar luogo solo ad una sanzione disciplinare (Cass., sentenze n. 17704 del 2010; n. 16004 del 2009; n. 11910 del 2003, n. 15778 del 2007, le quali hanno anche condivisibilmente ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 327 c.p.c. in riferimento all’art. 24 Cost.). Da ultimo, la decadenza da un termine processuale, ivi compreso quello per impugnare, non può ritenersi incolpevole e giustificare, quindi, la rimessione in termini, ove sia avvenuta (come nella specie) per errore di diritto.". Per approfondire scarica la sentenza

segnalazione del Prof. Avv. enrico michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 7.2.2017

 
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Nella controversia in esame l’appello è stato dichiarato irricevibile per tardività, essendo esso stato notificato in data 7 aprile 2016, mentre la sentenza impugnata è stata depositata il 25 luglio 2015, quindi è inutilmente spirato il termine "lungo" di sei mesi decorrenti dalla data del deposito ... Continua a leggere

 

Mobilità, le controversie sono decide dal giudice ordinario

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La Sesta sezione del consiglio di Stato nella sentenza del 7 febbraio 2017 ha richiamato il principio sancito dalle Sezioni Unite a tenore del quale "Le controversie in materia di mobilità sono devolute alla giurisdizione ordinaria, in quanto si tratta di una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti (Cass., sezioni unite, n. 5077 del 2015)".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio din Stato Sez. VI del 7.2.2017

 
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La Sesta sezione del consiglio di Stato nella sentenza del 7 febbraio 2017 ha richiamato il principio sancito dalle Sezioni Unite a tenore del quale "Le controversie in materia di mobilità sono devolute alla giurisdizione ordinaria, in quanto si tratta di una mera modificazione soggettiva del rappo ... Continua a leggere

 
PROVVEDIMENTI REGIONALI

Turn over e capacità assunzionali: il parere della Corte dei Conti sui cd "resti"

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Quesito: Il Sindaco espone che il Comune "conta attualmente una popolazione pari a n. 1773 abitanti. A seguito delle dimissioni volontarie presentate in data 10.04.2014 dalla dipendente comunale, collaboratore amministrativo, area amministrativa, servizi demografici, il posto medesimo è rimasto vacante" e, quindi, "l'Amministrazione ha intenzione di procedere all'assunzione, attraverso concorso pubblico, di un nuovo dipendente a tempo pieno ed indeterminato, a decorrere dall'anno 2017". Sulla scorta di detta premessa, l’ente istante richiama la normativa susseguitasi in questi anni in tema di c.d. turn over e conclude affermando che «per le assunzioni da effettuarsi nel 2017, pertanto, è possibile utilizzare i "resti" delle facoltà assunzionali degli anni 2014-2015-2016 (calcolati sulle rispettive cessazioni degli anni 2013-2014-2015, applicando le percentuali vigenti nel tempo, meno la spesa per le assunzioni effettuate nel triennio 2014-2015-2016). I "resti" delle facoltà assunzionali, per l'anno 2017, sono quindi i seguenti: - capacità assunzionali 2014: 60% dei risparmi delle cessazioni del 2013; 80% per gli enti con rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25%; - capacità assunzionali 2015: 60% dei risparmi delle cessazioni del 2014; 100% per gli enti con rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25%; - capacità assunzionali 2016: 25% dei risparmi delle cessazioni del 2015; 100% per gli enti con rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25% e 75% per i comuni con popolazione fino a 10.000 abitanti con rapporto tra dipendenti e popolazione inferiore a quello previsto per gli enti dissestati». In punto di fatto, inoltre, l’ente istante afferma di rispettare «i presupposti della citata normativa, che risultano essere seguenti: a) sussistenza di personale cessato nell'anno 2014; b) spesa complessiva del personale inferiore al 25 % delle spese correnti; c) rispetto del limite di spesa relativo al valore medio di spesa del triennio antecedente alla data di entrata in vigore dell'art. 3 comma 5 bis del D.L. n. 90/2014; d) rapporto tra dipendenti-popolazione dell'anno precedente inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica come definito triennalmente con il Decreto del Ministro dell'interno di cui all'art. 263, comma 2, del D.Lgs. 267/2000. Detto ciò, il Comune formula il seguente quesito in merito all’assunzione di un dipendente a tempo pieno e indeterminato, mediante concorso pubblico, a decorrere dall'anno 2017: è possibile utilizzare il 100% della «capacità assunzionale relativa alla cessazione intervenuta nell'anno 2014 ("resto" assunzionale anno 2015)» oppure l'utilizzo del resto della capacità assunzionale va conteggiato «nella percentuale del 75% della spesa del personale cessato»? ---ooo0ooo--- PARERE IN SINTESI: Nell’ambito della disciplina del c.d. turn over, al fine di calcolare la "capacità assunzionale" bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l’anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell’anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i c.d. resti). Infatti, i "resti" devono essere presi in considerazione solo per determinare l’entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l’anno in cui si intende procedere con la nuova assunzione. ---ooo0ooo--- PARERE ESTESO: I) Il quadro normativo che ha regolato la c.d. disciplina del turn over negli enti locali dall’anno 2014 ad oggi. L’art. 3, comma 5, del decreto-legge del 24 giugno del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, come modificato dal decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito dalla legge n. 125 del 2015, aveva previsto che: «Negli anni 2014 e 2015 le regioni e gli enti locali sottoposti al patto di stabilità interno procedono ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 60 per cento di quella relativa al personale di ruolo cessato nell'anno precedente. Resta fermo quanto disposto dall'articolo 16, comma 9, del decreto legge 6 luglio 2012, n.95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n.135. La predetta facoltà ad assumere è fissata nella misura dell'80 per cento negli anni 2016 e 2017 e del 100 per cento a decorrere dall'anno 2018. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 1, commi 557, 557-bis e 557-ter, della legge 27 dicembre 2006, n.296. A decorrere dall'anno 2014 è consentito il cumulo delle risorse destinate alle assunzioni per un arco temporale non superiore a tre anni, nel rispetto della programmazione del fabbisogno e di quella finanziaria e contabile; è altresì consentito l'utilizzo dei residui ancora disponibili delle quote percentuali delle facoltà assunzionali riferite al triennio precedente….». Il comma 5 quater, del medesimo articolo di legge, tuttavia, innalzava le predette percentuali affermando che «Fermi restando i vincoli generali sulla spesa di personale, gli enti indicati al comma 5, la cui incidenza delle spese di personale sulla spesa corrente è pari o inferiore al 25 per cento, possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato, a decorrere dal 1º gennaio 2014, nel limite dell'80 per cento della spesa relativa al personale di ruolo cessato dal servizio nell'anno precedente e nel limite del 100 per cento a decorrere dall'anno 2015». La norma citata, quindi, oltre ad individuare determinate capacità assunzionali espresse in termini percentuali sulle cessazioni intervenute nell’anno precedente, ha introdotto la possibilità di cumulare le risorse destinate alle assunzioni per un arco temporale non superiore a tre anni. Per gli anni 2015 e 2016 il legislatore, tuttavia, ha introdotto, per le assunzioni a tempo indeterminato, una disciplina derogatoria al quadro normativo esistente. Infatti, ai sensi dell’art. 1, comma 424, della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilità 2015), modificata dall'art. 4, comma 2-bis, del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n.125, " Le regioni e gli enti locali, per gli anni 2015 e 2016, destinano le risorse per le assunzioni a tempo indeterminato, nelle percentuali stabilite dalla normativa vigente, all'immissione nei ruoli dei vincitori di concorso pubblico collocati nelle proprie graduatorie vigenti o approvate alla data di entrata in vigore della presente legge e alla ricollocazione nei propri ruoli delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità. È fatta salva la possibilità di indire, nel rispetto delle limitazioni assunzionali e finanziarie vigenti, le procedure concorsuali per il reclutamento a tempo indeterminato di personale in possesso di titoli di studio specifici abilitanti o in possesso di abilitazioni professionali necessarie per lo svolgimento delle funzioni fondamentali relative all'organizzazione e gestione dei servizi educativi e scolastici, con esclusione del personale amministrativo, in caso di esaurimento delle graduatorie vigenti e di dimostrata assenza, tra le unità soprannumerarie di cui al precedente periodo, di figure professionali in grado di assolvere alle predette funzioni…". Il quadro normativo appena delineato è stato oggetto di numerosi interventi in sede consultiva della Giurisprudenza contabile e, tra questi, in questa sede ci si limita a segnalare le pronunce della Sezione delle Autonomie. Con una prima delibera (deliberazione n. 26/AUT/2015/QMIG) la Sezione ha affermato il principio in base al quale "gli enti locali possono effettuare assunzioni di personale a tempo indeterminato utilizzando la capacità assunzionale del 2014 derivante dalle cessazioni di personale nel triennio 2011-2013 nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica; mentre, il budget di spesa del biennio 2015-2016 (riferito alle cessazioni di personale intervenute nel 2014 e nel 2015), è soggetto ai vincoli posti dall’articolo 1, comma 424 della legge 190 del 2014 finalizzati a garantire il riassorbimento del personale provinciale". La medesima Sezione, con la successiva deliberazione n. 28/SEZAUT/2015/QMIG, ha inoltre precisato che il riferimento "al triennio precedente" inserito nell’art. 4, comma 3, del decreto-legge n. 78 del 2015, che ha integrato l’art. 3, comma 5, del decreto-legge n. 90 del 2014, è da intendersi in senso dinamico, con scorrimento e calcolo dei resti, a ritroso, rispetto all’anno in cui si intende effettuare le assunzioni". Con la legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), il legislatore ha nuovamente modificato il regime delle assunzioni stabilendo nuovi limiti alla capacità assunzionali degli enti locali. Difatti, il comma 228 dell’art. 1, dispone che: "Le amministrazioni di cui all'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, possono procedere, per gli anni 2016, 2017 e 2018, ad assunzioni di personale a tempo indeterminato di qualifica non dirigenziale nel limite di un contingente di personale corrispondente, per ciascuno dei predetti anni, ad una spesa pari al 25 per cento di quella relativa al medesimo personale cessato nell'anno precedente. In relazione a quanto previsto dal primo periodo del presente comma, al solo fine di definire il processo di mobilità del personale degli enti di area vasta destinato a funzioni non fondamentali, come individuato dall'articolo 1, comma 421, della citata legge n. 190 del 2014, restano ferme le percentuali stabilite dall'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Il comma 5- quater dell'articolo 3 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n.114, è disapplicato con riferimento agli anni 2017 e 2018." L’art. 16 del c.d. d.l. enti locali (D.L. n. 113/16 conv. con mod. nella l. 160/16), tuttavia, oltre ad aver abrogato la lettera a) dell’'articolo 1, comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, all'articolo 1, comma 228, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, dopo il primo periodo, aggiunge il seguente: «Ferme restando le facoltà assunzionali previste dall'articolo 1, comma 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per gli enti che nell'anno 2015 non erano sottoposti alla disciplina del patto di stabilità interno, qualora il rapporto dipendenti-popolazione dell'anno precedente sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, la percentuale stabilita al periodo precedente è innalzata al 75 per cento nei comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti». Da ultimo, la legge di bilancio per il 2017 (l. n. 232/2016), alla lettera d) del comma 479 dell’art. 1 ha stabilito che "ai sensi dell'articolo 9, comma 4, della legge 24 dicembre 2012, n. 243, a decorrere dall'anno 2018, con riferimento ai risultati dell'anno precedente e a condizione del rispetto dei termini perentori di certificazione di cui ai commi 470 e 473", «per i comuni che rispettano il saldo di cui al comma 466, lasciando spazi finanziari inutilizzati inferiori all'1 per cento degli accertamenti delle entrate finali dell'esercizio nel quale è rispettato il medesimo saldo, nell'anno successivo la percentuale stabilita al primo periodo del comma 228 dell'articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, è innalzata al 75 per cento qualora il rapporto dipendenti-popolazione dell'anno precedente sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267». Dunque, nell’attuale quadro normativo, la capacità di turn over è stata sensibilmente ridotta rispetto alla previsione del decreto-legge n. 90 del 2014. Difatti, gli enti locali possono, ora, assumere per gli anni 2017 e 2018 nella misura del 25 per cento della spesa del personale cessato nell’anno precedente o del 75% quando ricorre la deroga prevista dal c.d. D.L. enti locali o dalla legge di bilancio per il 2017. II) Nozione di capacità assunzionale. Chiarito il quadro normativo, in merito al quesito formulato, il Comune riferisce che il rapporto dipendenti-popolazione dell'anno precedente è inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica (come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267); dunque, il medesimo ente istante, avendo una popolazione superiore ai 1000 e inferiore a 10.000 abitanti e non avendo ancora proceduto a nuove assunzioni, ha una capacità assunzionale pari al 75% del budget formatesi prendendo come riferimento le cessazioni avvenute nel triennio precedente (che, nel caso di specie, è rappresentato dalla cessazione intervenuta nell’anno 2014). In linea generale, questa Sezione rammenta all’ente che quando il legislatore interviene per modificare solo la percentuale del c.d. turn over, al fine di calcolare la "capacità assunzionale" bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l’anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell’anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i c.d. resti). Infatti, i "resti" devono essere presi in considerazione solo per determinare l’entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l’anno in cui si intende a procedere con la nuova assunzione." Per approfondire scarica il testo integrale del parere.

 
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Quesito: Il Sindaco espone che il Comune "conta attualmente una popolazione pari a n. 1773 abitanti. A seguito delle dimissioni volontarie presentate in data 10.04.2014 dalla dipendente comunale, collaboratore amministrativo, area amministrativa, servizi demografici, il posto medesimo è rimasto vac ... Continua a leggere

 

AREA TECNICA


NORMATIVA

Gare: i contributi dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e SOA

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È stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21 febbraio 2017 la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 1 gennaio 2017, con le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare pubbliche.  Per approfondire vai alla Delibera n. 1377 del 21 dicembre 2016

 
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Nuovo codice della strada: la circolare sul programma delle competizioni motoristiche su strada

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 41 del 18.2.2017 la CIRCOLARE 13 febbraio 2017, n. 765 del Ministero Delle Infrastrutture e Dei Trasporti recante "Nuovo codice della strada - Art. 9 - Competizioni motoristiche su strada. Circolare relativa al programma delle gare da svolgersi nel corso dell'anno 2017." Per saperne di più vai alla circolare.

 
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Codice dei contratti pubblici: al via la consultazione per i correttivi

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L’articolo 1, comma 8, della legge 28 gennaio 2016, n. 11, dispone che il Governo, entro un anno dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) può emanare disposizioni integrative e correttive al codice stesso, con la medesima procedura prevista per l’adozione del provvedimento principale. A tal fine, in attuazione di quanto previsto dal comma 2 del richiamato articolo 1 della legge delega, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha avviato una consultazione, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentita l’ANAC, delle principali categorie di soggetti destinatari del provvedimento correttivo, di prossima adozione. I soggetti coinvolti sono stati invitati a fornire i propri contributi in relazione al testo coordinato degli articoli modificati o integrati dal provvedimento correttivo, con la possibilità di proporre modifiche riferite anche ad altri articoli. La consultazione si concluderà il prossimo 22 febbraio 2017 Per maggiori informazioni vai al testo coordinato del correttivo, sottoposto a consultazione.

 
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Codice dei Contratti Pubblici: Regolamento con requisiti degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017 il DECRETO 2 dicembre 2016, n. 263 del MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI sul "Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50." note: Entrata in vigore del provvedimento: 28/02/2017. per approfondi vai al decreto.

 
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Nuovo codice degli appalti: Quadro aggiornato delle Linee guida dell’Anac. In arrivo il vademecum sulle Società in house

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L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha reso noto che, dopo il recente parere favorevole del Consiglio di Stato, saranno varate a breve le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione sugli affidamenti in house. Salirà così a sette il numero dei "vademecum" messi a punto per attuare il nuovo Codice degli appalti. Dalla scorsa estate, in conformità a quanto previsto dalla legge, l’Anac ha infatti emanato linee guida su alcune delle principali innovazioni introdotte nel comparto dei lavori pubblici: affidamento dei servizi di architettura e ingegneria (pubblicate in Gazzetta ufficiale il 29 settembre 2016), offerta economicamente più vantaggiosa (11 ottobre 2016), responsabile unico del procedimento (22 novembre 2016), affidamenti sotto soglia (23 novembre 2016), commissari di gara (3 dicembre 2016), gravi illeciti professionali (3 gennaio 2017). A queste vanno poi aggiunte le linee guida sul Direttore dei Lavori e Direttore dell’esecuzione, che lo scorso 15 dicembre sono state inviate al Ministero delle Infrastrutture perché confluiscano in un decreto ministeriale. Prima dell’approvazione, tutti i documenti sono stati sottoposti a consultazione pubblica e, in uno spirito di collaborazione istituzionale, al Consiglio di Stato, come le linee guida sul monitoraggio del partenariato pubblico-privato attualmente all’esame di Palazzo Spada. Quelle sui servizi infungibili, deliberate nelle settimane scorse, sono invece in attesa del parere dell’Agenzia Italia digitale. Per completare le previsioni normative restano da emanare le linee guida sulla qualificazione (il Codice consente un anno di tempo) e gli affidamenti dei concessionari, mentre sono sospese quelle sul rating d’impresa (oggetto di una segnalazione a Governo e Parlamento lo scorso 1° febbraio con richiesta di modifiche) e i requisiti aggiuntivi dei soggetti sottoposti a procedure fallimentari (di cui nel decreto correttivo al Codice potrebbe esserci la cancellazione). Per la qualificazione delle stazioni appaltanti si attende invece un apposito Dpcm del governo. Vai alle Le Linee guida

 
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Potere sanzionatorio dell’Anac: in Gazzetta Ufficiale il comunicato con i nuovi modelli di segnalazione per gli operatori del settore

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È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017 il Comunicato del Presidente del 21 dicembre scorso con il quale si forniscono i nuovi modelli di segnalazione, destinati agli Operatori del settore (Stazioni appaltanti, SOA, Operatori economici e soggetti interessati) correlati alle fattispecie che danno luogo all’esercizio del potere sanzionatorio riconosciuto all’Autorità dal nuovo codice dei contratti (art. 213, d.l.gs 50/2016). Il comunicato ed i modelli allegati sono entrati in vigore dalla data di pubblicazione in G.U., abrogando i modelli precedenti (Comunicato del Presidente del 18 dicembre 2013). Per approfondire vai al Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 recante Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico.

 
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Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici: i nuovi modelli Anac per le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione

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Sono stati adottati con una delibera dell’Autorità nuovi modelli standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità. Vai alla Delibera n. 1386 del 21 dicembre 2016

 
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Codice Identificativo Gara: la delibera Anac sul CIG

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È stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017 una delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con la quale si danno indicazioni alle stazioni appaltanti su tempi e modalità per l’acquisizione del CIG e su il suo perfezionamento e mancato perfezionamento. L’operatività del sistema resta invariata. L’atto entra in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Vai alla Delibera n. 1 dell’ 11 gennaio 2017

 
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GIURISPRUDENZA

Abusi edilizi: l'inviolabilità del domicilio non blocca l'ordine di demolizione

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La Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale nella sentenza depositata in data 23 febbraio 2017 ha affermato che "L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competenteautorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando tra l'altro il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio) (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260972). Non sussiste infatti alcun diritto "assoluto" alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, tale da precludere l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l'ordine giuridico violato (dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l'opposto principio dell'interesse dell'ordinamento all'abbattimento - in luogo della confisca - delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche)(Sez. 3, n. 18949 del 10/03/2016, Contadini e altro, Rv. 267024)." È poi ininfluente la circostanza che la procedura di sanatoria penda da molti anni e, addirittura nella vicenda in esame da circa venti anni, laddove non sia prevedibile un apprezzabile risultato. Sul punto, infatti, la Corte ha rilevato "la sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca, che è consentita solo in presenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo incompatibili con l'abbattimento del manufatto, ovvero quando sia ragionevolmente prevedibile, in base ad elementi concreti e specifici, che tali provvedimenti saranno adottati in breve tempo, non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente (Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050)". Quindi per neutralizzare l'ordine di demolizione non è sufficiente la, mera, possibilità che in tempi lontani, e comunque non prevedibili siano emanati atti favorevoli alla parte ricorrente ed è per questo che nella fattispecie concreta la Corte ha ritenuto irrilevante "la pendenza ventennale della procedura amministrativa di sanatoria (tra l'altro, finora, ad evidente esclusivo vantaggio del privato che ha goduto del bene), atteso che, a fronte delle innegabili inefficienze di pubbliche autorità, si pone in ogni caso l'obbligo di porre in esecuzione un ordine di demolizione, nascente da una sentenza irrevocabile di condanna". Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Penale Sez. III del 23.2.2017

 
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La Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale nella sentenza depositata in data 23 febbraio 2017 ha affermato che "L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente ... Continua a leggere

 

Abusi edilizi: l'ordinanza di demolizione penale non si prescrive

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Si segnala la sentenza della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione depositata in data 23 febbraio 2017 che si è soffermata ad analizzare la natura dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna al fine di valutare il motivo di ricorso con il quale laricorrente (condannata con sentenza divenuta irrevocabile) ha invocato l'intervenuta prescrizione, a norma dell'art. 173 del codice penale della pena accessoria dell'ordine di demolizione, in ragione della sua natura penale. La Corte sul punto ha richiamato i precedenti giurisprudenziali in materia laddove hanno affermato che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva. La Corte peraltro, richiama altresì la sentenza resa dalla Terza Sezione n. 9949 del 20/01/2016 che appunto conclude ribadendo che la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9 del d.P.R. 380 del 2001, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen.. In ogni caso, l'art. 31 Testo Unico dell'edilizia disciplina l'ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall'autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d'ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione 'in danno', a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali. Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, "se ancora non sia stata altrimenti eseguita". Una lettura sistematica della disposizione, dunque, conduce la Corte a ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale. Conclude poi la Corte precisando come sia pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è: - suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore, in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto); - resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, codice procedura penale. Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

 
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Si segnala la sentenza della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione depositata in data 23 febbraio 2017 che si è soffermata ad analizzare la natura dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna al fine di valutare il motivo di ricorso con il quale la ... Continua a leggere

 

Lottizzazione abusiva: i segnali indicatori

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata dalla Quarta Sezione nella sentenza depositata in data 24.2.2017 (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 24 novembre 2015, n. 5328) ha chiarito che la cd. lottizzazione abusiva (materiale o anche solo negoziale) configura una tipologia diabusivismo di particolare gravità. Rappresentano segnali indicatori di essa: il mero inizio di opere edilizie, o anche soltanto la suddivisione di un'area più o meno estesa in lotti, con modalità tali da far supporre la destinazione a scopo edificatorio, mediante opere concretamente idonee a stravolgere l'assetto territoriale preesistente. Una lottizzazione abusiva può individuarsi solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano, con conseguente necessità (per la consistenza innovativa dell'intervento) di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione. Nella fattispecie le opere in concreto realizzate costituiscono un chiaro esempio di lottizzazione poiché rappresentano una trasformazione del territorio a servizio degli immobili in questione, non potendo altrimenti intendersi la realizzazione di una strada dotata di marciapiedi, di cunette e di sottoservizi tra i quali la realizzazione di una fogna di tipo misto. Lo stato di fatto rilevato dai documenti di causa risulta correttamente ricostruito dal primo giudice (...). Inoltre, nell’ipotesi di lottizzazione c.d. "materiale", si è a più riprese evidenziato (cfr. Cons. St., Sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115) che la fattispecie integra qualcosa di diverso, seppur collegato, rispetto alle singole opere realizzate, costituendo un quid pluris (anche, ovviamente, in termini di maggiore gravità). Si rammenta, infatti, che, la fattispecie di lottizzazione abusiva disciplinata in passato dall'art. 18 l.n. 47 cit., si riferisce alla mancanza dell'autorizzazione specifica alla lottizzazione, prevista dall'art. 28 della legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150. Si è posto in luce pertanto che alcun rilievo sanante sull'abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia, sia ex ante, in presenza di concessioni edilizie già rilasciate, sia successivamente, in presenza di concessioni rilasciate in via di sanatoria. Ciò in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (cfr. C.d.S. sez. V 26.03.1996 n. 301). In tal senso si è pronunciata altresì la Corte Costituzionale nella sentenza n. 148/1994, con cui è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale delle norme che escludono la condonabilità, ai fini penalistici, del reato di lottizzazione abusiva, nel caso in cui la stessa risulti conforme alle prescrizioni di legge ed alla strumentazione urbanistica. Sul punto la Corte ha chiarito al riguardo che: "il rilascio della concessione in sanatoria opera nell'ambito di uno schema procedimentale, delineato nell'art. 13 della stessa legge 26 febbraio 1985, n. 47, con previsione di interventi, adempimenti e termini, che appaiono specificamente modellati sulla fattispecie della costruzione priva di concessione. Di qui l'impossibilità di una mera trasposizione di un siffatto schema procedimentale all'ipotesi della lottizzazione abusiva, per la quale occorrerebbero, pertanto, soluzioni normative che mai potrebbero essere apprestate in questa sede, implicando, fermo quanto dedotto in ordine alla non comparabilità delle situazioni, scelte di modi, condizioni e termini che non spetta alla Corte stabilire". Né, da ultimo, rileva la mancata trascrizione nei registri immobiliari dell’ordinanza n. 56/2006, circostanza che non può valere quale vizio di legittimità, ma al più può rilevare sotto il profilo civilistico nei rapporti tra privati. Del resto, dal punto di vista amministrativo, in presenza di lottizzazione abusiva, è irrilevante l'asserita buona fede degli acquirenti, i quali in ipotesi facciano risalire la responsabilità della lottizzazione stessa esclusivamente ai loro danti causa, trattandosi di una situazione in cui rileva, dal punto di vista urbanistico, la sussistenza di un abuso oggettivo, fermo restando che la tutela dei terzi acquirenti di buona fede, estranei all'illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell'alienante (Cons. St., Sez. IV, 3 aprile 2014, n. 1589)." Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.2.2017

 
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La giurisprudenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata dalla Quarta Sezione nella sentenza depositata in data 24.2.2017 (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 24 novembre 2015, n. 5328) ha chiarito che la cd. lottizzazione abusiva (materiale o anche solo negoziale) configura una tipologia di ... Continua a leggere

 

Parcheggio interrato: il principio di generale rilevanza paesaggistica

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata il 24 febbraio 2017 ha affermato che "Anche la realizzazione di un parcheggio interrato comporta alterazione dell’aspetto visibile dei luoghi attraverso le necessarie opere complementari fuori terra -ad esempio l’accesso e le prese d’areazione- per le quali un problema di compatibilità paesaggistica si pone: così in un caso analogo si è espressa la sentenza della Sezione 3 giugno 2014, n. 2835. Vale poi quanto affermato, sempre in un caso analogo, dalla sentenza della Sezione 11 settembre 2013, n. 4503. L’art. 167 del d. lgs. 42/2004, comma 2 lettera a), non consente la sanatoria di lavori "realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica", i quali abbiano comunque determinato "creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati", e quindi non distingue fra costruzioni fuori terra e costruzioni interrate o seminterrate. Se ne ricava, in base alla comune logica, un principio di generale rilevanza paesaggistica anche delle costruzioni di questo tipo, che devono quindi essere autorizzate al pari delle costruzioni fuori terra quando siano oggetto di nuove opere, restando soggette a tutti i divieti e limiti come quello che qui rileva.". Per approfondire leggi il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.2.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata il 24 febbraio 2017 ha affermato che "Anche la realizzazione di un parcheggio interrato comporta alterazione dell’aspetto visibile dei luoghi attraverso le necessarie opere complementari fuori terra -ad esempio l’accesso e le prese d ... Continua a leggere

 

Ristrutturazioni abusive: i presupposti per la sanzione pecuniaria in luogo della rimessione in pristino

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 24.2.2017 ha richiamato quanto già affermato dal medesimo Consesso (sentenza 1084/2014) relativamente alla fattispecie, di ristrutturazione abusiva, alla quale è applicabile la norma statale l’art. 33 del T.U. 308/2001, che in generale prevede la sanzione della rimessione in pristino (comma 1) e solo qualora essa non sia possibile "sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale", dispone che si applichi una sanzione pecuniaria, commisurata peraltro all’aumento di valore dell’immobile e non compresa entro un minimo e un massimo edittale (comma 2). Per quanto qui più da vicino interessa, la stessa norma prevede poi, al comma 3, che "Qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell'ufficio richiede all'amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente". La sentenza 1084/2014 ha chiarito che la possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria rimane anche quando, come accaduto nella specie, la Soprintendenza, regolarmente richiesta del parere, non si sia pronunciata." Per saperne di piu vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.2.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 24.2.2017 ha richiamato quanto già affermato dal medesimo Consesso (sentenza 1084/2014) relativamente alla fattispecie, di ristrutturazione abusiva, alla quale è applicabile la norma statale l’art. 33 del T.U. 308/2001, che i ... Continua a leggere

 

Apertura di nuove attività commerciali, imprenditoriali od artigianali: la legittimazione ad impugnare degli esercenti del medesimo tipo di attività

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La legittimazione a impugnare i provvedimenti finalizzati ad autorizzare l’apertura di nuove attività commerciali, imprenditoriali o artigianali da parte degli esercenti del medesimo tipo di attività, non sempre può essere riconosciuta sulla base del solo elemento della vicinitas, intesa in senso commerciale (ovvero come medesimo bacino di utenza), dovendosi avere riguardo, a tal fine, alla tipologia, alla natura e alle dimensioni dell’attività considerata nonché al contesto territoriale e spaziale in cui la medesima andrà ad inserirsi. Di modo che se la vicinitas, nel senso sopra detto, può essere di per sé sufficiente a qualificare l’interesse ad opporsi all’apertura di una grossa struttura commerciale che per le sue caratteristiche ha la capacità di attrarre clientela anche da zone molto distanti da quella in cui si prevede l’ubicazione, non altrettanto può dirsi in relazione ad attività, come quella di specie, di non grandi dimensioni e, sostanzialmente, di tipo artigianale (officina meccanica). È' quanto affermato dalla Quinta sezione del consiglio di stato che nella sentenza depositata il 23 febbraio 2017 ha altresi evidenziato come in tali casi sia da escludere la titolarità della legittimazione ad agire in assenza di prova circa la diretta e immediata interferenza della nuova attività con quella preesistente, ciò, in particolare, laddove il nuovo esercizio sia da localizzare a notevole distanza dal quello già esistente (Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1263; 30 novembre 2012, n. 6113; IV, 26 novembre 2009, n. 7447). A quanto sin qui esposto, la Quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 febbraio 2017 ha aggiunto che, trattandosi di condizione dell'azione, non è necessario che il danno derivante dal rilascio della nuova autorizzazione, che costituisce titolo fondante della legittimazione ad agire, sia concretamente provato nella sua effettiva consistenza, venendo esso in rilievo in chiave meramente potenziale. Cionondimeno occorre che lo stesso venga prospettato in modo non implausibile e suffragato da elementi di prova dotati di apprezzabile significatività, specie a fronte dell'altrui contestazione di tale condizione." Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.2.2017

 
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La legittimazione a impugnare i provvedimenti finalizzati ad autorizzare l’apertura di nuove attività commerciali, imprenditoriali o artigianali da parte degli esercenti del medesimo tipo di attività, non sempre può essere riconosciuta sulla base del solo elemento della vicinitas, intesa in senso c ... Continua a leggere

 

Procedure di gara: l'oggetto del contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA

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Quando oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale - comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse - che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione. Ed invero, in base al combinato disposto dell’art. 40 del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) e 76 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207 (regolamento di esecuzione ed attuazione al detto codice) l’attestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di un’articolata verifica istruttoria volta a constatare la sussistenza, in capo all’impresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, di quelli indicati nell’art. 79 del citato D.P.R. n. 207/2010, nello specifico: "a) adeguata capacità economica e finanziaria; b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa; c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche; d) adeguato organico medio annuo". Inoltre, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del medesimo D.P.R. n. 207/2010, per poter ottenere la qualificazione, in classifiche superiori alla I e alla II, "…le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000…". Dal che discende che l’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica. Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23". Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.2.2017

 
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Quando oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale - comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse - che, co ... Continua a leggere

 

Gare pubbliche: l'accesso agli atti ed il termine per impugnare l'aggiudicazione

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L'accesso ex art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163-2006 aggiunto dall'art. 2, comma l, lett. d), d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 ha istituito una ipotesi di accesso nello specifico settore delle gare pubbliche, con caratteristiche di specialità rispetto all’accesso ordinario all’epoca vigente ex art.22 e ss. L. n. 241-1990. Per la Quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 febbraio 2017 i caratteri differenziali sono evidenti, poiché: 1. non occorre istanza; 2. non occorre quindi un provvedimento di ammissione; 3. il titolo all'accesso è esclusivamente nella legge; 4. non occorre formale esplicitazione di legittimazione all'accesso; 5. non occorre formale dimostrazione di interesse; 6. non è assegnato all'Amministrazione un termine per la risposta; 7. non è imposta nessuna previa informativa ai controinteressati per l'eventuale opposizione; 8. l'accesso è garantito per legge "durante tutto l'orario in cui l'Ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio". Il comma 5-quater in esame, in particolare, specifica che "L'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'art. 13". Ciò significa che i 10 giorni cui fa riferimento il legislatore sono preordinati a permettere al concorrente di acquisire gli elementi eventualmente mancanti e solo in tale ipotesi e a tali condizioni è ammissibile l’eccezionale differimento dell’ordinario termine perentorio di impugnazione applicabile in materia di appalti che è improntato, come è noto, alla celere definizione dei relativi giudizi. Peraltro, come già osservato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2015, n. 4982) è comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l'ulteriore termine di 10 giorni per l'accesso alla documentazione previsto dall'art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto notizia (nel caso in esame, con la stessa Determina impugnata) dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.". Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.2.2017

 
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Strumenti urbanistici: la motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche

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Per costante giurisprudenza, le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifichearee, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate. È' questo il principio ribadito dalla Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 22.2.2017 nella quale, inoltre, relativamente alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è ricordato che "l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata" (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5478). Come si è già affermato (Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2011 n. 3497), "le scelte urbanistiche, dunque, richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorchè la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute". Per completezza, il Collegio inoltre osserva che le uniche tassative ipotesi (individuate dalla consolidata giurisprudenza sopra richiamata in base alle argomentazioni elaborate dall’Adunanza plenaria n. 24 del 1999), in cui è richiesta una motivazione rafforzata, sono le seguenti: I) superamento degli standard minimi; II) presenza di una convenzione di lottizzazione o di un accordo equivalente, valido ed efficace; III) giudicato di annullamento di diniego di permesso di costruire o di silenzio inadempimento sulla relativa istanza; IV) destinazione di un fondo totalmente intercluso a zona agricola. Occorre ancora osservare che la motivazione delle scelte urbanistiche, sufficientemente espressa in via generale, è desumibile sia dai documenti di accompagnamento all’atto di pianificazione urbanistica, sia dalla coerenza complessiva delle scelte effettuate dall’amministrazione comunale (Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2014 n. 1459). Si è affermato che: "come accade nei casi in cui la decisione finale è rimessa dal legislatore ad un organo collegiale (a maggior ragione quando il collegio si presenta come "virtuale" e "imperfetto"), la motivazione di questa difficilmente può essere desunta da un unico "documento" sul quale si definisce e manifesta l’esercizio della potestà discrezionale dell’amministrazione (sia pure nelle forme previste per l’espressione di tale "volontà"), redatto dal medesimo organo collegiale. Al contrario, è del tutto ragionevole che tale volontà, oltre che desumersi dal dibattito in seno all’organo e da eventuali documenti (ordini del giorno, mozioni e simili, puntualmente messi in votazione ed approvati), si estrinsechi anche (e soprattutto) per il tramite di documenti tecnici redatti da organi ed uffici diversi, tuttavia sottoposti all’esame ed alla adozione del decidente, decisione a sua volta variamente integrata dall’avviso della Regione in sede di definitiva approvazione dello strumento urbanistico. E ciò a maggior ragione laddove un organo come il consiglio comunale non si limiti a definire un generale indirizzo politico – amministrativo dell’ente cui è legato da rapporto di immedesimazione, ma debba effettuare concrete scelte di pianificazione urbanistica che, se esprimono in generale una "visione" dello sviluppo della comunità e del suo territorio, si sostanziano "a valle" in puntuali definizioni (zonizzazioni) del territorio e delle sue potenzialità, che abbisognano di una rappresentazione tecnico-giuridica e grafica, che certamente travalica le competenze dell’organo decidente". Infine, nell’ambito del procedimento volto all’adozione dello strumento urbanistico (per il quale non è prevista comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto di pianificazione, come tale escluso dall’art. 13 l. n. 241/1990), non occorre controdedurre singolarmente e puntualmente a ciascuna osservazione e opposizione (Cons. Stato, n. 2710/2012 cit.)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 22.2.2017

 
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Per costante giurisprudenza, le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche ... Continua a leggere

 

Edilizia: i box realizzati per l'allenamento di cani

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Per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (fra le decisioni più recenti cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016). Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4116 del 4 settembre 2015). La "precarietà" dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016 cit.). Facendo applicazione di tali principi, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 21 febbraio 2017 ha affermato che "i box, in parte coperti, realizzati per l’allevamento di cani e le altre opere accessorie che sono state realizzate, sul suolo agricolo di proprietà dell’appellante, non possono farsi rientrare fra le opere precarie, ai fini edilizi, e quindi fra le opere di edilizia libera. Peraltro, come ha evidenziato il T.A.R., i box per la custodia dei cani risultano anche ancorati stabilmente al suolo con pali di plastica riempiti di cemento che ne costituiscono il basamento. Correttamente pertanto il Comune ha ritenuto che le opere in questione erano state realizzate in assenza dei necessari titoli abilitativi e dovevano ritenersi quindi abusive.". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

 
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Per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche qua ... Continua a leggere

 

Opere abusive: il terzo condono e il vincolo paesaggistico

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Il c.d. terzo condono (previsto dall’art.32, comma 27, del d.l. n.269 del 2003) esige, ai fini della condonabilità delle opere abusive realizzate in zone sottoposte a vincolo paesaggistico che non implica l’inedificabilità assoluta, il parere favorevole espresso dall’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo. In altri termini, l’insistenza dell’intervento in un’area protetta da un vincolo paesaggistico relativo non comporta un impedimento automatico del condono, ma postula, al contrario, una verifica di compatibilità delle opere con le esigenze di tutela implicate dal vincolo, che compete all’Autorità incaricata dell’amministrazione del regime di tutela, e non al Comune, che deve provvedere (solo) in via definiva sull’istanza di condono e che resta, quindi, onerato, prima di definire il procedimento, di acquisire il parere della competente Soprintendenza. Il principio appena enunciato espresso nella sentenza della Sesta sezione del Consiglio di Stato depositata in data 21 febbraio 2017 si fonda, in particolare, sul dirimente rilievo che la clausola di salvezza, contenuta nell’art.32, comma 27, del d.l. n.269 del 2003, delle previsioni di cui agli artt.32 e 33 della legge n.47 del 1985 non può che essere decifrata come comprensiva anche del richiamo del precetto che subordina il rilascio del titolo edilizio in sanatoria di opere eseguite su aree vincolate al previo parere favorevole dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, con conseguente esclusione, quindi, di qualsivoglia automatismo preclusivo connesso all’esistenza di un regime di tutela della zona interessata dagli interventi oggetto del condono. In coerenza con la conclusione appena raggiunta, la previsione della non sanabilità delle opere realizzate su immobili soggetti a vincolo, di cui all’art.32, comma 27, lett. d) d.l. n.269 del 2003, non può che essere intesa come riferita alle sole ipotesi in cui il regime di protezione implichi l’inedificabilità assoluta dell’area, e non anche ai casi di inedificabilità relativa, in cui, quindi, la indefettibile valutazione della compatibilità dell’intervento edilizio con la disciplina di tutela resta rimessa all’apprezzamento dell’Autorità preposta all’amministrazione del vincolo. La diversa esegesi che intende le disposizioni citate come preclusive della condonabilità di opere realizzate su zone protette, a prescindere dal carattere assoluto o relativo del vincolo, dev’essere, in particolare, rifiutata perché finirebbe per privare di qualsivoglia effetto e di ogni utilità la clausola di salvezza degli artt.32 e 33 della legge n.47 del 1985 (per quanto qui interessa), in violazione del canone ermeneutico che preclude un’esegesi che impedisca alla disposizione di produrre ogni effetto. La predetta regola ermeneutica, espressamente codificata all’art.1367 c.c. per l’interpretazione dei contratti, deve intendersi, infatti, applicabile, per la sua evidente valenza logica e generale, anche all’esegesi delle leggi (Cass. Civ., SS. UU, 5 giugno 2014, n.12644), con la conseguenza che tra più opzioni interpretative possibili dev’essere preferita quella che consente alla norma di produrre qualche effetto, rispetto alla lettura secondo cui il precetto resterebbe privo di ogni utilità. Per saperne di piu scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

 
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Il c.d. terzo condono (previsto dall’art.32, comma 27, del d.l. n.269 del 2003) esige, ai fini della condonabilità delle opere abusive realizzate in zone sottoposte a vincolo paesaggistico che non implica l’inedificabilità assoluta, il parere favorevole espresso dall’Amministrazione preposta alla t ... Continua a leggere

 

Informativa antimafia: i principi giurisprudenziali consolidati per l'anticipazione della soglia di difesa sociale

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 21 febbraio 2017 ha richiamato i principi giurisprudenziali elaborati in materia di informativa antimafia rilevando che: " L’istituto dell’informativa antimafia si basa su una logica di "anticipazione della soglia di difesasociale", che consente di emanare il provvedimento anche a semplici "elementi sintomatici" di infiltrazioni e condizionamenti del crimine organizzato: così per tutte, da ultimo C.d.S. sez. III 22 giugno 2016 n.2774. Sussiste quindi in proposito una discrezionalità dell’amministrazione la quale, per quanto ampia, non è però senza limiti: deve essere esercitata sulla base non di meri sospetti, ma di specifici elementi di fatto, idonei a dimostrare un rischio di collegamenti con la criminalità organizzata in questione, elementi da considerare non isolatamente, ma nel quadro indiziario che nel loro complesso vanno a delineare: così espressamente C.d.S. sez. III 27 febbraio 2016 n.868. Assumono poi potenziale rilievo per il caso di specie alcune situazioni frequentemente poste a fondamento della misura interdittiva. In primo luogo, è noto che in proposito possono rilevare i rapporti tra i soggetti che, in senso ampio, governano l’impresa e loro familiari che risultino organici, affiliati, organici o semplicemente contigui alle associazioni mafiose. In proposito, si è chiarito che il mero rapporto di parentela non è sufficiente -non essendo possibile affermare che il parente di un mafioso sia per ciò solo mafioso- ma occorre che esso si atteggi in modo tale da far pensare, anche solo in termini di maggior probabilità, che l’impresa sia gestita dal soggetto criminale mediante il contatto con il proprio congiunto (così C.d.S. sez. III 3 maggio 2016 n.1743). In secondo luogo, possono rilevare anche rapporti non di parentela, ma di semplice frequentazione, fra gli stessi soggetti preposti all’impresa o da essa dipendenti e persone soggette a provvedimenti di carattere penale o a misure di prevenzione antimafia, quando si tratti di rapporti non dovuti al caso, ovvero ad una necessità di vita. Occorre in altre parole una "consapevolezza", anche non tradotta in condotte penalmente rilevanti, dell’imprenditore di "frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità", come ritenuto sempre dalla citata C.d.S. 1743/2016. In terzo luogo, possono rilevare vicende anomale di qualsiasi tipo nella struttura formale o nella concreta gestione dell’impresa, vicende spiegabili, anche qui semplicemente in una logica di maggiore probabilità, con "con la permeabilità mafiosa dell'impresa e il malcelato intento di dissimularla", di cui è tipico esempio l’intestazione di quote sociali o l’attribuzione della carica di amministratore ad una cd. "testa di legno": così ancora C.d.S. 1743/2016. Si è in particolare ritenuta legittima l’adozione di un’informativa antimafia cd. a cascata, ovvero fondata soltanto su "legami associativi stabili" tra l'impresa colpita dall'informativa ostativa e quella gravata da un'interdittiva precedente e senza, quindi, diversi e ulteriori addebiti rivolti alla prima, nel momento in cui "la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici": così C.d.S. sez. III 22 giugno 2016 n.2774." Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 21.2.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 21 febbraio 2017 ha richiamato i principi giurisprudenziali elaborati in materia di informativa antimafia rilevando che: " L’istituto dell’informativa antimafia si basa su una logica di "anticipazione della soglia di difesa ... Continua a leggere

 

Demolizione di opere abusive: la consapevolezza della natura abusiva degli interventi edificatori è antitetica alla tutela dell'affidamento

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 21 febbraio 2017 con riferimento alla problematica della tutela dell'affidamento del privato a fronte di un'ordinanza di demolizione che, nel caso di specie, veniva emessa a distanza di 18 anni dalla realizzazione del manufatto, ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a mente del quale "la consapevolezza della natura abusiva degli interventi edificatori, è antitetica alla tutela dell’affidamento. Tutela che, in ogni caso, dovendo fondarsi su un affidamento legittimo è in apicibus temperata dalla natura dovuta dei provvedimenti adottati nell’esercizio dei poteri-doveri di vigilanza e controllo dell’attività edilizia (cfr., Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3847)". Per maggiori informazioni vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 21 febbraio 2017 con riferimento alla problematica della tutela dell'affidamento del privato a fronte di un'ordinanza di demolizione che, nel caso di specie, veniva emessa a distanza di 18 anni dalla realizzazione del manufatto, ha dato con ... Continua a leggere

 

Aggiudicazione e violazione della clausola di "stand still"

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La violazione della clausola di "stand still", senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non può mai comportare l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto. È quanto espresso nella sentenza del 21 febbraio 2017 dalla Sesta sezione del Consiglio di Stato nella quale,in particolare in ordine alla violazione del termine dilatorio (art. 11, comma 10, del d.lgs. 163 del 2006), viene precisato la correttezza della statuizione del TAR che ha ritenuto di poter rilevare d’ufficio la violazione dello "stand still" ai limitati fini dell’applicazione della sanzione amministrativa. Le sanzione alternative previste dall’art. 123 c.p.a. sono applicate d’ufficio dal giudice amministrativo in relazione al verificarsi sul piano "oggettivo" dei presupposti di legge, indipendentemente dal successivo esito del ricorso in merito alla sussistenza delle condizioni di legittimazione alla domanda di annullamento (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. III Sezione, n. 3568 del 2013, sia pure con riguardo al periodo di stand still c.d. processuale, previsto dall’art. 11, comma 10-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006). L’automatismo sanzionatorio è giustificato, in primo luogo, dalla lettera della disposizione, secondo cui «il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto […]» in alternativa all’inefficacia parziale o totale del contratto. È inoltre coerente con la scelta normativa di attribuire al giudice amministrativo una funzione "materialmente" amministrativa, quale dispositivo organizzativo meglio in grado di garantire la concorrenza. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

 
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La violazione della clausola di "stand still", senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non può mai comportare l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto. È quanto espresso nella sentenza del 21 febbraio 2017 dalla Sesta sezione del Consiglio di Stato nella quale, ... Continua a leggere

 

Cauzione provvisoria: la funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta e del "patto d'integrità"

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In termini generali la cauzione provvisoria di cui all'art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell'offerta; essa, tuttavia, riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell'offerente, pure ascrivibili alla rottura del patto d'integrità, quali quelli delineati dall'art. 48 d.lgs. n. 163-2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38. L'incameramento della cauzione provvisoria non presuppone l'intervenuta formale aggiudicazione provvisoria: in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta e del "patto d'integrità", infatti, è evidente che la cauzione copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente. La sanzione correlata alla mancata produzione della prova del requisito ovvero di una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l'esclusione dalla gara, con la conseguenza che detta esclusione interviene: a) sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti; b) sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull'impresa; c) sia in ipotesi di produzione e documentazione che non confermi (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta. Per saperne di piu scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.2.2017

 
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In termini generali la cauzione provvisoria di cui all'art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell'offerta; essa, tuttavia, riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell'offerente, pure ascrivibili alla rottura del patto d'integri ... Continua a leggere

 

Antimafia: la Banca dati nazionale unica consente ai Prefetti di monitorare e mappare le imprese sull’intero territorio nazionale e nelle attività svolte all'estero

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La disciplina dettata dal d. lgs. n. 159 del 2011 (c.d. codice delle leggi antimafia) consente l’applicazione delle informazioni antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio. La tendenza del legislatore muove, in questa materia, verso il superamento della rigida bipartizione tra comunicazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni. Questo tradizionale riparto dei rispettivi ambiti di applicazione, tipico della legislazione anteriore al nuovo codice delle leggi antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011), si è rilevato inadeguato ed è entrato in crisi a fronte della sempre più frequente constatazione empirica che la mafia tende ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte le attività economiche, anche quelle soggetto a regime autorizzatorio (o a s.c.i.a.), e che un’efficace risposta da parte dello Stato alla pervasività di tale fenomeno criminale rimane lacunosa, e finanche illusoria nello stesso settore dei contratti pubblici, delle concessioni e delle sovvenzioni, se la prevenzione del fenomeno mafioso non si estende al controllo e all’eventuale interdizione di ambiti economici nei quali, più frequentemente, la mafia si fa, direttamente o indirettamente, imprenditrice ed espleta la propria attività economica. L’esperienza ha mostrato, infatti, che in molti di tali settori, strategici per l’economia nazionale (l’edilizia, le grandi opere pubbliche, lo sfruttamento di nuove fonti energetiche, gli scarichi delle sostanze reflue industriali, come appunto nel caso di specie, relativo all’AUA, e persino la ricostruzione dopo i gravi eventi sismici che funestano il territorio italiano), le associazioni di stampo mafioso hanno impiegato, diretto o controllato ingenti capitali e risorse umane per investimenti particolarmente redditizi finalizzati non solo ad ottenere pubbliche commesse o sovvenzioni, ma in generale a colonizzare l’intero mercato secondo un disegno, di più vasto respiro, del quale l’aggiudicazione degli appalti o il conseguimento di concessioni ed elargizioni costituisce una parte certo cospicua, ma non esclusiva né satisfattiva per le mire egemoniche della criminalità; disegno, quello mafioso, talvolta agevolato dall’omertà, se non persino dalla collusione o dalla corruzione, dei pubblici amministratori. La tradizionale reciproca impermeabilità tra le comunicazioni antimafia, richieste per le autorizzazioni, e le informazioni antimafia, rilasciate per i contratti, le concessioni e le agevolazioni, ha fatto sì che le associazioni di stampo mafioso potessero, comunque, gestire tramite imprese infiltrate, inquinate o condizionate da essa, lucrose attività economiche, in vasti settori dell’economia privata, senza che l’ordinamento potesse efficacemente intervenire per contrastare tale infiltrazione, al di fuori delle ipotesi di comunicazioni antimafia emesse per misure di prevenzione definitive con effetto interdittivo ai sensi dell’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, anche quando, paradossalmente, a dette imprese fosse stata comunque interdetta la stipulazione dei contratti pubblici per effetto di una informativa antimafia. Ciò non di rado ha condotto allo stesso aggiramento della normativa antimafia, nel suo complesso, perché l’organizzazione mafiosa, anche dopo l’interdizione di una impresa mediante una informativa, poteva (e può) servirsi di una nuova, creata ad hoc, per avviare, intanto e comunque, una nuova attività economica privata, soggetta solo al regime della comunicazione antimafia, e nuovamente concorrere alle pubbliche gare, fintantoché non venga emessa una informazione antimafia anche a carico di quest’ultima. Il riordino della materia, impresso dalla legge delega, ha posto fine a molte delle gravi lacune evidenziatasi nel sistema precedente della prevenzione antimafia. La l. n. 136 del 13 agosto 2010, intitolata «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia», ha introdotto, nell’art. 2 che reca la specifica Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, il comma 1, lett. c), il quale ha istituto la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, con immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa». Sulla base di tale ricostruzione del quadro giuridico, la Terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 9 febbraio 2017 ha evidenziato come sia evidente che l’art. 2, comma 1, lett. c) si riferisca a tutti i rapporti con la pubblica amministrazione, senza differenziare le autorizzazioni dalle concessioni e dai contratti, come fanno invece, ed espressamente, le lett. a) e b); dunque, la lettera c) si riferisce anche a quei rapporti – come nel caso di specie l’AUA – che, per quanto oggetto di mera autorizzazione, hanno un impatto fortissimo e potenzialmente devastante su beni e interessi pubblici, come nei casi di scarico di sostanze inquinanti o l’esercizio di attività pericolose per la salute e per l’ambiente. Né giova replicare, come fa il primo giudice, che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni, ma non alle autorizzazioni, che secondo una classica concezione degli atti autorizzatori non costituirebbero un "rapporto" con l’Amministrazione. Tale conclusione non solo è smentita dal tenore letterale dell’art. 2, comma 1, lett. c), che non differenzia le une dalle altre come fanno, invece, la lett. a) e la lett. b) (che richiama la lett. a), ma anche a livello sistematico contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a., come questo Consiglio, in sede consultiva, ha chiarito nei numerosi pareri emessi in ordine all’attuazione del d. lgs. n. 124 del 1015 (v., in particolare e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.). Di qui la legittimità, anche prima dell’introduzione dell’art. 89-bis – di cui ora si dirà – con il decreto correttivo n. 153 del 2014, delle originarie previsioni contenute nel d. lgs. n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia) attuative dei fondamentali principî già contenuti in nuce nell’art. 2 della legge delega e, in particolare: - dell’art. 83, comma 1, laddove prevede che le amministrazioni devono acquisire la documentazione, di cui all’art. 84, prima di rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’art. 67 (tra cui rientrano, appunto, le autorizzazioni di cui alla lett. f); - dell’art. 91, comma 1, laddove prevede che detti soggetti devono acquisire l’informativa prima di rilasciare o consentire anche i provvedimenti indicati nell’art. 67; - dell’art. 91, comma 7, che prevede che con regolamento, adottato con decreto del Ministro dell’Interno – di concerto con quello della Giustizia, con quello delle Infrastrutture e con quello dello Sviluppo Economico ai sensi dell’art. 17, comma 3, della l. n. 400 del 1988 – siano individuate «le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa per le quali, in relazione allo specifico settore di impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione, erogazione o provvedimento di cui all’art. 67», dovendosi ricordare che l’art. 67 tra l’altro prevede, alla lett. f), proprio le «altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominate»; L’introduzione dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 ad opera del d. lgs. n. 153 del 2014, dunque, non rappresenta una novità né, ancor meno, una distonia nel sistema, ma è anzi coerente con esso, secondo la chiara tendenza legislativa di cui si è detto, avviata dalla legge delega, che aveva già trovato parziale attuazione, sul piano sostanziale, nelle richiamate disposizioni del codice delle leggi antimafia. Tale disposizione prevede, nel comma 1, che «quando in esito alle verifiche di cui all’articolo 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un’informazione interdittiva antimafia e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia» e in tal caso, come espressamente sancisce il comma 2, «l’informazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta». Con questa previsione, che non ha natura attributiva di un nuovo potere sostanziale, invero già rinvenibile nei dati di diritto positivo sopra evidenziati, ma ha al più carattere specificativo e procedimentale, il codice delle leggi antimafia ha inteso chiarire e disciplinare l’ipotesi nella quale il Prefetto, nell’eseguire la consultazione della Banca dati nazionale unica per il rilascio della comunicazione antimafia, appuri che vi sia il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa. "L’art. 98, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, come è noto, prevede che nella Banca dati nazionale unica, ora operativa, «sono contenute le comunicazioni e le informazioni antimafia, liberatorie ed interdittive» e, dunque, tutti i provvedimenti che riguardano la posizione "antimafia" dell’impresa; tale Banca consente, ai sensi del comma 2, la consultazione dei dati acquisiti nel corso degli accessi nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici, disposti dal Prefetto, e tramite il collegamento ad altre banche dati, ai sensi del comma 3, anche la cognizione di eventuali ulteriori dati anche provenienti dall’estero. Si tratta di disposizione quanto mai opportuna, considerato il carattere pervasivo ed espansivo, a livello economico, e la dimensione sovente transnazionale delle attività imprenditoriali da parte delle associazioni mafiose. Va qui ricordato che il Prefetto, richiesto di rilasciare la documentazione antimafia, può emettere la comunicazione antimafia liberatoria, attestando che la stessa è stata emessa utilizzando il collegamento alla Banca dati, in due ipotesi. a) quando non emerge, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 (art. 88, comma 1: c.d. comunicazione de plano); b) quando, emersa la sussistenza di una di dette cause ed effettuate le necessarie verifiche, di cui all’art. 88, comma 2, per accertare la «corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati nazionale unica alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto ad accertamenti», queste abbiano dato un esito negativo e non sussista più, nell’attualità, alcuna causa di decadenza, di sospensione o di divieto (art. 88, comma 1). Nel corso di tali verifiche, quando emerga dalla Banca dati la presenza di provvedimenti definitivi di prevenzione, ai sensi dell’art. 67, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, o comunque di dati che, ai sensi del richiamato art. 98, impongano una necessaria attività di verifica nell’impossibilità di emettere la comunicazione antimafia de plano, il Prefetto può riscontrare la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, in base all’art. 89-bis, ed emettere informazione antimafia, sostitutiva della comunicazione richiesta. 8.7. Ciò può verificarsi, ad esempio, quando il Prefetto, nell’eseguire il collegamento alla Banca dati e le verifiche di cui all’art. 88, comma 2, constati l’esistenza di «una documentazione antimafia interdittiva in corso di validità a carico dell’impresa», come ad esempio una pregressa informativa emessa in rapporto ad un contratto pubblico, secondo quanto prevede espressamente l’art. 24, comma 2, del d.P.C.M. n. 193 del 2014 (regolamento recante le modalità di funzionamento, tra l’altro, della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, istituita ai sensi dell’art. 96 del d. lgs. n. 159 del 2011), o acquisisca dati risultanti da precedenti accessi in cantiere, ai sensi dell’art. 98, comma 2, o informazioni provenienti dall’estero, ai sensi dell’art. 98, comma 3. 8.8. L’istituzione della Banca dati nazionale unica, prevista dall’art. 2 della legge delega sopra ricordato e resa operativa con il d.P.C.M. n. 193 del 2014, consente ora al Ministero dell’Interno, e per esso ai Prefetti competenti, di monitorare, e di "mappare", le imprese sull’intero territorio nazionale – o, addirittura, anche nelle loro attività svolte all’esterno – e nello svolgimento di qualsivoglia attività economica, che essa sia soggetta a comunicazione o a informazione antimafia, sicché l’autorità prefettizia, richiesta di emettere una comunicazione antimafia liberatoria, ben può venire a conoscenza, nel collegarsi alla Banca dati, che a carico dell’impresa sussista una informativa antimafia o ulteriori elementi di apprezzabile significatività, provvedendo ad emettere, ai sensi dell’art. 89-bis, comma 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, una informativa antimafia in luogo della richiesta comunicazione. 8.9. E ciò perfettamente in linea con la richiamata previsione dell’art. 2, comma 1, lett. c) della legge delega che, giova ripeterlo, ha istituto una Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, testualmente, con «immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale» e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa». 9. Tale ultima finalità, chiaramente enunciata dal legislatore, pienamente giustifica, ad avviso di questo Consiglio, il potere prefettizio di emettere una informativa antimafia, ricorrendone i presupposti dell’art. 84, comma 4, e dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 in luogo e con l’effetto della richiesta comunicazione antimafia. 9.1. Al riguardo questo stesso Consiglio di Stato, sez. I, nel parere n. 3088 del 17 novembre 2015 ha già evidenziato che «le perplessità di ordine sistematico e teleologico sollevate in ordine all’applicazione di tale disposizione anche alle ipotesi in cui non vi sia un rapporto contrattuale – appalti o concessioni – con la pubblica amministrazione non hanno ragion d’essere, posto che anche in ipotesi di attività soggette a mera autorizzazione l’esistenza di infiltrazioni mafiose inquina l’economia legale, altera il funzionamento della concorrenza e costituisce una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubbliche». 9.2. La prevenzione contro l’inquinamento dell’economia legale ad opera della mafia ha costituito e costituisce, tuttora, una priorità per la legislazione del settore, che ha indotto il legislatore delegante e, di seguito, quello delegato, nelle previsioni originarie del codice delle leggi antimafia e dei successivi correttivi, ad estendere la portata delle informazioni antimafia anche ad ambiti tradizionalmente e precedentemente ad esse estranei. 9.3. Questo Collegio non ignora che, con l’ordinanza n. 2337 del 28 settembre 2016, il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha rimesso alla Corte costituzione la questione di compatibilità dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 in relazione ad un presunto eccesso di delega ai sensi degli art. 76, 77, primo comma, e 3 della Cost. 9.4. Alla Corte competerà, ovviamente, decidere di tale delicata questione quanto al sollevato vizio inerente al presunto eccesso di delega. 9.5. Ritiene tuttavia questo Collegio che tale questione, anche al di là della sua manifesta infondatezza per le ragioni sopra vedute, sia comunque irrilevante nel presente giudizio, perché l’applicazione dell’informativa antimafia alle autorizzazioni si fonda sull’applicazione della stessa legge delega e di disposizioni del codice delle leggi antimafia anche diverse dal richiamato art. 89-bis, che pure costituisce indice significativo ed ulteriore riconferma, sul piano procedimentale, della innovativa impostazione del legislatore in questa materia. 10. Deve questo Collegio solo qui aggiungere, per completezza, che non ritiene che la nuova disciplina contrasti con gli artt. 3, 24, 27, comma secondo, 41 e 42 Cost. 10.1. Lo Stato non riconosce dignità e statuto di operatori economici, e non più soltanto nei rapporti con la pubblica amministrazione, a soggetti condizionati, controllati, infiltrati ed eterodiretti dalle associazioni mafiose." Scarica il testo integrale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.2.2017

 
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La disciplina dettata dal d. lgs. n. 159 del 2011 (c.d. codice delle leggi antimafia) consente l’applicazione delle informazioni antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio. La tendenza del legislatore muove, in questa materia, verso il superamento della rigida bipartizione tra com ... Continua a leggere

 

Informativa antimafia: galeotto fu anche il naufragio della Costa Concordia

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Oggetto del giudizio giunto innanzi alla Terza sezione del Consiglio di Stato è l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura nei confronti di una società ritenuta riconducibile alla gestione della famiglia -OMISSIS-e, tramite questa, permeabile all’influenza criminale di stampo ‘ndranghetista.Il primo giudice ha annullato l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura nei confronti di -OMISSIS- perché ha ritenuto che «gli elementi di sospetto ravvisati nei confronti della società ricorrente, compresi quelli relativi ai dipendenti della -OMISSIS-., possono costituire al più un punto di partenza di uno sviluppo investigativo, non essendo stati evidenziati elementi concreti che possano fondare il giudizio di contiguità mafiosa nei confronti della società destinataria dell’interdittiva impugnata» Il T.A.R. per il Lombardia ha accolto le censure formulate da -OMISSIS-, in altri termini, ha valutato i fatti indicati, in assenza di più specifici riscontri, non idonei a dare conto del tentativo di infiltrazione mafiosa «in quanto non emerge l’inequivoca possibilità dell’organizzazione criminosa di condizionare le scelte e gli indirizzi sociali, anche alla luce dei fatti emersi nel corso dell’istruttoria, che avrebbero richiesto uno sforzo motivazionale diverso e maggiore» . Ad avviso del Consiglio di Stato il ragionamento seguito dal primo giudice non va esente da censura perché contrasta con il quadro della materia, dettato dal d. lgs. n. 159 del 2011 e chiarito dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2013, n. 1743). In particolare il collegio ha evidenziato che: "Esso, più in particolare, poggia su una visione atomistica e frammentaria dei singoli elementi, ciascuno dei quali – come meglio si dirà – svalutato sia nel proprio singolo significato sintomatico che, soprattutto, nell’intima connessione con gli altri, e trascura di considerare il ben più grave contesto familiare ed imprenditoriale all’interno del quale si colloca la vicenda della -OMISSIS- Occorre anzitutto muovere dal dato, ben messo a fuoco dall’informativa qui impugnata, e cioè che -OMISSIS- è una realtà imprenditoriale riconducibile sin dalla sua origine, incontestabilmente, alla famiglia-OMISSIS-, siccome emerge dalla storia della società ricostruita nell’informativa sulla base delle risultanze degli atti delle Forze di polizia. L’attuale socia di maggioranza ed amministratrice, -OMISSIS-, è subentrata nella titolarità del 90% delle quote sociali e nella gestione di -OMISSIS- in seguito al decesso del marito, -OMISSIS--OMISSIS-, ucciso a Crotone il 19 gennaio 2011, insieme con il fratello -OMISSIS--OMISSIS-, nel corso di uno scontro a fuoco, e definito – p. 5 dell’informativa - «persona di mediocre condotta morale e civile» dai Carabinieri di Crotone in virtù della sua propensione a delinquere e dell’assidua frequentazione di soggetti pregiudicati di origine calabrese, perlopiù originari di Crotone. È particolarmente significativo, ai fini che qui interessano, che i due fratelli -OMISSIS- -OMISSIS-ed -OMISSIS--OMISSIS-, come ricorda l’informativa prefettizia, si fossero recati a Crotone, in compagnia del pregiudicato -OMISSIS-, affiliato alla cosca di-OMISSIS-, e del cugino -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, per riscuotere forzosamente un credito vantato dagli stessi fratelli -OMISSIS-nei confronti di -OMISSIS- -OMISSIS-, titolare del negozio "-OMISSIS- Ne era nato un alterco, nel quale era intervenuto anche il fratello del titolare, -OMISSIS- -OMISSIS-, esponente della potente cosca mafiosa -OMISSIS- di Crotone, che con arma illegalmente detenuta aveva attinto mortalmente -OMISSIS- -OMISSIS-e -OMISSIS--OMISSIS-, ferendo invece il cugino -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-. L’episodio di sangue verificatosi a Crotone non può ritenersi un delitto di stampo mafioso, come ha bene osservato la stessa informativa prefettizia, ma come un atto di impeto da parte di -OMISSIS- -OMISSIS-, che in seguito si è costituito alle Forze dell’ordine ed è stato condannato, con sentenza definitiva, per omicidio. E tuttavia esso, per quanto non ascrivibile al novero dei delitti mafiosi, è altamente indicativo della vicinanza dei fratelli -OMISSIS-alla criminalità di stampo ‘ndranghetista, consentendo di mettere bene a fuoco il contesto nel quale si situavano le frequentazioni dei fratelli-OMISSIS-, come non ha mancato di fare puntualmente l’informativa antimafia (p. 4), laddove essa ha osservato che questi ultimi, per esigere il proprio credito, non hanno esitato a farsi accompagnare da -OMISSIS-, esponente riconosciuto e già condannato del clan ‘ndranghetista facente capo a-OMISSIS-. La vicinanza della famiglia -OMISSIS-con soggetti organici o gravitanti a pericolose cosche criminali e la loro cointeressenza economiche con soggetti controindicati, quali -OMISSIS-, socio fondatore dell’impresa e fratello di-OMISSIS-– quest’ultimo partecipe e figura di spicco del clan -OMISSIS-infiltratosi anche nel territorio emiliano e veneto e tratto in arresto nell’ambito dell’Operazione Aemilia – è un dato univocamente e concordemente emergente da tutti gli atti delle Forze di polizia, raccolti in sede istruttoria. L’informativa prefettizia elenca e ricostruisce dettagliatamente e diffusamente tutti i rapporti della famiglia -OMISSIS-– e, in particolare, dei defunti -OMISSIS- -OMISSIS-e -OMISSIS--OMISSIS-, ma anche del cugino -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, scampato all’eccidio del 2011 – e dei soggetti ad essa legati – l’originario cofondatore, -OMISSIS-, e il ben più noto fratello -OMISSIS-, coinvolto nell’operazione Aemilia, e il già citato -OMISSIS-, vicino ad ambienti mafiosi, e figlio di -OMISSIS-, affiliato alla cosca di-OMISSIS-, ma anche numerosi dipendenti o ex-dipendenti e collaboratori della società stessa, tra i quali -OMISSIS- – con la criminalità organizzata di origine calabrese e riconducibile alle ‘ndrine. Quanto sin qui esposto dimostra una inquietante contiguità della famiglia -OMISSIS-e dei suoi collaboratori o dipendenti ad ambienti criminali, secondo quanto ha rilevato anche l’informativa prefettizia, contiguità che, come ora si dirà, non è affatto scalfita dalle considerazioni svolte dal T.A.R.. Il primo giudice ha ritenuto che il quadro indiziario valorizzato difetti di attualità e, in parte, anche di obiettiva significatività, ma il suo giudizio non appare a questo Collegio fondato su una attenta e complessiva analisi del rapporto tra l’attuale gestione societaria, condotta da -OMISSIS-, vedova di -OMISSIS--OMISSIS-, e la precedente con la precedente gestione, rappresentata dai fratelli -OMISSIS-e irrimediabilmente compromessa con il mondo della criminalità di stampo mafioso. Tale continuità con la precedente gestione, riconducibile alla famiglia e alla sfera di controllo dei-OMISSIS-, non è affatto venuta meno perché, come ha ben rilevato l’informativa prefettizia (p. 26) all’esito della approfondita istruttoria, i componenti della -OMISSIS- «sia nel passato che nel presente hanno sempre avuto cointeressenze economiche e rapporti di stretta amicizia con esponenti di spicco della criminalità organizzata», riconducibile, in particolare, alla ‘ndrina capeggiata da-OMISSIS-. A smentire tale assunto depongono taluni elementi di sicura rilevanza indiziaria ai fini del più che probabilmente inquinamento mafioso, che il T.A.R. ha trascurato debitamente di considerare. Anzitutto – ed il dato non è affatto neutro – il 30 novembre 2011, a seguito del decesso di -OMISSIS- -OMISSIS-nelle significative circostanze di cui si è detto, la quota del 90% detenuta da quest’ultimo è stata ereditata per 1/3 dalla moglie, -OMISSIS-, e dai tre figli, per i 2/9 ciascuno, mentre il rimanente 10% è rimasto in capo ad-OMISSIS-, già socio della società prima dell’omicidio e costituente un indubbio elemento della vecchia compagine sociale. Il 20 dicembre 2012 -OMISSIS- ha acquisito le quote dei figli, trovandosi a detenere il 90% del capitale che, prima, era di proprietà del marito. Come ben rileva l’informativa prefettizia qui in esame, a p. 27, -OMISSIS- non era affatto rimasta estranea, ma aveva partecipato, con ruolo attivo, alle attività economiche del marito prima della morte di questo, poiché sino a quel momento era stata socia accomandataria – ed il marito socio accomandante – della -OMISSIS- di San Bonifacio (VR), società che compare nell’elenco dei fornitori della -OMISSIS- dal 2010 al 2015. L’obiezione dell’appellata, secondo cui in tale società i coniugi avevano fatto confluire gli immobili di famiglia con un’operazione del tutto lecita, consueta e ininfluente ai fini della valutazione di permeabilità mafiosa, non scalfisce certo il ragionevole convincimento che -OMISSIS- non fosse estranea alle attività economiche e alle dinamiche di affari del marito. Ella, coerentemente con tale dato di partenza, non ha infatti esitato a rilevarne e a proseguire la gestione, dopo la sua morte, anche a livello imprenditoriale nella -OMISSIS-, per quanto in apparenza digiuna di competenze gestionali. Peraltro anche il supporto, nella conduzione dell’azienda, da parte di «persone competenti sia in ufficio che in cantiere», ammesso dalla stessa -OMISSIS- in sede di audizione avanti al Prefetto di Verona il 16 ottobre 2015, non può non riferirsi anche alla figura dello stesso cognato, -OMISSIS--OMISSIS-, procuratore della società anche dopo la morte del fratello, come a breve si dirà, sempre in una linea di essenziale continuità con la passata gestione. Appare quindi corretta la valutazione del Prefetto di Milano, secondo cui ella, nel prendere la guida della società dopo la morte del marito, è stata coadiuvata dal cognato; -OMISSIS--OMISSIS-, che ha rivestito nell’impresa vari ruoli, da ultimo quello di procuratore fino al 12 gennaio 2015, anche a distanza di molto tempo dagli eventi del 2011, dopo l’avvicendamento societario che ne è scaturito. Già da questi semplici dati si evince che la nuova gestione sociale di -OMISSIS-, dopo gli eventi del 2011, è erede diretta e continuatrice della precedente e riconducibile allo stesso nucleo familiare, essendone divenuta socia, per il 90%, la moglie del defunto socio di maggioranza, ed essendo rimasto socio di minoranza-OMISSIS-, già parte della precedente compagine. A nulla giova replicare in senso contrario, come fa la società appellata, che-OMISSIS- detiene solo una modesta parte del capitale sociale – il 10% – e non riveste cariche sociali. Si tratta di un rilievo meramente formale, se non formalistico, il quale però non può dissimulare il dato, sostanziale, che egli era ed è figura riconducibile alla vecchia governance, che dimostra l’assenza di qualsivoglia soluzione di continuità tra la precedente e la nuova gestione societaria, e di cui non è possibile affermare l’ininfluenza sulla conduzione della società per la sola partecipazione minoritaria al capitale sociale. . Questo Consiglio ha già osservato, in una vicenda analoga a quella in esame, che «la circostanza che il socio di maggioranza muova le leve della gestione sociale non esclude ex se che il socio di minoranza non possa avere alcuna influenza, quanto meno di fatto, sulla conduzione dell'impresa, ove si consideri che si è al cospetto di una compagine sociale assai ristretta, a base familiare, il cui capitale è detenuto da soli due soci» (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 21 luglio 2014, n. 3873). In questo contesto le frequentazioni di -OMISSIS--OMISSIS-, che il T.A.R. ha eccessivamente svalutato per la loro presunta genericità, assumono la valenza di un elemento in sé non decisivo, ma che conferma, del tutto verosimilmente secondo la logica del «più probabile che non», la sua vicinanza ad ambienti criminali o comunque la sua collaborazione, consolidata, con un contesto permeabile all’influenza di soggetti controindicati ai fini antimafia. A questa circostanza si aggiunga, come già accennato, che il terzo dei fratelli-OMISSIS-, -OMISSIS-, già socio unico ed amministratore di -OMISSIS- dal 1° marzo 2006 al 10 luglio 2008, ne è stato – anche dopo la morte dei fratelli – procuratore dal 22 marzo 2013 fino alla data del 12 gennaio 2015, quando è stato sostituito da-OMISSIS-, già dipendente di -OMISSIS-. Peraltro -OMISSIS- -OMISSIS-ha intrattenuto rapporti societari con il già citato -OMISSIS-, esponente di spicco della criminalità organizzata, essendo stati entrambi soci di-OMISSIS- in liquidazione, ora cancellata, e risulta anche menzionato nell’ordinanza di custodia cautelare in carcere n. 17375/2011 emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di Bologna, nell’ambito della citata operazione Aemilia, per i suoi rapporti con la cosca di-OMISSIS-. Non vi è nessun dubbio che l’assetto societario della -OMISSIS-, già solo per questi elementi, non sia affatto mutato in quanto tuttora pienamente riconducibile alla famiglia-OMISSIS-, ma presenti una indiscutibile linea di continuità diretta ed immediata con la precedente gestione societaria fortemente compromessa con la criminalità organizzata, continuità assicurata – e niente affatto scongiurata – dalla successione di -OMISSIS- nelle quote e nelle cariche sociali del defunto marito e garantita dalla permanenza di soggetti appartenenti e radicati, indubitabilmente, alla vecchia governance, che di fatto – al di là della violenta morte dei fratelli -OMISSIS-– mai si è sostanzialmente interrotta. Soccorre al riguardo, quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui «l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto» (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 maggio 2016, n. 1846). A fronte di tale quadro indiziario assai grave, alla stregua del criterio del "più probabile che non", e già ampiamente sufficiente a supportare la qui contestata valutazione prefettizia di permeabilità mafiosa, diventa persino secondario, per quanto non irrilevante ai fini di prevenzione antimafia qui in esame (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2013, n. 1743, già citata sopra), il lungo elenco, contenuto nell’informativa prefettizia (pp. 21-25), di diversi dipendenti della società – circa 9, come ricorda la stessa appellata, di cui 3 ancora in servizio -OMISSIS-,-OMISSIS-e -OMISSIS-) – controindicati, pregiudicati o vicini ad ambienti criminali di stampo ‘ndranghetista. Non appare nemmeno irrilevante, per quanto diventi finanche secondario a fronte degli elementi sopra menzionati, l’elenco, contenuto nell’informativa prefettizia (pp. 19-21), dei rapporti di natura commerciale e dei fornitori di -OMISSIS-, tra i quali -OMISSIS-l., costituita da -OMISSIS- -OMISSIS-e -OMISSIS- -OMISSIS-e poi ceduta al più volte citato -OMISSIS-, e la-OMISSIS-. di -OMISSIS-., legata alla ‘ndrina di-OMISSIS-. La valutazione del primo giudice è erronea, infine, anche laddove svaluta i rapporti di -OMISSIS- con -OMISSIS-, condannato per gravi delitti (tra i quali la contraffazione di pubblici sigilli e la dichiarazione fraudolente mediante uso di fatture false), già dipendente della -OMISSIS- in modo non continuativo dal 2005 sino al dicembre 2013, vicino ad ambienti criminali per le sue assidue frequentazioni con soggetti legati a cosche mafiose, e controllato il 9 maggio 2013 presso il casello autostradale di San Bonifacio (VR) in compagnia della stessa socia di maggioranza -OMISSIS-, come ricorda la medesima informativa (p. 19). Tale circostanza dimostra la non casuale frequentazione personale della stessa-OMISSIS-con quello che, al tempo, era, sì, un dipendente della società, ma anche un soggetto che solitamente si accompagna a personaggi di sicuro spessore criminale – tra essi, come ricorda l’informativa, -OMISSIS-e il già citato -OMISSIS- – e coinvolto, attualmente, in una indagine penale per emissione di fatture inesistenti ai sensi dell’art. 8 del d. lgs. n. 74 del 2000, dal 2009 a 2011, a favore anche della -OMISSIS-, insieme con altri soggetti pregiudicati (tra cui il già menzionato -OMISSIS-, -OMISSIS-) e con lo stesso socio di minoranza della -OMISSIS-,-OMISSIS-, di cui si è detto. Anche la circostanza che -OMISSIS- si trovasse a bordo della nave Costa Concordia, in occasione del naufragio di questa, contestualmente all’appena menzionato -OMISSIS- del resto già legato alla famiglia-OMISSIS-, circostanza che emerge dalla denuncia di smarrimento della carta di identità presentata da entrambi in quella tragica evenienza, se non dimostra una assidua frequentazione, come ritiene il T.A.R., nemmeno può ritenersi un fatto irrilevante o casuale, ma offre un ulteriore riscontro, ove ve ne fosse bisogno, che ella sia in contratto, anche al di fuori di contesti lavorativi, con soggetti controindicati a fini antimafia. Come ha correttamente rilevato il Prefetto di Milano nel provvedimento interdittivo, dunque, il profilo dei soci che si sono succeduti nel tempo, la continuità nei rapporti e le frequentazioni nonché la presenza di dipendenti che si accompagnano con noti ‘ndranghetisti, ma anche la contiguità con e tra familiari del noto clan di-OMISSIS-, confermano la sussistenza del requisito della permanente regìa familiare e della conseguente permeabilità mafiosa di -OMISSIS-. Scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Pro. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 8.2.2017

 
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Oggetto del giudizio giunto innanzi alla Terza sezione del Consiglio di Stato è l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura nei confronti di una società ritenuta riconducibile alla gestione della famiglia -OMISSIS-e, tramite questa, permeabile all’influenza criminale di stampo ‘ndranghetista. ... Continua a leggere

 

Gare: in via generale non è vietato il raggruppamento sovrabbondante

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 8 febbraio 2017, con riguardo al raggruppamento sovrabbondante, ha richiamato la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842), che ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione. Nella vicenda in esame poi la lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti, costituito cioè da imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione, in conformità, del resto, di quanto ritenuto sia dall’A.N.A.C. con il comunicato del 3 settembre 2013 che dall’A.G.C.M. con la comunicazione del 23 dicembre 2014. Per saperne di più scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.2.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 8 febbraio 2017, con riguardo al raggruppamento sovrabbondante, ha richiamato la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842), che ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato i ... Continua a leggere

 

Tende da sole: quando non serve il permesso di costruire

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Oggetto della controversia giunta innanzi alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato è una «tenda apribile ad impacchettamento, di mt. 5,88 x 3,50 con altezza minima di mt. 2,60 ed altezza massima di mt. 2,80, montata su una struttura in legno i cui lati sono chiudibili tramite teloni scorrevoli inPVC trasparente». Il Collegio, nella sentenza depositata in data 7 febbraio 2017, ha ritenuto che al fine di comprendere se la tipologia di manufatto in esame, in relazione a consistenza, caratteristiche costruttive e funzione, costituisce o meno un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo, non è dirimente la circostanza che le strutture siano ancorate al suolo. Invero, l’ancoraggio si palesa comunque necessario, onde evitare che l’opera, soggetta all’incidenza degli agenti atmosferici, si traduca in un elemento di pericolo per la privata e pubblica incolumità. Anche dall’articolo 3, comma 1, lettera e.5) del TUE si desume che la natura di opera "precaria" (non soggetta al titolo abilitativo) riposa non nelle caratteristiche costruttive ma piuttosto in un elemento di tipo funzionale, connesso al carattere dell’utilizzo della stessa. Su queste basi, il Consiglio di Stato ha affermato che deve in primo luogo escludersi che il manufatto in esame sia riconducibile tra gli «interventi di nuova costruzione», categoria giuridica nella quale rientrano le sole opere che realizzano una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio. Nel caso che ci occupa, va rimarcato che l’opera principale non è la struttura di legno in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa. La struttura si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda. Quest’ultima, integrata alla struttura portante, non vale a configurare una "nuova costruzione", atteso che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Tanto è escluso dalla circostanza che la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, in ragione del carattere retrattile della tenda; onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie. Esclude che si tratti di una "nuova costruzione" anche la tipologia dell’elemento di copertura e di chiusura, il quale è una tenda in materiale plastico, privo pertanto di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione (in questi termini si è espressa la Sezione, con la sentenza n. 1619 del 2016). Aggiunge il collegio che "Il manufatto neppure è sussumibile nella fattispecie della «ristrutturazione edilizia», in quanto la relativa nozione (di cui all’articolo 3, lettera d, del TUE) richiede pur sempre che le opere realizzate abbiano rilevanza edilizia tale da poter "trasformare l’organismo edilizio". Tali caratteristiche risultano all’evidenza non sussistenti nella struttura di legno atta ad ospitare una tenda retrattile, avuto riguardo alla consistenza di tale intervento ed alla circostanza che l’immobile sul quale essa è collocata è un fabbricato in muratura, sulla cui originaria identità e conformazione l’opera nuova non può certamente incidere". In definitiva, la conformazione e le ridotte dimensioni del manufatto hanno reso evidente e riconoscibile la sua esclusiva finalità di riparo e protezione, come tale riconducibile nel novero degli interventi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 2, del TUE. Da tali considerazioni i giudici amministrativi ne hanno fatto conseguire l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, adottata ai sensi dell’articolo 31 del TUE, sull’erroneo presupposto che l’intervento abbisognasse del previo rilascio del permesso di costruire. Per saperne di più scarica la sentenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 7.2.2017

 
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Oggetto della controversia giunta innanzi alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato è una «tenda apribile ad impacchettamento, di mt. 5,88 x 3,50 con altezza minima di mt. 2,60 ed altezza massima di mt. 2,80, montata su una struttura in legno i cui lati sono chiudibili tramite teloni scorrevoli in ... Continua a leggere

 

AREA CONTABILE


NORMATIVA

Mutui degli Enti Locali: il modello di certificazione

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 46 del 24.2.2017 il DECRETO 24 gennaio 2017 del Ministero dell'Interno recante "Approvazione del modello di certificazione da presentare da parte degli enti locali per i mutui contratti nel 2016". Per saperne di più vai al decreto

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 46 del 24.2.2017 il DECRETO 24 gennaio 2017 del Ministero dell'Interno recante "Approvazione del modello di certificazione da presentare da parte degli enti locali per i mutui contratti nel 2016". Per saperne di più vai al decreto ... Continua a leggere

 

Fabbisogni standard: le note metodologiche per la procedura di calcolo

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 12 del 22.2.2017 Supplemento Ordinario n. 12 il DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 29 dicembre 2016  recante "Adozione delle note metodologiche relative alla procedura di calcolo per la determinazione dei fabbisogni standard ed il fabbisogno standard per ciascun comune delle regioni a statuto ordinario relativi alle funzioni di istruzione pubblica, alle funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente - servizio smaltimento rifiuti, alle funzioni nel settore sociale - servizi di asili nido, alle funzioni generali di amministrazione e controllo, alle funzioni di polizia locale, alle funzioni di viabilita' e territorio, alle funzioni nel campo dei trasporti (trasporto pubblico locale) ed alle funzioni nel settore sociale al netto dei servizi di asili nido." Per saperne di più vai al DPCM

 
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Risparmio nel settore creditizio: in Gazzetta Ufficiale il testo del decreto legge coordinato con la legge di conversione

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.2.2017 il TESTO COORDINATO DEL DECRETO-LEGGE 23 dicembre 2016, n. 237  Testo del decreto-legge 23 dicembre 2016, n. 237 (in Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 299 del 23 dicembre 2016), coordinato con la legge di conversione 17 febbraio2017, n. 15 (in questa stessa Gazzetta Ufficiale alla pag. 1), recante: "Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio.". Per saperne di più vai al testo coordinato.

 
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Mutui Enti Locali: fissato il Tasso di riferimento per il periodo 1° gennaio - 30 giugno 2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il DECRETO 31 gennaio 2017 del Ministero Dell'economia e Delle Finanze recante "Tasso di riferimento determinato per il periodo 1° gennaio - 30 giugno 2017, relativamente alle operazioni a tasso variabile, effettuate dagli enti locali ai sensi dei decreti-legge 1° luglio 1986, n. 318, 31 agosto 1987, n. 359 e 2 marzo 1989, n. 66, nonche' della legge 11 marzo 1988, n. 67." Vai al decreto

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il DECRETO 31 gennaio 2017 del Ministero Dell'economia e Delle Finanze recante "Tasso di riferimento determinato per il periodo 1° gennaio - 30 giugno 2017, relativamente alle operazioni a tasso variabile, effettuate dagli enti locali ai sensi dei decreti ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Cartella esattoriale: l'estratto di ruolo costituisce prova idonea dell'entità e della natura del credito

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"l'estratto di ruolo è la fedele riproduzione della parte del ruolo relativa alla o alle pretese creditorie azionate verso il debitore con la cartella esattoriale e deve contenere tutti gli elementi essenziali per identificare la persona del debitore, la causa e l'ammontare della pretesa creditoria, sicché esso costituisce prova idonea dell'entità e della natura del credito portato dalla cartella esattoriale, anche ai fini della verifica della natura tributaria o meno del credito azionato e, conseguentemente, della competenza del giudice adito". È questo il principio ribadito dalla Sesta Sezione della Corte di Cassazione nell'ordinanza pubblicata in data 23 febbraio 2017. In virtù del sopra riportato principio la Corte ha annullato la sentenza impugnata in quanto ivi si affermava che, avendo «Equitalia Sud spa ... meramente prodotto ... estratti di ruolo» la «precisa natura del credito era sconosciuta, con la conseguenza che la competenza -nel dubbio- faceva capo al tribunale ordinario»;e che «nella specie difetta una condizione essenziale dell'esecuzione, ossia la notifica delle cartelle esattoriali, non surrogabile dalla notifica di estratti». Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'ordinanza della Corte di Cassazione Sez. V del 23.2.2017

 
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"l'estratto di ruolo è la fedele riproduzione della parte del ruolo relativa alla o alle pretese creditorie azionate verso il debitore con la cartella esattoriale e deve contenere tutti gli elementi essenziali per identificare la persona del debitore, la causa e l'ammontare della pretesa creditoria ... Continua a leggere

 

Contratti con la Pubblica Amministrazione: serve la forma scritta ed un nuovo impegno di spesa anche per le prestazioni ulteriori

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"I contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", dovendo il documento negoziale consentire, perciò, l'esatta individuazione del contenuto del programma obbligatorio e contenere le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi da ciascuna delle parti". È questo il principio ribadito dalla seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione nella sentenza depositata il 2 febbraio 2017 nella quale si precisa altresì che laddove l'amministrazione richieda prestazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente elencate nel contratto scritto, è quindi necessario un nuovo impegno di spesa ed un autonomo contratto, con cui si stabiliscano l'oggetto di tali prestazioni e i rispettivi compensi spettanti al privato, senza che a tal fine sia sufficiente fa riferimento a manifestazioni di volontà implicita o a comportamenti puramente attuativi. Da ultimo si segnala anche il passaggio motivazione con il quale la Corte ha rigettato il motivo di ricorso afferente la violazione dell'art. 2041 c.c. e l'omessa o insufficiente motivazione in ordine alla domanda di indennizzo ex art. 2041 c.c. ed all'errata invocazione nella sentenza impugnata dell'art 23, comma 3,1.n. 144/1989, avendo la ricorrente proposto la sua azione proprio nei confronti del Sindaco del Comune. La Suprema Corte sul punto ha affermato che tale "motivo è infondato perché non offre alcun elemento per mutare l'orientamento di questa Corte secondo il quale, agli effetti dell'art. 23, comma 4, del d.l. n. 66 del 1989 (convertito, con modificazioni nella 1. n. 144 del 1989), quando manchi una valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale il rapporto obbligatorio insorge direttamente con l'amministratore o con il funzionario che abbia consentito la prestazione, sicché, per difetto del requisito della sussidiarietà, resta esclusa l'azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente (salvo esplicito riconoscimento del debito fuori bilancio con apposita deliberazione dell'organo competente)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sez. II del 2.2.2017

 
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"I contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", dovendo il documento negoziale consentire, perciò, l'esatta individuazione del contenuto del programma obbligatorio e contenere le indispensabili determinazio ... Continua a leggere

 

TARSU: nessuna causa di nullità dell'atto di appello sottoscritto da un funzionario e da un dirigente del Comune

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"in tema di contenzioso tributario relativo alla TARSU, la circostanza che l'atto di appello del Comune sia stato sottoscritto da un funzionario e da un dirigente del Comune non è causa di nullità dell'atto, in quanto l'art. 74 del d. lgs. n. 507/1997 concede specificamente al Comune la facoltà, indetta materia, di designare un funzionario cui attribuire la funzione ed i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale, precisando che a questi spetta anche di sottoscrivere le richieste, gli avvisi, i provvedimenti relativi e di disporre i rimborsi; pertanto, attesa l'ampiezza dei poteri dispositivi di natura sostanziale, deve ritenersi che tra le competenze del funzionario responsabile sia compresa anche la gestione dell'eventuale contenzioso, rappresentando essa non già un'attività diversa ed ulteriore, ma soltanto l'attività successiva necessaria al fine di difendere in giudizio la pretesa tributaria dell'ente come già in precedenza affermata negli atti impositivi". È questo il principio ribadito dalla Sesta Sezione della Corte di Cassazione nell'ordinanza depositata in data 14 febbraio 2017 con la quale è stato rigettato il ricorso di un contribuente proposto contro la sentenza della Commissione Tributaria Regionale che aveva accolto l'appello del Comune. Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

 
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"in tema di contenzioso tributario relativo alla TARSU, la circostanza che l'atto di appello del Comune sia stato sottoscritto da un funzionario e da un dirigente del Comune non è causa di nullità dell'atto, in quanto l'art. 74 del d. lgs. n. 507/1997 concede specificamente al Comune la facoltà, in ... Continua a leggere

 

Atti tributari: l'obbligo di motivazione può essere adempiuto anche "per relationem"

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"Nel regime introdotto dalla legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, l'obbligo di motivazione degli atti tributari può essere adempiuto anche "per relationem", cioé mediante il riferimento ad elementi di fatto risultanti da altri atti o documenti, a condizione che questi ultimi siano allegati all'atto notificato o questo ne riproduca il contenuto essenziale ovvero siano già conosciuti dal contribuente per effetto di precedente notificazione". È questo il principio ribadito dalla Sesta Sezione della Corte di Cassazione nell'ordinanza pubblicata in data 15.2.2017 in virtù del quale è stato rigettato il ricorso proposto da una società (affidato all'unico motivo di violazione dell'art. 7 della legge n. 212/2000), con il quale si censurava la sentenza resa dalla Commissione Tributaria Regionale che aveva confermato la decisione di rigetto del ricorso proposto contro l'avviso di accertamento relativo a TARSU pretesa dal un Comune. La Suprema Corte, preso atto che l'atto impugnato conteneva 'l'iter seguito per il rilievo (incrocio degli archivi a disposizione ecc.) e gli elementi emersi" ha dichiarato la censura inammissibile nella parte in cui la ricorrente non ha indicato quali elementi a suo dire essenziali non sarebbero stati riportati nell'accertamento e considerati dall'Ufficio nè ha riprodotto il contenuto motivatorio dell'accertamento al fine di verificare l'esistenza di deficit rispetto al contenuto essenziale dell'atto stesso.Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'ordinanza della Corte di Cassazione Sez. VI pubblicata il 15.2.2017

 
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"Nel regime introdotto dalla legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, l'obbligo di motivazione degli atti tributari può essere adempiuto anche "per relationem", cioé mediante il riferimento ad elementi di fatto risultanti da altri atti o documenti, a condizione che questi ultimi siano allegati all'att ... Continua a leggere

 

Accesso alle cartelle di equitalia: il concessionario deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o l'avviso del ricevimento ed ha l'obbligo di farne esibizione su richiesta

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La controversia in esame vede la società Equitalia Sud impugnare la sentenza del TAR Campania, Napoli, che ha riconosciuto il diritto di una società ad accedere ai documenti relativi alle cartelle di pagamento del proprio ruolo esattoriale.Nella sentenza appellata, il TAR Campania ha innanzitutto ritenuto non fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da Equitalia Sud in ordine alla genericità dell’istanza di accesso.Secondo lo stesso Tribunale la domanda d’accesso conteneva tutti gli elementi che consentivano ad Equitalia di individuare i documenti richiesti. Mediante il ruolo sarebbe stato infatti possibile alla stessa risalire alla posizione debitoria dell’interessata ad una certa data e, dunque, alle relative cartelle esattoriali.Il TAR ha poi ritenuto sussistenti le condizioni previste dall’art. 25 della legge n. 241/1990 per l’accesso ai documenti richiesti ed ha di conseguenza ordinato, in ragione del silenzio serbato sull’istanza, la loro ostensione. La società Equitalia Sud ha quindi proposto al Consiglio di Stato sostenendo l'inammissibilità del ricorso introduttivo per genericità dello stesso e dell’istanza di accesso e dolendosi del fatto che il TAR non avrebbe considerato che l’appellata non ha indicato i numeri identificativi delle singole cartelle di pagamento, che pure avrebbe dovuto conoscere perché ricevute, e soprattutto che il rinvio al ruolo per identificarle non era possibile.Con riferimento al ruolo, Equitalia aveva infatti evidenziato che su di essa grava per cinque anni esclusivamente l’obbligo di conservazione delle matrici (cioè degli estremi di notificazione della cartella esattoriale che resta nelle mani del destinatario) e che comunque nei suoi archivi sono contenute molteplici informazioni su atti che hanno la stessa natura delle cartelle di pagamento.In sostanza, per corrispondere all’istanza di accesso, sarebbe stata necessaria una complessa e defaticante attività di ricerca.La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza depositata in data 8 febbraio 2017 ha ritenuto l'appello infondato condividendo in primo luogo quanto rilevato dal TAR in ordine alla circostanza che non risulta inviata all’interessata alcuna comunicazione (ex articolo 6 del DPR n.184/2006) circa la presunta irregolarità e completezza della sua domanda, al fine di regolarizzarla ed eventualmente interrompere i termini previsti per consentire l’accesso.D’altra parte, la domanda di accesso conteneva tutti i riferimenti soggettivi, oggettivi e temporali (le cartelle e relative relate inerenti al ruolo formato a carico della ricorrente alla data dell’istanza) per identificare gli atti richiesti.Sussisteva inoltre un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti per i quali era stato chiesto l’accesso (cfr. art. 22 della legge n. 241 del 1990).Anzi nel caso di specie il TAR correttamente rileva che: "l'interesse del contribuente alla ostensione degli atti propedeutici a procedure di riscossione è riconosciuto anche in via legislativa, mediante la previsione di obblighi in capo al concessionario per la riscossione. Invero, l'art. 26 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, in tema di riscossione delle imposte sul reddito, recita: Il concessionario deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o l'avviso del ricevimento ed ha l'obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell'amministrazione. Le disposizioni sul diritto di accesso risultano pertanto di maggiore definizione e speciali rispetto alla disciplina generale del procedimento amministrativo in quanto, in questo caso, la valutazione sulla sussistenza di un interesse all'esibizione è fatta direttamente dalla legge, e non va più svolta caso per caso".Infine, anche a prescindere dalle suesposte considerazioni, Equitalia avrebbe dovuto rappresentare le difficoltà evidenziate in sede di giudizio già in occasione della presentazione della domanda di accesso piuttosto che mantenere il silenzio sulla stessa.Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato del 8.2.2017

 
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La controversia in esame vede la società Equitalia Sud impugnare la sentenza del TAR Campania, Napoli, che ha riconosciuto il diritto di una società ad accedere ai documenti relativi alle cartelle di pagamento del proprio ruolo esattoriale.Nella sentenza appellata, il TAR Campania ha innanzitutto r ... Continua a leggere

 

Liquidazione coatta amministrativa: la legittimazione ad impugnare il provvedimento di liquidazione

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La Sesta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 7 febbraio 2017 ha affermato che la questione, che si risolve nella verifica della (persistenza della) sussistenza della legittimazione processuale degli organi della società in bonis, poi sottoposta alla procedura concorsuale della liquidazione coatta amministrativa, non può essere risolta, come ha fatto erroneamente il TAR, con l’affermazione di una regola astratta e universale, ma esige, al contrario, la distinzione delle diverse tipologie di controversie alle quali va riferita l’indagine. Mentre, infatti, appare chiaro che nelle cause pendenti relative a rapporti obbligatori (attivi o passivi) intestati alla società posta in l.c.a., quest’ultima viene rappresentata in giudizio per mezzo del commissario liquidatore, così come spetta a quest’ultimo promuovere (o resistere ad) azioni giudiziarie riferibili, in via generale, all’attività d’impresa della società (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. I, 22 gennaio 2014, n.1280), risulta altrettanto evidente che la legittimazione alla contestazione del provvedimento amministrativo che ha degradato lo status giuridico della società, disponendone la soggezione a una procedura concorsuale, non può obbedire al medesimo criterio. Se, invero, nella prima tipologia di controversie l’attribuzione al commissario liquidatore della legittimazione processuale, attiva e passiva, risponde all’esigenza di assegnare al nuovo organo di gestione della società la rappresentanza in giudizio in liti che riguardano l’attività d’impresa e che sono, quindi, soggettivamente riferibili alla persona giuridica di cui il commissario liquidatore è divenuto amministratore (in sostituzione degli organi della società in bonis), nella seconda categoria di cause (l’impugnazione del provvedimento che ha assoggettato l’impresa a una procedura concorsuale) non si verte su rapporti giuridici afferenti all’attività della società, ma sull’esistenza dei presupposti legittimanti l’adozione dell’atto costitutivo del nuovo (e più sfavorevole) status giuridico. In quest’ultima ipotesi, quindi, non ha alcun senso attribuire la legittimazione processuale al commissario liquidatore, il cui mandato gestorio resta del tutto estraneo a quel tipo di attività giudiziaria, mentre appare fisiologico il riconoscimento della legittimazione ad causam agli organi della società in bonis, che, limitatamente a quel tipo di controversia, conservano la capacità di agire in giudizio al fine di contestare, a tutela di un interesse personale, e, come tale, non trasferito alla gestione commissariale, la validità del provvedimento che ha prodotto l’effetto della degradazione dello status giuridico della società e, quindi, una lesione propria (in via esclusiva) della società in bonis (e non certo di quella costituita dal provvedimento che si intende contestare). Tale soluzione, oltre ad essere la più coerente con i principi processuali generali in tema di legittimazione e di interesse ad agire, che esigono che le predette condizioni dell’azione siano riconosciute solo in capo al soggetto titolare della posizione soggettiva controversa, risulta anche confermata dalla giurisprudenza che ha riconosciuto negli organi titolari della gestione dell’impresa (quando era in bonis), e non nel commissario liquidatore, i contraddittori naturali (e necessari) delle controversie aventi ad oggetto lo stato di insolvenza (come, sostanzialmente, quella in esame), anche sulla base del rilievo che la nomina del commissario non implica la cessazione definitiva degli organi ordinari, ma comporta solo la sospensione temporanea delle loro funzioni (Cass. Civ., sez. I, 4 luglio 2013, n.16746). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 7.2.2017

 
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Contenzioso tributario: sentenza nulla se la discussione orale in udienza avviene senza istanza

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« In tema di contenzioso tributario, la circostanza che la trattazione della controversia sia tenuta nella forma della discussione in pubblica udienza, con l'intervento del difensore della parte privata, in assenza della apposita istanza del contribuente, prescritta dall'art. 33 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, determina non una mera irregolarità del procedimento, bensì una vera e propria lesione del diritto di difesa dell'Ufficio finanziario, garantito dall'art. 24 Cost., con conseguente nullità dell'udienza di discussione - tenuta senza la rituale partecipazione dell'Ufficio -, nonché della sentenza emessa all'esito della stessa e di ogni altro atto conseguente » Sulla base di tale principio la Quinta Sezione Civile della Corte di Cassazione con sentenza pubblicata in data 3 febbraio 2017 ha accolto il ricorso proposto da un Comune che si doleva della violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 33, nonché dell'art. 24 della Costituzione e dei principi fondamentali del giusto processo e del diritto di difesa, in quanto in grado di appello il procedimento era stato trattato in pubblica udienza, anziché in camera di consiglio, in assenza di istanza di almeno una delle parti, con la partecipazione del solo appellato contribuente. La Suprema Corte ha affermato che il legislatore della riforma del processo tributario ha previsto una tendenziale difesa tecnica ed ha assegnato alla parte il diritto di scegliere la discussione orale, senza lasciare al giudice, in presenza di una valida istanza, alcun potere di concedere o di negare la pubblica udienza. Nel caso di specie, quindi, è stata dichiarata la nullità della sentenza emessa in grado di appello in quanto la discussione era avvenuta in pubblica udienza, in assenza della correlativa istanza, ed alla presenza del solo contribuente, con violazione dei diritto di difesa del Comune. Vai alla sentenza

 
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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Nuovo codice dei Contratti pubblici: il project financing nel parere della corte dei conti per l’impatto sul bilancio e sugli equilibri finanziari

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QUESITO: il Sindaco del Comune ha chiesto un parere relativo alle operazioni di partenariato pubblico-privato di cui al Decreto legislativo n. 50 del 2016 con particolare riferimento al project financing applicato alla costruzione e gestione di opere pubbliche attualmente allo studio dell’Amministrazione comunale. Nello specifico, riscontrate in via ipotetica fattibilità e convenienza del progetto corredato da piano finanziario, il Comune evidenzia alcuni dubbi sulle seguenti criticità: 1) l’impatto dell’operazione sul bilancio comunale e sugli equilibri di finanza pubblica alla luce del pareggio di bilancio introdotto dalla legge finanziaria per il 2016; 2) il rispetto delle regole in materia di investimenti previste dalla cd. armonizzazione contabile i cui principi prevedono sostanzialmente l’obbligo della copertura finanziaria a prescindere dagli esercizi in cui vengono imputate le spese. Pertanto, il Sindaco chiede di sapere, qualora venga impostata una procedura di project financing, se la stessa impatti sul bilancio e sugli equilibri di finanza pubblica (pareggio di bilancio) e, in caso di risposta affermativa, come la predetta operazione debba essere contabilizzata al fine di evitare elusioni o incongruenze alla luce delle regole disposte dall’armonizzazione contabile e, pertanto, se l’Ente debba assicurare un margine di rispetto degli equilibri finanziari pari al costo di costruzione dell’opera al fine di garantire il rispetto del pareggio di bilancio (nonostante l’opera sia finanziata da entrate non rilevanti ai fini del pareggio). ---ooo0ooo--- RISPOSTA: Il quesito appare ammissibile sotto il profilo dell’ammissibilità oggettiva, in quanto l’operazione di project financing concerne la materia degli investimenti e l’impatto degli stessi sul bilancio dell’Ente e sugli equilibri finanziari. Allo stesso tempo il quesito appare in parte indeterminato in quanto non è evidenziata la fattispecie concreta che determina la necessità di ricorrere al parere di questa Sezione né il collegamento con le norme contabili di cui si chiede l’interpretazione ai fini di una corretta applicazione delle stesse. Pertanto, il parere di questo Collegio non potrà che essere rappresentato in termini generali evidenziando le possibili fattispecie e le regole contabili applicabili. Il project financing rientra tra i contratti di partenariato pubblico privato disciplinati oggi dall’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Secondo l’articolo 3, comma 1, lett. eee) del citato decreto legislativo il "«contratto di partenariato pubblico privato» è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore". Con tali contratti gli Enti locali possono individuare nuove forme di investimento relative ad opere pubbliche e servizi senza gravare (o gravando in parte) sul bilancio dell’Ente (sul punto si rinvia alla corposa letteratura in materia). Ciò discende dall’allocazione del rischio "d’impresa" che, nei contratti in esame, assurge a ruolo fondamentale per comprenderne la rilevanza in termini economico-finanziari e valutarne gli effetti sul bilancio dell’Ente. L’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 specifica che, nei contratti di partenariato pubblico privato, "il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera….. Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico". Di contro, il soggetto privato finanziatore consegue i ricavi dalla gestione derivanti dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Rileva la necessità che il canone corrisposto dall’Amministrazione pubblica deve, poi, essere proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Variazioni che devono avere un’incidenza significativa sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell'operatore economico. L'amministrazione aggiudicatrice può scegliere, altresì "che, a fronte della disponibilità dell'opera o della domanda di servizi, venga corrisposta una diversa utilità economica comunque pattuita ex ante, ovvero rimette la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell'operatore economico, che pertanto si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda del servizio medesimo". Infine, la norma di cui all’articolo 180 dispone che l’Ente pubblico può contribuire alla realizzazione dell’equilibrio economico finanziario del piano degli investimenti stabilendo "un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. A titolo di contributo può essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera da affidare in concessione. Le modalità di utilizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice e costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio economico-finanziario della concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari". L’ultimo comma dell’articolo 180 individua le fattispecie che rientrano nei contratti di Partenariato pubblico-privato: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai precedenti commi del medesimo articolo 180. Il project financing, disciplinato dall’articolo 183 del citato decreto legislativo n. 50, consiste nel finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio. E’, pertanto, una modalità di finanziamento strutturato che si presta ad essere utilizzata anche per le operazioni di partenariato pubblico privato. Per valutare se tale operazione abbia un riflesso sul bilancio dell’Ente e sugli equilibri finanziari è necessario esaminare la fattispecie concreta ed il relativo contratto per comprendere come sia allocato il rischio dell’iniziativa economica. Infatti, l’esatta identificazione e allocazione dei rischi concordata nel contratto di partenariato pubblico privato influisce in maniera determinante sul trattamento contabile dello stesso ai fini della sua imputazione nel bilancio della stazione appaltante (on balance sheet) o meno (off balance sheet), nonché sulla quantificazione del deficit e dell’indebitamento a livello aggregato. Secondo la normativa comunitaria, rappresentata dalla Decisione Eurostat 11 febbraio 2004, dal SEC 2010 (Reg. UE 549/13) e dalla Direttiva UE 2014/23 (Direttiva Concessioni), affinché l’operazione di partenariato possa dirsi neutra ai fini del bilancio dell’Amministrazione pubblica, il soggetto privato finanziatore deve assumersi il rischio di costruzione e uno tra il rischio di disponibilità e il rischio di domanda. A) Il rischio di costruzione è il rischio connesso alla progettazione e alla realizzazione dell’infrastruttura come: ritardo nei tempi di consegna; non rispetto degli standard di progetto; aumento dei costi; mancato completamento dell’opera. In tutti questi casi non è ammesso alcun pagamento da parte dell’Ente pubblico in quanto, diversamente, l’operazione andrebbe identificata come investimento pubblico e indebitamento rilevante ai fini della contabilizzazione in bilancio e del rispetto degli equilibri di finanza pubblica. B) Il rischio di disponibilità concerne la mancata disponibilità dell’infrastruttura (totale o parziale) per l’utilizzo a cui era destinata, ossia l’impossibilità (in termini quantitativi e qualitativi) di erogare l’atteso servizio dall’Amministrazione pubblica e disciplinato nel contratto. In questi casi, l’applicazione di un sistema di pagamenti da parte dell’Ente pubblico che preveda la riduzione dei pagamenti nel caso di prestazioni insufficienti con l’applicazione di opportune penali, è garanzia del trasferimento del rischio di disponibilità in capo al finanziatore. Di contro, pagamenti regolari invariabili e non parametrati all’effettivo volume dei servizi prestati non consentono una effettiva assunzione di rischio da parte del partner privato. C) Il rischio di domanda è connesso alla variabilità della domanda che può dipendere da una domanda del servizio inferiore alle aspettative in dipendenza della crisi economica; la variabilità dei gusti e delle preferenze degli utenti, il sorgere di nuovi competitori che offrono prodotti moderni e competitivi; l’obsolescenza tecnologica. Il trasferimento di tali rischi in capo al partner privato potrebbe, però, non essere sufficiente a rendere l’operazione off balance sheet in quanto le clausole contrattuali e gli accordi tra ente pubblico e soggetto privato possono, di fatto, traslare in tutto o in parte il rischio dell’operazione finanziaria. Sempre la normativa comunitaria (Sec 2010 e Direttiva concessioni) ha individuato altri elementi per verificare la reale imputazione del rischio. Pertanto, qualora l’Ente finanzi in modo maggioritario l’operazione o presti garanzie che coprono una maggioranza del finanziamento o, ancora, qualora vi siano clausole di risoluzione che prevedono un rimborso della maggior parte della quota del fornitore del finanziamento in caso di risoluzione su iniziativa dell'operatore, si può certamente affermare che il rischio effettivo non gravi sul partner privato e il finanziamento sia on balance sheet. La normativa nazionale si è allineata a quella comunitaria e la giurisprudenza contabile ha contribuito ad interpretare ed individuare ulteriori indici che fanno propendere per la neutralità o meno dell’operazione ai fini del bilancio dell’Ente pubblico. Quanto al rischio di costruzione, se l’Ente pubblico committente darà inizio al pagamento del canone solo dopo il collaudo e la consegna dell’opera e se tali pagamenti saranno effettuati solo dopo il positivo controllo della realizzazione dell'opera, si potrà essere in presenza di un’operazione off balance sheet. Non saranno, poi, ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell'opera. Qualora il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica della prestazione e della sua idoneità alla realizzazione del fine pubblico, o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, comporta, l'assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico. Per ciò che concerne il rischio di disponibilità lo stesso può considerarsi in capo al soggetto privato se non siano previsti pagamenti indipendenti dal volume e dalla qualità dei servizi erogati; se i pagamenti possono essere sospesi in caso di mancata utilizzazione o impossibilità di godimento dell’opera, o ridotti in caso di vizi o errori. In altri termini il rischio di disponibilità si può ritenere in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all'effettivo ottenimento del servizio pattuito nel disposto contrattuale. Affinché vi sia, infine, il rischio di domanda in capo al soggetto privato i pagamenti pubblici devono essere correlati all'effettiva quantità domandata per quel servizio dall'utenza. Pertanto, una volta effettuata una valutazione concreta della fattispecie contrattuale e individuata l’operazione come off balance sheet, la stessa sarà neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell’Ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica. Fermo restando che troveranno ordinaria contabilizzazione le eventuali quote di contributi in capo al soggetto pubblico (nel limite del 50% del valore complessivo del finanziamento) nonché i canoni o le altre prestazioni discendenti dal contratto (con la relativa necessità di individuare le fonti di finanziamento ordinarie e con incidenza, rispettivamente, sugli equilibri di parte corrente o di parte capitale). Diversamente, qualora l’analisi del contratto conduca per un’allocazione dei rischi in capo all’Ente pubblico, l’operazione rileverà ai fini del bilancio pubblico e degli equilibri finanziari. Qualora, poi, l’intervento finanziario dell’Ente, ai fini della realizzazione dell’opera, sia da considerarsi come indebitamento, l’Ente dovrà sottostare ai relativi limiti di legge. Per quanto riguarda la contabilizzazione dell’operazione sarà necessario vedere come questa si realizza: se l’Ente attiva un mutuo liquidato al momento della stipula del contratto, si creerà, per i pagamenti successivi all’anno di contrazione del mutuo medesimo, un fondo pluriennale vincolato. Se il mutuo viene erogato a stati di avanzamento vi sarà perfetta coincidenza tra accertamenti/incassi e impegni/pagamenti con le conseguenti registrazioni contabili. Se il rischio discende dalla prestazione di garanzie le stesse potranno trovare copertura nel fondo rischi. In mancanza di una disciplina specifica rappresentata dal Comune, le ipotesi sono numerose e non certo elencabili tutte nel presente parere utile a definire un quadro normativo e giurisprudenziale a cui l’Ente si atterrà per regolamentare l’ipotesi concreta dallo stesso prescelta." Per continuare la lettura accedi al testo integrale.

 
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QUESITO: il Sindaco del Comune ha chiesto un parere relativo alle operazioni di partenariato pubblico-privato di cui al Decreto legislativo n. 50 del 2016 con particolare riferimento al project financing applicato alla costruzione e gestione di opere pubbliche attualmente allo studio dell’Amministr ... Continua a leggere

 

Rimborso delle spese di viaggio degli amministratori che risiedono fuori dal territorio comunale: il parere della Corte dei Conti

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Quesito: il Comune chiede se per il caso di accesso del consigliere comunale residente in altro comune, si possono rimborsare le spese di accesso sostenute dallo stesso per l’utilizzo del mezzo proprio (nel massimo di un rimborso chilometrico pari 1/5 del prezzo della benzina), per la partecipazione alle sedute degli organi comunali, nei limiti dei costi dei mezzi pubblici per analogo tragitto, assumendo a riferimento il D.M. 4.08.2011 per il richiamo al Ccnl del personale dirigente del 23.12.1999 (rimborso delle spese sostenute per viaggi in ferrovia, aereo, nave ed altri mezzi di trasporto extraurbani, nel limite del costo del biglietto di prima classe o equiparate). Si chiede inoltre se ai detti consiglieri possa essere riconosciuto il rimborso delle spese di pernottamento in loco nel caso di sedute serali che si protraggono nel tempo". ---ooo0oo-- Risposta: Il rimborso delle spese a favore degli amministratori che risiedono fuori dal capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente è disciplinato dall’art. 84, comma 3, del D. Lgs.vo 18 agosto 2000, n. 267, il quale dispone che: "Agli amministratori che risiedono fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente spetta il rimborso per le sole spese di viaggio effettivamente sostenute per la partecipazione ad ognuna delle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi, nonché per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate". In ordine alla disciplina di tali spese, anche con riferimento al rimborso delle spese per l’utilizzo del mezzo proprio, la Sezione delle Autonomie, con deliberazione in data 29 dicembre 2016, n. 38/SEZAUT/2016/QMIG, resa in sede di questione di massima ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, sollevata dalla Sezione Regionale di Controllo per la Liguria con Del. n. 71/2016/QMIG, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione. Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi "necessitato" soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008". In motivazione, la Sezione delle Autonomie ha infatti evidenziato "la differenza di natura e funzione tra la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000, che disciplina le spese sostenute in caso di missione degli amministratori fuori dal territorio comunale, e quella di cui al terzo comma della medesima norma, che concerne gli oneri sostenuti dall’amministratore residente fuori dal Comune per l’effettivo adempimento del mandato. Quest’ultima norma regola esplicitamente una fattispecie relativa ad una spesa per il funzionamento degli organi politico-amministrativi che risulti necessaria per il concreto espletamento dei relativi mandati nella condizione, costituzionalmente garantita, di effettiva libertà e uguaglianza di accesso. L’altra fattispecie attiene, invece, ad una spesa diversa per finalità (costituendo un rimborso delle spese di viaggio per le missioni degli amministratori e dei dipendenti pubblici) e per connotazione (non essendo caratterizzata dalla necessarietà)". Dall’esposta distinzione consegue che "la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale che ha necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui svolge il mandato (e che si trovi a dover utilizzare il mezzo privato di trasporto per l’oggettiva mancanza di mezzi di trasporto pubblico idonei o l'estrema disagevolezza dei collegamenti), in quanto non costituente spesa di missione, ma onere finalizzato all’effettivo esercizio della funzione istituzionale, non rientra nelle limitazioni finanziarie poste dall’art. 6 del d.l. n. 78/2010, bensì in quelle eventualmente previste per le spese degli organi elettivi e di amministrazione. Va inoltre rilevato che, con l’art. 5 del medesimo d.l. n. 78/2010, il legislatore ha modificato soltanto il primo comma della norma in esame, eliminando il riferimento alla possibilità di erogare rimborsi in misura forfettaria ulteriori rispetto alle spese di viaggio effettivamente sostenute per missioni istituzionali. Non è, invece, intervenuto sul terzo comma del medesimo articolo (che, pure, disciplina il rimborso delle spese di viaggio) e quindi, per tale fattispecie, non può ritenersi implicitamente abrogato l’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008, il quale prevede che "al fine di assicurare il raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità interno, il rimborso per le trasferte dei consiglieri comunali e provinciali è, per ogni chilometro, pari a un quinto del costo di un litro di benzina". Il ricorso al predetto parametro normativo non appare, invero, lesivo del principio di effettività della spesa, per i motivi correttamente indicati anche nella deliberazione della Sezione remittente. Con il rimborso in misura pari ad un quinto del prezzo della benzina per chilometro percorso, il percipiente verrebbe ristorato di una spesa, quella di trasporto con la propria autovettura, che è stata "effettivamente sostenuta". La predetta modalità di rimborso non costituisce un’indennità differente o aggiuntiva (né una causa di eventuale guadagno), ma la quantificazione, oggettiva e predeterminata (nonché ritenuta congrua dal legislatore) del rimborso in mancanza del pagamento del biglietto ad un terzo vettore". La disciplina del rimborso previsto dall’art. 84, comma 3, in esame compete solo per il rimborso dei viaggi "necessari" all’esercizio del mandato. La predetta deliberazione della Sezione delle Autonomie ha quindi precisato che "la "necessità" deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente. Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all’effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi ed assembleari. In altri termini, è da ritenersi "necessaria" quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa (cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19637/2005). È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall’amministratore locale (ad esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000. Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l’autorizzazione rilasciata dal Sindaco (o dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell’ente locale) all’uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l’orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l’espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l’uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile". Si rileva, infine, che poiché l’art. 84, comma 3, del TUEL non prevede la rimborsabilità delle spese di pernottamento, ma esclusivamente "il rimborso delle sole spese di viaggio effettivamente sostenute", il protrarsi nel tempo delle sedute serali non legittima il rimborso di spese ulteriori. Tale circostanza, peraltro, è generalmente valutata in sede di autorizzazione all’utilizzo del mezzo proprio, ammissibile a rimborso nei limiti sopra specificati. Per approfondire vai al testo integrale del parere.

 
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Quesito: il Comune chiede se per il caso di accesso del consigliere comunale residente in altro comune, si possono rimborsare le spese di accesso sostenute dallo stesso per l’utilizzo del mezzo proprio (nel massimo di un rimborso chilometrico pari 1/5 del prezzo della benzina), per la partecipazion ... Continua a leggere

 
 
 
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