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a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

Gazzetta Informa News del 30 maggio 2017


AREA AMMINISTRATIVA


GIURISPRUDENZA

Atto amministrativo: l'individuazione dell'atto meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini)

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812)2. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2017

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termi ... Continua a leggere

 

Processo amministrativo: il deposito del ricorso in cancelleria mediante invio con il servizio postale avviene a rischio di chi sceglie di procedervi in quanto l'atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio

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"Come è noto, l’art. 94 c.p.a. è rubricato "Deposito delle impugnazioni" e dispone che "Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensidell'articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.". Ciò posto, nel caso di specie il ricorso in appello è stato notificato alla parte intimata, ovvero al Comune, il giorno 20 ottobre 2016: in tal senso sono sia la relata di notifica presente in calce all’originale dell’atto, presente nel fascicolo, sia l’annotazione apposta sul frontespizio del fascicolo di parte stesso, sottoscritta dal difensore, ove si legge: ".... 1. Atto di appello...e notificato in data 20/10/2016". Appare quindi frutto di errore materiale la data del 21 ottobre 2016 che compare nella richiesta di notifica redatta dall’avvocato in calce all’atto di impugnazione. Per conseguenza, è dal 20 ottobre 2016 che incominciò a decorrere il termine di trenta giorni citato, che sarebbe quindi andato a scadere il successivo sabato 19 novembre 2016, sommandosi undici giorni di ottobre appunto con i restanti diciannove. Dopo la notifica, risulta poi che l’atto di appello fu inviato alla Segreteria di questo Giudice con una raccomandata spedita il lunedì 21 novembre 2016 dall’Ufficio di San Cipriano di Aversa delle Poste italiane, e ricevuta dall’ufficio destinatario il successivo 23 novembre 2016. In tal senso, l’invio è attestato dall’originale della busta raccomandata con il timbro di spedizione con la data del 21 novembre 2016, presente nel fascicolo. L’arrivo è invece attestato dai timbri di ricezione apposti sia sull’atto ricevuto, sia sull’avviso di ricevimento postale, prodotto all’udienza di oggi dal difensore, timbri che recano tutti la data del 23 novembre 2016. Per completezza, va poi aggiunto che il sistema elettronico NSIGA reca come data di deposito quella successiva del 25 novembre 2016. Tutto ciò posto, l’appello fu effettivamente depositato fuori termine, dovendosi evidenziare per chiarezza che l’invio dell’atto con il servizio postale, che comunque nella specie non sarebbe stato tempestivo, avviene a rischio di chi sceglie di procedervi. In tal senso, l’atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio, e non a quella precedente in cui il plico viene consegnato all’ufficio postale. La fattispecie, identica ad un qualsiasi invio postale di un documento eseguito da un privato, non è in alcun modo assimilabile a quella della notifica per mezzo del servizio postale, che è procedimento a sé stante in cui interviene un pubblico ufficiale a ciò specificamente competente: così in un caso analogo Cass. civ. SS.UU. 4 marzo 2009 n.5160". per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 29.5.2017

 
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"Come è noto, l’art. 94 c.p.a. è rubricato "Deposito delle impugnazioni" e dispone che "Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensi ... Continua a leggere

 

Elezioni: i vizi del procedimento di rilascio del duplicato della tessera elettorale e la validità del voto espresso dall’elettore che quel duplicato ha ottenuto

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"In sintesi, anche in mancanza di specificazione della motivazione per la quale il duplicato è richiesto, è ragionevole presumere, salva prova contraria, che la ragione della richiesta sia lo smarrimento dell’originale. Anche la mancata allegazione della copia fotostatica del documento di identitàalla richiesta di duplicato è giustificabile dal fatto che la dichiarazione è stata resa davanti al funzionario incaricato della relativa ricezione (come dimostra il timbro e la sigla in calce alle richieste). E’ altresì plausibile – come sostenuto dall’amministrazione, ed in assenza di prova contraria - che i duplicati siano stati ritirati da familiari o conviventi noti all’Ufficio elettorale, trattandosi di Comune di piccole dimensioni. L’appellante, tuttavia, insiste molto sulla valenza dell’art. 4 del d.P.R. 8 settembre 2000, n. 299, e contesta la sussunzione, come operata dal primo giudice, dei vizi derivanti dalla violazione delle modalità dallo stesso disciplinate, nell’ambito della fattispecie della "mera irregolarità". In sostanza, anche a voler ammettere che i vizi siano solo procedimentali e non pongano in discussione il diritto d’elettorato attivo, non potrebbe revocarsi in dubbio – secondo l’appellante -che comunque una violazione di legge v’è stata e che essa ha riguardato il documento che l’elettore deve esibire per poter esercitare il voto. Il Collegio ritiene che trattasi di una suggestione da respingere. Ciò che rileva è il nesso tra il procedimento di rilascio del duplicato della tessera elettorale e la validità del voto espresso dall’elettore che quel duplicato ha ottenuto sulla base di una incompleta o irregolare formulazione della domanda, o comunque, in violazione di norme procedimentali prescritte dalla legge che non attengano alla sussistenza del diritto di elettorato attivo. V’è senz’altro un rapporto di connessione fra le due fattispecie, ma esso non è tale da determinare l’invalidità del voto espresso dall’elettore ammesso al seggio sulla base della presunzione di validità della tessera posseduta. La tessera elettorale, e di conseguenza il suo duplicato, costituiscono infatti una mera certificazione del diritto al voto che è direttamente riconosciuto dalla legge, funzionale a costituire un titolo di legittimazione agevolmente verificabile in sede di ammissione dell’elettore all’esercizio del diritto di voto. Nulla di più. Al riguardo si osserva, con il conforto della giurisprudenza assolutamente univoca, che la tessera elettorale, introdotta dall' art. 13 della Legge n. 120 del 1999, "riflette l'iscrizione del cittadino nelle liste elettoralie, come tale, è conseguentemente idonea a dimostrare l'iscrizione medesima" (cfr. Cons. St., V, 23.3.2004 n. 1542). Essa è destinata a svolgere la stessa funzione del certificato elettorale o, come più specificamente si esprime l'art. 1 del regolamento attuativo del predetto art. 13, approvato con D.P.R. n. 299 del 2000 "sostituisce integralmente e svolge le medesime funzioni del certificato elettorale". Il regolamento, al successivo secondo comma dell’art. citato, ulteriormente precisa che "la esibizione della tessera elettorale presso la sezione elettorale di votazione è necessaria, unitamente ad un documento di identificazione, per l'ammissione dell'elettore all'esercizio di voto in occasione di ogni consultazione elettorale o referendaria" Da ciò deriva, che una volta che l’elettore è stato ammesso all’esercizio del diritto di voto la funzione certificatoria della tessera raggiunge definitivamente le sue finalità ed esaurisce i suoi effetti, talchè l’esistenza di eventuali irregolarità nel procedimento di rilascio, che non siano tali da mettere in dubbio il diritto di elettorato attivo, non ha alcuna refluenza sulla validità del voto. Nel caso di specie, l’appellante, pur perorando l’esistenza di un nesso di collegamento invalidante, non contesta affatto il diritto di elettorato attivo in capo agli elettori ammessi al voto. E del resto, ove ciò avesse fatto, della questione non avrebbe potuto conoscere il giudice amministrativo. E’ noto infatti che in tema di contenzioso elettorale, "le controversie aventi ad oggetto, in modo diretto, l'accertamento della titolarità o meno del diritto di elettorato attivo in capo alle persone ammesse alla votazione, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, quale che sia la natura (pubblica o privata) dell'ente interessato, atteso che i diritti di elettorato rilevano quali diritti soggettivi pubblici e, in quanto tali, non possono essere degradati dalla Pubblica Amministrazione" (così Cass. civ. Sez. Unite, 12-03-2003, n. 3601).". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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"In sintesi, anche in mancanza di specificazione della motivazione per la quale il duplicato è richiesto, è ragionevole presumere, salva prova contraria, che la ragione della richiesta sia lo smarrimento dell’originale. Anche la mancata allegazione della copia fotostatica del documento di identità ... Continua a leggere

 

Dirigenti ex art. 110 comma 1 Tuel: le procedure selettive mantengono caratteristiche fiduciarie che non consentono di configurarle come veri e propri concorsi pubblici

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"Con recente sentenza, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa Sezione, giudicando su una controversia relativa ad una procedura bandita dopo le modifiche all’art. 110 comma 1, del D. Lgs n. 267 del 2000, apportate dall’art. 11, comma 1, lett. a), più sopra citato, ha confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella materia di che trattasi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4/4/2017, n. 1549). Non resta, pertanto, che riprenderne le motivazioni. <> (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 27/3/2017, n. 1367 e 12/5/2016, n. 1888). Anche dopo le modifiche del 2014, quindi, le procedure selettive di cui all’art. 110, comma 1, del D. Lgs. 267 del 2000, mantengono caratteristiche fiduciarie che non consentono di configurarle come veri e propri concorsi pubblici. Nel descritto contesto normativo, pertanto, del tutto correttamente il Comune non ha provveduto alla formazione di una graduatoria tra i candidati selezionati. Deve, infine, escludersi che nel caso di specie il Comune abbia inteso autovincolarsi attribuendo alla selezione bandita, effettive caratteristiche concorsuali. Ed invero, a tanto non è sufficiente la previsione, contenuta nell’avviso di selezione, che impone alla commissione di valutare i curricula dei candidati mediante l’assegnazione di un punteggio sulla base di criteri previamente fissati. Come si ricava dall’avviso in parola, il detto punteggio ha infatti il solo scopo di individuare la maggiore o minore professionalità di ciascun singolo candidato". Vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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"Con recente sentenza, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa Sezione, giudicando su una controversia relativa ad una procedura bandita dopo le modifiche all’art. 110 comma 1, del D. Lgs n. 267 del 2000, apportate dall’art. 11, comma 1, lett. a), più sopra citato, ha conferma ... Continua a leggere

 

Elusione del giudicato: quando la PA provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni del giudice persegue l'obiettivo sviato di aggirarle

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha esaminato il comportamento posto in essere da un Comune e trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti per gli adempimenti di competenza in quanto ha accertato che l’ordinanza sindacale contestata "integra una fattispecie di elusione del giudicato, che si realizza, come è noto, allorquando la Pubblica Amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni del giudice, persegue l'obiettivo sviato di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 51; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984; sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n, 1415, 31 dicembre 2009, n. 9296)".Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha esaminato il comportamento posto in essere da un Comune e trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti per gli adempimenti di competenza in quanto ha accertato che l’ordinanza sindacale contesta ... Continua a leggere

 

Procedimento amministrativo: l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990

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L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti asorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso. L’art. 10 bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza. In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’. Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10 bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 26.5.2017

 
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L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a ... Continua a leggere

 

Servizio sanitario nazionale: la giurisdizione a conoscere dell’impugnazione di un atto di macro organizzazione

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"In linea di principio, le conclusioni cui è giunto il TAR, corrispondono infatti all’orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione, condivise da questo Consiglio per cui, nello speciale ambito del servizio sanitario nazionale, attiene comunque alla sfera propria dell’A.G.O. l’impugnativa della decisione del direttore generale di un’azienda sanitaria locale di modificare una struttura operativa complessa in struttura semplice trasferendola dal servizio sanitario all’ambito universitario. Diversamente da quanto previsto per le amministrazioni pubbliche in genere, la giurisdizione a conoscere dell’impugnazione di un atto di macro organizzazione, ancorché finalizzato al raggiungimento del fine pubblico dell'azienda spetta al giudice ordinario in quanto provvedimento esplicitamente "disciplinato dal diritto privato", ex art. 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 (come modificato dall'art. 3 del d.lgs. n. 229 del 1999) in coerenza con il suo carattere imprenditoriale, strumentale.La Sezione – anche al fine di non differire la definizione dal competente giudice delle censure formulate in primo grado - non può che prendere atto dei principi enunciati in questo specifico ambito dalla Corte regolatrice della giurisdizione e non può che affermare la sussistenza del giudice civile (cfr. da ultimo Cassazione civile sez. un. 07 dicembre 2016 n. 25048, ma in precedenza Cass. Civ. SS.UU., n. 2031/2008; n. 17461/2006; n. 15304/2014; di recente richiamate da Cons. Stato, Sez. III, n. 3815/2015)".Per approfondire vai alla sentenza.

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"In linea di principio, le conclusioni cui è giunto il TAR, corrispondono infatti all’orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione, condivise da questo Consiglio per cui, nello speciale ambito del servizio sanitario nazionale, attiene comunque alla sfera propria dell’A.G.O. l’impug ... Continua a leggere

 

Processo amministrativo: la sindacabilità in appello della condanna alle spese

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26 maggio 2017 ha ribadito che "Nel processo amministrativo, la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all'ipotesi in cui venga modificata la decisione principale, salvo il caso della manifesta abnormità (cfr. di recente infra multa: Cons. St. Sez. IV 13 aprile 2017 n. 1752; Cons. St. sez. IV 16/03/2017 1752, Cons. St. Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 259 ecc.)". Per approfondire vai alla sentenza.

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26 maggio 2017 ha ribadito che "Nel processo amministrativo, la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è l ... Continua a leggere

 

Contenziosi elettorali: la speciale legittimazione all'appello del cittadino elettore rimasto estraneo al processo davanti al T.A.R.

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"Nel regime anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’art. 83, comma 12, del d.P.R. nr. 570/1960 stabiliva che contro le decisioni emesse in primo grado in materia di elezioni amministrative fosse ammesso ricorso, anche per il merito, al Consiglio di Stato, entro il termine di 20 giorni decorrenti alla notifica della decisione, per coloro nei confronti dei quali era necessaria la notificazione, ed entro 20 giorni decorrenti dall’ultimo giorno di pubblicazione della parte dispositiva della decisione nell’albo pretorio del Comune, "per ogni altro cittadino elettore o diretto interessato". La norma attribuiva dunque la legittimazione all’appello non solo alle parti del giudizio di primo grado, ma anche al cittadino elettore rimasto estraneo al processo davanti al T.A.R. La disposizione è oggi riprodotta nel comma 1 dell’art. 131 cod. proc. amm., che recita: "…L’appello avverso le sentenze di cui all’articolo 130 è proposto entro il termine di venti giorni dalla notifica della sentenza, per coloro nei cui confronti è obbligatoria la notifica; per gli altri candidati o elettori nel termine di venti giorni decorrenti dall’ultimo giorno della pubblicazione della sentenza medesima nell’albo pretorio del comune". Per approfondire vai alla sentenza.

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Elezioni: Il Consiglio di Stato risponde alla domanda "oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una "anacronistica" imposizione, l’autenticazione di una firma?"

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"Il pensiero sottostante all’impugnazione è rinvenibile nell’interrogativo, contenuto nell’appello, secondo il quale "oggi come oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una"anacronistica" imposizione, l’autenticazione di una firma ?". Sembra evidente al Collegio che, lungi dal tentare di mettere in discussione l’applicabilità dei principi consolidati al caso in esame, l’impugnazione implichi in sostanza una contestazione della stessa legittimità costituzionale delle norme che disciplinano l’accettazione delle candidature e le connesse forme di autenticazione. Va anche chiarito che ogni valutazione in ordine alle cause generali di nullità degli atti amministrativi, così come ai presupposti della querela di falso, risulta del tutto estranea alla controversia, concernente l’idoneità di una autenticazione a conseguire lo scopo di ammissione alla competizione elettorale per il quale è prevista dalla legge, nonostante risulti non rispettosa delle forme all’uopo stabilite dalla legge medesima. Per respingere l’appello è dunque sufficiente ribadire che: - la necessità dell’autenticazione è tutt’altro che illogica, poiché risiede nell’esigenza, prioritaria nelle operazioni connesse alle competizioni elettorali, di assicurare la genuinità delle sottoscrizioni da autenticare, impedendo abusi e contraffazioni; - anche riconoscendo che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, richiamato dall’art. 21, comma 1 (anziché quella, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2), non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere "l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza", come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), dello stesso d.P.R. 445/2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c. (cfr. Cons. Stato, III, n. 2244/2016); - una simile attestazione sottintende, in entrambe le modalità predette, che l’identità del sottoscrivente sia stata accertata dal funzionario (proprio l’art. 2703, comma secondo, c.c., prevede, quale momento fondamentale dell’autenticazione, che "il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive"), altrimenti l’oggetto dell’attestazione, paradossalmente, si limiterebbe al fatto storico dell’avvenuta apposizione nel modulo di una firma da parte di un soggetto "qualunque", in quanto non identificabile con certezza; - tale risultato può essere conseguito o attraverso la conoscenza diretta da parte del funzionario autenticatore, oppure attraverso l’esibizione di un documento di riconoscimento idoneo a verificare l’identità del sottoscrivente, formalità che appare adeguata allo scopo (non altrimenti conseguibile) suindicato, e peraltro tale da comportare un onere di diligenza minimo, tutt’altro che sproporzionato; - pertanto, ove manchi l’indicazione (della conoscenza diretta, oppure, come nel caso in esame) delle modalità di identificazione del sottoscrivente (sia pure attraverso una annotazione del documento incompleta, che tuttavia consenta di risalire ad un documento esistente, come ammette la giurisprudenza di questo Consiglio), viene meno l’elemento essenziale dell’autenticazione, e non vi è possibilità di sanatoria mediante attestazioni postume (cfr. Cons. Stato, III, n. 2354/2017)". Per continuare la lettura vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.5.2017

 
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"Il pensiero sottostante all’impugnazione è rinvenibile nell’interrogativo, contenuto nell’appello, secondo il quale "oggi come oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una ... Continua a leggere

 

La motivazione del provvedimento amministrativo: l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione

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"l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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"l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall ... Continua a leggere

 

Il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha affermato che "Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa (Cons. Stato, V, 8 aprile 2014 n. 1644)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha affermato che "Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza cons ... Continua a leggere

 

Accesso ai documenti amministrativi: il silenzio rigetto per il decorso dei trenta giorni dalla presentazione dell'istanza

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In materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che, decorsi inutilmente trenta giorni dalla presentazione, l’istanza che sia rimasta inevasa, si intende respinta. Si tratta quindi - precisa il Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 - di un meccanismo di silenzio significativo (silenzio rigetto). Il thema decidendumproprio dell’impugnazione di tale silenzio, quindi, non riguarda e non può comprendere la statuizione dell’obbligo della pubblica amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, ma esso è limitato necessariamente all’eventuale accertamento del preteso diritto del ricorrente all’ostensione della documentazione. La richiesta declaratoria dell’obbligo della pubblica amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso esula pertanto dall’oggetto del contendere del presente procedimento giudiziario. Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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In materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che, decorsi inutilmente trenta giorni dalla presentazione, l’istanza che sia rimasta inevasa, si intende respinta. Si tratta quindi - precisa il Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 - di un meccanismo di silenz ... Continua a leggere

 

Elezioni comunali: in caso di aggregazione successiva di una lista al candidato sindaco ammesso al ballottaggio (ma poi non eletto) non si applica la regola della prededuzione del seggio all’intero schieramento

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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 23 maggio 2017 ha ritenuto che "non sussistono i presupposti per discostarsi dall’orientamento, sul quale si fonda la decisione del TAR, che è andato stabilizzandosi nel tempo nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, con riferimento alla individuazione della portata applicativa della c.d. prededuzione (cfr. non soltanto le sentenze richiamate dal TAR, e cioè Sez. V 8 giugno 2015 n. 2799; 22 settembre 2015 n. 4419, ma anche le precedenti sez. V, 5 marzo 2012, n. 1255; 9 settembre 2011, n. 5065; 28 febbraio 2011, n. 1269; 9 dicembre 2008, n. 6123). Nell’ipotesi di aggregazione successiva di una lista al candidato sindaco ammesso al ballottaggio (ma poi non eletto) non può trovare applicazione la regola della prededuzione del seggio all’intero schieramento. Infatti, la norma del comma 11 dispone che "In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest’ultimo è detratto dai seggi complessivamente attribuiti al gruppo di liste collegate": il termine "medesimo" candidato presuppone la perfetta coincidenza tra i collegamenti operati da ciascuna lista con il candidato sindaco: tale completa corrispondenza non si verifica nel caso di aggregazione successiva. L’interpretazione seguita dal primo giudice, che riprende quella di questo Consiglio di Stato recepita nelle istruzioni fornite dal Ministero dell’Interno, garantisce che ciascuno dei candidati a sindaco risultati non eletti abbia ricevuto il seggio di consigliere comunale a carico della propria lista: nel caso di specie, impedisce che il candidato .. vada ad occupare il posto di consigliere democraticamente eletto nel raggruppamento delle liste del candidato Paolucci (cfr. Cons. Stato, Sez. V 27/9/1996 n. 1170) In altre parole, in questo modo si assicura la proclamazione a consigliere comunale di tutti i candidati sindaci non eletti con riferimento alle candidature alla carica di sindaco e ai rispettivi collegamenti secondo lo schieramento del primo turno elettorale, evitando che possano verificarsi penalizzazioni per le liste aggregate in sede di ballottaggio per effetto del collegamento. Né possono sussistere perplessità di ordine costituzionale, tenuto conto di quanto statuito dalla stessa Corte Costituzionale. Con la sentenza n. 135 del 29 aprile 1996, la Consulta ha specificato che la c.d. prededuzione deve operare nell'ambito dei seggi da attribuire alla lista collegata con ogni candidato al primo turno compreso quello ammesso al ballottaggio, dato che il trascinamento dei voti riguarda solo le liste, ma non anche il candidato sindaco non ammesso al ballottaggio per il quale le altre liste del raggruppamento non hanno espresso, ne potrebbero esprimere alcuna dichiarazione di collegamento. La Sezione Quinta, nella citata decisione n. 2799/2015 ha anche precisato che risulta ormai superato il diverso indirizzo della sezione (sez. V, 2 marzo 2009, n. 1159; sez. V, 3 aprile 2007, n. 1509), atteso che lo stesso fonda il proprio non condivisibile presupposto applicativo sulla dichiarata riferibilità del meccanismo della prededuzione alle liste (o coalizioni di liste) ammesse al ballottaggio, sicchè non sussistono i presupposti per investire della problematica l’Adunanza Plenaria". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 23 maggio 2017 ha ritenuto che "non sussistono i presupposti per discostarsi dall’orientamento, sul quale si fonda la decisione del TAR, che è andato stabilizzandosi nel tempo nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, con riferimento alla i ... Continua a leggere

 

AREA TECNICA


GIURISPRUDENZA

Il permesso di costruire e la quantificazione del contributo di costruzione

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha affermato che "il permesso di costruire è provvedimento naturalmente oneroso (da ultimo, Corte Cost., 3 novembre 2016 n. 231), di modo che le norme di esenzione devono essere interpretate come "eccezioni" ad una regola generale (e da considerarsi, quindi, di stretta interpretazione), non essendo consentito alla stessa potestà legislativa concorrente di ampliare le ipotesi al di là delle indicazioni della legislazione statale, da ritenersi quali principi fondamentali in tema di governo del territorio (Corte Cost., n. 231/2016 cit.). L’art. 17, co. 3, lett. d) DPR n. 380/2001 prevede la esenzione dal contributo di costruzione "per gli interventi da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità". Si tratta di due distinte ipotesi, ambedue sorrette dal presupposto della "pubblica calamità". Quest’ultima deve essere intesa come un evento imprevisto e dannoso che, per caratteristiche, estensione, potenzialità offensiva sia tale da colpire e/o mettere in pericolo non solo una o più persone o beni determinati, bensì una intera ed indistinta collettività di persone ed una pluralità non definibile di beni, pubblici o privati. Ciò che caratterizza, dunque, il carattere "pubblico" della calamità e la differenzia da altri eventi dannosi, pur gravi, è la riferibilità dell’evento (in termini di danno e di pericolo) a una comunità, ovvero ad una pluralità non definibile di persone e cose, laddove, negli altri casi, l’evento colpisce (ed è dunque circoscritto) a singoli, specifici soggetti o beni e, come tale, è affrontabile con ordinarie misure di intervento. Se, dunque – come sostenuto dall’appellante – l’evento deve caratterizzarsi per straordinarietà, imprevedibilità e una portata tale da essere "anche solo potenzialmente pericoloso per la collettività", ciò non è, tuttavia, sufficiente a qualificarlo quale "calamità pubblica", posto che deve comunque trattarsi di un evento non afferente a beni determinati e non affrontabile e risolvibile con ordinari strumenti di intervento, sia sul piano concreto che su quello degli atti amministrativi. In senso riconducibile al concetto ora espresso, gli artt. 2, co. 1, lett.c) e 5 l. 24 febbraio 1992 n. 225, prevedono il conferimento di poteri straordinari di ordinanza per il caso di "calamità naturali" (e, come tali, "pubbliche"), e l’art. 54 DPR 8 agosto 2000 n. 267, conferisce al Sindaco, quale Ufficiale di Governo, il potere (delegabile nei limiti previsti dal medesimo articolo) di emanare ordinanze contingibili ed urgenti "al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana"; potere di ordinanza che va tenuto distinto da quello, di carattere "ordinario" e riferito al Sindaco quale rappresentante della comunità locale, previsto dall’art. 50 del medesimo Testo Unico degli Enti locali. In conclusione, perché possa ricorrere l’ipotesi di esenzione di cui all’art. 17 cit., occorre che gli interventi da realizzare costituiscano attuazione di norme o di provvedimenti amministrativi che espressamente li prevedono (e non siano invece effetto di una scelta volontaria del soggetto, sia pure in conseguenza di provvedimenti emanati), e che siano stati adottati a seguito di eventi eccezionali, dannosi o pericolosi per la collettività, tali da richiedere l’esercizio di poteri straordinari. (...).. Tanto precisato, occorre osservare che l’art. 16 DPR n. 380/2001 prevede che, salvi i casi di esenzione di cui all’art. 17, co. 3, "il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione". Come appare evidente, la norma collega il pagamento del contributo di costruzione al rilascio del permesso di costruire; in altre parole, è per quelle opere per la cui realizzazione la legge prevede tale titolo autorizzatorio che il contributo di costruzione è dovuto. Il precedente art. 10 prevede che il permesso di costruire è necessario per gli "interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio", espressamente indicando, tra questi, (comma 1) gli interventi di nuova costruzione (lett. a), gli interventi di ristrutturazione urbanistica (lett. b), e gli interventi di ristrutturazione edilizia (lett. c). Il comma 2 prevede, inoltre, che le Regioni possono stabilire con legge "quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività". In sostanza, il legislatore statale collega la necessità di permesso di costruire a fenomeni di "trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio" e, in primo luogo, qualifica tali la nuova costruzione, la ristrutturazione urbanistica e la ristrutturazione edilizia; in secondo luogo, demanda alle Regioni di individuare quali interventi (diversi da quelli precedentemente indicati) comportanti trasformazione urbanistica (ma non necessariamente edilizia), richiedano il permesso di costruire in ragione della loro natura ed incidenza, in particolare, sul carico urbanistico. In ambedue le ipotesi innanzi considerate, appare evidente come il permesso di costruire si colleghi sempre ad interventi che incidono sul territorio, trasformandolo sul piano urbanistico – edilizio, o anche su uno solo dei due. 5.2. Più in particolare, per il caso di ristrutturazione edilizia, l’art. 10, co. 1, lett. c) – nel testo vigente al momento del rilascio del titolo edilizio - prevede la necessità del permesso di costruire non già per tutti i casi di ristrutturazione edilizia, bensì, più precisamente, per quelli che "portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 e successive modificazioni". Al contempo, l’art. 3, co. 1, lett. d) del DPR n. 380/2001 "gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente". Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, con considerazioni che qui si intendono completamente riportate (v. Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2017 n. 443, e giurisprudenza ivi richiamata), come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche "species" del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c). Si è, in particolare, affermato: "Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, . . . . vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di "ristrutturazione edilizia", che possono portare "ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente": - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) "il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti"; - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta "la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica" (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma); - la terza, rappresentata dagli interventi "volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza". Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d. lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente. Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c) del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per "gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni". Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d) d.l. 12 settembre 2014 n. 133, conv. in l. 11 novembre 2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche "aumento di unità immobiliari" e "modifica del volume", si è sostituita la più limitata ipotesi di "modifiche della volumetria complessiva degli edifici" (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari). E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d. lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di "ristrutturazione edilizia". In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c). e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che "portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti", posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d. Lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie. Occorre, dunque, perchè sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come "trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio". Nelle ipotesi, invece, di "ristrutturazione ricostruttiva" (come definita dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 9 maggio 2014 n. 2384; 6 luglio 2012 n. 3970), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione. Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c) DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire "senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16" (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).". Per continuare la lettura vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 30.5.2017

 
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Appalti: il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "In ordine all’asserita violazione del principio di concentrazione giova richiamare l’orientamento della Sezione che ha ben chiarito che "In materia di appalti pubblici il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate" (Cons. Stato Sez. III, 10-09-2014, n. 4605), derogabilità cui fa da sponda, ovviamente, la garanzia di conservazione dei plichi (da ultimo, Cons. Stato Sez. V, Sent., 23/01/2017, n. 259)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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Gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il punto di equilibrio tra qualità-prezzo

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"Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento. Oltre che richiamare, in proposito, il combinato disposto degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 283, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, giusto quanto già chiarito dal primo giudice, è sufficiente osservare in proposito che l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base, servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto. Il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come disciplinata dal vecchio codice, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità. E’ chiaro che ove il livello minimo di qualità non sia raggiungibile al prezzo massimo fissato dall’amministrazione, e ciò risulti dimostrato dalla mancata partecipazione alla gara da parte degli operatoti economici, può porsi un problema di correttezza, attendibilità ed attualità dell’indagine di mercato propedeutica, che ben può giustificare una modifica del bando con innalzamento dell’importo a base d’asta, ma non certo giungere a giustificare, in costanza di gara, una deroga al divieto di offerte in aumento.". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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"Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai riba ... Continua a leggere

 

Appalti pubblici: l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportate e l'estizione del reato

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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016, n. 3402/2016 e n. 1641/2016). Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015). Secondo un orientamento,..., costituisce eccezione l’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (cfr. Cons. Stato, III, n. 2006/2013, n. 507/2014, n. 925/2015 e n. 5240/2015)". E' quanto ribadito dalla Terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 nella quale si afferma altresì che "Quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 4118/2016; V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014; contra, per quanto risulta, soltanto la sentenza invocata dall’appellante) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna. Non può rilevare in contrario l’orientamento del giudice penale, affermato ai fini dell’individuazione della decorrenza anticipata degli effetti dell’estinzione a tutela del condannato, ma che prescinde dalla considerazione del contesto procedimentale nel quale, invece, l’estinzione rileva ai fini in questione. La stazione appaltante si trova a dover considerare, senza il dovere (e talvolta neanche la possibilità) di poter sospendere la propria valutazione, la rilevanza di una condanna, e non può che tener conto della sua esistenza, fino a che non sia intervenuta una valutazione dell’unico giudice competente, quello penale, in ordine al venir meno dei suoi effetti ed all’adozione del conseguente provvedimento dichiarativo. E tanto è avvenuto anche nel caso in esame, con conseguente irrilevanza della sopravvenuta dichiarazione di estinzione da parte del Tribunale di Siena. 11.8. Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato". Per saperne di più scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli con ... Continua a leggere

 

Appalti: la pubblicazione del bando di gara ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 ("Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana"), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 ("Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti"). Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione. Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia. Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC. In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ». Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia. È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE ("gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea"). Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato. Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente». Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali. Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 ("Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dall ... Continua a leggere

 

Tabacchi: il rilascio ed il rinnovo del patentino

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Nel giudizio giunto all'esame della Quarta Sezione del Consiglio di Stato si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che non sussiste differenziazione, quanto ai requisiti richiesti, tra rilascio del patentino e rinnovo del patentino; rilevando, anche per il rinnovo, tuttii presupposti previsti normativamente per il rilascio. Il primo giudice ha fatto applicazione dell’interpretazione affermatosi presso questo Consiglio (sez. IV, n. 397 del 2016, cui si rinvia per le argomentazioni), secondo la quale il rinnovo del patentino, in relazione alla durata biennale del titolo, ha la natura di "rinnovato rilascio" per cui sono necessari tutti i presupposti richiesti dalle norme per il rilascio alla data in cui il rinnovo è richiesto. A tanto consegue la reiezione del terzo motivo. Centrale è la critica svolta – con il primo motivo – all’interpretazione che il giudice ha dato dell’art. 7, c. 4, cit., che letteralmente dispone: "In ogni caso il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quelle di cui all'articolo 2, comma 2." Il Tar ha rifiutato l’interpretazione letterale e sostenuto una interpretazione sulla base della ratio della legge, ritenendo che, se si riferisse la presenza rilevante del distributore automatico alla più vicina rivendita, si perverrebbe ad esiti irrazionali. Se si desse rilievo alla lettera verrebbe offuscato il criterio della rilevanza nel raggio di 300 metri; mentre, sulla base della ratio legis - finalizzata a garantire una razionale distribuzione del servizio sul territorio, contenendo sovrapposizioni ed eccesso di offerta - la perimetrazione di un’area delimita i confini entro cui si valuta la sovrapposizione del servizio che la disciplina vuole evitare; con la conseguenza che le distanze, entro quella zona, devono essere sempre rilevanti. Inoltre, ha aggiunto il giudice, l’interpretazione letterale, applicata alla specie, comporterebbe l’esito paradossale che se venisse chiusa la rivendita più vicina (che non ha il distributore), il patentino dovrebbe essere revocato perché diventerebbe rilevante la seconda più lontana, con distributore. L’appellante insiste sull’interpretazione letterale e rileva che quella sostenuta dal giudice presuppone una lettera del seguente tenore "il patentino non può essere concesso nel caso in cui vi sia una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati a distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2". L’interpretazione del primo giudice è corretta e risponde alla ratio legis della riforma del settore, regolata dal d.m. n. 38 del 2013. Deve aggiungersi che, se si considera il comma 4 dell’art. 7 in esame nel contesto della disciplina, più restrittiva, dettata con il suddetto d.m., emerge che la stessa formulazione letterale, in collegamento con la lettera f) del comma 3 dello stesso articolo, trova ragionevole spiegazione. Infatti, l’art. 2 dello stesso d.m. richiede, come condizione per il rilascio della rivendita ordinaria, una distanza minima di 300 metri. Quindi, secondo tale articolo vi può essere una sola rivendita ordinaria nei 300 metri. Ne consegue che se, come nella fattispecie, sulla base della pregressa normativa, ve ne siano un numero maggiore, ai fini del mancato rilascio o rinnovo del patentino, è sufficiente che una di quelle entro i 300 metri abbia il distributore. Dalla necessità che, anche in sede di rinnovo, sussistano tutti i requisiti previsti, secondo quanto si è prima detto, discende l’assorbimento del secondo motivo – già dichiarato assorbito dal primo giudice – concernente la sovrapponibilità degli orari e turni festivi, tra rivendita con patentino e rivendita aggregante. Resta da dire del quarto motivo, riproposto in questa sede, con il quale, si deduce eccesso di potere. Si lamenta la mancata considerazione, da parte della amministrazione, delle caratteristiche proprie del patentino, pacificamente caratterizzato da un’offerta di tabacchi meno visibile, meno pubblicizzata, meno invasiva e, quindi, meno rilevante rispetto all’esigenza di prevenire e controllare ogni offerta di tabacco non giustificata da una domanda effettiva, ai fini della compatibilità con la tutela dell’interesse pubblico primario della tutela della salute. Se è vero che il Tar non ha esplicitamente pronunciato su tale profilo, è pur vero che lo stesso risulta assorbito da una valutazione legale effettuata nell’art. 7 cit., nel quale, proprio con riferimento ai patentini, si esclude il rilascio se, nel raggio assunto rilevante dei 300 ml., sussista una rivendita dotata di distributore, idonea ad assicurare l’offerta nell’intera giornata. Con la conseguenza, che nessuna censura di irragionevolezza nell’esercizio del potere poteva essere avanzata verso un’amministrazione cui tale potere non era stato conferito".Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 26.5.2017

 
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Nel giudizio giunto all'esame della Quarta Sezione del Consiglio di Stato si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che non sussiste differenziazione, quanto ai requisiti richiesti, tra rilascio del patentino e rinnovo del patentino; rilevando, anche per il rinnovo, tutti ... Continua a leggere

 

Affidamento in house: il "controllo analogo" per la deroga all'obbligo dell'evidenza pubblica

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"E’ certo che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del "controllo analogo" esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante su quest’ultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica. Sennonché le caratteristiche di questa relazione ora sintetizzate non eliminano l’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’amministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale. Come qualsiasi soggetto di diritto, quindi, anche la società in house costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed è dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale. La natura di ente in house deriva invece da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell’approccio funzionale seguito in sede europea, nell’ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri. Pertanto, in ragione di quanto rilevato la titolarità da parte del Comune di poteri di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi nei confronti della Bagni di Lucca Servizi, in virtù dei quali quest’ultima è qualificabile come società in house,non elide la soggettività giuridica derivante dalla costituzione nelle forme di legge di tale società e dunque la sua idoneità ad assumere la veste di controinteressato rispetto all’impugnazione della delibera con cui ess ha avuto in affidamento il servizio di igiene urbana per conto del Comune controllante. Sotto questo profilo la qualità di controinteressato è in altri termini indiscutibile. Del resto, l’infondatezza del motivo d’appello in esame si può ricavare anche dallo stesso comportamento tenuto dall’Autorità d’ambito in sede di proposizione del ricorso di primo grado, e consistito nella notifica, sia pure tardiva, di tale impugnazione anche nei confronti della società. Solo nel presente grado di giudizio, in palese violazione del divieto di venire contra factum proprium, viene invece negata la necessità di tale adempimento processuale". Per saperne di piu vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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"E’ certo che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del "controllo analogo" esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo co ... Continua a leggere

 

Affidamenti in house di contratti pubblici: le impugnazioni sono soggette al rito appalti con dimezzamento del termine per proporre ricorso

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 "reputa che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al "rito appalti" di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione. Non sussistono poi i presupposti per deferire la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, come invece richiesto dall’appellante, in quanto non risultano contrasti di giurisprudenza sulla questione, anche solo potenziali, ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (ipotesi di rimessione facoltativa), né tanto meno una pronuncia di segno contrario dell’organo di nomofilachia, ai sensi del comma 3 della medesima disposizione (ipotesi di rimessione obbligatoria). Alla conclusione poc’anzi accennata dell’applicabilità del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame. Esse si incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario. Sulla base di tale ricostruzione - ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) – anche l’affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di «procedure» utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate. Prova di ciò si trae del resto dalla pacifica assoggettabilità al rito disciplinato dagli artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo degli affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture sulla base delle soglie dimensionali di legge (e cioè fino a quarantamila euro, ai sensi dell’art. 125, commi 8 e 11 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163). La tesi contraria introdurrebbe invece una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della pubblica amministrazione - affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale. In secondo luogo, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’«intenzionedel legislatore») gli affidamenti in house siano soggetti al rito "appalti". Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato "a valle" di quest’ultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica. Alla luce di quest’ultima notazione possono essere confutati tutti gli argomenti svolti dall’Autorità d’ambito incentrati sul carattere antitetico dell’in house providing rispetto all’attività contrattuale dei pubblici poteri manifestatasi attraverso i moduli dell’evidenza pubblica. Più precisamente, non si ha motivo di contestare quanto affermato dall’appellante, ma è proprio sulla base di ciò e sulla correlata esigenza di reazione dell’ordinamento alle violazioni più conclamate dei principi generali in materia che si giustifica l’assoggettamento alle speciali forme processuali previste dai più volte citati artt. 120 – 124. Detto in estrema sintesi, laddove vi è stata violazione dell’evidenza pubblica - o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione – non può che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attività dell’amministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dell’evidenza pubblica medesima. Per le medesime ragioni, anche nel caso di cui non si contesti l’an dell’affidamento di diretto, ma le relative modalità, come nel caso di specie (e dunque il quomodo), il rito applicabile è sempre quello individuato sulla base del settore di attività della pubblica amministrazione". Per continuare la lettura vai alla sentenza

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Strada vicinale pubblica: la qualificazione

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"Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1515), ai fini della qualificazione di una strada come vicinale pubblica, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato "iure servitutis pubblicae" da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile. L'iscrizione della strada nell'elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione "iuris tantum", superabile con la prova contraria, che escluda l'esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività. In disparte ogni problematica in ordine alla giurisdizione in ipotesi di contestazione, resta fermo l'orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., Sez. Unite, 7 novembre 1994, n. 9206) secondo cui "l'iscrizione di una strada nell'elenco formato dalla P.A. delle vie gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva, ma è dichiarativa della pretesa della P.A. La stessa iscrizione pone in essere una mera presunzione "iuris tantum" di uso pubblico, superabile con la prova dell'inesistenza di un tale diritto di godimento da parte della collettività."....Come già ricordato, l'assoggettamento ad uso pubblico di una strada privata può derivare, oltre che dalla volontà del proprietario e dal mutamento della situazione dei luoghi, con conseguente inserimento della stessa nella rete viaria cittadina, anche da un immemorabile uso pubblico, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada". Per approfondire scarica la sentenza.

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Appalti: dall’esclusione dalla gara consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria

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"Ritiene, infine, il Collegio, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2017, n. 1172; 13/6/2016, n. 2531; 1/10/2015 n. 4587; 28/4/2014, n. 2201; 16/4/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280)". Per approfondire vai alla sentenza.

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Procedure di gara: la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva

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"In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità». Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di "Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)".Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: "Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015.È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo".Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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"In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materi ... Continua a leggere

 

Infiltrazione mafiosa: gli orientamenti giurisprudenziali consolidati

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"Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenza mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. 159/2011) alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell'imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, d.lgs. cit.), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l'intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l'esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante 'spie' dell'infiltrazione, nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell'impresa (cfr. Cons. Stato, III, n. 1743/2016). L’art. 84, comma 4, lettera a), cit., comprende la fattispecie di cui all’art. 10, comma 7, lettera a), del d.P.R. 252/1998, di cui le interdittive impugnate mostrano di far applicazione. Questa Sezione ha, del tutto condivisibilmente, affermato che : - la valenza astrattamente sintomatica delle vicende penali contemplate dall’art. 84, comma 4, lett. a), cit., non necessita, a differenza di quanto può dirsi per la fattispecie di cui all’art. 91, comma 6, cit., di ulteriori e concreti elementi che dimostrino l’effettività del rischio infiltrativo; trattasi nel primo caso di un catalogo di reati che, nella valutazione ex ante fattane dal legislatore, integra una ‘spia’ di per sè sola sufficiente ad imporre, nella logica anticipata e preventiva che permea la materia delle informative antimafia, l’effetto interdittivo nei rapporti con la pubblica amministrazione; - la diversità refluisce ragionevolmente sul criterio valutativo, talchè laddove la condotta delittuosa è specificatamente enucleata dal legislatore, la sua contestazione in sede penale sfocia in un’attestazione del rischio infiltrativo in sede amministrativa; laddove la condotta non è sussumibile in un delitto spia, ma è comunque potenzialmente strumentale agli obiettivi del crimine organizzato, essa costituisce indizio che abbisogna di essere corroborato da elementi ulteriori circa i rapporti di effettivo condizionamento tra impresa e associazioni criminali; - pertanto, ove il Prefetto abbia contezza della commissione di taluni dei delitti menzionati nell’art. 84, comma 4, lett a), e sino quando non intervenga una sentenza assolutoria, deve (o quanto meno, può) limitarsi ad ‘attestare’ la sussistenza del rischio infiltrativo siccome desunto dalla mera ricognizione della vicenda penale nei termini e nei limiti in cui contemplata dalla disposizione più volte richiamata (cfr. Cons. Stato, III, n. 4555/2016; vedi anche, nello stesso senso, a proposito dei delitti di estorsione e usura, III, n. 3885/2016; associazione a delinquere, III, n. 1315/2017; turbata libertà degli incanti, III, n. 3323/2016; traffico illecito di rifiuti ex art. 260 d.lgs. 152/2006 III, n. 1632/2016, n. 4555/2016 e n. 4556/2016; truffa aggravata e riciclaggio, III, n. 691/2016). Deve altresì condividersi l’orientamento che sottolinea come la presenza di legami con la criminalità organizzata, a fronte di tale grave condotta, è data per presupposta dal legislatore, con una praesumptio iuris tantum che certamente deve ammettere la prova contraria, non potendosi postulare un automatismo tra l’emissione dell’ordinanza e l’emissione dell’informativa (cfr. Cons. Stato, III, n. 2157/2017). 8.5. Né può ritenersi che la rilevanza di una condanna per reati c.d. spia venga meno per effetto del trascorrere del tempo, dovendo ribadirsi che: - il "venir meno delle circostanze rilevanti" di cui all’art. 91, comma 5, del d. lgs. 159/2011, non dipende dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica, o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica o perché ne rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo (e pertanto, pur dopo il decorso del termine di un anno dall’emanazione di un precedente atto ad effetto interdittivo, il Prefetto ben potrà e, anzi, dovrà emettere una ulteriore interdittiva, ove non siano venute meno le circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento del tentativo di infiltrazione mafiosa, salvo sempre il potere/dovere di riesaminare i fatti nuovi, in sede di aggiornamento, anche su documentata richiesta dal soggetto interessato, come prevede l’art. 91, comma 5, cit. – cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 739/2017); - l’attualità degli elementi indizianti, da cui trarre la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, permane tuttavia inalterata fino al sopraggiungere di fatti nuovi ed ulteriori rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, che evidenzino il venir meno della situazione di pericolo; il superamento del rischio di inquinamento mafioso è da ricondursi non tanto al trascorrere del tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, bensì al sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducano elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 1084/2017)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

 
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L’atto che impone un vincolo (archeologico, artistico, storico, ecc.) non può essere assimilato ad un atto di natura regolamentare

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La Sesta sezione del consiglio di Stato nella sentenza del 26 maggio 2017 ha affermato che "l’atto che impone un vincolo (archeologico, artistico, storico, ecc.) non può essere assimilato ad un atto di natura regolamentare: con esso non sono introdotte norme giuridiche, ma si rende applicabile la disciplina prevista dalla legge ai beni che ne costituiscono l’oggetto. L’atto che impone un tale vincolo è immediatamente lesivo ed impugnabile, anche quando si tratta di un atto che conforma una pluralità di beni. Quando l’atto di imposizione del vincolo è divenuto inoppugnabile (per la mancata tempestiva impugnazione del soggetto legittimato), la sua legittimità non può essere posta in contestazione, in occasione della impugnazione di provvedimenti ulteriori, basati sulla esistenza del vincolo. Tale principio rileva sia quando tali provvedimenti siano emessi nei confronti di coloro che risultavano già proprietari al momento della imposizione del vincolo, sia quando siano emessi nei confronti dei loro aventi causa sulla base di atti inter vivos o mortis causa. Infatti, l’acquisto del bene da parte del subacquirente comporta il suo ingresso nella situazione giuridica nella quale si trovava il dante causa, ivi comprese le preclusioni di carattere processuale, derivanti dalla mancata impugnazione di atti rimasti inoppugnati (o che siano stati impugnati, con ricorsi non accolti). Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 26.5.2017

 
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Verifica dell'anomalia dell'offerta: il sindacato giurisdizionale

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha ricordato che "il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità tecnica (es. Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1176; V, 5 settembre 2014, n. 4516; III, 13 marzo 2015, n. 1337; IV, 26 febbraio 2015, n. 963; VI, 5 giugno 2015, n. 2770; V, 17 novembre 2016, n. 4755; III, 13 dicembre 2016 n. 5232; V, 13 febbraio 2017, n. 607)che le connota". Per saperne di più vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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Contratti di locazione: la nullità dei contratti non registrati e l'esclusione dalla gara

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"L’art. 1, comma 346, legge 31 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005) stabilisce: «I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati». Il comma dispone inequivocabilmenteche, a prescindere dal nomen iuris e dalla forma, qualsiasi contratto di locazione o comunque costitutivo di diritti di godimento su unità immobiliari o loro porzioni, va registrato, pena la nullità. Tale norma disciplina i contratti di locazione, senza distinzione tra contratti ad uso abitativo e contratti ad uso diverso, compresi i contratti di comodato o, comunque, i contratti di messa a disposizione di parti di immobili, come nella specie, che costituiscono, all’evidenza, i diritti di godimento previsti dalla norma in esame e che sono equivalenti ad un comodato sul piano causale. Ai sensi dell’art. 2 (Atti soggetti a registrazione) d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro), si prevede la registrazione per: - i contratti indicati nella tariffa allegata al medesimo d.P.R. n. 131 del 1986, se formati per iscritto nel territorio dello Stato Italiano (cfr. art. 5 della parte prima della allegata tariffa); - i contratti verbali indicati nell’articolo 3 comma 1 (contratti di locazione o affitto di beni immobili esistenti nel territorio dello Stato e relative cessioni, risoluzioni e proroghe anche tacite); - gli atti formati all’estero che hanno per oggetto la locazione di beni immobili. Pertanto, il contratto di comodato in oggetto, alla luce della disciplina tributaria, rientra tra i contratti soggetti a registrazione. La nuova disciplina qualificacome nulli i contratti di locazione non registrati. Non pare, come invece sostenuto da parte della dottrina, che il contratto di locazione non registrato rimarrebbe valido ma soggetto ad una sorta di condizione sospensiva che lo renderebbe inefficace fino all’avvenuta registrazione, con valenza retroattiva (art. 1360 Cod. civ.). Infatti, come afferma la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la perentorietà del tenore letterario e la specificità del termine utilizzato non lascia spazio a dubbi, poiché si tratta di nullità testuale in senso stretto, con preclusione della possibilità di una sanatoria attraverso la registrazione tardiva del contratto, non potendosi ritenere ex post sanabile la nullità di un contratto (cfr. Cass. SS. UU., 17 settembre 2015, n. 18213). Per la citata sentenza Cass. SS. UU., 17 settembre 2015, n. 18213, che ha superato il principio di diritto affermato dall’orientamento assunto da Cass. 27 ottobre 2003 n. 16089, "ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 431 del 1998, in ipotesi di locazione ad uso abitativo registrata per un canone inferiore al reale, il contratto resta valido per il canone apparente, mentre l’accordo simulatorio relativo al maggior canone è affetto da nullità, non sanabile con eventuale registrazione tardiva". Ribadita l’unità strutturale del procedimento simulatorio cui fa da complemento la funzione interpretativo-probatoria delle controdichiarazione, la Suprema Corte ritiene che la clausola predicativa di un canone di locazione maggiore prevista nell’accordo dissimulato sia affetta da nullità, pur sottolineando la validità del contratto di locazione regolarmente registrato. Proprio in quanto radicalmente nulla, tale clausola non potrà spiegare effetti neanche in ipotesi di registrazione tardiva della controdichiarazione. Per la Suprema Corte "si oppongono a tale soluzione una pluralità di ragioni ermeneutiche: ragioni di tipo letterale, in quanto la nullità è irrimediabilmente affermata dalla norma; ragioni di tipo logico, in quando una diversa interpretazione si risolverebbe nella sostanziale vanificazione dell’intento perseguito dal legislatore di contrastare l’elusione fiscale e di tutelare la parte contrattualmente debole del rapporto; ancora, ragioni di tipo storico-sistematico alla luce del principio generale di inferenza/interferenza dell’obbligo tributario con la validità del negozio (ribadito anche da Corte Cost. 420/2007); infine, perché una parte non può invocare la tutela giurisdizionale adducendo apertamente ed impunemente la propria qualità di evasore fiscale". Sullo stesso tema si vedano anche le ordinanze della Corte costituzionale 5 dicembre 2007, n. 420 e 25 novembre 2008, n. 389. Allo stato, dunque, non è dato dubitare della compatibilità costituzionale di tale disciplina. Questa va applicata al caso di specie, con conseguente rilevazione della nullità del contratto di messa a disposizione dei locali a favore dell’aggiudicatario che non possiede il requisito previsto dall’avviso pubblico, come ben rileva la gravata sentenza. Il requisito nemmeno può essere supplito dal ricorso all’avvalimento, come assume l’appellante, poiché il contratto è nullo e, come tale, non produce effetti nemmeno ai fini dell’avvalimento. Pertanto, l’aggiudicatario odierno appellante andava escluso dalla procedura di gara come bene ha ritenuto la sentenza, assorbita la questione del divieto di subcessione (rilevata anch’essa dalla sentenza), sostanzialmente superata alla luce di quanto appena esposto" Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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"L’art. 1, comma 346, legge 31 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005) stabilisce: «I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati ... Continua a leggere

 

Commissione di gara: la rivalutazione delle offerte dopo la formazione della graduatoria finale

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 35 maggio 2017 ha affermato che "Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi che l’amministrazione appaltante (e per essa la commissione giudicatrice) abbia il potere (autotutela) di verificare la correttezza formale delle proprie operazioni ed in particolare di riscontrare che le offerte già esaminate siano effettivamente conformi alle prescrizioni del bando di gara: ciò in attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che disciplinano l’azione amministrativa (art. 97)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 35 maggio 2017 ha affermato che "Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi c ... Continua a leggere

 

La scadenza della concessione e l'istituto della disdetta

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha espressamente affermato che "E’ stato puntualizzato (sentenza 31 dicembre 2014, n. 6649) che l’istituto della disdetta "…si conforma a un modello civilistico, proprio della c.d. concessione – contratto, e si fonda su di una dichiarazione dell’amministrazione concedente che, almeno trenta giorni prima della scadenza della concessione, notifica al concessionario la propria volontà di non rinnovare il rapporto in essere, con la conseguenza che la dichiarazione medesima toglie effetto alla rinnovazione tacita della concessione", aggiungendosi che "Premesso che il concessionario non vanta alcun diritto di insistenza, né aspettative di sorta ai rinnovi del preesistente rapporto concessione (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2010 n. 725), e che la previsione nella disciplina di rilascio della concessione di scadenze determinate implica ex se la potestà per l’amministrazione concedente di riesaminare la permanenza dei presupposti per assentire – o meno – il rinnovo del rapporto concessorio medesimo (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2010 n. 921), va evidenziato che l’utilizzo della disdetta di stampo civilistico da parte della pubblica amministrazione nell’ambito dei rapporti concessori è ammesso da Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 327, laddove segnata si afferma – tra l’altro – che l’atto di disdetta di un rapporto di concessione è un atto paritetico e non provvedimentale in quanto la struttura, la funzione e gli effetti della clausola di disdetta afferente ad una convenzione costitutiva della concessione, volta ad evitare la rinnovazione tacita del rapporto, corrispondono, senza apprezzabili differenze morfologiche, alla fisionomia tipica delle clausole dei comuni contratti di durata, non presentando, quindi, l’atto di disdetta, alcun tratto tipico dei provvedimenti amministrativi. Infatti la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni, non rappresentando, quindi, l’interesse pubblico il presupposto della disdetta, ma, semplicemente, uno dei motivi, della determinazione assunta dal concedente. La disdetta è riferita alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo paritetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha espressamente affermato che "E’ stato puntualizzato (sentenza 31 dicembre 2014, n. 6649) che l’istituto della disdetta "…si conforma a un modello civilistico, proprio della c.d. concessione – contratto, e si fonda su di u ... Continua a leggere

 

Titoli edilizi: il termine per impugnare

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"Come insegna consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15), il termine per l’impugnazione di un titolo edilizio emesso a favore di terzi comincia a decorrere solo dall’ultimazione dei lavori o, quanto meno, dal momento in cui il relativo avanzamento disvela univocamente le specifiche caratteristiche strutturali e dimensionali dell’erigendo manufatto (Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2012, n. 3777; Sez. VI, 28 aprile 2010, n. 2439). Oltretutto, grava su chi assume la tardività del ricorso l’onere di provare con idonei argomenti che, anche prima del completamento dei lavori, fosse con chiarezza evincibile la prospettica lesione dell’interesse del ricorrente. Del resto, la lesione della proprietà per l’altrui violazione delle distanze determina ex se un danno-conseguenza, sub specie di diminuzione del godimento e delle utilità ritraibili dal bene (da ultimo Cass., Sez. 2, 27 marzo 2013, n. 7752; 7 maggio 2010, n. 11196)." Per saperne di piu vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 25.5.2017

 
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Nelle gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'Amministrazione non applica "scienze esatte"

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"Per quanto riguarda, specificamente l’attribuzione dei singoli punteggi, è opportuno ricordare che secondo l’orientamento costante della giurisprudenza, la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un'offerta tecnica attiene all'espressione di un giudizio discrezionale di competenza esclusiva della commissione di gara. Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'Amministrazione non applica "scienze esatte", che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice Amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria giacché, diversamente, egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all'Amministrazione (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato sez. V 07 luglio 2015 n. 3339; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2016, n. 1331). A tale principio consegue che su tali valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice il giudice amministrativo esercita un sindacato estrinseco, nei limiti cioè della manifesta irragionevolezza (Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2017 n. 99)." Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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Interdittiva antimafia: il concreto pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha richiamato l'indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale "la misura dell’interdittiva antimafia può essere emessa dall’Amministrazione in una logica di anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economicoe non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso, potendo basarsi anche sul solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata ( CdS sez III n. 4441/2014)." Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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Appalti: non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici

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"Può richiamarsi al riguardo l'orientamento, seguito più volte da questo Consiglio di Stato, secondo il quale non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. È stata, quindi, ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 21 novembre 2014 n. 5732; Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169). Nel caso di specie, la sostituzione è intervenuta nella sola prima seduta pubblica, quando la Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte, ma si è limitata ad aprire le buste contenenti le offerte presentate dalle ditte concorrenti verificando la correttezza della documentazione; ha poi eseguito il sorteggio ex art. 48 del D.Lgs. 163/06 ed ha poi provveduto a sigillare nuovamente le buste. La sostituzione non ha quindi inciso sulle valutazioni della Commissione e non ha comportato l’illegittimità delle operazioni di gara." Per saperne di piu vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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Procedura di gara: l'apertura dell'offerta tecnica

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"Per quanto concerne la dedotta illegittimità dell’intera procedura di gara, per non avere la Commissione giudicatrice provveduto all’apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica (terzo motivo, pag. 19 e ss.), la doglianza non può trovare accoglimento in assenza di elementi concreti dai quali desumere l’esistenza di specifici pregiudizi per la regolarità della procedura di gara: in mancanza di elementi fattuali che possano corroborare l’esistenza di effettive lesioni ai principi di trasparenza e di imparzialità, la violazione si appalesa meramente formale, e come tale innocua, e dunque non idonea a condurre all’annullamento della procedura di gara (Cons. Stato, Sez. V, 27/1/2016 n. 275)." Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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"Per quanto concerne la dedotta illegittimità dell’intera procedura di gara, per non avere la Commissione giudicatrice provveduto all’apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica (terzo motivo, pag. 19 e ss.), la doglianza non può trovare accoglimento in assenza di elementi concreti dai quali d ... Continua a leggere

 

Annullamento dell'aggiudicazione definitiva: la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice

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"Dispone l'art. 122 del codice del processo amministrativo: "1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta". Contrariamente a quanto ritenuto dalle parti appellate, la trascritta disposizione configura la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva. In questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato. Soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo articolo 124 cod. proc. amm. Ne consegue che, ai fini della procedibilità del ricorso, è del tutto indifferente che l’odierno appellante non abbia formulato la domanda finalizzata a sollecitare la dichiarazione di inefficacia del contratto (ovvero l’abbia formulata solo con memoria non notificata alle controparti). D’altronde, considerato che nel caso di specie l’eventuale accoglimento dell’impugnazione comporterebbe la necessita di ripetere la gara, correttamente non è stata avanzata domanda di subentro. La tesi, poi, secondo cui, ai sensi del citato art. 122, la dichiarazione di inefficacia del contratto potrebbe essere pronunciata soltanto nelle ipotesi in cui l’annullamento non comporti il travolgimento di tutta la gara, è stata efficacemente smentita da una recentissima sentenza dal Corte di Cassazione alle cui motivazioni, per ragioni di economia processuale, può farsi rinvio (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 22 marzo 2017, n. 7295)." Per continuare scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.5.2017

 
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Procedure di gara: il confronto a coppie e l'utilizzo della tabella triangolare

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"Allorquando la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta debba compiersi col metodo del confronto a coppie, l’utilizzo della tabella triangolare di cui all’allegato "G" del d.P.R. n. 207 del 2010 diviene essenziale, in quanto costituisce l’unica modalità per verificare, ex post, che i punteggi assegnati siano stati attribuiti conformemente all’esito dei vari confronti a due a due e che i diversi elementi qualitativi siano stati valutati nel rispetto dei principi della logica comparativa e di quelli di coerenza e non contraddizione". È quanto ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza depositata in data 24 maggio 2017 precisa altresì che "Non è, dunque, sufficiente che nel verbale di gara si dia atto che il confronto a coppie è avvenuto, occorrendo, invece, che la detta tabella sia in esso rappresentata, ovvero che sia al medesimo formalmente allegata, atteso che il verbale della Commissione di gara, al pari di quello della Commissione di concorso o della Commissione elettorale, costituisce l'esclusivo strumento di documentazione delle operazioni svolte dall’organo collegiale. La verbalizzazione rappresenta, infatti, la forma necessaria di tutti gli atti della Commissione, i quali in mancanza, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti (Cons. Stato, V, 16 giugno 2005, n. 3166). Il che esclude che la mancata allegazione al verbale delle tabelle in parola possa costituire, così come ritenuto dal Tribunale amministrativo "una mera irregolarità, superabile attraverso istanza di accesso". Nel caso di specie, non è contestato che il verbale delle operazioni dalla Commissione giudicatrice non contenga, neppure in allegato, le tabelle triangolari del confronto a coppie e che lo stesso verbale non dia contezza dell’esito di ciascun confronto a due a due delle singole offerte in relazione ad ognuno dei parametri di valutazione. L’insufficiente verbalizzazione non consente, quindi, di percepire l’iter logico seguito dalla Commissione nel valutare il merito tecnico delle singole offerte, di talché i punteggi attribuiti ai concorrenti risultano del tutto immotivati. Alla luce delle considerazioni svolte, è, infine, del tutto irrilevante che la stazione appaltante abbia prodotto le tabelle triangolari non allegate al verbale nel corso del giudizio di primo grado. Difatti, non vi è alcuna certezza che le stesse (peraltro prive di data) siano quelle utilizzate in sede di gara e da cui sono scaturiti i punteggi assegnati ai concorrenti. Né era configurabile, a carico dell’odierno appellante, alcun onere di impugnare le tabelle prodotte in giudizio dalla stazione appaltante attesa l’inidoneità delle stesse ad integrare il verbale di gara. L’appello va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato in primo grado e dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, atteso che quest’ultimo risulta sottoscritto soltanto da pochi mesi (dicembre 2016). Per continuare nella lettura vai alla sentenza.

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Rito appalti: il termine di trenta giorni per il ricorso contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici

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"Sono soggetti al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative«a pubblici lavori, servizi o forniture» (comma 1 dell’art. 120 cod. proc. amm., sopra citato). In termini analoghi si esprime il parimenti sopra citato art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture». Entrambe le formule normative hanno carattere generale. Esse sono in altri termini riferite a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto. Quindi, sulla base di un’interpretazione letterale delle norme in esame, ai sensi dell’art. 12, comma 1, delle preleggi, il riferimento non può che comprendere anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara. In conseguenza di ciò, anche a questi atti si applica il comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm., che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed in questo senso si è espressa di recente questa Sezione (sentenza 9 maggio 2017, n. 2119). L’interpretazione letterale finora svolta è poi corroborata da un argomento di ordine logico, in base al quale deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti. A questa notazione può essere aggiunta una che fa leva sull’«intenzione del legislatore» (art. 12 delle preleggi sopra citato), alla stregua del quale appare manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa (in senso analogo si è espressa la sopra citata pronuncia di questa Sezione del 9 maggio 2017, n. 2119). Per approfondire scarica la sentenza

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Edilizia: il CIL non basta per legittimare la permanenza di opere di trasformazione urbanistico –edilizia del territorio per un periodo di tempo superiore ai 90 giorni

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"Ribadito che l’art. 6, comma 2, lett. b) del d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che possono essere eseguite senza alcun titolo abilitativo solo "le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingibili e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni", il superamento del termine di 90 giorni di cui al menzionato art. 6, comma 2/b) determina il carattere abusivo / illecito dell’opera, il che avvalora la legittimità dell’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi. La disposizione suindicata va cioè interpretata nel senso che la CIL non basta per legittimare la permanenza di opere di trasformazione urbanistico –edilizia del territorio per un periodo di tempo superiore ai 90 giorni: qualora le esigenze temporanee perdurino oltre il termine suddetto, gli interessati dovranno munirsi di un idoneo titolo abilitativo. L’abuso edilizio si realizza dunque con il mantenimento delle opere stesse oltre il termine assentito. In sintesi, le opere dirette a soddisfare esigenze "obiettive" e "contingibili e temporanee" sono oggi legislativamente considerate come attività libere, ma debbono essere sempre rimosse entro novanta giorni dalla loro realizzazione. Né può ritenersi che il riferimento al termine di novanta giorni possa essere "agganciato" al momento in cui le opere debbono essere rimosse una volta cessata la particolare necessità che ne aveva determinato la realizzazione, nel senso cioè che le opere debbono essere rimosse "immediatamente" o "comunque" entro novanta giorni dalla cessazione di tale necessità. Al riguardo, il Collegio ritiene risolutivo osservare che sarebbe illogico il riferimento a un termine così lungo per la demolizione di opere precarie, se si considera che un termine uguale è fissato dall’art. 31 per la demolizione di opere di ben diversa consistenza, realizzate in assenza del necessario permesso di costruire. Dunque, la questione sul se il termine di 90 giorni previsto dal citato comma 2, lettera b) decorre, dalla realizzazione dell’opera diretta a soddisfare esigenze temporanee, o dalla cessazione della necessità, va risolta, come ha deciso il Tar (v. pag. 6 sent.) nel primo senso, nel senso cioè della erroneità del convincimento per cui il termine decorre "non dalla realizzazione dell’opera, ma dalla cessazione della necessità temporanea". Pare il caso di aggiungere che, sul tema, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha osservato che "per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate (il che nel nostro caso non è) con materiali facilmente amovibili (fra le decisioni più recenti cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016). Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4116 del 4 settembre 2015). Questa Sezione ha poi anche affermato che la "precarietà" dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016 cit.)" ( Cons. di Stato, sez. VI, n. 795/2017). Inoltre, "tali opere debbono però essere "immediatamente" rimosse al cessare della necessità. La normativa in questione ha, peraltro, meglio precisato che tali opere debbono "comunque" essere rimosse entro un termine non superiore a novanta giorni. Nel senso, cioè, che ove le esigenze temporanee permangano oltre tale termine, gli interessati debbono munirsi di un idoneo titolo edilizio, che potrà essere, a sua volta, anch’esso temporaneo. In sintesi, le opere dirette a soddisfare esigenze "obiettive" e "contingibili e temporanee" sono oggi legislativamente considerate come attività libere, ma debbono essere sempre rimosse entro novanta giorni dalla loro realizzazione, a meno che gli interessati non chiedano, al fine di mantenerle per un tempo maggiore, un idoneo titolo edilizio. Né, come si è detto, può ritenersi che il riferimento al termine di novanta giorni sia riconducibile al momento in cui le opere debbono essere rimosse una volta cessata la particolare necessità che ne aveva determinato la realizzazione. Inoltre, "rientrano nella previsione delle norme urbanistiche e richiedono il rilascio di concessione edilizia non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di ogni genere con le quali si intervenga sul suolo o nel suolo, senza che abbia rilevanza giuridica il mezzo tecnico con cui sia stata assicurata la stabilità del manufatto, che può essere infisso o anche appoggiato al suolo, in quanto la stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine ad una utilizzazione che non abbia il carattere della precarietà, cioè non sia temporanea e contingente (fattispecie relativa all’esecuzione di un capannone di circa 314 mq., caratterizzato da una struttura di ferro e pannelli inserita in una piattaforma di cemento)" (Cass. pen. sez. III, 7 giugno 2006). Per continuare la lettura scarica la sentenza.

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Edilizia: il pennone e il basamento sono opere meramente accessorie e strumentali all’ornamento ed alla rappresentazione iconografica di interessi (data l’apposizione della bandiera italiana) degni di rilievo sociale

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 ha affermato che "Lo svolgimento diacronico del procedimento che ha dato stura agli atti impugnati, articolatosi in tre separate ordinanze aventi identico contenuto dispositivo ma diversa giustificazione giuridica – segnatamente: le ordinanze nn. 652/2009, 60/2010 contenenti l’ingiunzione di demolizione e la n.551/2010 che, in adempimento d’incombente istruttorio disposto dal Tribunale, reiterava le precedenti ordinanze, motivate dalla natura abusiva dell’opera e, in aggiunta, dalla pericolosità per l’incolumità pubblica del pennone – evidenzia plasticamente che lo stesso Comune non ha raggiunto alcuna certezza in ordine all’individuazione della disciplina applicabile al pennone portabandiera. In un primo momento ha contestato la violazione della normativa urbanistica e paesaggistica; di seguito la violazione delle norme poste a presidio della pubblica e privata incolumità; per poi, una volta esclusa la pericolosità dall’Ente provinciale competente, ritenere violate le disposizioni relative alle costruzioni in zona sismica. Sicché, con gli atti impugnati, per uno stesso fatto, il Comune ha soprapposto una coacervo eterogeneo di norme violate in contrasto ai principi di stretta nominatività, tipicità e legalità sostanziale che conformano in apicibus iprovvedimenti sanzionatori. Né il pennone integra gli estremi di un manufatto o di un’opera edilizia (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2003 n. 4107; Id. sez. V, 20 giugno 2011 n. 3683). L’asta portabandiera ed il basamento, realizzati nel 1999 sul lastrico solare di proprietà dei ricorrenti nell’edificio condominiale, non occupano alcuna volumetria, non modificano lo stato dei luoghi in misura permanente, sono opere meramente accessorie, separate dall’edificio principale e strumentali all’ornamento ed alla rappresentazione iconografica di interessi (data l’apposizione della bandiera italiana) degni di rilievo sociale. Aggiungasi che, per morfologia, consistenza strutturale e modalità di realizzazione, il pennone e il basamento non sono ricomprese, ai sensi degli artt. 3 e 6 d.P.R. n. 380/2001, nell’attività edilizia di trasformazione del territorio (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2003 n. 419) né alterano – al di là del generico ed astratto riferimento al d.m. d’imposizione del vincolo paesaggistico stentoreamente evocato nelle ordinanze impugnate – il paesaggio urbano. Per approfondire scarica la sentenza.

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 ha affermato che "Lo svolgimento diacronico del procedimento che ha dato stura agli atti impugnati, articolatosi in tre separate ordinanze aventi identico contenuto dispositivo ma diversa giustificazione giuridica – segnatame ... Continua a leggere

 

Revisione dei prezzi negli appalti pubblici: la giurisdizione

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L'art. 133 comma 1 lett. e.) n.2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esatta quantificazione operata nel provvedimento applicativo. Pendant di diritto sostanziale alla norma processuale si rinviene nell’art. 244, comma, codice dei contratti che, in linea di continuità con l'art. 6, l. n. 537 del 1993, ha esteso la cognizione del giudice amministrativo "ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi". Vale a dire che la distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all'an debeatur– avallata dalla sentenza in esame e, viceversa, censurata dalle appellanti – è divenuta recessiva a fronte della concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative alla revisione negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica. Che in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici l’assetto della giurisdizione si vada orientando, in conformità al principio del giusto processo ex se ostativo alla moltiplicazione dei processi e declinato al perseguimento della celerità di tutela (cfr. artt. 111, comma 2, cost. e 2 c.p.a), alla concentrazione dinanzi ad un’unica autorità giurisdizionale lo si deduce dall’indirizzo assunto in tema di revisione prezzi c.d. negoziale. In quest’ultimo caso, non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, la revisione prezzi ha, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559). Le pretese da essa discendenti sorgono nell’ambito di una relazione bilaterale paritaria avente fonte nel vincolo negoziale e nella quale l’amministrazione, diversamente dalla controversia all’esame, è priva di poteri di supremazia speciale nei confronti del contraente privato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016 n. 621). 7.4 Viceversa l’adeguamento (anche della misura) del canone d’appalto avente (per così dire) fonte di rango normativo suppone l’esercizio di poteri dell’amministrazione appaltante di apprezzamento discrezionale di carattere autoritativo, i quali costituiscono il necessario fondamento costituzionale della giurisdizione amministrativa, anche di quella esclusiva (cfr. Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204). per approfondire scarica la sentenza.

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L'art. 133 comma 1 lett. e.) n.2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esa ... Continua a leggere

 

Autorizzazione paesaggistica: il termine fissato alla soprintendenza competente per l’eventuale annullamento della autorizzazione rilasciata dall’ente subdelegato

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Secondo un consolidato orientamento (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1261; Id, sez. VI, 29 dicembre 2008, n.6586), il termine fissato alla soprintendenza competente per l’eventuale annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (ovvero dall’ente subdelegato), per quanto di natura perentoria, è previsto dalla legge soltanto ai fini dell’adozione dell’eventuale provvedimento di annullamento e non anche per la sua comunicazione ai soggetti interessati. Perché possa dirsi rispettato il suddetto termine è sufficiente che l’atto sia adottato nel termine per provvedere, non dovendosi ricomprendere nel computo di esso l’attività successiva di partecipazione di conoscenza dell’atto ai suoi destinatari. La ratio del divisato orientamento riposa sulla natura non recettizia dell’atto tutorio, qualificandosi come espressione di cogestione attiva del vincolo paesaggistico (cfr., Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9). Sicché, ai fini della sua validità, è ininfluente la comunicazione ai diretti interessati nell’arco temporale fissato dalla legge per l’adozione del provvedimento tutorio. Per approfondire scarica la sentenza.

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Secondo un consolidato orientamento (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1261; Id, sez. VI, 29 dicembre 2008, n.6586), il termine fissato alla soprintendenza competente per l’eventuale annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (ovvero dall’ente subdelegato), p ... Continua a leggere

 

Ordine di demolizione: la qualifica di controinteressanto

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In linea con le più recenti acquisizioni giurisprudenziali, il riconoscimento della qualifica di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario) è subordinato alla sussistenza di due elementi: uno di carattere formale ossia, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., la sua espressa menzione nel provvedimento impugnato; ed uno sostanziale, ossia la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato. Con particolare riferimento all'impugnativa dell'ordine di demolizione, va considerato che di norma nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3380; Id., sez. V, 3 luglio 1995, n. 991). L’assolutezza di siffatto orientamento è stata temperata e precisata dalla considerazione che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma (solo) a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato. Ci si deve richiamare in particolare, a questo proposito, a C.d.S., 4 settembre 2012, n. 4684, al cui insegnamento il Collegio ritiene di dover dare continuità. Con tale sentenza questa Sezione ha affermato il principio per cui "In sede di impugnazione di un’ordinanza di demolizione di abusi edilizi deve ritenersi contraddittore necessario il soggetto che abbia provveduto a segnalare l’abuso e il cui diritto di proprietà risulti leso direttamente leso dall’opera edilizia" della cui demolizione si tratta. Così qualificata la posizione di vantaggio che deve caratterizzare il denunziante affinché costui assurga al rango di litisconsorte necessario, è palese come essa non sia surrogabile dal generico interesse vantato da un qualsiasi vicino di casa (che, per esempio, faccia valere un interesse al corretto assetto edilizio di un’area rispetto alla quale pur possa allegare uno stabile collegamento territoriale), bensì occorre che l’interesse faccia capo proprio a quel soggetto, denunciante nel procedimento amministrativo, il cui diritto di proprietà (ovvero, come può estensivamente ritenersi, un altro diritto reale di godimento) risulti direttamente leso da un'opera edilizia abusiva (di cui, in esito a quel procedimento, l’Amministrazione abbia ordinato la demolizione). In altri termini, è controinteressato in senso tecnico (soltanto) colui il quale, oltre ad essere contemplato nel provvedimento, riceva (rispetto a un proprio diritto reale) direttamente un vantaggio dal diniego del titolo abilitativo o dall'attività repressiva dell'amministrazione. Si tratta, insomma, di soggetto che sia direttamente danneggiato dall'esecuzione di opere edilizie abusive, il quale ha un interesse qualificato a difendere la propria posizione giuridica di titolare di un diritto di proprietà (ovvero reale) leso dalla edificazione sine titulo o comunque illegittima (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2012, n. 3212; Id., sez. VI, 29 maggio 2007, n. 2742). Pertanto, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere necessariamente notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze solo indirette o riflesse), ma unicamente a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica. Altrimenti detto, a radicare la condizione di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario nell’azione di annullamento) , secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, non può ritenersi sufficiente la c.d. vicinitas – pur potendo essa integrare il presupposto fattuale della legittimazione ad agire che, in questa materia, è infatti riconosciuta a "chiunque" – occorrendo invece la sussistenza di una diretta lesione, attuale o almeno potenziale, della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) del terzo menzionato nell’atto per aver dato impulso con la sua denunzia al procedimento sanzionatorio. Non sembra, in effetti, affatto incongruente che non vi sia una biunivoca corrispondenza tra legittimazione ad agire per l’annullamento di un titolo edilizio illegittimo e qualità di litisconsorte necessario nel giudizio per l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio; sia perché la più ampia legittimazione attiva deriva, nel primo caso, da una precisa scelta del legislatore (che, a maggior garanzia del corretto assetto urbanistico, ha inteso estendere tale legittimazione a "chiunque" versi in condizione di oggettivo interesse a perseguire la realizzazione e il mantenimento di tale assetto); sia perché, con riguardo alla seconda ipotesi, un indiscriminato ampliamento del novero dei litisconsorti necessari dal lato passivo (ferma ovviamente restando, invece, la più estesa facoltà di intervenire volontariamente nel giudizio ad opponendum in capo a chiunque altro vi abbia interesse) si risolverebbe in un correlativo restringimento, quantomeno fattuale, della possibilità di agire utilmente in giudizio da parte del destinatario del provvedimento sanzionatorio, e dunque in un’indiretta limitazione del diritto di difesa in giudizio dei propri diritti e interessi, costituzionalmente garantito. La posizione di controinteresse processualmente rilevante non deriva solo dal fatto che il procedimento sanzionatorio sia stato innescato dalla denuncia del terzo, ma dal fatto che dal ripristino dello stato dei luoghi sortisca un vantaggio diretto, ovverosia un positivo ampliamento della sfera giuridica del denunciante. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 23.5.2017

 
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In linea con le più recenti acquisizioni giurisprudenziali, il riconoscimento della qualifica di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario) è subordinato alla sussistenza di due elementi: uno di carattere formale ossia, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., la sua espressa menzi ... Continua a leggere

 

Contratti pubblici: i metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni

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Nella sentenza della Terza sezione del Consiglio di Stato del 23 maggio 2017 si afferma: "- in rito, che, nel caso di specie, non può negarsi l’originaria sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla So.Me.D. S.p.a., dato che, com’è stato ricordato (Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016,n. 4.343), "l’adeguata ponderazione, in quanto espressione del principio di serietà dell’offerta, costituisce quindi uno degli strumenti posti a tutela dell’esigenza pubblicistica dell’individuazione del "giusto contraente" (Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004 n. 6.367); così che "nel momento in cui la lex specialis della gara presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa un’esatta ponderazione dell’offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera delle possibili candidate, venendo a costituire, quindi, oggetto di legittima impugnativa da parte delle stesse" (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001 n. 4.679), e ciò anche in mancanza di partecipazione alla gara, poiché "la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole escludenti), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione. In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione" (Cons. Sato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4); - nel merito, che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro - quello del canone di concessione - non rispondente alla previsione normativa recata dall'art. 167 del D.L.vo n. 50/2016, rubricato "metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni", che ha recepito la direttiva 2014/23/UE e il quale stabilisce al comma 1 che "il valore di una concessione, ai fini di cui all'articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi", aggiungendo, al comma 2, che "il valore stimato è calcolato al momento dell'invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione" e, al comma 4, che "il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione …". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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Nella sentenza della Terza sezione del Consiglio di Stato del 23 maggio 2017 si afferma: "- in rito, che, nel caso di specie, non può negarsi l’originaria sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla So.Me.D. S.p.a., dato che, com’è stato ricordato (Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, ... Continua a leggere

 
 
 
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