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NEWS DI RILIEVO

 
giovedì 22 giugno 2017 08:11

Cosa cambia con la riforma del sistema penale

nota dell'Avv. Luca Petrucci e Avv. Giulio Vasaturo

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La Camera dei Deputati, nel corso della seduta parlamentare del 14 giugno scorso, ha definitivamente approvato con 267 voti favorevoli e 136 contrari, la legge di riforma del codice penale, del codice di procedura penale e dell’ordinamento penitenziario. Il legislatore ha così varato una revisione sistemica del nostro ordinamento punitivo, intervenendo sia sul piano sostanziale che sotto il profilo processuale ed esecutivo. Alcune fra le principali novità introdotte dal provvedimento in esame sono destinate ad entrare in vigore già nelle prossime settimane, trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione del testo normativo in Gazzetta Ufficiale, ancorché occorra far attenzione alle specifiche regole di diritto transitorio che vanno a delimitare l’efficacia temporale di talune singole disposizioni. Altre rilevanti modifiche del rito penale e della disciplina penitenziaria saranno invece definite entro un anno dal Governo, in forza dell’ampia delega conferita dal Parlamento. Ecco, in sintesi, i contenuti dell’importante riforma normativa. DIRITTO PENALE SOSTANZIALE La novella legislativa introduce da subito una nuova causa estintiva dell’illecito penale a seguito di condotte riparatorie; cambia radicalmente il regime di prescrizione dei reati ed inasprisce il trattamento sanzionatorio per i delitti di furto, rapina e scambio elettorale politico-mafioso. Estinzione del reato per condotte riparatorie: Il nuovo art. 162 ter del codice penale stabilisce che nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l’imputato ha riparato interamente, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose o pericolose del reato. L’istituto normativo presuppone la preliminare verifica dell’entità del danno e della congruità del correlato risarcimento, consolidando un peculiare profilo “civilistico” di competenza del giudice penale. Al reo che dimostri di non aver potuto adempiere all’onere riparatorio per fatto a lui non addebitabile, il giudice può concedere una dilazione del termine (non superiore ad ulteriori sei mesi) per provvedere al pagamento, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento. La pronuncia del giudice varrà ad arginare, a fronte dell’obiettiva sussistenza di una condotta riparatoria in grado di sanare integralmente gli effetti lesivi del reato, tutti quegli atteggiamenti ostruzionistici ed emotivi della persona offesa che, a volte, può essere indotta a respingere a priori ogni ipotesi “conciliativa”. La nuova causa di estinzione del reato trova applicazione anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore della legge e, in ambito transitorio, anche in relazione a condotte riparatorie poste in essere successivamente alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado. Anche per i giudizi già in fase dibattimentale, si potrà dunque chiedere, alla prima udienza utile, la fissazione di un termine non superiore a sessanta giorni, per provvedere alla restituzioni, al pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimento e all’eliminazione, ove possibile, delle conseguenze dannose o pericolose del reato. Inasprimento delle pene per alcuni reati contro il patrimonio: la riforma sancisce l’aumento dei minimi edittali delle pene detentive, nonché un incremento delle pene pecuniarie per i reati di furto in abitazione e scippo (art. 624 bis c.p.) e per rapina (art. 628 c.p.), oltre ad una serie di modifiche in tema di circostanze aggravanti. Sono inoltre aumentate le pene per il reato di scambio elettorale politico-mafioso (art. 416 ter c.p.), per il quale si prevede la reclusione da 6 a 12 anni (sinora la pena prevista era da 4 a 10 anni). L’opzione del legislatore recepisce la crescente richiesta di severità punitiva che proviene dall’opinione pubblica, con riguardo a quelle fattispecie di criminalità predatoria e politica che vengono diffusamente percepite come straordinariamente odiose. Riforma della disciplina della prescrizione: la riforma introduce l’istituto della c.d. “prescrizione allungata” che è già oggetto di critiche vivacissime da parte dell’avvocatura e di taluni dubbi di costituzionalità, alla stregua diritto primario, certamente riconoscibile anche e soprattutto all’imputato, alla “ragionevole durata del processo penale” (art. 111 Cost.). - Decorrenza dei termini di prescrizione per reati in danno di minori: la novella prevede che, per alcuni delitti commessi a danno di minori (maltrattamenti in famiglia, tratta di persone, sfruttamento sessuale, violenza sessuale), il termine di prescrizione cominci a decorrere al compimento del diciottesimo anno di età della vittima, salvo che l’azione penale non sia stata esercitata in precedenza (nel qual caso il termine di prescrizione va computato a partire dal giorno dell’acquisizione della notitia criminis); - Sospensione della prescrizione: viene introdotta una inedita ipotesi di sospensione dei termini prescrittivi, a seguito della sentenza di condanna di primo grado. Il termine di prescrizione resta sospeso fino al deposito della sentenza di appello, e comunque per un tempo non superiore a 1 anno e 6 mesi. Successivamente alla decisione di secondo grado, il termine di prescrizione resta sospeso fino alla pronuncia definitiva e, comunque, per un ulteriore tempo non superiore a 1 anno e 6 mesi. La portata di questa disposizione che muta radicalmente la norma di cui all’art. 159 c.p. è evidente. Anche con riferimento a fattispecie che non destano particolare allarme sociale, viene consentito di protrarre il giudizio penale per un tempo amplissimo che, in taluni casi, può astrattamente coincidere con la parte preponderante della vita dell’imputato che pure è da ritenersi, in ogni caso, per un principio di eminente civiltà giuridica, presunto innocente (art. 27 Cost.). Si precisa, tuttavia, che in caso di assoluzione dell’imputato in appello, ovvero di annullamento della sentenza di condanna nella parte relativa all’accertamento della responsabilità o di dichiarazione di nullità della decisione di primo grado, i periodi di sospensione di un anno e sei mesi (per il giudizio di appello) e di un anno e sei mesi (per il giudizio di Cassazione) vanno ricomputati pro reo ai fini del calcolo del termine di prescrizione; - Effetto interruttivo della prescrizione derivante dall’interrogatorio di p.g.: viene disposto che anche l’interrogatorio reso dall’indagato alla polizia giudiziaria su delega del Pubblico Ministero determina l’interruzione (e non già la mera sospensione) del corso della prescrizione; - Estensibilità degli effetti dell’interruzione della prescrizione: la nuova disciplina stabilisce che l’interruzione della prescrizione opera con riguardo a tutti coloro che hanno commesso il reato, mentre la sospensione ha efficacia solo per gli imputati nei confronti dei quali si procede. In altri termini, colui che riesce a sottrarsi, almeno in una prima fase del procedimento, alle indagini ed al giudizio penale sarà comunque soggetto ai più gravosi effetti interruttivi della prescrizione mentre non verrà scalfito dai periodi di mera sospensione dei termini estintivi del reato che andranno ad incidere, esclusivamente, sui correi condannati in primo e secondo grado. L’interruzione della prescrizione non potrà comportare, ad ogni modo, l’aumento di più della metà del tempo massimo di prescrizione anche per le principali fattispecie di reato contro la pubblica amministrazione. Delega al Governo per la modifica del codice penale. La legge appena approvata attribuisce al Governo la delega per procedere, entro un anno, ad un’ulteriore riforma del codice penale (che entrerà in vigore dunque solo in futuro, allorché sarà definitivamente approntata dall’esecutivo). Il mandato del Parlamento prevede un penetrante intervento normativo sui seguenti istituti di diritto penale sostanziale: Regime di procedibilità per alcuni reati: andrà prevista la procedibilità a querela di parte offesa per i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore, nel massimo, a 4 anni, fatta eccezione dei seguenti casi (per cui permarrà la procedibilità d’ufficio): - delitto di violenza privata (art. 610 c.p.) e reati contro il patrimonio; - quando la persona offesa è incapace per età o per infermità; - quando ricorrono particolari circostanze aggravanti; - nei reati contro il patrimonio, quando il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità. Riforma delle misure di sicurezza personali: dovrà essere espressamente sancito il principio di irretroattività delle misure di sicurezza personali, per cui le stesse non potranno essere più applicate a seguito di fatti non preveduti come reato nel momento in cui sono stati commessi. Viene invocata la rivisitazione, con riferimento ai seminfermi di mente, del regime del cosiddetto «doppio binario», limitando l’applicazione congiunta di pena e misure di sicurezza personali solo ai soggetti responsabili dei reati di maggior allarme sociale (ex art. 407, comma 2, lett. a, c.p.p.), nella prospettiva del minor sacrificio possibile della libertà personale. Negli altri casi, dovrà essere prevista una forma di applicazione alternativa della sanzione propriamente punitiva rispetto alla misura di sicurezza e dovrà essere potenziato un diverso trattamento sanzionatorio del folle-reo, volto primariamente ad affrontare la patologia psichiatrica mediante il ricorso a trattamenti terapeutici o riabilitativi e mediante l’accesso a misure alternative, fatte salve eccezionali esigenze di tutela della collettività. Dovrà essere esplicitamente stabilita anche la durata massima delle misure di sicurezza personali e dovranno essere indicati nuovi strumenti per garantire l’accertamento periodico della pericolosità sociale dell’internato e, quindi, la revoca immediata delle misure di sicurezza personali allorché venga a cessare la pericolosità del reo. Di grande rilievo anche il mandato conferito al Governo per la revisione del modello definitorio dell’infermità mentale, con una peculiare considerazione, in conformità a consolidate posizioni scientifiche, dei disturbi della personalità. Verrà inoltre prevista, in caso di non imputabilità del reo per infermità totale di mente, l’adozione di nuove misure terapeutiche e di controllo da applicare tenendo conto della necessità di cura. Riforma del casellario giudiziale: Il Governo è delegato ad adottare un decreto legislativo per la revisione della disciplina del casellario giudiziale volto a favorire una maggiore protezione dei dati personali, la semplificazione e la riduzione degli adempimenti amministrativi, l’eliminazione delle iscrizioni pregiudizievoli al cittadino dopo un tempo ragionevole in relazione a fatti di modesta entità. DIRITTO PROCESSUALE PENALE La riforma interviene immediatamente sulla disciplina dell’incapacità dell’imputato a partecipare al processo; sulle disposizioni in materia di elezione di domicilio; sulle regole imposte nell’ambito delle indagini preliminari e sulle procedure inerenti l’archiviazione del procedimento penale. Definizione del procedimento per incapacità irreversibile dell’imputato: il nuovo art. 72 bis c.p.p. stabilisce che se lo stato mentale dell’imputato è tale da impedirne, in maniera irreversibile, la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice pronuncia sentenza di proscioglimento, salvo che ricorrano i presupposti per l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca. Elezione di domicilio presso il difensore di ufficio: la novella legislativa emenda l’art. 162 bis c.p.p., disponendo, al comma 4 bis, che l’elezione di domicilio presso il difensore di ufficio non ha effetto in assenza di esplicito consenso del difensore domiciliatario, ritualmente comunicato all’autorità giudiziaria. Colloqui del difensore con il proprio assistito in custodia cautelare: la possibilità del GIP di impedire per non più di cinque giorni, su richiesta del Pubblico Ministero, i colloqui del difensore con il proprio assistito, a seguito di una misura restrittiva eseguita nel corso delle indagini preliminari, viene ora riconosciuta non più in via generalizzata ma, esclusivamente, con riguardo ai reati di maggior allarme sociale di cu all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. (nuovo art. 104, comma 3, c.p.p.). Informazioni sullo stato del procedimento alla persona offesa dal reato: viene espressamente previsto che la persona offesa dal reato possa chiedere informazioni sullo stato del procedimento penale, decorsi sei mesi dalla presentazione della sua denuncia o querela. Le informazioni potranno essere rese dall’autorità procedente a condizione che non pregiudichino il segreto investigativo (art. 335, comma 3 ter, c.p.p.). Accertamenti tecnici non ripetibili: ai sensi del nuovo art. 360, comma 4 bis, c.p.p., la riserva di promuovere incidente probatorio, espressa dall’indagato prima del conferimento dell’incarico al consulente del Pubblico Ministero, perde efficacia se l’incidente probatorio non è effettivamente richiesto entro dieci giorni; Avocazione delle indagini da parte del procuratore generale in caso di inerzia decisionale del PM: la riforma introduce una disposizione che mira concretamente a velocizzare l’iter decisionale del Pubblico Ministero. Viene stabilito che, allo scadere del termine di durata massima delle indagini preliminari, il PM dovrà decidere entro tre mesi se chiedere l’archiviazione o esercitare l’azione penale, non potendo dilungare ulteriormente il termine così fissato per ogni sua ineludibile determinazione circa la notizia di reato. In caso di inerzia decisionale del PM, l’indagine sarà avocata dal procuratore generale presso la Corte di Appello. Suscita qualche perplessità la previsione in forza della quale viene conferito allo stesso Pubblico Ministero l’onere di dare immediata comunicazione, al procuratore generale, della propria biasimevole negligenza decisionale. È facile ipotizzare che, prima che il PM proceda ad “autodenunciarsi” al procuratore generale, sarà ben più facile che lo stesso provveda alla valutazione della fondatezza della notizia di reato. Rimane ovviamente immutata, ancorché non esplicitamente prevista, la possibilità che la persona offesa o lo stesso indagato sollecitino direttamente l’avocazione delle indagini da parte del procuratore generale. Tale disposizione è stata fortemente osteggiata dagli organi di rappresentanza associativa della magistratura che hanno intravisto, nel nuovo termine perentorio imposto alle statuizioni interenti l’esercizio dell’azione penale, una intollerabile interferenza lesiva dell’autonomia del pubblico ministero. Termine per formulare opposizione alla richiesta di archiviazione: il termine concesso alla persona offesa per opporsi alla richiesta di archiviazione del procedimento penale passa da 10 a 20 giorni, in forza della modifica apportata all’art. 408, comma 3, c.p.p.. In caso di furto in abitazione o con strappo, oltre che per i delitti commessi con violenza alla persona, il termine per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione viene invece incrementato sino a 30 giorni (e non più 20). Tempi del procedimento di archiviazione: la riforma indica tempi (ordinatori) precisi per la definizione del procedimento di archiviazione della notizia di reato. Nel caso in cui non condivida la richiesta del pubblico ministero, il giudice delle indagini preliminari dovrà fissare entro tre mesi la data dell’udienza in camera di consiglio e, successivamente ad essa, dovrà provvedere entro l’ulteriore termine di tre mesi nel caso in cui non ritenga necessarie altre investigazioni. Anche questa disposizione mira ad evitare dilatazioni eccessive nella durata delle indagini preliminari. Vengono inoltre previste alcune nuove cause di nullità del provvedimento di archiviazione del GIP che possono essere censurate dall’interessato, con apposito reclamo, innanzi al Tribunale in composizione monocratica (art. 410 bis c.p.p.). Impugnazione della sentenza di non luogo a procedere: la sentenza di non luogo a procedere emessa dal GUP all’esito dell’udienza preliminare è ora impugnabile in appello, anziché direttamente in Cassazione, a seguito della modifica legislativa incidente sull’art. 428 c.p.p.. Il provvedimento del giudice di appello potrà essere a sua volta censurato innanzi alla Suprema Corte ma solo per alcune specifiche violazioni di diritto. Giudizio abbreviato: la novella prevede, nel caso in cui la richiesta di rito abbreviato venga presentata dall’imputato subito dopo il deposito dei risultati delle indagini difensive, che il giudice provveda entro sessanta giorni, consentendo al pubblico ministero che ne faccia richiesta, di procedere ad indagini suppletive limitatamente ai temi introdotti dalla difesa. In tal caso l’imputato ha però facoltà di revocare la richiesta (art. 438, comma 4, c.p.p.). Viene formalmente specificato, a fronte di talune divergenze dottrinali e giurisprudenziali, che unitamente alla richiesta di giudizio abbreviato c.d. condizionato va proposta, quale istanza subordinata all’eventuale rigetto della scelta preferenziale del rito speciale, la richiesta di abbreviato c.d. secco, oppure di patteggiamento (art. 438, comma 5 bis, c.p.p.). Si stabilisce, inoltre, che la richiesta di giudizio abbreviato proposta nell’udienza preliminare vale a determinare la sanatoria delle nullità, sempre che non siano assolute, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, ad eccezione di quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio. La scelta del rito abbreviato preclude altresì ogni questione sulla competenza per territorio del giudice (art. 438, comma 6 bis, c.p.p.). In caso di contravvenzione, la riduzione di pena prevista per la scelta del rito abbreviato viene aumentata alla metà e non già solo ad un terzo, come sin qui previsto. Patteggiamento: la riforma limita la possibilità di impugnare in Cassazione la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento), stabilendo che sia lo stesso giudice che ha emesso la sentenza a procedere, anche d’ufficio, alla correzione della specie o della quantità della pena applicata, in caso di mero errore nella denominazione o nel computo della sanzione penale. Il ricorso in Cassazione del PM o dell’imputato avverso la sentenza di patteggiamento può essere presentato, d’ora in poi, soltanto per motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena o della misura di sicurezza (art. 448, comma 2 bis, c.p.p.). Requisiti della sentenza: la novella individua con rinnovata precisione i requisiti formali di cui il giudicante deve tener conto all’atto della redazione della sentenza. In tal senso, la pronuncia del giudice dovrà contenere la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l’indicazione dei risultati acquisiti e dei criteri di valutazione della prova adottati e con l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie, con riguardo: 1) all’accertamento dei fatti e delle circostanze che si riferiscono all’imputazione e alla loro qualificazione giuridica; 2) alla punibilità e alla determinazione della pena e della misura di sicurezza; 3) alla responsabilità civile derivante dal reato; 4) all’accertamento dei fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali (nuovo art. 546, comma 1, lett. e, c.p.p.). Disciplina delle impugnazioni: la legge appena varata dal Parlamento introduce rilevanti novità anche in tema di impugnazioni penali. Il ricorso in Cassazione, d’ora in avanti, non potrà più essere proposto personalmente dall’imputato ma sempre e solo a mezzo del suo difensore. L’atto di impugnazione dovrà inoltre contenere, a pena di inammissibilità, anche l’indicazione delle prove delle quali si deduce l’inesistenza o l’omessa o erronea valutazione, nonché delle richieste «anche istruttorie» (nuovo art. 581 c.p.p.). Concordato sui motivi in appello: la riforma reintroduce l’istituto del c.d. concordato sui motivi in appello, per cui le parti potranno accordarsi sull’accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi. Se i motivi dei quali viene chiesto l’accoglimento comportano una nuova determinazione della pena, il pubblico ministero, l’imputato e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria indicano al giudice anche la pena sulla quale sono d’accordo. Tale forma di “giustizia concertata” è esclusa con riguardo ai procedimenti relativi ai reati di maggior allarme sociale (mafia, terrorismo ecc.), nonché per i delitti sessuali e, comunque, posti in essere da delinquenti abituali, professionali o per tendenza. La norma di cui all’art. 599 bis c.p.p., stabilisce espressamente altresì che spetterà al procuratore generale presso la Corte di Appello, sentiti i magistrati dell’ufficio e i procuratori della Repubblica del distretto, il compito di indicare «i criteri idonei a orientare la valutazione dei magistrati del pubblico ministero nell’udienza, tenuto conto della tipologia dei reati e della complessità dei procedimenti». Rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in caso di appello: ai sensi del nuovo comma 3 bis che viene introdotto all’art. 603 c.p.p., nel caso di appello del pubblico ministero avverso una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice deve necessariamente disporre la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale. Viene in tal senso formalmente recepita un’indicazione giurisprudenziale già espressa nell’ambito della giustizia comunitaria. Ricorso in Cassazione: la riforma introduce misure volte a contenere ogni strumentale e dilatorio ricorso alla Suprema Corte. Con il provvedimento che dichiara inammissibile o rigetta l’impugnazione, la Cassazione potrà infatti condannare la parte privata che l’ha proposta a pagare una somma (da euro 258 ad euro 2065) che può essere aumentata fino al triplo, in ragione della causa di inammissibilità o di rigetto (art. 616 c.p.p.). Viene riconosciuta alla Corte la possibilità di dichiarare, senza alcuna formalità particolare, l’inammissibilità del ricorso nei casi di più lampante pretestuosità ed irregolarità ex art. 591 c.p.p.. A seguito di conferma della sentenza di proscioglimento da parte del giudice di appello, il ricorso per Cassazione è ora possibile solo per i vizi non strettamente attinenti alla pretesa illogicità della motivazione o alla mancata assunzione di una prova decisiva. La novella impone alle sezioni semplici della Suprema Corte di adire le Sezioni Unite, allorché non concordino con un principio di diritto già enunciato dal più eminente consesso della Cassazione. Rescissione del giudicato: alla stregua del nuovo art. 629 bis c.p.p., il condannato o il sottoposto a misura di sicurezza con sentenza passata in giudicato, nei cui confronti si sia proceduto in assenza per tutta la durata del processo, può ottenere la rescissione del giudicato qualora provi che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. Informazioni sull’azione penale relativa ai reati ambientali: la riforma dispone che il Pubblico Ministero, allorché esercita l’azione penale per i reati previsti nel codice dell’ambiente o per reati comunque comportanti un pericolo o un pregiudizio per l’ambiente, ha l’obbligo di dare «notizia dell’imputazione» anche al Ministero dell’Ambiente ed alla Regione interessata. Priorità ai processi per corruzione: fra i processi a cui va assicurata «priorità assoluta», ai sensi dell’art. 132 bis, disp. att. c.p.p., vengono ora annoverati, in forza dell’esplicita integrazione normativa, i giudizi per concussione e per le varie ipotesi di corruzione. Partecipazione al dibattimento a distanza: con la riforma del processo penale, la partecipazione a distanza al dibattimento penale, così come alle udienze civili, diviene regola imprescindibile per quanti si trovano in carcere per uno dei delitti previsti dall’art. 51, comma 3 bis, e 407, comma 2, lett. a), n. 4, c.p.p., fra cui risultano, fra gli altri, i reati di mafia e terrorismo. Anche al di là di tali ipotesi obbligatorie, il giudice può disporre con decreto motivato la partecipazione a distanza quando sussistano ragioni di sicurezza, qualora il dibattimento sia di particolare complessità e sia necessario evitare ritardi nel suo svolgimento, ovvero quando si deve assumere la testimonianza di persona a qualunque titolo in stato di detenzione presso un istituto penitenziario. Delega al Governo per la riforma del processo penale e dell’ordinamento penitenziario: nell’ambito dell’opera sistematica di revisione del codice di rito, viene attribuita al Governo la delega ad adottare decreti legislativi per la riforma della disciplina in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni e di giudizi di impugnazione nel processo penale, nonché per la riforma dell’ordinamento penitenziario. A tali future e pur radicali innovazioni del nostro ordinamento è appena il caso di far richiamo, in questa sede, nell’attesa che si proceda concretamente alle singole modifiche normative, secondo i principi ed i criteri direttivi indicati dal Parlamento. L’intervento legislativo demandato all’esecutivo dovrà, in linea di massima, assicurare maggiore riservatezza alle registrazioni di conversazioni telefoniche e ambientali o alle comunicazioni informatiche e telematiche contenenti dati sensibili non penalmente rilevanti; dovrà regolare l’utilizzo dei captatori informatici (c.d. trojan) per fini investigativi; dovrà arginare ulteriormente il ricorso a pratiche dilatorie di impugnazione dei provvedimenti giudiziari. Il Governo viene inoltre sollecitato ad operare una integrale riforma dell’ordinamento penitenziario che sia in grado di favorire l’accesso alle misure alternative alla detenzione, la diffusione delle esperienze di giustizia riparativa, il lavoro intramurario, la tutela delle donne recluse e delle detenute madri. La delega legislativa in materia di intercettazioni dovrà essere esercitata dall’esecutivo entro tre mesi, mentre per le altre riforme in materia di impugnazioni ed ordinamento penitenziario si dovrà provvedere entro un anno dall’entrata in vigore della legge. Avv. Luca Petrucci – Avv. Giulio Vasaturo

nota dell'Avv. Luca Petrucci e Avv. Giulio Vasaturo

 
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La Camera dei Deputati, nel corso della seduta parlamentare del 14 giugno scorso, ha definitivamente approvato con 267 voti favorevoli e 136 contrari, la legge di riforma del codice penale, del codice di procedura penale e dell’ordinamento penitenziario. Il legislatore ha così varato una revisione ... Continua a leggere

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lunedì 19 giugno 2017 19:38

Appalti: l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

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"È jus receptum (cfr. Cons. St., III, 16 ottobre 2013 n. 5035; id., 1° agosto 2014 n. 4067; id., 2 maggio 2017 n. 2014) che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara sussiste in tutti i casi in cui le stesse impediscono per i concorrenti la partecipazione alla gara e siano lesive dei principi essenziali della evidenza pubblica, tra cui l’alterazione della concorrenza e della par condicio (cfr.Cons. St., V, 18 giugno 2015 n. 3104), la fissazione di indebiti requisiti d’ammissione (la cui carenza impedisca da subito la partecipazione) o la determinazione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o tali da impedire la stessa formulazione dell'offerta (cfr. Cons. St., III, 10 giugno 2016 n. 2507).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

 
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"È jus receptum (cfr. Cons. St., III, 16 ottobre 2013 n. 5035; id., 1° agosto 2014 n. 4067; id., 2 maggio 2017 n. 2014) che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara sussiste in tutti i casi in cui le stesse impediscono per i concorrenti la partecipazione alla gara e sian ... Continua a leggere

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lunedì 19 giugno 2017 19:34

Procedure di gara: l’avvalimento “frazionato” e “a cascata”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

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"È ben noto che, a differenza dell’avvalimento c.d. “frazionato” in base all’art. 49 del Dlg 163/2006 (cfr. Cons. St., V, 22 gennaio 2015 n. 277), non è possibile l'avvalimento c.d. “a cascata”, che elide il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliata. Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima, cui consegue la responsabilità solidale delle due imprese per l'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare (cfr. Cons. St., IV, 24 maggio 2013 n. 2832).   Per altro verso, è noto il principio, ormai fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., 4 novembre 2016 n. 23; id., V, 30 marzo 2017 n. 1456), per cui ai fini della validità del contratto di avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia tuttavia quantomeno agevolmente determinabile in base al tenore complessivo dell'atto. Infatti, dall’art. 49 del Dlg 163/2006, s’evince l’obbligo che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato mediante la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, oppure che tali elementi siano facilmente determinabili dal contesto in cui è maturato l’accordo. Pertanto, non è possibile giungere ad un'interpretazione volta a sancire la nullità del contratto, se non mercé una previa un'indagine circa gli elementi essenziali del contratto di avvalimento sulla base delle generali regole interpretative sancite dal codice civile, ed in particolare sulla scorta degli artt. 1363 e 1367 c.c. (cfr., da ultimo, Cons. St., ad. plen., n. 23/2016; id., IV, 2 dicembre 2016 n. 5052; id., V, 13 febbraio 2017 n. 601). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

 
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"È ben noto che, a differenza dell’avvalimento c.d. “frazionato” in base all’art. 49 del Dlg 163/2006 (cfr. Cons. St., V, 22 gennaio 2015 n. 277), non è possibile l'avvalimento c.d. “a cascata”, che elide il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliata. Infatti, la deroga al principio di persona ... Continua a leggere

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sabato 17 giugno 2017 18:10

Accesso al pensionamento anticipato per i lavoratori c.d. precoci: il Regolamento

segnalazione del DPCM pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 23 maggio 2017, n. 87  recante "Regolamento di attuazione dell'articolo 1, commi da 199 a 205, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, in materia di riduzione del requisito contributivo di accesso al pensionamento anticipato per i lavoratori c.d. precoci. note: Entrata in vigore del provvedimento: 17/06/2017 Per saperne di piu scarica il decreto

segnalazione del DPCM pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 23 maggio 2017, n. 87  recante "Regolamento di attuazione dell'articolo 1, commi da 199 a 205, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, in materia di riduzione del requisito contributivo di accesso al pe ... Continua a leggere

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sabato 17 giugno 2017 18:06

APE Sociale: in Gazzetta Ufficiale il Regolamento

segnalazione del DPCM pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017 il DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 23 maggio 2017, n. 88  recante "Regolamento di attuazione dell'articolo 1, commi da 179 a 186, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, in materia di APE sociale". note: Entrata in vigore del provvedimento: 17/06/2017 Per maggiori informazioni scarica il decreto

segnalazione del DPCM pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 16.6.2017 il DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 23 maggio 2017, n. 88  recante "Regolamento di attuazione dell'articolo 1, commi da 179 a 186, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, in materia di APE sociale". note: Entrata in vi ... Continua a leggere

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domenica 11 giugno 2017 11:00

Documenti di immatricolazione dei veicoli: in Gazzetta Ufficiale il decreto che recepisce la direttiva UE

Segnalazione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 133 del 10.6.2017

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 133 del 10.6.2017 il DECRETO 12 maggio 2017 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti recante "Recepimento della direttiva 2014/46/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 che modifica la direttiva 1999/37/CE del Consiglio, relativa ai documenti di immatricolazione dei veicoli". Per saperne di piu vai al decreto.

Segnalazione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 133 del 10.6.2017

 
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domenica 11 giugno 2017 10:57

Permesso di soggiorno: i nuovi importi del contributo per il rilascio

segnalazione del decreto del MEF pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 131 del 8.6.2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 131 del 8.6.2017 il DECRETO 5 maggio 2017 del Ministero Dell'economia e delle Finanze recante "Modifica del decreto 6 ottobre 2011 relativo agli importi del contributo per il rilascio del permesso di soggiorno". In particolare "Ai sensi dell'art. 1, comma 22, lettera b) della legge 15 luglio 2009, n. 94, la misura del contributo per il rilascio e rinnovo del permesso di soggiorno a carico dello straniero di eta' superiore ad anni diciotto e' determinata come segue: a) Euro 40,00 per i permessi di soggiorno di durata superiore a tre mesi e inferiore o pari a un anno; b) Euro 50,00 per i permessi di soggiorno di durata superiore a un anno e inferiore o pari a due anni; c) Euro 100,00 per il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo e per i dirigenti e i lavoratori specializzati richiedenti il permesso di soggiorno ai sensi degli articoli 27, comma 1, lettera a), 27-quinquies, comma 1, lettere a) e b) e 27-sexies, comma 2 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n.286 e successive modificazioni e integrazioni». Per saperne di piu vai al decreto.

segnalazione del decreto del MEF pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 131 del 8.6.2017

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 131 del 8.6.2017 il DECRETO 5 maggio 2017 del Ministero Dell'economia e delle Finanze recante "Modifica del decreto 6 ottobre 2011 relativo agli importi del contributo per il rilascio del permesso di soggiorno". In particolare "Ai sensi dell'art. 1, ... Continua a leggere

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domenica 11 giugno 2017 10:54

Vaccini: in Gazzetta Ufficiale le disposizioni urgenti

segnalazione del decreto legge n. 73 del 7 giugno 2017

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7.6.2017 il DECRETO-LEGGE 7 giugno 2017, n. 73 recante "Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale." note: Entrata in vigore del provvedimento: 08/06/2017. VAI AL DECRETO LEGGE.

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domenica 11 giugno 2017 10:51

Pubblico Impiego: le modifiche al Testo Unico

segnalazione del DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7 giugno 2017 è stato pubblicato il DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017, n. 75  recante "Modifiche e integrazioni al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli 16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1, lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r), s) e z), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche". note: Entrata in vigore del provvedimento: 22/06/2017 Per maggiori informazioni vai al decreto legislativo

segnalazione del DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017

 
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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7 giugno 2017 è stato pubblicato il DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017, n. 75  recante "Modifiche e integrazioni al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli 16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1, lettere a) ... Continua a leggere

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domenica 11 giugno 2017 10:48

Lavoro Pubblico e Trasparenza: in Gazzetta il decreto legislativo n. 74/2017

segnalazione del DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7 giugno 2017 il DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017, n. 74  recante "Modifiche al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, in attuazione dell'articolo 17, comma 1, lettera r), della legge 7 agosto 2015, n. 124". note: Entrata in vigore del provvedimento: 22/06/2017 Per saperne di piu vai al decreto legislativo.

segnalazione del DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 130 del 7 giugno 2017 il DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2017, n. 74  recante "Modifiche al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, in attuazione dell'articolo 17, comma 1, lettera r), della legge 7 agosto 2015, n. 124". note: Entrata in vigore de ... Continua a leggere

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sabato 10 giugno 2017 12:49

Regioni ed Enti Locali: in Gazzetta l'accordo per sui moduli unificati e standardizzati per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze

segnalazione dell'accordo della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Conferenza Unificata pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 128 del 5.6.2017

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Sulla gazzetta Ufficiale n. 128 - supplemento ordinario n. 28 del 5 giugno 2017 è stato pubblicato l'ACCORDO 4 maggio 2017 della Presidenza Del Consiglio Dei Ministri Conferenza Unificata recante "Accordo tra il Governo, le Regioni e gli Enti locali concernente l'adozione di moduli unificati e standardizzati per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze. Accordo, ai sensi dell'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. (Repertorio atti n. 46/CU). Vai al provvedimento.

segnalazione dell'accordo della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Conferenza Unificata pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 128 del 5.6.2017

 
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venerdì 9 giugno 2017 12:20

TARSU ed enti religiosi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sez. V del 31.5.2017

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Nel giudizio attenzionato un ente religioso ha proposto ricorso in Cassazione per denunciare, tra l'altro, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, comma 1 e 16, legge n. 222 del 1985, 7, legge n. 121 del 1985 e 62, comma 5, d.lgs. n. 507 del 1993, per aver il giudice di merito erroneamente ritenuto che la TARSU fossa esclusa dalle esenzioni spettati agli enti ecclesiastici a norma degli Accordi tra Stato e Chiesa. LA Quinta Sezione della SUprema Corete con sentenza del 31 maggio 2017 ha ritenuto il motivo infondato in quanto, già in altra occasione che riguardava una controversia nella quale era in discussione una pretesa esenzione dalla TARSU fondata sulle regole enunciate dall'art. 16 del Trattato lateranense, la Corte ha avuto modo di rilevare che «la "tassa sui rifiuti" - nonostante le alterne vicende che l'hanno vista passare da tributo a tariffa e da tariffa a tributo nell'evoluzione normativa che ne ha caratterizzato la disciplina dal d.P.R. n. 507 del 1993, al d.lgs. n. 22 del 1997, al d.lgs. n. 152 del 2006 e, infine, al d.l. n. 201 del 2011, art. 15 (c.d. decreto "Salva-Italia", convertito dalla legge n. 214 del 2011) - ha avuto sempre, e in particolare a partire dalla disciplina dettata con il c.d. "decreto Ronchi", una valenza specifica di corrispettivo di un servizio legato alla qualità e quantità dei rifiuti prodotti dal soggetto passivo, articolandosi in una "quota fissa", commisurata alle necessità pubbliche di erogazione del servizio, ed in una "quota variabile", commisurata ai rifiuti prodotti. Sicché è la produzione e il conferimento di rifiuti la ratio dell'imposizione e, al tempo stesso, delle relative agevolazioni» (Cass. n. 4027 del 2012). 14. Nel caso di specie non viene allegata alcuna condizione oggettiva di esclusione dell'immobile in questione dal conferimento dei rifiuti che produce, che sono costituiti dai c.d. "rifiuti cimiteriali", classificati tra i rifiuti urbani o a questi assimilati, a seconda che si tratti (caso dei rifiuti vegetali o da spazzamento) o meno di rifiuti provenienti da "esumazioni" ed "estumulazioni", dal d.P.R. n. 254 del 2003 e dal d.lgs. n. 152 del 2006. 15. L'unico elemento di giustificazione che viene addotto è costituito dalla supposta destinazione dell'immobile all'esercizio del culto: ma un precedente specifico di questa Corte che riguarda la stessa Arciconfraternita parte ricorrente nel presente giudizio, ha escluso (e il Collegio condivide) che sia possibile pensare ad una equivalenza tra edifici destinati ed aperti al culto ed immobili adibiti nel caso di specie a funzioni cimiteriali (v. Cass. n. 3711 del 2005): peraltro, come questa Corte ha già avuto modo di osservare, le norme regolamentari (e una di queste è il "Regolamento comunale di Roma n. 24 del 2003 sulla applicazione sperimentale della Tariffa per la Gestione dei Rifiuti Urbani") che escludono gli edifici di culto dal calcolo delle superfici per la determinazione della TARSU, lo fanno sempre perché ritenuti "incapaci di produrre rifiuti, per loro natura e caratteristiche e per il particolare uso cui sono adibiti", non in quanto la destinazione al culto, in assenza di specifica previsione normativa, possa di per sé giustificare l'esenzione dalla tassa (v. Cass. n. 4027 del 2012). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sez. V del 31.5.2017

 
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Nel giudizio attenzionato un ente religioso ha proposto ricorso in Cassazione per denunciare, tra l'altro, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, comma 1 e 16, legge n. 222 del 1985, 7, legge n. 121 del 1985 e 62, comma 5, d.lgs. n. 507 del 1993, per aver il giudice di merito erroneament ... Continua a leggere

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venerdì 9 giugno 2017 12:06

Enti Locali: l'inquadramento della qualifica di segretario economo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 1.6.207

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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza del 1 giugno 2017 hanno ribadito la costante giurisprudenza secondo cui la qualifica di segretario economo dell'ente locale va ricondotta nella VII qualifica funzionale (secondo il cit. D.P.R. n. 347 del 1983) e, poi, nella categoria D ai sensi del CCNL per il personale degli enti locali del 31.3.99. Per maggiori informazioni vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 1.6.207

 
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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza del 1 giugno 2017 hanno ribadito la costante giurisprudenza secondo cui la qualifica di segretario economo dell'ente locale va ricondotta nella VII qualifica funzionale (secondo il cit. D.P.R. n. 347 del 1983) e, poi, nella categoria D ai sens ... Continua a leggere

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lunedì 5 giugno 2017 10:58

Affidamenti diretti in house: prorogato al 15 settembre il termine per l’iscrizione all’elenco delle amministrazioni e degli enti aggiudicatori

segnalazione del comunicato Anac del 29.5.2017

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È stato prorogato al 15 settembre 2017 il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società ‘in house’. Il precedente termine era fissato al 27 giugno 2017. Lo rende noto l'Anac con apposito comunicato. vai al comunicato

segnalazione del comunicato Anac del 29.5.2017

 
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È stato prorogato al 15 settembre 2017 il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società ‘in house’. Il precedente termine era fi ... Continua a leggere

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lunedì 5 giugno 2017 10:53

Linee guida in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A.: il parere favorevole con osservazioni del Consiglio di Stato

segnalazione della nota del Consiglio di Stato sul parere n. 1257 del 29.5.2017

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Il Consiglio di Stato, comm. spec., ha reso il parere del 29 maggio 2017, n. 1257 sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A. e degli enti pubblici economici”. Ha chiarito la Sezione che il parere è stato richiesto dall’Anac nella “logica di fattiva collaborazione istituzionale”. Infatti, le Linee guida in esame (che sostituiscono quelle adottate da Anac con determinazione n. 8 del 17 giugno 2015) costituiscono atto non regolamentare mediante il quale Anac chiarisce la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa (l. n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 33 del 2013, come novellati dal d.lgs. n. 97 del 2016) a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente) agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali Anac ha una potestà di vigilanza. Pertanto, le Linee guida in esame appaiono riconducibili al novero delle linee guida non vincolanti, mediante le quali Anac fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa e sull’adempimento dei quali ha poteri di vigilanza, indicazioni che costituiranno parametro di valutazione per l’esercizio di tali poteri e l’adozione dei provvedimenti conseguenti. I destinatari possono discostarsi dalle Linee guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa. Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle Linee guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. La Sezione ha richiamato, con riferimento alle finalità della disciplina, le esigenze che l’adempimento degli obblighi di trasparenza venga considerato non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma anche come strumento ordinario e primario di riavvicinamento dei cittadini alla pubblica amministrazione e di partecipazione all’azione dei pubblici poteri; che, in questa prospettiva, si eviti la trappola costituita da adempimenti onerosi e non necessari, che rischiano, paradossalmente, di creare una sorta di ‘burocrazia della trasparenza’; che la funzionalità allo scopo delle Linee guida e delle misure organizzative adottate dai destinatari venga valutata nel medio-lungo periodo, attraverso un’adeguata attività di monitoraggio e di rilevazione statistica. Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole, con osservazioni.

segnalazione della nota del Consiglio di Stato sul parere n. 1257 del 29.5.2017

 
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Il Consiglio di Stato, comm. spec., ha reso il parere del 29 maggio 2017, n. 1257 sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:44

Atto amministrativo: l'individuazione dell'atto meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini)

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812)2. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termi ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:35

Il permesso di costruire e la quantificazione del contributo di costruzione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 30.5.2017

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha affermato che "il permesso di costruire è provvedimento naturalmente oneroso (da ultimo, Corte Cost., 3 novembre 2016 n. 231), di modo che le norme di esenzione devono essere interpretate come “eccezioni” ad una regola generale (e da considerarsi, quindi, di stretta interpretazione), non essendo consentito alla stessa potestà legislativa concorrente di ampliare le ipotesi al di là delle indicazioni della legislazione statale, da ritenersi quali principi fondamentali in tema di governo del territorio (Corte Cost., n. 231/2016 cit.). L’art. 17, co. 3, lett. d) DPR n. 380/2001 prevede la esenzione dal contributo di costruzione “per gli interventi da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità”. Si tratta di due distinte ipotesi, ambedue sorrette dal presupposto della “pubblica calamità”. Quest’ultima deve essere intesa come un evento imprevisto e dannoso che, per caratteristiche, estensione, potenzialità offensiva sia tale da colpire e/o mettere in pericolo non solo una o più persone o beni determinati, bensì una intera ed indistinta collettività di persone ed una pluralità non definibile di beni, pubblici o privati. Ciò che caratterizza, dunque, il carattere “pubblico” della calamità e la differenzia da altri eventi dannosi, pur gravi, è la riferibilità dell’evento (in termini di danno e di pericolo) a una comunità, ovvero ad una pluralità non definibile di persone e cose, laddove, negli altri casi, l’evento colpisce (ed è dunque circoscritto) a singoli, specifici soggetti o beni e, come tale, è affrontabile con ordinarie misure di intervento. Se, dunque – come sostenuto dall’appellante – l’evento deve caratterizzarsi per straordinarietà, imprevedibilità e una portata tale da essere “anche solo potenzialmente pericoloso per la collettività”, ciò non è, tuttavia, sufficiente a qualificarlo quale “calamità pubblica”, posto che deve comunque trattarsi di un evento non afferente a beni determinati e non affrontabile e risolvibile con ordinari strumenti di intervento, sia sul piano concreto che su quello degli atti amministrativi. In senso riconducibile al concetto ora espresso, gli artt. 2, co. 1, lett.c) e 5 l. 24 febbraio 1992 n. 225, prevedono il conferimento di poteri straordinari di ordinanza per il caso di “calamità naturali” (e, come tali, “pubbliche”), e l’art. 54 DPR 8 agosto 2000 n. 267, conferisce al Sindaco, quale Ufficiale di Governo, il potere (delegabile nei limiti previsti dal medesimo articolo) di emanare ordinanze contingibili ed urgenti “al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”; potere di ordinanza che va tenuto distinto da quello, di carattere “ordinario” e riferito al Sindaco quale rappresentante della comunità locale, previsto dall’art. 50 del medesimo Testo Unico degli Enti locali. In conclusione, perché possa ricorrere l’ipotesi di esenzione di cui all’art. 17 cit., occorre che gli interventi da realizzare costituiscano attuazione di norme o di provvedimenti amministrativi che espressamente li prevedono (e non siano invece effetto di una scelta volontaria del soggetto, sia pure in conseguenza di provvedimenti emanati), e che siano stati adottati a seguito di eventi eccezionali, dannosi o pericolosi per la collettività, tali da richiedere l’esercizio di poteri straordinari. (...).. Tanto precisato, occorre osservare che l’art. 16 DPR n. 380/2001 prevede che, salvi i casi di esenzione di cui all’art. 17, co. 3, “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”. Come appare evidente, la norma collega il pagamento del contributo di costruzione al rilascio del permesso di costruire; in altre parole, è per quelle opere per la cui realizzazione la legge prevede tale titolo autorizzatorio che il contributo di costruzione è dovuto. Il precedente art. 10 prevede che il permesso di costruire è necessario per gli “interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”, espressamente indicando, tra questi, (comma 1) gli interventi di nuova costruzione (lett. a), gli interventi di ristrutturazione urbanistica (lett. b), e gli interventi di ristrutturazione edilizia (lett. c). Il comma 2 prevede, inoltre, che le Regioni possono stabilire con legge “quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”. In sostanza, il legislatore statale collega la necessità di permesso di costruire a fenomeni di “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio” e, in primo luogo, qualifica tali la nuova costruzione, la ristrutturazione urbanistica e la ristrutturazione edilizia; in secondo luogo, demanda alle Regioni di individuare quali interventi (diversi da quelli precedentemente indicati) comportanti trasformazione urbanistica (ma non necessariamente edilizia), richiedano il permesso di costruire in ragione della loro natura ed incidenza, in particolare, sul carico urbanistico. In ambedue le ipotesi innanzi considerate, appare evidente come il permesso di costruire si colleghi sempre ad interventi che incidono sul territorio, trasformandolo sul piano urbanistico – edilizio, o anche su uno solo dei due. 5.2. Più in particolare, per il caso di ristrutturazione edilizia, l’art. 10, co. 1, lett. c) – nel testo vigente al momento del rilascio del titolo edilizio - prevede la necessità del permesso di costruire non già per tutti i casi di ristrutturazione edilizia, bensì, più precisamente, per quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 e successive modificazioni”. Al contempo, l’art. 3, co. 1, lett. d) del DPR n. 380/2001 “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”. Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, con considerazioni che qui si intendono completamente riportate (v. Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2017 n. 443, e giurisprudenza ivi richiamata), come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche “species” del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c). Si è, in particolare, affermato: “Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, . . . . vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”: - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”; - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma); - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”. Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d. lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente. Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c) del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni”. Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d) d.l. 12 settembre 2014 n. 133, conv. in l. 11 novembre 2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari). E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d. lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”. In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c). e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti”, posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d. Lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie. Occorre, dunque, perchè sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”. Nelle ipotesi, invece, di “ristrutturazione ricostruttiva” (come definita dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 9 maggio 2014 n. 2384; 6 luglio 2012 n. 3970), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione. Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c) DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire “senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16” (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).". Per continuare la lettura vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 30.5.2017

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha affermato che "il permesso di costruire è provvedimento naturalmente oneroso (da ultimo, Corte Cost., 3 novembre 2016 n. 231), di modo che le norme di esenzione devono essere interpretate come “eccezioni” ad una regola ge ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:16

Appalti: il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "In ordine all’asserita violazione del principio di concentrazione giova richiamare l’orientamento della Sezione che ha ben chiarito che “In materia di appalti pubblici il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate” (Cons. Stato Sez. III, 10-09-2014, n. 4605), derogabilità cui fa da sponda, ovviamente, la garanzia di conservazione dei plichi (da ultimo, Cons. Stato Sez. V, Sent., 23/01/2017, n. 259)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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martedì 30 maggio 2017 12:12

Gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il punto di equilibrio tra qualità-prezzo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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"Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento. Oltre che richiamare, in proposito, il combinato disposto degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 283, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, giusto quanto già chiarito dal primo giudice, è sufficiente osservare in proposito che l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base, servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto. Il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come disciplinata dal vecchio codice, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità. E’ chiaro che ove il livello minimo di qualità non sia raggiungibile al prezzo massimo fissato dall’amministrazione, e ciò risulti dimostrato dalla mancata partecipazione alla gara da parte degli operatoti economici, può porsi un problema di correttezza, attendibilità ed attualità dell’indagine di mercato propedeutica, che ben può giustificare una modifica del bando con innalzamento dell’importo a base d’asta, ma non certo giungere a giustificare, in costanza di gara, una deroga al divieto di offerte in aumento.". Per approfondire scarica la sentenza.

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martedì 30 maggio 2017 12:08

Appalti pubblici: l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportate e l'estizione del reato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016, n. 3402/2016 e n. 1641/2016). Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015). Secondo un orientamento,..., costituisce eccezione l’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (cfr. Cons. Stato, III, n. 2006/2013, n. 507/2014, n. 925/2015 e n. 5240/2015)". E' quanto ribadito dalla Terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 nella quale si afferma altresì che "Quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 4118/2016; V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014; contra, per quanto risulta, soltanto la sentenza invocata dall’appellante) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna. Non può rilevare in contrario l’orientamento del giudice penale, affermato ai fini dell’individuazione della decorrenza anticipata degli effetti dell’estinzione a tutela del condannato, ma che prescinde dalla considerazione del contesto procedimentale nel quale, invece, l’estinzione rileva ai fini in questione. La stazione appaltante si trova a dover considerare, senza il dovere (e talvolta neanche la possibilità) di poter sospendere la propria valutazione, la rilevanza di una condanna, e non può che tener conto della sua esistenza, fino a che non sia intervenuta una valutazione dell’unico giudice competente, quello penale, in ordine al venir meno dei suoi effetti ed all’adozione del conseguente provvedimento dichiarativo. E tanto è avvenuto anche nel caso in esame, con conseguente irrilevanza della sopravvenuta dichiarazione di estinzione da parte del Tribunale di Siena. 11.8. Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato". Per saperne di più scarica la sentenza.

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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli con ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:05

Appalti: la pubblicazione del bando di gara ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 (“Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti”). Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione. Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia. Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC. In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ». Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia. È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE (“gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea”). Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato. Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente». Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali. Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dall ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:02

Processo amministrativo: il deposito del ricorso in cancelleria mediante invio con il servizio postale avviene a rischio di chi sceglie di procedervi in quanto l'atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 29.5.2017

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"Come è noto, l’art. 94 c.p.a. è rubricato “Deposito delle impugnazioni” e dispone che “Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensi dell'articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.”. Ciò posto, nel caso di specie il ricorso in appello è stato notificato alla parte intimata, ovvero al Comune, il giorno 20 ottobre 2016: in tal senso sono sia la relata di notifica presente in calce all’originale dell’atto, presente nel fascicolo, sia l’annotazione apposta sul frontespizio del fascicolo di parte stesso, sottoscritta dal difensore, ove si legge: “.... 1. Atto di appello...e notificato in data 20/10/2016”. Appare quindi frutto di errore materiale la data del 21 ottobre 2016 che compare nella richiesta di notifica redatta dall’avvocato in calce all’atto di impugnazione. Per conseguenza, è dal 20 ottobre 2016 che incominciò a decorrere il termine di trenta giorni citato, che sarebbe quindi andato a scadere il successivo sabato 19 novembre 2016, sommandosi undici giorni di ottobre appunto con i restanti diciannove. Dopo la notifica, risulta poi che l’atto di appello fu inviato alla Segreteria di questo Giudice con una raccomandata spedita il lunedì 21 novembre 2016 dall’Ufficio di San Cipriano di Aversa delle Poste italiane, e ricevuta dall’ufficio destinatario il successivo 23 novembre 2016. In tal senso, l’invio è attestato dall’originale della busta raccomandata con il timbro di spedizione con la data del 21 novembre 2016, presente nel fascicolo. L’arrivo è invece attestato dai timbri di ricezione apposti sia sull’atto ricevuto, sia sull’avviso di ricevimento postale, prodotto all’udienza di oggi dal difensore, timbri che recano tutti la data del 23 novembre 2016. Per completezza, va poi aggiunto che il sistema elettronico NSIGA reca come data di deposito quella successiva del 25 novembre 2016. Tutto ciò posto, l’appello fu effettivamente depositato fuori termine, dovendosi evidenziare per chiarezza che l’invio dell’atto con il servizio postale, che comunque nella specie non sarebbe stato tempestivo, avviene a rischio di chi sceglie di procedervi. In tal senso, l’atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio, e non a quella precedente in cui il plico viene consegnato all’ufficio postale. La fattispecie, identica ad un qualsiasi invio postale di un documento eseguito da un privato, non è in alcun modo assimilabile a quella della notifica per mezzo del servizio postale, che è procedimento a sé stante in cui interviene un pubblico ufficiale a ciò specificamente competente: così in un caso analogo Cass. civ. SS.UU. 4 marzo 2009 n.5160". per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 29.5.2017

 
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