giovedì 18 maggio 2017 11:47

Indennità di buonuscita: l´idoneità di un compenso a far parte della base contributiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

Per stabilire l´idoneità di un certo compenso a far parte della base contributiva dell´indennità di buonuscita non rileva il carattere sostanziale dello stesso (ossia se abbia o meno natura retributiva), ma esclusivamente il dato formale: vale a dire il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento. Pertanto va esclusa la computabilità dell´assegno aggiuntivo dalla base contributiva ai fini della liquidazione dell´indennità di buonuscita, poiché l’emolumento aggiuntivo non risulta contemplato nell’elencazione tassativa delle indennità di cui all´art. 38, II comma, del d.P.R. n. 1032/197. È risalente l’orientamento giurisprudenziale, cui va data continuità (cfr., Cons. Stato, adunanza plenaria, 21 maggio 1996 n. 4 e 17 settembre 1996 n. 18), a mente del quale la natura retributiva di un emolumento, a prescindere dalla sua rilevanza ai fini del trattamento di pensione, non costituisce, da sola, elemento sufficiente per inferirne anche la computabilità ai fini dell´indennità di buonuscita (in termini, Cons. di Stato, Sez. VI, 13 gennaio 1999, n. 16). Infatti la composizione dell’indennità di buonuscita è connessa alla base retributiva la quale, a sua volta, è riservata – nell’individuazione degli elementi strutturali che la compongono – alla valutazione del legislatore, il quale, nel quadro delle complessive esigenze della finanza pubblica, deve bilanciare le esigenze di rilievo sociale che l’indennità è preordinata a soddisfare con l’effettiva disponibilità di risorse economiche. Sicché, in assenza di una espressa previsione normativa integrativa dell´elencazione di cui all´art. 38 – come, in concreto, avvenuto per la tredicesima mensilità (art. 2 della legge n. 75/1980) e per l´indennità integrativa speciale (art. 1 della legge n. 87/1994) – non possono essere inclusi nella base di calcolo dell´i.b.u. altri assegni, ancorché gli stessi, in costanza del rapporto di impiego abbiano concorso a formare il trattamento retributivo dell’attività. Per approfondire vai alla sentenza.

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sabato 1 novembre 2014 10:40

Antimafia: in Gazzetta Ufficiale le disposizioni integrative e correttive al Codice Antimafia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del D.lgs n. 153/2014 in G.U. n. 250 del 27.10.2014

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 250 del 27.10.2014 è stato pubblicato il Decreto legislativo n. 153/2014 contenente le ulteriori disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Per scaricare il decreto che entrerà in vigore il 26.11.2014 cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del D.lgs n. 153/2014 in G.U. n. 250 del 27.10.2014

 
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sabato 18 febbraio 2017 09:06

Codice dei contratti pubblici: al via la consultazione per i correttivi

segnalazione del comunicato della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 17.2.2017

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L’articolo 1, comma 8, della legge 28 gennaio 2016, n. 11, dispone che il Governo, entro un anno dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) può emanare disposizioni integrative e correttive al codice stesso, con la medesima procedura prevista per l’adozione del provvedimento principale. A tal fine, in attuazione di quanto previsto dal comma 2 del richiamato articolo 1 della legge delega, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha avviato una consultazione, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentita l’ANAC, delle principali categorie di soggetti destinatari del provvedimento correttivo, di prossima adozione. I soggetti coinvolti sono stati invitati a fornire i propri contributi in relazione al testo coordinato degli articoli modificati o integrati dal provvedimento correttivo, con la possibilità di proporre modifiche riferite anche ad altri articoli. La consultazione si concluderà il prossimo 22 febbraio 2017 Per maggiori informazioni vai al testo coordinato del correttivo, sottoposto a consultazione.

segnalazione del comunicato della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 17.2.2017

 
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lunedì 17 dicembre 2012 10:44

Codice antimafia: in Gazzetta Ufficiale le ultime modifiche in materia di documentazione antimafia

D.lgs n. 218/2012

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo 15 novembre 2012, n. 218 recante "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136".

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mercoledì 15 maggio 2013 10:53

Appalti pubblici: la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di prime cure laddove dichiarava l’irricevibilità del ricorso presentato dalla societa esclusa dalla gara in ragione del decorso del termine decadenziale di trenta giorni, da computare considerando quale dies a quo la data della seduta in cui l’esclusione è stata comunicata ai rappresentanti della società. In particolare il Consiglio di Stato ha rilevato che la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

Consiglio di Stato

 
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sabato 9 febbraio 2013 08:08

Appalti pubblici: in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, su entrambi grava l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici

Consiglio di Stato

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di specifiche misure di prevenzione (lett. b) ovvero siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lett. c), venendo specificato, riguardo alle società di capitali con più soci, che l’esclusione opera nei confronti “del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”. La problematica affrontata nella presente sentenza è se in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice gravi su entrambi o soltanto su l’uno dei due soci legale rappresentante. Il Collegio ritiene che, pur non individuandosi nella specie un socio di maggioranza quale proprietario di una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, la ratio della norma di cui al citato art. 38, introdotta con il decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, conduca alla conclusione che la dichiarazione in questione debba essere resa da entrambi i soci. La disposizione di cui si tratta, invero, non va intesa nel senso che si riferisca al solo socio detentore di una partecipazione superiore alla metà del capitale sociale. Scopo della norma è infatti quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38. E, come correttamente indicato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 due soci al 50 per cento già “sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società”: sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa; - ciò in quanto nella gestione della società ciascun socio paritario, per quanto non sia di maggioranza assoluta ha comunque il potere di impedire l’approvazione di scelte che non condivide, poiché l’altro socio non può imporle autonomamente, con l’effetto di condizionare in modo determinante la direzione della società sia in negativo, impedendo scelte non concordate, che in positivo permettendo soltanto quelle su cui consente; - ciò è confermato, per le società a responsabilità limitata, dalla lettura dell’art. 2479-bis Cod. civ., nel cui terzo comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso non superiori alla "metà del capitale sociale": ne consegue che il titolare di una tale porzione del capitale sociale è già in grado di assumere poteri strategici diretti e poteri di condizionamento indiretto sulle scelte di gestione della società, e non soltanto di carattere negativo (Cons. Stato, V, 30 agosto 2012, n. 4654); - in riferimento alla fattispecie in esame è perciò palese che ciascuno dei due soci è in grado di esercitare un potere determinante sulle scelte della società e che, di conseguenza, sarebbe elusivo dello scopo della norma esentare dalle dichiarazioni richieste l’uno dei due soci soltanto perché non titolare della rappresentanza legale della stessa;

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’a ... Continua a leggere

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sabato 17 novembre 2012 01:25

Avvalimento: anche l'impresa ausiliaria deve allegare la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allegazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”. Il parallelismo, ricavabile dal dato letterale della legge e dalla ratio che lo ispira, tra gli obblighi dichiarativi posti dalla normativa primaria a carico del concorrente e quelli gravanti sull’impresa ausiliaria di cui quest’ultimo si avvalga, fa sì che con riferimento all’ausiliaria e' necessaria la presentazione di dichiarazioni riguardanti i direttori tecnici e i soci. Merita adesione, al riguardo, l’indirizzo interpretativo, sancito da questa Sezione con la decisione 16 novembre 2010, n. 8059, secondo cui l’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici sancisce, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento (vedi anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077). Il Collegio condivide l’assunto interpretativo, da cui muove l’appellante incidentale, secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del cosiddetto avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 d.lg. n. 163 del 2006. Secondo tale consolidato e condivisibile indirizzo pretorio, il consorzio che partecipi alla procedura, quale che sia la sua natura, deve dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380). Detto principio risponde a elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture, siano dotati dei requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se tali requisiti fossero accertati solo in capo al consorzio e non anche con riguardo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe, infatti, assurgere a schermo di copertura in guisa da consentire la partecipazione di consorziati sprovvisti dei necessari requisiti soggettivi (conf. Cons. Stato, Ad Plen, sentenza 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui una diversa opzione ermeneutica, la quale richiedesse la sussistenza dei requisiti generali in capo al solo Consorzio, “condurrebbe a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”).

Consiglio di Stato

 
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Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allega ... Continua a leggere

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sabato 5 gennaio 2013 15:12

Vendita all'asta di immobili di proprietà comunale: il codice dei contratti pubblici non si applica alle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, salvo espresso richiamo nella lex specialis

TAR Puglia

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Il giudice amministrativo nella vicenda in esame ha ritenuto che non possa sostenersi, nel caso di specie di vendita all'asta di immobile comunale, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Ne deriva che le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8429).

TAR Puglia

 
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Il giudice amministrativo nella vicenda in esame ha ritenuto che non possa sostenersi, nel caso di specie di vendita all'asta di immobile comunale, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non s ... Continua a leggere

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giovedì 10 gennaio 2013 23:24

Commissione di gara: l'art. 84 commi 1, 2, 3 e 8 si applica anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Ai sensi dell'art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 del Codice dei contratto pubblici:” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento. La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.” La ratio sottesa alla disposizione in esame costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).

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Ai sensi dell'art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 del Codice dei contratto pubblici:” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento. ... Continua a leggere

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giovedì 9 maggio 2013 15:53

Trasmissione dati contratti pubblici: aggiornata a 40.000 euro la soglia minima per le comunicazioni obbligatorie

AVCP

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Il 9 maggio 2013 verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 29 aprile 2013 con il quale per gli appalti pubblicati dal 1 gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro prevista dal Codice dei contratti pubblici (art. 7, co. 8, DLgs 163/2006), è aggiornata al valore di 40.000 euro. Precisa l'AVCP che tale novita entrerà in vigore dalla pubblicazione in G.U. ed avrà validità retroattiva dal 1 gennaio 2013, riguarda le attività del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) il quale se in precedenza, per appalti compresi tra i 40 e i 150.000 euro, inviava all’Autorità solo una scheda di aggiudicazione semplificata, ora dovrà inviare tutti i dati sul ciclo di vita dell’appalto fino alla sua conclusione. Per tutte le fattispecie di importo inferiore o uguale a 40.000 euro, sarà necessaria la sola acquisizione dello SmartCIG.

AVCP

 
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Il 9 maggio 2013 verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 29 aprile 2013 con il quale per gli appalti pubblicati dal 1 gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro prevista dal Codice dei contratti pubblici (art. 7, co. 8, DLgs 163/2006), è aggiornata al ... Continua a leggere

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sabato 18 febbraio 2017 08:35

Codice dei Contratti Pubblici: Regolamento con requisiti degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti

segnalazione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017 il DECRETO 2 dicembre 2016, n. 263 del MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI sul "Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50." note: Entrata in vigore del provvedimento: 28/02/2017. per approfondi vai al decreto.

segnalazione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13.2.2017 il DECRETO 2 dicembre 2016, n. 263 del MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI sul "Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingeg ... Continua a leggere

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sabato 16 marzo 2013 17:36

E' illegittima la revoca dell'aggiudicazione ex art. 21 quinquies l. n. 241/1990 qualora sia stato stipulato il contratto in quanto in tal caso la stazione appaltante deve esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici

TAR Lazio

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L’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 stabilisce che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Il comma 1 bis specifica che, ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico. Pertanto, con l’entrata in vigore dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi che legittimano l’adozione del provvedimento: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). Il provvedimento di revoca, peraltro, deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, per espressa previsione di legge, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti. La revoca opera per ragioni di merito, vale a dire di opportunità e convenienza, con efficacia ex nunc, a differenza dell’annullamento d’ufficio, previsto dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, che opera per vizi di legittimità e con efficacia ex tunc. Sotto altro profilo, può anche rilevarsi che se la ragione per la quale l’amministrazione decide di ritirare l’atto in autotutela è riconducibile al momento della sua emanazione, adotta un provvedimento di annullamento; se, invece, la ragione dell’autotutela è sopravvenuta all’emanazione dell’atto in prime cure adottato, l’amministrazione emana un provvedimento di revoca. L’art. 134, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, codice dei contratti pubblici, prevede che la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Il punto centrale della controversia è costituito dall’esame delle censure con cui la ricorrente ha dedotto che la revoca impugnata riguarderebbe un provvedimento di aggiudicazione che da tempo ha esaurito i suoi effetti a seguito della stipula del contratto d’appalto, per cui, trattandosi di un provvedimento già compiutamente eseguito, sarebbe insuscettibile di essere revocato ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990. In altri termini, la questione fondamentale posta all’esame del Collegio concerne l’applicabilità o meno alla fattispecie del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 in luogo del potere di recesso di cui all’art. 134, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, che costituisce lo strumento attribuito alla stazione appaltante per sciogliersi volontariamente dal vincolo contrattuale; tale differenza ha una notevole implicazione da un punto di vista economico, ed in questo sembra essenzialmente sostanziarsi l’interesse della ricorrente, atteso che, come detto, mentre l’esercizio del potere di revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 determina che l’indennizzo debba essere parametrato al solo danno emergente, l’esercizio del potere di recesso ex art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 determina un obbligo di pagamento a carico della stazione appaltante dei lavori eseguiti, del valore dei materiali utili esistenti in cantiere oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Il Collegio ritiene che le censure in discorso siano meritevoli di accoglimento e che, quindi, sia illegittimo l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, avendo dovuto ove del caso la stazione appaltante esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, in quanto la revoca è stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti, laddove nel caso di specie il contratto è stato stipulato nel 2006 e l’esecuzione delle relative prestazioni è stata già a suo tempo avviata. Il provvedimento di aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante. In tal senso, depongono le norme di cui all’art. 11 del codice dei contratti pubblici, e cioè il comma 7, secondo cui, da un lato, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, dall’altro, l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 e, soprattutto, detto comma 9, secondo cui, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. Il legislatore, quindi, ha sancito che l’aggiudicazione è un provvedimento amministrativo privo di qualunque connotazione privatistica e che i poteri di autotutela possono essere senz’altro esercitati fino alla stipulazione del contratto. Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva è un provvedimento amministrativo che, al pari di ogni altro, può essere oggetto sia di annullamento sia di revoca, ma la cui efficacia - essendo l’atto con cui, in esito ad una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante individua l’operatore economico con cui contrarre - è destinata ad esaurirsi con la stipulazione del contratto e l’avvio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Ne consegue altresì che, mentre la stazione appaltante in ogni momento può procedere all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto in tal modo incidendo, per la sua efficacia ex tunc, sul momento genetico del rapporto e, quindi, sui rapporti negoziali che a quell’atto sono legati da un nesso di presupposizione, lo stesso non può dirsi per l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 in quanto la revoca, avendo efficacia ex nunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e, quindi, presuppone che l’efficacia dell’atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione.3.4 - Né può rilevare in senso contrario il disposto di cui al comma 1 bis del citato art. 21 quinquies, laddove si fa riferimento agli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono su rapporti negoziali e ciò in quanto per tali rapporti si intendono eventuali contratti accessivi al provvedimento revocato, il cui caso classico è costituito dalla revoca di una c.d. concessione-contratto. In altri termini, la norma in discorso trova applicazione nelle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio di esecuzione delle prestazioni: in tale caso sarebbe ben possibile l’adozione, nell’esercizio del potere di autotutela, di un atto di annullamento, che, operando ex tunc, incide sul momento genetico del rapporto, ma non di revoca, la quale, operando ex nunc, incide sul momento funzionale. Diversamente, la possibilità per la stazione appaltante di agire in una tale fattispecie attraverso lo strumento del recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti pubblici emerge chiaramente dall’art. 21 sexies della l. n. 241 del 1990 in cui è indicato che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Di talché, il Collegio ritiene di disattendere la tesi secondo cui il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica sussiste anche in caso di esistenza del contratto (cfr. Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554) e di aderire alla diversa tesi secondo cui il diritto di recesso previsto dall’art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 presuppone l’avvio del contratto e non opera se l’amministrazione non ha mai provveduto alla consegna dei lavori né l’aggiudicataria ha mai chiesto tale consegna (cfr. Cons. St., VI, 27 novembre 2012, n. 5993) e, in particolare, all’opzione interpretativa secondo cui, ove non sia stato ancora stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, non rientra nel generale potere contrattuale di recesso della pubblica amministrazione (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391), con la conseguenza che, una volta stipulato il contratto, il potere autoritativo di revoca non può più essere esercitato. Peraltro, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, nella pronuncia richiamata, hanno ritenuto radicata la giurisdizione amministrativa proprio perché la revoca dell’aggiudicazione (di un compendio immobiliare venduto all’asta pubblica), essendo intervenuta prima che fosse stipulato alcun contratto, non rientra nel generale potere di recesso dell’amministrazione pubblica, ma costituisce tipica espressione di potestà autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico, sicché la posizione dell’aggiudicatario rimane di interesse legittimo. Nondimeno, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame, sebbene sia rilevata l’illegittimità della revoca adottata per insussistenza del principale presupposto di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, vale a dire un provvedimento ad efficacia durevole che continui a spiegare i suoi effetti, la controversia rientra comunque nella giurisdizione amministrativa.

TAR Lazio

 
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mercoledì 7 novembre 2012 22:28

Esclusione da una gara pubblica: è irricevibile il ricorso se proposto contro il provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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A mente del combinato disposto degli artt. 79, co. 5 e 5 bis, codice dei contratti pubblici e 120, co. 5, c.p.a., come interpretati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31; sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1849; sez. V, n. 4895 del 2011, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.): I) è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 cit.; II) ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione dei motivi aggiunti.

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lunedì 18 luglio 2016 20:38

Errori nel Nuovo Codice Appalti: in Gazzetta Ufficiale le correzioni

Segnalazione dell'Avviso d rettifica al D.lgs n. 50/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15.7.2016

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Un apposito avviso di rettifica è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.164 del 15-7-2016 nel quale si legge "Comunicato relativo al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture». (Decreto legislativo pubblicato nel Supplemento ordinario N. 10/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 91 del 19 aprile 2016)". Per saperne di più scarica l'avviso di rettifica.

Segnalazione dell'Avviso d rettifica al D.lgs n. 50/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15.7.2016

 
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mercoledì 20 aprile 2016 16:58

Il Nuovo Codice degli Appalti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale

segnalazione del decreto legislativo 18.4.2016 n. 50 in G.U. n. 91 del 19.4.2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 91 del 19.4.2016 Supplemento Ordinario n. 10 il decreto legislativo 18.4.2016 n. 50 recante "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture". Entrata in vigore 19.4.2016Scarica il nuovo Codice

segnalazione del decreto legislativo 18.4.2016 n. 50 in G.U. n. 91 del 19.4.2016

 
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martedì 26 febbraio 2013 02:35

Appalti pubblici: l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara è consentita ed anzi la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione, a richiedere o a consentire tale integrazione

Consiglio di Stato

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In materia di partecipazione ad appalti pubblici deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; soltanto quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto violativa della fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. In tal caso è il principio di massima partecipazione alle gare ad imporre tale soluzione interpretativa finalizzata a consentire un’effettiva concorrenza tra le imprese in gara.

Consiglio di Stato

 
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domenica 15 dicembre 2013 07:04

Codice dei Contratti Pubblici: le conseguenze della violazione dell'art. 38 comma 3 del codice in materia di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Il Consiglio di Stato rileva nella statuizione in esame come sia assai dibattuta la questione generale relativa alle conseguenze della violazione dell’art. 38, co.2, in tema di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità indicati al co. 1, con riferimento a tutte quelle ipotesi, non infrequenti nell’esperienza pratica, nelle quali il concorrente possiede il requisito ma non lo ha dichiarato in maniera corretta o completa. Ci si interroga, infatti, se l’esclusione debba essere disposta, solamente ove manchi il requisito sostanziale o anche laddove l’onere dichiarativo non sia stato adempiuto sul piano formale, quantunque sia dimostrata o dimostrabile per altra via la sussistenza del requisito. Alla luce del disposto del citato art. 38 co. 2 (e, prima ancora, dell’art. 45 della direttiva 18/2004/CE), che nel prescrivere l’adempimento formale nulla stabilisce espressamente in ordine alle conseguenze della sua eventuale violazione, uno degli orientamenti formatisi sul punto suggerisce di dare rilievo (anche) alle previsioni della lex specialis e di valutare, quindi, se un’eventuale violazione delle modalità di attestazione circa il possesso dei requisiti in questione sia sanzionata o meno con l’esclusione. Ciò posto in linea generale, nel caso di specie - ove non è contestato né contestabile il possesso del requisito (v. certificati del casellario giudiziale prodotti) ma solo il modo, più o meno esaustivo, in cui è stato adempiuto l’onere formale - deve rilevarsi come le prescrizioni del bando e del disciplinare fossero piuttosto generiche al riguardo, laddove imponevano al legale rappresentante della ditta offerente o al procuratore autorizzato dell’impresa concorrente di dichiarare “ di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione di cui all’art. 38”, senza ulteriori precisazioni o distinzioni. Vi era quindi l’indicazione di modalità di adempimento assai semplificate, forse persino eccessivamente semplificate, cui in effetti la controinteressata si è conformata nella presentazione della domanda di partecipazione. Sicché l’incompletezza della dichiarazione, in relazione alla mancata indicazione del nominativo di taluni degli amministratori, peraltro risultati privi di precedenti penali di ogni tipo, può essere derubricata a semplice irregolarità cui, almeno in questo caso, sarebbe sproporzionato ricollegare l’esclusione dalla procedura.Non senza aggiungere che, almeno nel caso di specie, una simile semplificazione nella redazione della domanda, peraltro all’apparenza promossa dalla stessa stazione appaltante, non deve aver impedito alla stessa di effettuare i controlli di rito con la necessaria tempestività, dal momento che nel corso della gara era stato acquisito il certificato camerale e che attraverso il suo esame ed i relativi riscontri si poteva avere agevole conferma sull’effettivo rispetto dell’art. 38 da parte del concorrente in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Il Consiglio di Stato rileva nella statuizione in esame come sia assai dibattuta la questione generale relativa alle conseguenze della violazione dell’art. 38, co.2, in tema di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità indicati al co. 1, con riferimento a tutte quel ... Continua a leggere

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venerdì 24 febbraio 2017 17:07

Nuovo codice dei Contratti pubblici: il project financing nel parere della corte dei conti per l’impatto sul bilancio e sugli equilibri finanziari

segnalazione del Parere della Corte dei Conti per la Liguria n. SRCLIG/5/2017/PAR

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QUESITO: il Sindaco del Comune ha chiesto un parere relativo alle operazioni di partenariato pubblico-privato di cui al Decreto legislativo n. 50 del 2016 con particolare riferimento al project financing applicato alla costruzione e gestione di opere pubbliche attualmente allo studio dell’Amministrazione comunale. Nello specifico, riscontrate in via ipotetica fattibilità e convenienza del progetto corredato da piano finanziario, il Comune evidenzia alcuni dubbi sulle seguenti criticità: 1) l’impatto dell’operazione sul bilancio comunale e sugli equilibri di finanza pubblica alla luce del pareggio di bilancio introdotto dalla legge finanziaria per il 2016; 2) il rispetto delle regole in materia di investimenti previste dalla cd. armonizzazione contabile i cui principi prevedono sostanzialmente l’obbligo della copertura finanziaria a prescindere dagli esercizi in cui vengono imputate le spese. Pertanto, il Sindaco chiede di sapere, qualora venga impostata una procedura di project financing, se la stessa impatti sul bilancio e sugli equilibri di finanza pubblica (pareggio di bilancio) e, in caso di risposta affermativa, come la predetta operazione debba essere contabilizzata al fine di evitare elusioni o incongruenze alla luce delle regole disposte dall’armonizzazione contabile e, pertanto, se l’Ente debba assicurare un margine di rispetto degli equilibri finanziari pari al costo di costruzione dell’opera al fine di garantire il rispetto del pareggio di bilancio (nonostante l’opera sia finanziata da entrate non rilevanti ai fini del pareggio). ---ooo0ooo--- RISPOSTA: Il quesito appare ammissibile sotto il profilo dell’ammissibilità oggettiva, in quanto l’operazione di project financing concerne la materia degli investimenti e l’impatto degli stessi sul bilancio dell’Ente e sugli equilibri finanziari. Allo stesso tempo il quesito appare in parte indeterminato in quanto non è evidenziata la fattispecie concreta che determina la necessità di ricorrere al parere di questa Sezione né il collegamento con le norme contabili di cui si chiede l’interpretazione ai fini di una corretta applicazione delle stesse. Pertanto, il parere di questo Collegio non potrà che essere rappresentato in termini generali evidenziando le possibili fattispecie e le regole contabili applicabili. Il project financing rientra tra i contratti di partenariato pubblico privato disciplinati oggi dall’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Secondo l’articolo 3, comma 1, lett. eee) del citato decreto legislativo il “«contratto di partenariato pubblico privato» è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”. Con tali contratti gli Enti locali possono individuare nuove forme di investimento relative ad opere pubbliche e servizi senza gravare (o gravando in parte) sul bilancio dell’Ente (sul punto si rinvia alla corposa letteratura in materia). Ciò discende dall’allocazione del rischio “d’impresa” che, nei contratti in esame, assurge a ruolo fondamentale per comprenderne la rilevanza in termini economico-finanziari e valutarne gli effetti sul bilancio dell’Ente. L’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 specifica che, nei contratti di partenariato pubblico privato, “il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera….. Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico”. Di contro, il soggetto privato finanziatore consegue i ricavi dalla gestione derivanti dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Rileva la necessità che il canone corrisposto dall’Amministrazione pubblica deve, poi, essere proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Variazioni che devono avere un’incidenza significativa sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell'operatore economico. L'amministrazione aggiudicatrice può scegliere, altresì “che, a fronte della disponibilità dell'opera o della domanda di servizi, venga corrisposta una diversa utilità economica comunque pattuita ex ante, ovvero rimette la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell'operatore economico, che pertanto si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda del servizio medesimo”. Infine, la norma di cui all’articolo 180 dispone che l’Ente pubblico può contribuire alla realizzazione dell’equilibrio economico finanziario del piano degli investimenti stabilendo “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. A titolo di contributo può essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera da affidare in concessione. Le modalità di utilizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice e costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio economico-finanziario della concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”. L’ultimo comma dell’articolo 180 individua le fattispecie che rientrano nei contratti di Partenariato pubblico-privato: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai precedenti commi del medesimo articolo 180. Il project financing, disciplinato dall’articolo 183 del citato decreto legislativo n. 50, consiste nel finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio. E’, pertanto, una modalità di finanziamento strutturato che si presta ad essere utilizzata anche per le operazioni di partenariato pubblico privato. Per valutare se tale operazione abbia un riflesso sul bilancio dell’Ente e sugli equilibri finanziari è necessario esaminare la fattispecie concreta ed il relativo contratto per comprendere come sia allocato il rischio dell’iniziativa economica. Infatti, l’esatta identificazione e allocazione dei rischi concordata nel contratto di partenariato pubblico privato influisce in maniera determinante sul trattamento contabile dello stesso ai fini della sua imputazione nel bilancio della stazione appaltante (on balance sheet) o meno (off balance sheet), nonché sulla quantificazione del deficit e dell’indebitamento a livello aggregato. Secondo la normativa comunitaria, rappresentata dalla Decisione Eurostat 11 febbraio 2004, dal SEC 2010 (Reg. UE 549/13) e dalla Direttiva UE 2014/23 (Direttiva Concessioni), affinché l’operazione di partenariato possa dirsi neutra ai fini del bilancio dell’Amministrazione pubblica, il soggetto privato finanziatore deve assumersi il rischio di costruzione e uno tra il rischio di disponibilità e il rischio di domanda. A) Il rischio di costruzione è il rischio connesso alla progettazione e alla realizzazione dell’infrastruttura come: ritardo nei tempi di consegna; non rispetto degli standard di progetto; aumento dei costi; mancato completamento dell’opera. In tutti questi casi non è ammesso alcun pagamento da parte dell’Ente pubblico in quanto, diversamente, l’operazione andrebbe identificata come investimento pubblico e indebitamento rilevante ai fini della contabilizzazione in bilancio e del rispetto degli equilibri di finanza pubblica. B) Il rischio di disponibilità concerne la mancata disponibilità dell’infrastruttura (totale o parziale) per l’utilizzo a cui era destinata, ossia l’impossibilità (in termini quantitativi e qualitativi) di erogare l’atteso servizio dall’Amministrazione pubblica e disciplinato nel contratto. In questi casi, l’applicazione di un sistema di pagamenti da parte dell’Ente pubblico che preveda la riduzione dei pagamenti nel caso di prestazioni insufficienti con l’applicazione di opportune penali, è garanzia del trasferimento del rischio di disponibilità in capo al finanziatore. Di contro, pagamenti regolari invariabili e non parametrati all’effettivo volume dei servizi prestati non consentono una effettiva assunzione di rischio da parte del partner privato. C) Il rischio di domanda è connesso alla variabilità della domanda che può dipendere da una domanda del servizio inferiore alle aspettative in dipendenza della crisi economica; la variabilità dei gusti e delle preferenze degli utenti, il sorgere di nuovi competitori che offrono prodotti moderni e competitivi; l’obsolescenza tecnologica. Il trasferimento di tali rischi in capo al partner privato potrebbe, però, non essere sufficiente a rendere l’operazione off balance sheet in quanto le clausole contrattuali e gli accordi tra ente pubblico e soggetto privato possono, di fatto, traslare in tutto o in parte il rischio dell’operazione finanziaria. Sempre la normativa comunitaria (Sec 2010 e Direttiva concessioni) ha individuato altri elementi per verificare la reale imputazione del rischio. Pertanto, qualora l’Ente finanzi in modo maggioritario l’operazione o presti garanzie che coprono una maggioranza del finanziamento o, ancora, qualora vi siano clausole di risoluzione che prevedono un rimborso della maggior parte della quota del fornitore del finanziamento in caso di risoluzione su iniziativa dell'operatore, si può certamente affermare che il rischio effettivo non gravi sul partner privato e il finanziamento sia on balance sheet. La normativa nazionale si è allineata a quella comunitaria e la giurisprudenza contabile ha contribuito ad interpretare ed individuare ulteriori indici che fanno propendere per la neutralità o meno dell’operazione ai fini del bilancio dell’Ente pubblico. Quanto al rischio di costruzione, se l’Ente pubblico committente darà inizio al pagamento del canone solo dopo il collaudo e la consegna dell’opera e se tali pagamenti saranno effettuati solo dopo il positivo controllo della realizzazione dell'opera, si potrà essere in presenza di un’operazione off balance sheet. Non saranno, poi, ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell'opera. Qualora il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica della prestazione e della sua idoneità alla realizzazione del fine pubblico, o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, comporta, l'assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico. Per ciò che concerne il rischio di disponibilità lo stesso può considerarsi in capo al soggetto privato se non siano previsti pagamenti indipendenti dal volume e dalla qualità dei servizi erogati; se i pagamenti possono essere sospesi in caso di mancata utilizzazione o impossibilità di godimento dell’opera, o ridotti in caso di vizi o errori. In altri termini il rischio di disponibilità si può ritenere in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all'effettivo ottenimento del servizio pattuito nel disposto contrattuale. Affinché vi sia, infine, il rischio di domanda in capo al soggetto privato i pagamenti pubblici devono essere correlati all'effettiva quantità domandata per quel servizio dall'utenza. Pertanto, una volta effettuata una valutazione concreta della fattispecie contrattuale e individuata l’operazione come off balance sheet, la stessa sarà neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell’Ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica. Fermo restando che troveranno ordinaria contabilizzazione le eventuali quote di contributi in capo al soggetto pubblico (nel limite del 50% del valore complessivo del finanziamento) nonché i canoni o le altre prestazioni discendenti dal contratto (con la relativa necessità di individuare le fonti di finanziamento ordinarie e con incidenza, rispettivamente, sugli equilibri di parte corrente o di parte capitale). Diversamente, qualora l’analisi del contratto conduca per un’allocazione dei rischi in capo all’Ente pubblico, l’operazione rileverà ai fini del bilancio pubblico e degli equilibri finanziari. Qualora, poi, l’intervento finanziario dell’Ente, ai fini della realizzazione dell’opera, sia da considerarsi come indebitamento, l’Ente dovrà sottostare ai relativi limiti di legge. Per quanto riguarda la contabilizzazione dell’operazione sarà necessario vedere come questa si realizza: se l’Ente attiva un mutuo liquidato al momento della stipula del contratto, si creerà, per i pagamenti successivi all’anno di contrazione del mutuo medesimo, un fondo pluriennale vincolato. Se il mutuo viene erogato a stati di avanzamento vi sarà perfetta coincidenza tra accertamenti/incassi e impegni/pagamenti con le conseguenti registrazioni contabili. Se il rischio discende dalla prestazione di garanzie le stesse potranno trovare copertura nel fondo rischi. In mancanza di una disciplina specifica rappresentata dal Comune, le ipotesi sono numerose e non certo elencabili tutte nel presente parere utile a definire un quadro normativo e giurisprudenziale a cui l’Ente si atterrà per regolamentare l’ipotesi concreta dallo stesso prescelta." Per continuare la lettura accedi al testo integrale.

segnalazione del Parere della Corte dei Conti per la Liguria n. SRCLIG/5/2017/PAR

 
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QUESITO: il Sindaco del Comune ha chiesto un parere relativo alle operazioni di partenariato pubblico-privato di cui al Decreto legislativo n. 50 del 2016 con particolare riferimento al project financing applicato alla costruzione e gestione di opere pubbliche attualmente allo studio dell’Amministr ... Continua a leggere

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mercoledì 23 novembre 2016 20:24

Appalti: pubblicate le Linee Guida n. 4 sulle Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici sotto soglia, indagini di mercato e formazione degli elenchi di operatori economici

segnalazione delle linee Anac guida n. 4 pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23.11.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.274 del 23-11-2016 la delibera dell'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE del 26 ottobre 2016 recante "Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici». (Delibera n. 1097). "

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sabato 17 novembre 2012 16:11

Revisione ed adeguamento del prezzo del contratto di appalto: Sono nulle le clausole contrattuali che negano nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa la revisione periodica del prezzo pattuito

TAR Campania

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L'art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito. Tale disposizione, ora recepita nell’art. 115 del codice dei contratti pubblici per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce una norma imperativa, non suscettibile di essere derogata negozialmente, atteso che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte. Ne consegue che le clausole contrattuali in contrasto con tali disposizioni vincolanti sono affette da nullità, in applicazione dell’art. 1419 c.c., e sono sostituite dalla disciplina legislativa, secondo il meccanismo di integrazione automatica del contratto, ai sensi degli artt. 1374 e 1339 (cfr. Cons. St., sez. V, 20/8/2008, n. 3994).

TAR Campania

 
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sabato 2 gennaio 2016 13:33

Contratti Pubblici: la determina dell'ANAC sull'interpretazione delle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato

segnalazione della determina dell'Autorità Nazionale Anticorruzione pubblicata sulla G.U. n. 300 del 28.12.2015

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.300 del 28-12-2015 la determina n. 13 del 10.12.2015 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione recante "Aggiornamento della determina n. 6 del 18 dicembre 2013 recante indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione". Di seguito il testo della determina. La legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha apportato delle modifiche alla disciplina dell'arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel prosieguo, Codice). La novella e' contenuta ai commi da 18 a 25 dell'art. 1, come di seguito riportato: "18. Ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie e' vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullita' degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o l'assunzione di incarico di arbitro unico. 19. Il comma 1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, e' sostituito dal seguente: «1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui e' indetta la gara, ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli.». 20. Le disposizioni relative al ricorso ad arbitri, di cui all'articolo 241, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dal comma 19 del presente articolo, si applicano anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società' a partecipazione pubblica ovvero una società' controllata o collegata a una societa' a partecipazione pubblica, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici. A tal fine, l'organo amministrativo rilascia l'autorizzazione di cui al citato comma 1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, come sostituito dal comma 19 del presente articolo. 21. La nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali e' parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicita' e di rotazione e secondo le modalita' previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili. 22. Qualora la controversia si svolga tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati esclusivamente tra dirigenti pubblici. 23. Qualora la controversia abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l'arbitro individuato dalla pubblica amministrazione e' scelto preferibilmente tra i dirigenti pubblici. Qualora non risulti possibile alla pubblica amministrazione nominare un arbitro scelto tra i dirigenti pubblici, la nomina e' disposta, con provvedimento motivato, nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 24. La pubblica amministrazione stabilisce, a pena di nullità' della nomina, l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attivita' arbitrale. L'eventuale differenza tra l'importo spettante agli arbitri nominati e l'importo massimo stabilito per il dirigente e' acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha indetto la gara. 25. Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge". Svolti i necessari approfondimenti sulla novella normativa sopra riportata, per quanto concerne i riflessi sulle competenze della Camera arbitrale, l'Autorita' ha rilevato dubbi interpretativi e problemi di coordinamento con la vigente normativa con specifico riguardo ai seguenti profili: 1. problematiche di diritto transitorio in relazione all'applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell'art. 1 della legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28/11/2012) che esclude determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali può' essere affidato l'incarico di arbitro; 2. problematiche di diritto transitorio in relazione alla autorizzazione preventiva e motivata da parte dell'organo di governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce il comma 1 dell'art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di nullita' della clausola ivi prevista; 3. rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l'art. 810 c.p.c.; 4. individuazione dei soggetti ai quali puo' essere affidato l'incarico di arbitro della p.a. alla luce del generico rinvio al Codice, contenuto all'art. 1, comma 21, della legge n. 190/2012. 1) Individuazione dell'ambito di estensione del divieto di cui al comma 18 dell'art. 1, legge n. 190/2012 e profili di diritto intertemporale Il divieto introdotto al comma 18 dell'art. 1, della l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo, cio' in quanto, attesa l'espressa dizione della norma, la medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni tributarie in servizio. Tale interpretazione e' anche coerente con la ratio legis della norma. In merito, si osserva, infatti, come lo scopo della norma sia quello di evitare il verificarsi di potenziali situazioni di conflitto di interesse e, dunque, sottintende verosimilmente lo svolgimento attuale delle funzioni proprie dei magistrati e degli avvocati dello Stato. Quanto ai profili di diritto intertemporale dell'applicazione del citato comma 18, si rileva come il suddetto divieto non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli incarichi relativi a procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali gia' costituiti alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore della norma); a tale ipotesi deve assimilarsi anche il caso dei provvedimenti di nomina, con conseguente accettazione, intervenuti prima della data suddetta, anche ove il collegio non si fosse ancora costituito e sia stata presentata l'istanza di nomina del terzo arbitro alla camera arbitrale successivamente a tale data. Tale interpretazione e' ormai consolidata (anche a seguito del Comunicato n. 38, del 19.12.2012 della Camera arbitrale, del parere espresso al riguardo dalla Presidenza del Consiglio dei ministri (DAGL) e degli orientamenti assunti dalla stessa Avvocatura Generale dello Stato). Essa e', altresi', conforme ai principi generali in materia di efficacia di legge nel tempo (e, in particolare, all'art. 11 delle preleggi), attesa l'assenza di una diversa disciplina transitoria, ed e' suffragata dalla stessa giurisprudenza della Corte EDU sulla generale irretroattivita' delle norme a meno di motivi imperativi di interesse generale. Aderendo, peraltro all'orientamento espresso dalla Corte di Cassazione (cfr. sez. III, 16 aprile 2008 n. 9972), secondo cui il principio di irretroattivita' della legge implica che la norma sopravvenuta sia applicabile agli effetti non ancora esauriti di un rapporto giuridico sorto anteriormente solo allorche' la nuova legge sia diretta a disciplinare tali effetti con autonoma considerazione dei medesimi, si rileva come tale ipotesi certamente non ricorra nel caso di specie. Detta conclusione e', inoltre, coerente anche con una lettura costituzionalmente orientata della norma, giacche' l'intervento sugli arbitrati in corso - con la caducazione del collegio gia' nominato - si porrebbe in contrasto con l'art. 111 della Costituzione. A conferma dell'interpretazione sin qui fornita, giova, altresi', rilevare che il divieto de quo non e' stato configurato dal legislatore come motivo di possibile ricusazione degli arbitri divenuti incompatibili, con implicita salvezza degli incarichi gia' conferiti, bensi' come divieto di assumere l'incarico, rivolto, ragionevolmente, agli arbitrati nei quali non si sia ancora proceduto alla nomina dei componenti del collegio. Il divieto in esame concerne soltanto l'assunzione dell'incarico e non il suo mantenimento. Si puntualizza che, al pregresso conferimento, deve essere equiparata anche la nomina ex art. 810 c.p.c., poiche' la nomina effettuata dal Presidente del Tribunale ha, com'e' noto, natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attivita' manchevole delle parti ed e', come tale, appunto equiparabile al conferimento ad opera delle parti. 2) Nomina dell'arbitro di elezione pubblica In ordine alle modalita' di nomina dell'arbitro di elezione pubblica, scelto a norma dell'art. 1, comma 23 della legge n. 190/2012 "preferibilmente" tra i dirigenti pubblici (nel caso di arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si osserva quanto segue. In relazione alla disposizione normativa appena richiamata giova precisare come l'espressa previsione della stessa porti ad escludere, innanzitutto, l'applicabilita' a tale ipotesi dell'art. 815, comma 1, n. 5, c.p.c. che ammette, la ricusazione dell'arbitro «se e' legato ad una delle parti, a una societa' da questa controllata, al soggetto che la controlla, o a societa' sottoposta a comune controllo, da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l'indipendenza; inoltre, se e' tutore o curatore di una delle parti». Con specifico riguardo, invece, al rinvio al Codice contenuto nel medesimo comma 23 dell' art. 1 (per il caso di impossibilita' di individuare un dirigente pubblico cui affidare l'incarico di arbitro), e' da ritenere che la genericita' di detto rinvio comporti la riferibilita' al complesso delle disposizioni del Codice ivi comprese quelle relative alle modalita' di nomina degli arbitri di cui all'art. 241; la stessa genericita' porta ad escludere, per contro, l'idoneita' del richiamo al Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell'arbitro della p.a. A cio' si aggiunga che il comma 21 stabilisce, in via generale, che la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali e' parte una pubblica amministrazione avviene «nel rispetto dei principi di pubblicita' e di rotazione e secondo le modalita' previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili». Detta disposizione sembrerebbe, dunque, trovare applicazione sia con riguardo alle controversie tra p.a. (comma 22) che con riguardo alle controversie tra privati e p.a. (comma 23). Puo', altresi', osservarsi che ai sensi dell'art. 19, comma 1, lett. c) del Codice, quest'ultimo non si applica ai contratti pubblici concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione. La nomina dell'arbitro di parte deve comunque avvenire nel rispetto della disciplina generale ai sensi dell'art. 241, commi 4 e 6, del Codice, ove sono stabiliti i motivi di incompatibilita' per l'affidamento dell'incarico. 3) Profili di diritto intertemporale relativi all'applicazione del comma 19 sull'autorizzazione preventiva. Sull'applicazione dell'obbligo di previa autorizzazione motivata dell'organo di governo ai fini del valido inserimento della clausola compromissoria nel bando, in via preliminare, si rammenta che, con il comma 19 del piu' volte citato art. 1, viene sostituito il comma 1 dell'art. 241 del Codice, prevedendo la facolta' di ricorrere all'arbitrato «previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli». Innanzitutto, occorre rilevare che l'espressione «inclusione della clausola compromissoria (...) nel bando o nell'avviso con cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito» deve essere interpretata nel senso che il bando o l'avviso con cui e' indetta la gara o l'invito a partecipare alla gara indicheranno che il contratto conterra' la clausola compromissoria e non conterranno essi stessi la clausola compromissoria, come espressamente indicato dall'art. 241, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Nell'interpretare detta disposizione, si rileva come il comma 25 escluda dall'applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge; pertanto, l'illustrato comma 19 si applica agli altri casi, con la rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole compromissorie, ancorche' contrattualmente assunte dalle parti, non previamente autorizzate dall'organo di governo. La disposizione del comma 19 deve essere interpretata come diretta a porre, rispetto all'originario contenuto del regolamento contrattuale, una nuova norma imperativa condizionante l'autonomia contrattuale delle parti, essendo assente una norma transitoria che preveda l'ultrattivita' della previgente disciplina normativa, sicché' la clausola compromissoria contrattualmente prevista risulta sostanzialmente privata della relativa operativita'. Ciò' che determina, in assenza di previa autorizzazione dell'organo di governo (non prevista dalla normativa previgente), la sopravvenuta inefficacia delle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara antecedenti all'entrata in vigore della norma, con salvezza dei soli arbitrati gia' conferiti o autorizzati prima di detta data (art. 1, comma 25), laddove per arbitrato conferito deve intendersi quello in cui l'ente abbia operato la designazione (con conseguente accettazione) dell'arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece, intendersi l'arbitrato per il quale, prima dell'entrata in vigore della legge n. 190/2012, sia intervenuto il consenso dell'ente di appartenenza dell'arbitro, se del caso da parte dell'organo di autogoverno. Sul punto, la Corte Costituzionale, con la sentenza 9 giugno 2015, n. 108 ha fornito una lettura costituzionalmente orientata del comma 19 dell'art. 1, nel senso di attribuirgli una valenza in relazione alla nullita' delle clausole inserite dopo la data del 28 novembre 2012, escludendo che potesse ipotizzarsi una nullita' sopravvenuta per clausole antecedentemente inserite e non autorizzate. Per queste ultime, la Corte ha espressamente chiarito che e' invocabile la categoria dell'inefficacia sopravvenuta. Rimane irrisolta, tuttavia, una questione di non poco rilievo, vale a dire quella dell'inclusione nel potere di previa autorizzazione, riconosciuto all'organo di governo, anche del potere di autorizzazione a posteriori, motivando espressamente, le clausole arbitrali gia' inserite nei bandi per gli arbitrati non ricadenti nell'ipotesi di cui all'art. 1, comma 25. Nel silenzio della norma, tale aspetto appare particolarmente critico, anche in relazione all'incidenza sull'autonomia negoziale delle parti: l'impossibilita' di autorizzazione a posteriori delle pregresse clausole compromissorie da parte dell'organo di governo se, da un lato, puo' ritenersi conforme alla ratio della novella, intesa a limitare il ricorso all'arbitrato, dall'altro, si porrebbe in contrasto con il potere espressamente riconosciuto a quest'ultimo di contemplarle pro futuro. Onde evitare un'irragionevole disparita' di trattamento tra i contratti futuri, per i quali e' sempre possibile rendere l'autorizzazione, in conformita' al comma 19, dell'art.1 della legge n. 190/2012, ed i contratti in corso, in ordine ai quali i relativi bandi di gara rechino clausole arbitrali (pur in assenza dell'autorizzazione alla data di entrata in vigore della legge sopra richiamata), si ritiene ammissibile, anche per quest'ultimi il rilascio di un'autorizzazione a posteriori. Al riguardo, si richiama l'attenzione delle pubbliche amministrazioni sulla necessita' che sia garantita la certezza delle posizioni giuridiche dei diversi contraenti e che, pertanto, in ossequio ai principi di correttezza e trasparenza nonche' di buona fede (intesa come obbligo di protezione, volto a garantire la sfera personale della controparte ed a prevenire quei danni che possono verificarsi nello svolgimento del rapporto obbligatorio originario),Nincombe sulle medesime l'obbligo di parlare chiaramente in ordine alla possibilita' o meno di compromettere in arbitri eventuali controversie e, quindi, di attivarsi tempestivamente per l'eventuale rilascio dell'autorizzazione postuma sulle clausole compromissorie già' inserite. Infine, con riferimento ai casi ricadenti nella previsione di cui al comma 25, che esclude dall'applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge, la giurisprudenza ha evidenziato che il concetto di "arbitrato autorizzato" (prima della novella legislativa in esame) ed il significato dell'autorizzazione ivi richiamata non puo' essere direttamente ed esclusivamente ricavato dal regime contenuto nel precedente comma 19 che richiede, in effetti, un assenso espresso per poter attivare la clausola arbitrale, dal momento che il comma 25 riguarda, piuttosto, il regime delle clausole compromissorie inserite nei contratti di appalto stipulati prima dell'entrata in vigore della legge n. 190/2012. E' ragionevole, pertanto, ritenere che l'autorizzazione di cui al predetto comma 25 dell'art. 1 della legge n. 190/2012 possa ritenersi sussistente anche in tutte quelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione abbia comunque mantenuto comportamenti inequivoci idonei a far emergere la volonta' di secondare la clausola arbitrale, anche prescindendo da una manifestazione espressa in tal senso. Esempi di tali comportamenti potrebbero essere costituiti dalla nomina dell'arbitro di designazione pubblica, oppure, dal sollevamento dell'eccezione circa il difetto di competenza del giudice ordinario in favore del giudizio arbitrale, dunque, in ogni caso, atti formali apprezzabili in linea di principio anche ai sensi degli artt. 1362, 2°, c.c. e 808, 1° c., c.p.c. (Tar Lazio, sez. III, 10 febbraio 2015, n. 2423). L'univocità' del comportamento concludente deve essere desunta nel rispetto dei principi elaborati dalla piu' recente giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5887/2014), che riconosce la sussistenza del provvedimento implicito quando «l'Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non puo' essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente» (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813), congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà' dell'organo competente e della possibilita' di desumerne in modo non equivoco una specifica volonta' provvedimentale «nel senso che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volonta'» (CGA, 1 febbraio 2012, n. 118). Per l'inserimento, invece, delle clausole compromissorie in contratti pubblici e bandi di gara, successivamente al 28 novembre 2012, l'autorizzazione non puo' che essere espressa. 4) Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l'art. 810 c.p.c. Per quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e l'art. 810 c.p.c., applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si osserva quanto segue. Come noto, l'articolo citato prevede che, "Quando a norma della convenzione d'arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna, di esse, con atto notificato per iscritto, rende noto all'altra l'arbitro o gli arbitri che essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri. La parte, alla quale e' rivolto l'invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni successivi, le generalita' dell'arbitro o degli arbitri da essa nominati. In mancanza, la parte che ha fatto l'invito puo' chiedere, mediante ricorso [c.p.c. 125], che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario e' la sede dell'arbitrato. Se le parti non hanno ancora determinato la sede, il ricorso e' presentato al presidente del tribunale del luogo in cui e' stata stipulata la convenzione di arbitrato oppure, se tale luogo e' all'estero, al presidente del tribunale di Roma. Il presidente del tribunale competente provvede alla nomina richiestagli, se la convenzione d'arbitrato non e' manifestamente inesistente o non prevede manifestamente un arbitrato estero. Le stesse disposizioni si applicano se la nomina di uno o piu' arbitri e' demandata dalla convenzione d'arbitrato all'autorita' giudiziaria o se, essendo demandata a un terzo, questi non vi ha provveduto". La perdurante applicabilita' della norma de qua e' stata gia', sopra, implicitamente affermata, laddove si e' precisato che la "nomina effettuata dal Presidente del Tribunale" - la quale ha com'e' noto natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attivita' manchevole delle parti - sia, appunto, equiparabile al "conferimento ad opera delle parti". Con riferimento all'applicazione della norma de qua ed al relativo coordinamento con le disposizioni della legge n. 190/2012, si osserva come, per i casi di clausole arbitrali gia' inserite nei bandi, per gli arbitrati non ricadenti nell'ipotesi di cui all'art. 1, comma 25 (arbitrati non conferiti o non autorizzati alla data di entrata in vigore della legge), sia, in ogni caso, necessaria l'autorizzazione postuma. Per i casi in parola,trova, inoltre, applicazione la disposizione di cui al comma 24 dell'art. 1 della legge n. 190/2012, che obbliga la pubblica amministrazione a stabilire, a pena di nullità l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attività arbitrale.

segnalazione della determina dell'Autorità Nazionale Anticorruzione pubblicata sulla G.U. n. 300 del 28.12.2015

 
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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.300 del 28-12-2015 la determina n. 13 del 10.12.2015 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione recante "Aggiornamento della determina n. 6 del 18 dicembre 2013 recante indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla discip ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 06:11

Appalti: gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente con esclusione del rimedio del ricorso straordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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L’art. 8, comma 1 lettera b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n.53, nel modificare l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (concetto poi trasfuso all’art. 120 del c.p.a.). Tale disciplina che ha escluso pro futuro il rimedio del ricorso straordinario nella suddetta materia, che non contiene né discipline transitorie né intertemporali, deve ritenersi entrato in vigore in data 27 aprile 2010, poiché il citato D.Lgs. 53 del 2010 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 12 aprile 2010, n.84. L’appellante invoca un principio per così dire di affidamento legislativo e in subordine chiede la concessione dell’errore scusabile, non potendosi negare l’incertezza normativa della questione. Il Collegio osserva che dal consapevole e voluto uso della parola “unicamente” il legislatore ha voluto che non fosse più ammesso il ricorso straordinario in materia di appalti. Si è osservato come tale scelta sia conseguenza sia della direttiva che della legge delega. La direttiva consente agli Stati membri di prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali purchè entrambi rispettino i principi di celerità ed effettività e purchè ad essi si connetta in caso di proposizione l’effetto sospensivo automatico verso la stipulazione del contrato; d’altronde la legge delega si riferiva al solo ricorso giurisdizionale. Deve ritenersi che il ricorso straordinario, la cui disciplina non si poteva modificare o adeguare alle esigenze comunitarie in assenza di delega sul punto, nella sua attuale configurazione, sarebbe da ritenersi non conforme alla direttiva in materia di appalti. Non a caso, la Commissione speciale del Consiglio di Stato nell’esaminare lo schema di decreto legislativo (n.368 del 1 febbraio 2010), osservava come anche la differenza di termini (trenta giorni in luogo dei precedenti sessanta) di centoventi giorni del ricorso straordinario lo rendono incompatibile con la specialità del rito. L’appellante invoca, come detto, il principio dell’ “affidamento legislativo” ( e della certezza dei rapporti, così Ad.Plenaria n.1 del 7 marzo 2011) nel rimedio, al momento in cui ancora pendeva e non era spirato il termine e in subordine la concessione dell’errore scusabile. Il Collegio, dopo aver rilevato che nella specie manca una disciplina transitoria, rectius, intertemporale similmente invece all’art, 2 dell’allegato 3 del codice del processo amministrativo - ai sensi del quale per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti - osserva che si può prescindere dall’esame completo della questione, in quanto il ricorso originario deve in ogni caso ritenersi (sarebbe in ogni caso) inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto, per le ragioni che di seguito si enunceranno. Si può limitare all’essenziale, non essendo rilevante oltre modo, la questione della tardività del ricorso originario, eccepita nuovamente dall’amministrazione e dai controinteressati. Al proposito il primo giudice ha osservato che: l’aggiudicazione definitiva è stata pubblicata sulla GURI e sulla GUCE in data 18 e 24 dicembre 2009; con istanza del 18 gennaio 2010, in cui dimostrava di conoscere l’esito della gara, la ricorrente chiedeva di accedere agli atti di gara e li riceveva in data 1 marzo 2010; il ricorso è stato proposto, nei termini decorrenti dal 1 marzo 2010, in data 7 maggio 2010. Al riguardo il Ministero deduce che: in relazione al dies a quo, già con le pubblicazioni sopra menzionate e certamente al momento della istanza del 18 gennaio 2010, la parte conosceva l’esito sfavorevole dell’aggiudicazione; quanto al dies ad quem, il ricorso è stato presentato all’amministrazione solo in data 18 giugno 2010. Il Collegio osserva come la giurisprudenza abbia spesso dovuto affrontare il tema della individuazione prevista della decorrenza del termine per impugnare in materia di gare (come ricordato nel su menzionato parere n.368 del 2010) e come sia necessaria non solo la conoscenza della sua lesività, ma anche di un minimo contenutistico al fine di poter impugnare, fermo restando che la successiva conoscenza di altra documentazione può invece al massimo abilitare e rimettere in termini ai fini della proposizione di motivi aggiunti. Nella specie, la parte conosceva sì l’aggiudicazione ad altri nel momento in cui ha presentato l’istanza, ma può ritenersi che non fosse consapevole della portata lesiva nei suoi contenuti dell’atto in questione, se non dal momento della ottenuta ostensione, avvenuta solo in data 1 marzo 2010, come ha riconosciuto anche il primo giudice. Decorrendo i centoventi giorni dalla data del 1 marzo 2010, i il termine sarebbe spirato solo in data 30 giugno 2010 e quindi ben oltre sia rispetto alla data di notifica ai controinteressati, che rispetto al deposito a mani presso il Ministero della Difesa, avvenuto in data 17 giugno 2010. Pertanto, esaminando la questione della tempestività, il ricorso straordinario, a prescindere dalla sua ammissibilità o meno sotto altri profili, era da ritenersi tempestivo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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L’art. 8, comma 1 lettera b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n.53, nel modificare l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (concetto poi trasfuso all ... Continua a leggere

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