giovedì 18 maggio 2017 11:47

Indennità di buonuscita: l´idoneità di un compenso a far parte della base contributiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

Per stabilire l´idoneità di un certo compenso a far parte della base contributiva dell´indennità di buonuscita non rileva il carattere sostanziale dello stesso (ossia se abbia o meno natura retributiva), ma esclusivamente il dato formale: vale a dire il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento. Pertanto va esclusa la computabilità dell´assegno aggiuntivo dalla base contributiva ai fini della liquidazione dell´indennità di buonuscita, poiché l’emolumento aggiuntivo non risulta contemplato nell’elencazione tassativa delle indennità di cui all´art. 38, II comma, del d.P.R. n. 1032/197. È risalente l’orientamento giurisprudenziale, cui va data continuità (cfr., Cons. Stato, adunanza plenaria, 21 maggio 1996 n. 4 e 17 settembre 1996 n. 18), a mente del quale la natura retributiva di un emolumento, a prescindere dalla sua rilevanza ai fini del trattamento di pensione, non costituisce, da sola, elemento sufficiente per inferirne anche la computabilità ai fini dell´indennità di buonuscita (in termini, Cons. di Stato, Sez. VI, 13 gennaio 1999, n. 16). Infatti la composizione dell’indennità di buonuscita è connessa alla base retributiva la quale, a sua volta, è riservata – nell’individuazione degli elementi strutturali che la compongono – alla valutazione del legislatore, il quale, nel quadro delle complessive esigenze della finanza pubblica, deve bilanciare le esigenze di rilievo sociale che l’indennità è preordinata a soddisfare con l’effettiva disponibilità di risorse economiche. Sicché, in assenza di una espressa previsione normativa integrativa dell´elencazione di cui all´art. 38 – come, in concreto, avvenuto per la tredicesima mensilità (art. 2 della legge n. 75/1980) e per l´indennità integrativa speciale (art. 1 della legge n. 87/1994) – non possono essere inclusi nella base di calcolo dell´i.b.u. altri assegni, ancorché gli stessi, in costanza del rapporto di impiego abbiano concorso a formare il trattamento retributivo dell’attività. Per approfondire vai alla sentenza.

«:::::::::GA:::::::::»
Potrebbe Interessarti Anche:
 
sabato 16 marzo 2013 18:51

L’obbligo di astensione dei membri della Commissione non sussiste in assenza di coinvolgimenti personali particolarmente intensi, ma soltanto quando i rapporti personali o professionali siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali

TAR Lombardia

close icon

Nel giudizio in esame la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno patrimoniale subito in ragione dell’asserita non corretta gestione della procedura selettiva e comparativa indetta dalla Provincia di Pavia per l’affidamento di un incarico di collaborazione coordinata e continuativa per le azioni di tutor individuale nell’ambito dei servizi per l’impiego, nonché in ragione del ritardo e parziale diniego del diritto di accesso agli atti esercitato tempestivamente ai fini dell’eventuale tutela dei propri diritti. In particolare con riferimento alla doglianza con la quale si assume l’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione provinciale, in quanto la candidata vincitrice della procedura avrebbe, in precedenza, prestato servizio presso la stessa struttura che ha indetto la procedura comparativa, da cui discenderebbe un passato rapporto di colleganza con gli stessi membri della Commissione e quindi l’obbligo di astensione da parte di questi ultimi per assicurare l’imparzialità e la terzietà della fase valutativa. Come affermato dalla costante giurisprudenza l’obbligo di astensione non sussiste in assenza di coinvolgimenti personali particolarmente intensi, ma soltanto quando i rapporti personali o professionali siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali. Poiché tali legami assumano il predetto rilievo, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio (Consiglio di Stato, VI, 11 gennaio 1999, n. 8), essendo decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato si sia concretato in un autentico sodalizio professionale connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità di interessi di carattere economico (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 11 luglio 2012, n. 1944).

TAR Lombardia

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Nel giudizio in esame la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno patrimoniale subito in ragione dell’asserita non corretta gestione della procedura selettiva e comparativa indetta dalla Provincia di Pavia per l’affidamento di un incarico di collaborazione coordinata e continuativa per le az ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
sabato 11 maggio 2013 18:38

Procedure ad evidenza pubblica: fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi ove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara

Consiglio di Stato

close icon

L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283). Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).

Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
sabato 23 febbraio 2013 10:18

Monopoli di Stato: E' illegittimo il diniego all'accesso agli atti amministrativi anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio

TAR Lazio

close icon

Nel giudizio in esame la British American Tobacco Italia s.p.a si duole del diniego opposto dai Monopoli di Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) all'accesso dei "documenti di accompagnamento accise” (c.d. modello DAA), relativi alle merce oggetto di furto, richiamati nella nota n. 5252/2004 impugnata innanzi al TAR con giudizio tutt'ora pendente. Il TAR ha accolto il ricorso rilevando che l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi, così come è disegnato dall’art. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche successivamente alle modifiche intervenute nel 2005 (per effetto della legge 11 febbraio 2005 n. 15) e nel 2009 (per effetto della legge 18 giugno 2009 n. 69) è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; cosicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti. Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve quindi ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio (Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2006 n. 6440). Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha, infatti, inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Ove poi il diritto di accesso sia strumentale alla tutela della propria situazione giuridica o finalizzato a far valere in sede amministrativa i propri interessi attraverso la partecipazione al procedimento (cfr., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3147), l’amministrazione cui è richiesto l’accesso documentale non ha alcuna facoltà di scrutinio sulla fondatezza o meno dell’eventuale giudizio già intrapreso o da intraprendersi ad iniziativa della parte richiedente l’accesso (cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater, 12 agosto 2009 n. 8176). Come pure è irrilevante che la richiesta sia preordinata all'utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistono comunque i poteri istruttori del giudice (Consiglio Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5752). E’ stato infatti da tempo osservato che poiché il diritto di accesso gode di un sistema autonomo di protezione giurisdizionale, rispetto ad esso, la pendenza di un altro giudizio, avente ad oggetto principale la “situazione legittimante”, lungi dall’essere fattore preclusivo, è piuttosto indice sintomatico della correttezza dell’interesse ad agire (Cass., SS.UU., 28.5.1998, n.5292), dovendo ritenersi conclamata la sussistenza di una posizione qualificata ai fini dell’accesso alla documentazione richiesta. Sulla scorta di tali coordinate interpretative, nel caso di specie, debbono ritenersi del tutto irrilevanti le affermazioni, contenute nel diniego impugnato, relative al carattere, asseritamente definitivo, del provvedimento del 2004, come pure quelle relative al venir meno dell’attualità dell’interesse all’accesso per effetto del pagamento dell’imposta dovuta. Del pari inconferenti sono le argomentazioni della difesa erariale circa inammissibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo incardinato nel 2004 (tuttora pendente), sulla pretesa infondatezza della successiva istanza di rimborso, nonché quelle relative alla asserita inammissibilità del ricorso attualmente pendente innanzi alla competente Commissione tributaria. Per converso, il Collegio reputa che Bat abbia un interesse personale “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” ad accedere alla documentazione richiesta. Tale interesse, risulta invero sufficientemente differenziato, nonché qualificato, sotto diversi e concorrenti profili derivanti: - dal rapporto, rilevante ai fini amministrativi e tributari, intercorrente tra Bat e AAMS, ; - dalla documentata esistenza di un contenzioso in sede giurisdizionale amministrativa e tributaria; - dall’inerenza della documentazione richiesta a tale rapporto e al contenzioso che ne è successivamente scaturito. Nel provvedimento di rigetto, si legge poi che “gli atti ai quali si chiede l’accesso, in quanto documenti amministrativi di accompagnamento di spedizioni di tabacchi lavorati da codesta società, in gran parte nel corso dell’anno 2002, sono atti formati da codesta società medesima ai sensi dell’art. 15 del d.m. 22 febbraio 1999, n. 67, soggetti quindi all’obbligo di conservazione previsto dall’art. 12, comma 2, del medesimo decreto, per i dieci anni successivi alla chiusura dell’esercizio finanziario”. Al riguardo, nel ricorso, non vengono svolte specifiche censure. L’inesistenza di uno specifico mezzo di gravame, tuttavia, non preclude al Collegio di scrutinare anche siffatta motivazione, essendo noto che il rimedio giurisdizionale oggi disciplinato dall’art. 116 del Codice del processo amministrativo, si configura come una vera e propria azione di accertamento del diritto (cfr. Cons. St., A.P. n. 6/2006), affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lett. a) n. 6 del c.p.a.). Come noto, non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura di interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati, inclusi gli atti disciplinati dal diritto privato (Cons. St., A.P., 22.4.1999, n. 4). Tuttavia, per quanto concerne gli atti provenienti (anche) dai privati, l’accesso in tanto è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati ed in qualche modo rilevanti nell’iter del procedimento e non già di atti solo occasionalmente detenuti dall’amministrazione (Cons. St, sez. V, 11 marzo 2002, n. 1443, nonché sez. VI, sentenza n. 191 del 22.1.2001). Peraltro, nell’ambito degli atti privati utilizzati ai fini dell’attività amministrativa occorre distinguere quelli che sono gli atti di soggetti terzi, da quelli che sono atti propri del soggetto richiedente l’accesso. Per questi ultimi, dopo un iniziale orientamento propenso a negare l’accesso (cfr. la sentenza n. 1443/2002, cit.), il Consiglio di Stato ha affermato il diverso principio secondo cui il diniego di accesso risulta “inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E ciò anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati”. Il Consiglio ha soggiunto che, in tale evenienza, l’amministrazione può comunque richiedere al privato i costi sostenuti per l’attività ostensiva, la quale - pur non essendo stata la parte pienamente diligente - risulta comunque necessaria per la cura degli interessi di quest’ultima (Cons. St., sez. IV, sentenza 7.2.2011, n. 810).

TAR Lazio

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Nel giudizio in esame la British American Tobacco Italia s.p.a si duole del diniego opposto dai Monopoli di Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) all'accesso dei "documenti di accompagnamento accise” (c.d. modello DAA), relativi alle merce oggetto di furto, richiamati nella nota n. 5252/2 ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 27 ottobre 2013 11:23

Autorizzazione Unica: il dissenso espresso da un’amministrazione in sede di conferenza di servizi non è autonomamente impugnabile ed ha effetti interni al procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

close icon

La vicenda giunta innanzi al Consiglio di Stato riguarda la domanda presentata alla Regione Veneto volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di un impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica con potenza nominale di produzione di 999,80 Kw, da realizzarsi su fondo di sua proprietà sito in Porto Tolle. Nel corso della conferenza di servizi, indetta dalla Regione, soltanto la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Verona, Rovigo e Vicenza ha espresso parere negativo per contrasto dell’intervento con il paesaggio. L’interessato ha impugnato tale parere innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto che rigettava il ricorso ed analoga sorte e' seguita innanzi al Consiglio di Stato. In particolare il Collegio ha rilevato che l’art. 12 (Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative) del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) dispone che l’attività che viene in rilievo in questa sede è soggetta ad «una autorizzazione unica» rilasciata dalla Regione «nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico». E’ previsto, inoltre, che l’autorità procedente convochi una conferenza dei servizi «entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione». La conferenza, cui fa riferimento tale disposizione, è disciplinata dal comma 2 dell’art. 14 (Conferenza di servizi) della stessa legge n. 241 del 1990, che prevede che la conferenza deve essere «sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta (…)». Essa rappresenta, in questo settore, il modulo procedimentale essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili e realizza la sede di concentrazione procedimentale del confronto necessario per l’approvvigionamento energetico mediante tecnologie che non immettano in atmosfera sostanze nocive. La sua utilità poggia sia in questa stessa concentrazione, sia nel valore aggiunto intrinseco allo stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate (cfr. Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039). Le singole amministrazioni che partecipano ai lavori lo fanno invero in quanto titolari di specifiche e autonome competenze, le cui inerenti valutazioni vengono manifestate contestualmente, per ragioni sia di semplificazione procedimentale che di utilità del confronto dialettico. La conferenza di servizi è dunque la sede esclusiva dove le amministrazioni interessate e convocate manifestano – con le forme necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto. In quella conferenza di servizi esse hanno l’onere di esprimere l’eventuale motivato dissenso, ciascuna riguardo all’interesse alla cui cura è preposta, rispetto all’oggetto dell’iniziativa procedimentale. Il modulo si caratterizza, pertanto, per la presenza di più figure dotate di vari poteri di giudizio, che partecipano contestualmente alla formazione del giudizio finale cui dovrà far riferimento il vero e proprio provvedimento che ne seguirà. In questa prospettiva, va infatti rammentato che questo Consiglio di Stato (es. Cons. Stato. VI, 11 dicembre 2008, n. 5620; 9 novembre 2010, n. 7981; 31 gennaio 2011, n. 712; 18 aprile 2011, n. 2378) ha ripetutamente rilevato come, secondo l’ormai prevalente orientamento l'istituto della conferenza di servizi c.d. decisoria disciplinato dagli artt. 14 ss. legge 7 agosto 1990, n. 241, in esito alle riforme apportate dalle leggi 24 novembre 2000, n. 340, e 11 febbraio 2005, n. 15, è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della conferenza (anche se di tipo c.d. decisorio), che ha valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l'adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, effettivamente determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati. L’art. 14, comma 6-bis, della l. n. 241 del 1990 prevede, infatti, che al termine dei lavori –«valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede» – viene adottata «la determinazione motivata di conclusione del procedimento». Ne consegue che «sussiste ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché –a fortiori – fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale», il che conferma che «solo al secondo di tali atti possa essere riconosciuta una valenza effettivamente determinativa della fattispecie (con conseguente sorgere dell'onere di immediata impugnativa), mentre alla determinazione conclusiva deve essere riconosciuto un carattere meramente endoprocedimentale» (Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2417). Se poi, come qui, viene espresso il dissenso – tra l’altro – da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, l’eventuale superamento del dissenso deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater e dà luogo alla devoluzione della decisione ad un altro e superiore livello di governo e con altre modalità procedimentali (cfr. Cons. giust. amm. sic., 11 aprile 2008, n. 295; Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020; VI, 23 maggio 2012, n. 3039). Quanto alla conferenza, l’esercizio delle funzioni pubbliche è, pertanto, svolto dalle competenti figure nell’ambito di un contesto che si conclude con l’adozione di un provvedimento (rispetto al quale la conferenza rappresenta solo un passaggio prodromico) avente la veste di atto adottato, in via ordinaria, da un organo dell’amministrazione procedente, «tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede» di conferenza di servizi (art. 14-ter,comma 6-bis): regola quest’ultima dal contenuto flessibile che, rispetto alla rigidità del metodo maggioritario, consente di valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia del loro eventuale dissenso. Ne consegue che – a parte quanto sopra ricordato – il dissenso espresso da un’amministrazione interessata e convocata in sede di conferenza di servizi non manifesta una volontà provvedimentale dell’amministrazione, ma è solo un atto espressivo di un giudizio in vista di un confronto dialettico e che concorre, per la parte di competenza di quella stessa amministrazione, a formare il giudizio complessivo che, eventualmente, viene posto a base del provvedimento che segue la conferenza stessa e sempre che il dissenso di tipologia sensibile non venga condiviso e dunque, non potendo essere superato nella stessa sede conferenziale, non causi la ricordata devoluzione ad altra e superiore sede. Quanto sin qui esposto dovrebbe condurre senz’altro a ritenere che il ricorso di primo grado è inammissibile, perché avente ad oggetto un atto endoprocedimentale, qual è appunto il dissenso espresso in sede di conferenza di servizi, che come tale non è autonomamente impugnabile ed ha effetti comunque interni al procedimento. In questa sede, a questa dirimente conclusione il Collegio non è pervenuto (essendo, per le ragioni sopra indicate l’appello comunque infondato) in quanto questo aspetto non ha costituito oggetto di un’eccezione ritualmente sollevata dall’Amministrazione resistente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

La vicenda giunta innanzi al Consiglio di Stato riguarda la domanda presentata alla Regione Veneto volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di un impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica con potenza nominale di produzione di 999,80 ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 15 maggio 2016 08:28

Informativa antimafia: excursus della normativa e casi pratici nella sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

close icon

L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia». Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. Quanto alla motivazione della informativa, essa: a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni; b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento - rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»). Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenzao mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa). Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi: a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa; h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’; i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare(di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’ che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa). Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia». Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria: - scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; - aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi; - walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo: - le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; - l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose; - il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; - il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia; - i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia; - le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; - gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; - l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; - la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia; - l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; - i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi). Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472). Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare. Passando all’esame del caso qui controverso, facendo specifica applicazione dei principi sopra enunciati, si deve rimarcare innanzitutto come – per quanto riguarda i «rapporti familiari» di cui al precedente punto d) – la giurisprudenza di questo Consiglio abbia già più volte chiarito che i legami di parentela costituiscono un indice importante per valutare la sussistenza di condizionamenti mafiosi, quando siano connotati da attivi comportamenti di solidarietà e di cointeressenza (Cons. St., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4792).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
lunedì 4 febbraio 2013 14:23

La responsabilità precontrattuale della P.A. prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara

Consiglio di Stato

close icon

E’ ormai consolidata la configurabilità di una responsabilità precontrattuale anche della pubblica amministrazione, perché anche su di essa grava l’obbligo sancito dall’art. 1337 Cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative. Pertanto, se durante la fase formativa del contratto la pubblica amministrazione viola quel dovere di lealtà e di correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte (anche colposamente, perché non occorre un particolare comportamento di malafede, né la prova dell’intenzione di arrecare pregiudizio all’altro contraente) in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara. La responsabilità precontrattuale non discende infatti dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della pubblica amministrazione e dalla cui violazione discende l’illegittimità dell’atto. Essa, al contrario, deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo dell’art. 1337 Cod. civ..) che trattano del “comportamento” precontrattuale, ponendole in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali. Invero, nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’Amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le norme dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento del provvedimento ed una eventuale responsabilità da attività provvedimentale illegittima), ma anche le norme generali sulla correttezza di cui all’art. 1337 Cod. civ. prescritte dal diritto comune (la violazione delle quali fa nascere appunto la responsabilità precontrattuale) (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6). Da qui l’ordinaria possibilità che una responsabilità precontrattuale sussista nonostante la legittimità del provvedimento con cui si revocano (o si annullano) in autotutela gli atti di gara. Del resto, come la giurisprudenza ha ulteriormente chiarito (cfr. Cass., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656), la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza. Nei casi di responsabilità precontrattuale propriamente detti, infatti, ciò che il privato lamenta non è la mancata aggiudicazione, ma la lesione della sua corretta autodeterminazione negoziale. Questa, del resto, è anche la ragione per la quale, in caso di responsabilità precontrattuale da ingiustificato recesso dalla trattative (nel cui ambito si inquadra la vicenda in esame, in cui viene in rilievo la revoca degli atti di gara), il danno è commisurato non al c.d. interesse positivo (ovvero alle utilità economiche che il privato avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto), ma al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative (o, nel presente caso, a gare d’appalto) destinate poi a rivelarsi del tutto inutili a causa del recesso scorretto della controparte.

Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

E’ ormai consolidata la configurabilità di una responsabilità precontrattuale anche della pubblica amministrazione, perché anche su di essa grava l’obbligo sancito dall’art. 1337 Cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative. Pertanto, se durante la fase forma ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
giovedì 12 luglio 2012 21:56

Il ricorso deve essere notificato all'Amministrazione che ha emanato l'atto conclusivo del procedimento e, pertanto, qualora l’atto finale sia imputabile alla volontà di più Amministrazioni, come ad es. può verificarsi per gli accordi di programma, la relativa legittimazione processuale passiva diventa plurima

Consiglio di Stato

close icon

L’art. 41 CPA stabilisce che il ricorso giurisdizionale debba essere notificato all’Amministrazione “che ha emesso l’atto impugnato”, regola sostanzialmente riproduttiva delle precedenti previsioni dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 e dell’art. 36, comma 2, del T.U. Cons. Stato. Il giudizio impugnatorio vede, quindi, quale parte pubblica resistente l’Amministrazione che ha emanato l’atto della cui impugnativa si tratta. Orbene, la regola generale è appunto quella che il ricorso giurisdizionale debba essere notificato all’Amministrazione che ha emanato l’atto conclusivo del procedimento, e non anche agli organi o enti che ai più diversi titoli abbiano potuto partecipare alla procedura. Anche nei procedimenti cui prendano parte più enti pubblici, perciò, il contraddittorio deve essere instaurato nei confronti dell’Amministrazione che ha la giuridica paternità dell’atto finale. Corollario di tale regola è che solo allorché l’atto finale sia imputabile alla volontà di più Amministrazioni, come ad es. tipicamente accade per gli atti di concerto (C.d.S., VI, 23 gennaio 2006, n. 183), oppure può verificarsi per gli accordi di programma (C.d.S., IV, 17 giugno 2003, n. 3403), la relativa legittimazione processuale passiva diventi plurima. Di contro, anche le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate, come quella che si esprime nella paternità dell’iniziativa mediante la proposta (C.d.S., IV, 28 marzo 1990, n. 213), nella partecipazione alla formale intesa che abbia preceduto l’adozione del provvedimento finale (C.d.S., VI, 7 marzo 1990, n. 347), o nel compimento di altro atto preparatorio (C.d.S., V, 19 febbraio 1996, n. 216), non valgono ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti ulteriori rispetto all’Autorità emanante. Per estendere la legittimazione passiva ad altri enti occorre, difatti, che le norme imputino il provvedimento finale ad una pluralità di Amministrazioni; sicché, al di fuori di questa ipotesi, la partecipazione di altri enti al procedimento non ha rilievo ai fini dell’instaurazione del contraddittorio relativo all’impugnativa del provvedimento finale (cfr. C.d.S., VI, 14 luglio 1981, n. 433).

Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

L’art. 41 CPA stabilisce che il ricorso giurisdizionale debba essere notificato all’Amministrazione “che ha emesso l’atto impugnato”, regola sostanzialmente riproduttiva delle precedenti previsioni dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 e dell’art. 36, comma 2, del T.U. Cons. Stato. Il giudizio imp ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
lunedì 7 maggio 2012 11:02

Il dirigente dell’ente locale può svolgere le funzioni di presidente del seggio di gara e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara

Consiglio di Stato

close icon

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e 12 giugno 2009 n. 3716) abbia già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267/00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.

Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 2 ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 28 settembre 2014 15:28

Infiltrazioni mafiose: per lo scioglimento del Consiglio Comunale è sufficiente la presenza di elementi indizianti, che consentano d'individuare un rapporto inquinante tra l'organizzazione mafiosa e gli amministratori dell'ente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.9.2014

close icon

Nel giudizio in esame la Terza Sesione del Consiglio di Stato ha ribadito i principi consolidati in giurisprudenza circa l’esegesi dell'art. 143 T.U.E.L, approvato con d.lg. 18 agosto 2000 n. 267. Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che per l'emanazione del relativo provvedimento è sufficiente la presenza di elementi indizianti, che consentano d'individuare la sussistenza di un rapporto inquinante tra l'organizzazione mafiosa e gli amministratori dell'ente considerato infiltrato ( C.d.S., III Sez., 28.5.2013, n. 2895). L'art. 143 consente l’adozione del provvedimento sulla scorta di indagini ad ampio raggio sulla sussistenza di rapporti tra gli amministratori e la criminalità organizzata, non limitate alle sole evenienze di carattere penale, e perciò sulla scorta di circostanze che presentino un grado di significatività e di concludenza serio, anche se di livello inferiore rispetto a quello che legittima l'azione penale o l'adozione di misure di sicurezza (cfr. Cons. St., III, 6 marzo 2012 n. 1266). Tali vicende, poi, considerate nel loro insieme, e non atomisticamente, devono risultare idonee a delineare, con una ragionevole ricostruzione, un quadro complessivo del condizionamento mafioso dell’amministrazione dell’ente locale (cfr. Cons. St., VI, 10 marzo 2011 n. 1547). La valutazione di scioglimento dei corpi elettivi degli ee.ll., conseguente a fenomeni d'infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso, si basa, difatti, da un lato, sull'accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e, dall'altro, sulla constatazione delle precarie condizioni di funzionalità dell'ente (cfr. Cons. St., VI, 15 marzo 2010 n. 1490). Come già affermato da questa Sezione con la citata sentenza n. 2895/2013, “ il DPR e la relazione ministeriale di accompagnamento costituiscono atti di alta amministrazione, perché impingono sulla prevalenza dell'indirizzo politico di contrasto alle mafie rispetto al mero rispetto delle consultazioni elettorali. In altre parole, tra i due valori, entrambi costituzionalmente rilevanti, non si può conservare questo senza che sia pienamente realizzato quello, ossia senza che il dato elettorale non sia genuino o, almeno, quanto più è possibile depurato dal condizionamento mafioso. Da ciò discende come, a fronte della struttura normativa del procedimento dissolutorio -in virtù del quale si realizza lo scioglimento sulla scorta d'un giudizio complessivo sui fatti rivelatori del condizionamento, a questo Giudice spetta un sindacato di legittimità di tipo estrinseco, senza possibilità di valutazioni che, al di là della repressione del travisamento dei fatti, si muovano sul piano del merito (cfr. Cons. St., III, n. 1266/2012, cit.).”. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.9.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Nel giudizio in esame la Terza Sesione del Consiglio di Stato ha ribadito i principi consolidati in giurisprudenza circa l’esegesi dell'art. 143 T.U.E.L, approvato con d.lg. 18 agosto 2000 n. 267. Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose non ha natura di provvedimento di ti ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
sabato 6 maggio 2017 07:44

Appalti: la giurisdizione nelle controversie sulle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'ordinanza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 3.5.2017

close icon

Si segnala l'ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 3 maggio 2017 nella quale si afferma che "Costituisce principiò generale che nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, mentre la giurisdizione spetta al giudice ordinario nella successiva fase contrattuale, concernente l'esecuzione del rapporto.(Cass., ss.uu., 27169/07, 10443/08, 19805/08, 20596/08, 391/11, 12902/13). La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene difatti pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione - di quella pubblicistica: questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, ha inizio con l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicchè è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 c.c. e segg.; e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c. , e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (Cass. S.U., n. 27169/07; Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425; Cass. S.U. 13/03/2009, n. 6068; Cass. S.U. 29/08/2008, n. 21928; Cass. S.U. 18/07/2008, n. 19805; Cass. S.U. 23/04/2008, n. 10443). Spettano, inoltre, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria solo quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di ipotesi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti all'accordo concluso. Rientrano, invece, nella giurisdizione del giudice amministrativo quelle controversie che incidono sull'esercizio dei poteri discrezional-valutativi della pubblica amministrazione nella scelta del contraente dovendosi ritenere che dove c'è sindacato sull'esercizio di un "potere", c'è anche la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass., ss.uu., 2418/11, 21928/08, 22554/14). Si è affermato, in proposito, da parte di queste Sezioni Unite che "in tema di appalti pubblici, l'annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusiva si estende - con necessità di trattazione unitaria - alla conseguente domanda per la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto (Cass., ss. uu., 2906/10, 5291/10). Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, invece, quando la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento) o quando la P.A., dietro lo schermo dell'annullamento in autotutela, intervenga direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodronniche in sé considerate" (Cass. Sez. U, Ordinanza n. 9861 del 14/05/2015). Anche il Consiglio di Stato ha espresso un analogo orientamento, evidenziando la necessità di distinguere in questa materia gli atti prodromici, afferenti al processo decisionale, dai successivi atti negoziali con cui l'ente pubblico spende la sua capacità di diritto privato ponendo in essere il contratto con la controparte privata (Ad. Plen. n. 10 del 2011) precisando che, ove non sia possibile individuare una "determinazione autoritativa procedimentalizzata", cioè un autonomo e ben distinto procedimento decisionale in grado di sintetizzare le valutazioni discrezionali in base alle quali l'amministrazione manifesta poi la propria volontà negoziale, l'annullamento dell'atto amministrativo in via di autotutela si prospetta come un mero artificio non idoneo a mascherare la realtà di un giudizio volto a sindacare direttamente i requisiti di validità del contratto, come tale esulante dalla giurisdizione amministrativa (Ad. Plen n. 13 del 2014). Secondo la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite l'Amministrazione, una volta concluso il contratto, è del tutto carente del potere di sottrarsi unilateralmente al vincolo che dal contratto medesimo deriva: ipotizzare che essa abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato; intervenuta la stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione non può più spendere pertanto alcun potere d'imperio, neppure in via di autotutela (ex multis Cass., SS. UU., 22554/14, 12901/13, 19046/10, 26792/08)". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'ordinanza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 3.5.2017

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Si segnala l'ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 3 maggio 2017 nella quale si afferma che "Costituisce principiò generale che nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrat ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 20 luglio 2014 21:43

Test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria: un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico prestampato su tutti gli atti della prova non assicura l’anonimato degli elaborati e dei candidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

close icon

La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficiente per l’accesso ai corsi, gli interessati impugnavano il diniego di ammissione ai suddetti corsi e, in via subordinata, gli atti presupposti, connessi e conseguenti. Il TAR ha ritenuto fondata la censura d’illegittimità delle norme che regolano lo svolgimento della prova: D.M. 196/2012 e D.R. 3002/2012 nonché della stessa prova e della modalità di correzione degli elaborati perché in contrasto con i criteri di trasparenza e imparzialità previsti dall’art. 97 Cost. e dalla L. 241/1990. In particolare, si può ritenere che la presenza di un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico pure prestampato su tutti gli atti della prova (scheda anagrafica, modulo risposte, questionario, foglio delle “chiavi personali” per l’accesso al sito del MIUR), renda in astratto possibile l’identificabilità dell’autore della prova, anche dopo la conclusione della prova medesima, persino nel momento successivo delle operazioni di esame e valutazione dei questionari. Sotto il codice a barre della scheda anagrafica è presente e visibile il codice di lettura alfanumerico, che corrisponde con i codice a barre della prova. In tal modo il codice a barre di ciascuna prova è immediatamente conosciuto dal candidato e da chiunque altro mediante la lettura del codice alfanumerico pure presente sul foglio dei test.. Il codice corrisponde anche alla username indicata nel foglio che viene anch’esso consegnato all’inizio della prova a ciascun candidato e che, come previsto nell’allegato al D.M. 196/2012 e nel bando di concorso lo studente deve conservare per accedere al sito del MIUR al fine di verificare l’esito della propria prova. La presenza del codice a barre insieme al codice di lettura alfanumerico rende sostanzialmente la prova attribuibile al nominativo del candidato già prima della fine della correzione con grave vulnus del principio dell’anonimato quale effetto della conoscenza del codice identificativo della prova abbinato a ciascun candidato prima della compilazione dei questionari con la conseguenza, per lo meno potenziale, della alterazione dei risultati. Aggiunge il Collegio che la regola dell’anonimato dei concorrenti e' espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. E’ appena il caso di aggiungere che la regola dell’anonimato dei concorrenti sia espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso ai Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. Sono da riconoscere come presenti nel caso in esame i presupposti del danno risarcibile, precisamente il provvedimento illegittimo (l’atto di esclusione dal Corso universitario), l’evento dannoso (la perdita della possibilità di frequentare il Corso), nonché l’elemento soggettivo della colpa, consistente nella palese violazione dei principi di buon andamento, correttezza e imparzialità, conseguente al mancato rispetto della regola di anonimato, nonché dei principi generali in materia di verbalizzazione delle operazioni amministrative (cfr.: Cons. Stato V, 31.7.2012 n. 4338; T.A.R. Lazio Roma II, 18.2.2013 n. 1749). Qualche dubbio residua per il nesso di causalità tra condotta ed evento, poiché l’esclusione dal Corso universitario non è la conseguenza diretta dell’illegittimità del procedimento, ma di una prestazione dei ricorrenti nella prova selettiva, ritenuta inadeguata dalla commissione. Tale dubbio può essere positivamente risolto, nella considerazione che un’organizzazione della prova culturale di accesso programmato al Corso di Medicina e Odontoiatria, se fosse stata più congrua, imparziale e rispettosa delle regole del buon andamento amministrativo, avrebbe favorito un clima di maggior garanzia e di serenità dei concorrenti, tale da rendere possibili – dal punto di vista soggettivo - prestazioni migliori di tutti, quindi anche dei ricorrenti (T.A.R. Molise, sentenza 11 aprile 2013 n. 396). In termini di valutazione probabilistica oggettiva, conformemente a un giudizio di comune esperienza, l’applicazione di un parametro di garanzia d’imparzialità più elevato all’attività amministrativa, in una procedura di tipo concorsuale, favorisce le possibilità di tutti i concorrenti e di ciascuno di migliorare le proprie prestazioni e conseguire risultati più apprezzabili. Ciò depone a favore della sussistenza di un nesso di causa tra atto illegittimo ed evento dannoso. Il nesso causale, invero, sussiste quando tra condotta ed evento vi sia un rapporto di consequenzialità anche eventuale, di guisa che si devono comprendere nel risarcimento da fatto illecito quei danni mediati e indiretti che siano effetto possibile del fatto stesso, rientrando nella serie delle conseguenze cui esso dà origine, in base al criterio della cosiddetta regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 10.2.2004 n. 493; T.A.R. Calabria Catanzaro II, 19.7.2012 n. 771; T.A.R. Friuli Trieste I, 30.8.2006 n. 572, T.A.R. Molise, 11 aprile 2013 n. 396). In materia di responsabilità civile dell’Amministrazione, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i presupposti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr.: Cons. Stato VI, 30.6.2011 n. 3887). Ma è altresì indubbio che – mediante una valutazione probabilistica della perdita di “chance” – si possa parimenti giudicare della lesione riguardante la concreta possibilità di ottenere un risultato favorevole, nell’evenienza che non si fosse verificato l’evento perturbativo che lo indirettamente ha impedito, quale fattore concorrente di regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 24.3.2011 n. 1796; T.A.R. Lazio Roma III, 5.1.2011 n. 41). Considerato che i ricorrenti si sono collocati in posizioni non utili, ma tra loro diverse nella graduatoria della prova selettiva, si tratta di fissare un criterio plausibile per valutare, rispetto a ciascuno di essi, la “chance” di successo all’esito della prova, nell’ipotesi che si fosse svolta in modo più regolare. Tale valutazione – utile ai fini della determinazione del risarcimento - è demandata a un accordo delle parti, da stipularsi ai sensi dell’art. 34, comma quarto, del C.p.a., per cui devono essere stabilite, sin d’ora, da questa Sezione le linee direttrici in base alle quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore dei ricorrenti creditori, la reintegrazione o il ristoro economico. Se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione in questione potrà avvenire in un successivo giudizio di ottemperanza. I criteri per la riparazione del danno ingiusto che il Collegio ritiene, nella specie, di dover fissare, sono sostanzialmente tre, come di seguito indicati. A) Il Collegio, in applicazione dell’art. 34 comma primo lett. c) del C.p.a., considera la possibilità di “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, anche mediante “misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. L’Amministrazione dovrà riesaminare le posizioni dei ricorrenti, per valutare autonomamente la possibilità di una reintegrazione in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero ai Corsi, in alternativa al risarcimento per equivalente, comminabile in caso di impossibilità giuridica o fattuale della reintegrazione in forma specifica. Si tratta, allora, di verificare – e questo potrà farlo soltanto l’Amministrazione, caso per caso, in via discrezionale, ancorché in esecuzione della pronuncia giurisdizionale, valutando la sufficienza degli elaborati, l’idoneità dei candidati ai fini dell’ammissione e la plausibilità giuridica e didattico-organizzativa di ampliare il numero dei frequentatori del Corso – se sia possibile ammettere le ricorrenti al Corso 2012-2013, ovvero se, in alternativa, si debba ripiegare sul risarcimento per equivalente del «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa» (ex art. 30 comma secondo del C.p.a.), vale a dire della lesione conseguente all’illegittimità amministrativa giudizialmente accertata. L’accertamento giurisdizionale di illegittimità degli atti impugnati – sostituendo la decisione di annullamento che sarebbe autoesecutiva, ma inutile - dà all’Amministrazione la possibilità di valutare le conseguenze del danno, di eliminarle o ridurle, mediante un’attività discrezionale, che non potrà essere, tuttavia, oggetto dell’accordo risarcitorio tra le parti, quale previsto dal citato art. 34 comma quarto del C.p.a., né potrà avvenire in deroga alle vigenti norme di legge. B) nell’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica appaia tecnicamente e/o giuridicamente impossibile a causa del tempo trascorso, l’Amministrazione dovrà rimborsare ai ricorrenti i documentati costi della partecipazione alla prova (eventuali spese di viaggio, acquisto di libri, frequentazione di corsi di preparazione, eccetera), nonché risarcire la perdita di “chance” dei ricorrenti, percentualmente misurata e ponderata, in relazione diretta con la posizione di graduatoria, valutando come “cento” la posizione numero uno di essa e “zero” la posizione virtuale successiva all’ultima. Considerato che l’accesso al Corso di Medicina, in caso di completamento degli studi universitari, fornisce altissime probabilità di inserimento lavorativo, la “chance” massima, quella della posizione numero uno di graduatoria, sarà calcolata - in misura forfetaria, considerando la riduzione oggettiva della “chance” per il doppio sbarramento del completamento degli studi e del reperimento di un posto di lavoro da medico - come un centesimo del reddito medio lordo di un medico di guardia medica della Regione Siciliana e/o della Regione Calabria, conseguibile nel corso di una carriera di venti anni (senza alcuna parametrazione attuariale). Il ristoro della perdita di “chance” di ciascun ricorrente, avendo come parametro la posizione numero uno, subirà una decurtazione proporzionale al rapporto ponderato della sua posizione in graduatoria con quella del numero uno della graduatoria medesima. Mediante tale criterio empirico l’amministrazione potrà così giungere, in sede di accordo tra le parti, a una quantificazione del danno risarcibile per equivalente. C) Nel calcolo del risarcimento per equivalente, occorrerà aggiungere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del debito fino al soddisfo. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficie ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
giovedì 16 ottobre 2014 22:12

Procedure concorsuali: la differenza tra atti di macro-organizzazione e di micro-organizzazione per l'individuazione del giudice competente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.10.2014

close icon

Secondo un primo consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 28 novembre 2013, n. 5684; Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 138; Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6705), ai fini del riparto di giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego occorre distinguere tra gli atti di macro – organizzazione (concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali, nonché le modalità di copertura del fabbisogno di personale), assoggettati a principi e regole pubblicistiche, e atti di micro – organizzazione, che si collocano al di sotto della soglia di configurazione degli uffici pubblici, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica: appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti i primi (atti di macro – organizzazione), nei cui confronti, quali atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei singoli rapporti di lavoro, sono astrattamente configurabili posizioni di interesse legittimo (potendo essi produrre effetti immediatamente pregiudizievoli per il dipendente ed essendo peraltro irrilevante – ai fini della giurisdizione – la loro incidenza riflessa sullo stesso rapporto di lavoro); mentre gli atti di micro – organizzazione, direttamente ed unicamente incidenti sulla concreta gestione del rapporto di lavoro, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario; e) in base ad un secondo, parimenti consolidato, indirizzo (cfr. fra le altre, Cass. civ., sez. un., 6 maggio 2013, n. 10404; 12 novembre 2012, n. 19595; 28 maggio 2012, n. 8410; 13 giugno 2011, n. 12895; 9 febbraio 2009, n. 3055), in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, è necessario diversificare le varie fattispecie, invero: I) la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo «scorrimento» della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il «diritto all’assunzione»; il fenomeno dello «scorrimento» consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria; ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perché viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo; l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto utilizzando la graduatoria rimasta efficace (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori; la pretesa allo "scorrimento", di conseguenza, si colloca di per sè fuori dell'ambito della procedura concorsuale (esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dall'ultrattività della graduatoria approvata) ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al "diritto all'assunzione", salva la verifica del fondamento di merito della domanda, esulante dall'ambito delle questioni di giurisdizione; la riserva di giurisdizione amministrativa in materia di procedure concorsuali ex art. 63, 4 comma, d.leg. n. 165 del 2001 non estende la sua rilevanza alla fase successiva all’approvazione della graduatoria e, in particolare, alle controversie relative alle pretese di assunzione basate sull’esito del concorso; pertanto, è devoluta alla giurisdizione ordinaria la controversia instaurata nei confronti dell’ente pubblico dal soggetto che, senza contestare la procedura concorsuale e l’utilizzo della relativa graduatoria, ne denunci il criterio di scorrimento, finalizzato alla reiterata stipulazione di contratti a tempo determinato con lo stesso lavoratore fino al raggiungimento del limite legale di utilizzo del lavoro a termine; detto altrimenti, per configurarsi la giurisdizione ordinaria, la controversia deve concernere in via immediata il diritto all'assunzione scaturente dall'espletamento di un concorso e dalla relativa graduatoria, senza che in alcun modo la procedura concorsuale e la conseguente graduatoria siano contestate; in tal caso non si lamenta l’illegittima utilizzazione della graduatoria del concorso pregresso ai fini della individuazione di lavoratori con cui stipulare ulteriori contratti a termine, ma l’applicazione dei criteri di individuazione, nell'ambito della stessa graduatoria, dei lavoratori da assumere; II) ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di diverse procedure (nella specie di conferimento di incarichi esterni e di mobilità esterna) per la copertura dei posti resisi vacanti, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, 4º comma, d.p.r. n. 165 del 2001; opera quindi la giurisdizione amministrativa in materia di concorsi: quando un lavoratore, partecipante a un concorso e risultato idoneo ma non vincitore riguardo ai posti oggetti del bando, verificatasi in un secondo momento la necessità di coprire un posto relativo alla stessa qualifica, chieda che sia utilizzata la graduatoria di detto concorso, in contrapposizione all'operato della pubblica amministrazione che abbia deciso di bandire diversa selezione; quando il lavoratore contesti il ricorso al c.d. scorrimento di precedente graduatoria invece che all'indizione di un nuovo concorso; III) in definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost.; f) nella fattispecie per cui è causa, in sostanza, la ricorrente ha censurato la scelta del comune volta a coprire i posti ulteriori rispetto a quelli del concorso cui ha partecipato, non con lo “scorrimento” della relativa graduatoria, bensì con altre procedure (nella specie progressione verticale); in ogni caso, qualora pure si volesse ritenere la controversia sia annoverabile fra quelle in materia di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione (sebbene la ricorrente non sia dipendente del comune di Latina), pur tuttavia, essendo stato impugnato un provvedimento di macro organizzazione risulterebbe confermata la giurisdizione del giudice amministrativo. Per scaricare care il testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento ".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.10.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Secondo un primo consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 28 novembre 2013, n. 5684; Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 138; Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6705), ai fini del riparto di giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego occorre distinguere tra ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 20 luglio 2014 00:06

Test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria: un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico prestampato su tutti gli atti della prova non assicura l’anonimato degli elaborati e dei candidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

close icon

La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficiente per l’accesso ai corsi, gli interessati impugnavano il diniego di ammissione ai suddetti corsi e, in via subordinata, gli atti presupposti, connessi e conseguenti. Il TAR ha ritenuto fondata la censura d’illegittimità delle norme che regolano lo svolgimento della prova: D.M. 196/2012 e D.R. 3002/2012 nonché della stessa prova e della modalità di correzione degli elaborati perché in contrasto con i criteri di trasparenza e imparzialità previsti dall’art. 97 Cost. e dalla L. 241/1990. In particolare, si può ritenere che la presenza di un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico pure prestampato su tutti gli atti della prova (scheda anagrafica, modulo risposte, questionario, foglio delle “chiavi personali” per l’accesso al sito del MIUR), renda in astratto possibile l’identificabilità dell’autore della prova, anche dopo la conclusione della prova medesima, persino nel momento successivo delle operazioni di esame e valutazione dei questionari. Sotto il codice a barre della scheda anagrafica è presente e visibile il codice di lettura alfanumerico, che corrisponde con i codice a barre della prova. In tal modo il codice a barre di ciascuna prova è immediatamente conosciuto dal candidato e da chiunque altro mediante la lettura del codice alfanumerico pure presente sul foglio dei test.. Il codice corrisponde anche alla username indicata nel foglio che viene anch’esso consegnato all’inizio della prova a ciascun candidato e che, come previsto nell’allegato al D.M. 196/2012 e nel bando di concorso lo studente deve conservare per accedere al sito del MIUR al fine di verificare l’esito della propria prova. La presenza del codice a barre insieme al codice di lettura alfanumerico rende sostanzialmente la prova attribuibile al nominativo del candidato già prima della fine della correzione con grave vulnus del principio dell’anonimato quale effetto della conoscenza del codice identificativo della prova abbinato a ciascun candidato prima della compilazione dei questionari con la conseguenza, per lo meno potenziale, della alterazione dei risultati. Aggiunge il Collegio che la regola dell’anonimato dei concorrenti e' espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. E’ appena il caso di aggiungere che la regola dell’anonimato dei concorrenti sia espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso ai Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. Sono da riconoscere come presenti nel caso in esame i presupposti del danno risarcibile, precisamente il provvedimento illegittimo (l’atto di esclusione dal Corso universitario), l’evento dannoso (la perdita della possibilità di frequentare il Corso), nonché l’elemento soggettivo della colpa, consistente nella palese violazione dei principi di buon andamento, correttezza e imparzialità, conseguente al mancato rispetto della regola di anonimato, nonché dei principi generali in materia di verbalizzazione delle operazioni amministrative (cfr.: Cons. Stato V, 31.7.2012 n. 4338; T.A.R. Lazio Roma II, 18.2.2013 n. 1749). Qualche dubbio residua per il nesso di causalità tra condotta ed evento, poiché l’esclusione dal Corso universitario non è la conseguenza diretta dell’illegittimità del procedimento, ma di una prestazione dei ricorrenti nella prova selettiva, ritenuta inadeguata dalla commissione. Tale dubbio può essere positivamente risolto, nella considerazione che un’organizzazione della prova culturale di accesso programmato al Corso di Medicina e Odontoiatria, se fosse stata più congrua, imparziale e rispettosa delle regole del buon andamento amministrativo, avrebbe favorito un clima di maggior garanzia e di serenità dei concorrenti, tale da rendere possibili – dal punto di vista soggettivo - prestazioni migliori di tutti, quindi anche dei ricorrenti (T.A.R. Molise, sentenza 11 aprile 2013 n. 396). In termini di valutazione probabilistica oggettiva, conformemente a un giudizio di comune esperienza, l’applicazione di un parametro di garanzia d’imparzialità più elevato all’attività amministrativa, in una procedura di tipo concorsuale, favorisce le possibilità di tutti i concorrenti e di ciascuno di migliorare le proprie prestazioni e conseguire risultati più apprezzabili. Ciò depone a favore della sussistenza di un nesso di causa tra atto illegittimo ed evento dannoso. Il nesso causale, invero, sussiste quando tra condotta ed evento vi sia un rapporto di consequenzialità anche eventuale, di guisa che si devono comprendere nel risarcimento da fatto illecito quei danni mediati e indiretti che siano effetto possibile del fatto stesso, rientrando nella serie delle conseguenze cui esso dà origine, in base al criterio della cosiddetta regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 10.2.2004 n. 493; T.A.R. Calabria Catanzaro II, 19.7.2012 n. 771; T.A.R. Friuli Trieste I, 30.8.2006 n. 572, T.A.R. Molise, 11 aprile 2013 n. 396). In materia di responsabilità civile dell’Amministrazione, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i presupposti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr.: Cons. Stato VI, 30.6.2011 n. 3887). Ma è altresì indubbio che – mediante una valutazione probabilistica della perdita di “chance” – si possa parimenti giudicare della lesione riguardante la concreta possibilità di ottenere un risultato favorevole, nell’evenienza che non si fosse verificato l’evento perturbativo che lo indirettamente ha impedito, quale fattore concorrente di regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 24.3.2011 n. 1796; T.A.R. Lazio Roma III, 5.1.2011 n. 41). Considerato che i ricorrenti si sono collocati in posizioni non utili, ma tra loro diverse nella graduatoria della prova selettiva, si tratta di fissare un criterio plausibile per valutare, rispetto a ciascuno di essi, la “chance” di successo all’esito della prova, nell’ipotesi che si fosse svolta in modo più regolare. Tale valutazione – utile ai fini della determinazione del risarcimento - è demandata a un accordo delle parti, da stipularsi ai sensi dell’art. 34, comma quarto, del C.p.a., per cui devono essere stabilite, sin d’ora, da questa Sezione le linee direttrici in base alle quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore dei ricorrenti creditori, la reintegrazione o il ristoro economico. Se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione in questione potrà avvenire in un successivo giudizio di ottemperanza. I criteri per la riparazione del danno ingiusto che il Collegio ritiene, nella specie, di dover fissare, sono sostanzialmente tre, come di seguito indicati. A) Il Collegio, in applicazione dell’art. 34 comma primo lett. c) del C.p.a., considera la possibilità di “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, anche mediante “misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. L’Amministrazione dovrà riesaminare le posizioni dei ricorrenti, per valutare autonomamente la possibilità di una reintegrazione in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero ai Corsi, in alternativa al risarcimento per equivalente, comminabile in caso di impossibilità giuridica o fattuale della reintegrazione in forma specifica. Si tratta, allora, di verificare – e questo potrà farlo soltanto l’Amministrazione, caso per caso, in via discrezionale, ancorché in esecuzione della pronuncia giurisdizionale, valutando la sufficienza degli elaborati, l’idoneità dei candidati ai fini dell’ammissione e la plausibilità giuridica e didattico-organizzativa di ampliare il numero dei frequentatori del Corso – se sia possibile ammettere le ricorrenti al Corso 2012-2013, ovvero se, in alternativa, si debba ripiegare sul risarcimento per equivalente del «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa» (ex art. 30 comma secondo del C.p.a.), vale a dire della lesione conseguente all’illegittimità amministrativa giudizialmente accertata. L’accertamento giurisdizionale di illegittimità degli atti impugnati – sostituendo la decisione di annullamento che sarebbe autoesecutiva, ma inutile - dà all’Amministrazione la possibilità di valutare le conseguenze del danno, di eliminarle o ridurle, mediante un’attività discrezionale, che non potrà essere, tuttavia, oggetto dell’accordo risarcitorio tra le parti, quale previsto dal citato art. 34 comma quarto del C.p.a., né potrà avvenire in deroga alle vigenti norme di legge. B) nell’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica appaia tecnicamente e/o giuridicamente impossibile a causa del tempo trascorso, l’Amministrazione dovrà rimborsare ai ricorrenti i documentati costi della partecipazione alla prova (eventuali spese di viaggio, acquisto di libri, frequentazione di corsi di preparazione, eccetera), nonché risarcire la perdita di “chance” dei ricorrenti, percentualmente misurata e ponderata, in relazione diretta con la posizione di graduatoria, valutando come “cento” la posizione numero uno di essa e “zero” la posizione virtuale successiva all’ultima. Considerato che l’accesso al Corso di Medicina, in caso di completamento degli studi universitari, fornisce altissime probabilità di inserimento lavorativo, la “chance” massima, quella della posizione numero uno di graduatoria, sarà calcolata - in misura forfetaria, considerando la riduzione oggettiva della “chance” per il doppio sbarramento del completamento degli studi e del reperimento di un posto di lavoro da medico - come un centesimo del reddito medio lordo di un medico di guardia medica della Regione Siciliana e/o della Regione Calabria, conseguibile nel corso di una carriera di venti anni (senza alcuna parametrazione attuariale). Il ristoro della perdita di “chance” di ciascun ricorrente, avendo come parametro la posizione numero uno, subirà una decurtazione proporzionale al rapporto ponderato della sua posizione in graduatoria con quella del numero uno della graduatoria medesima. Mediante tale criterio empirico l’amministrazione potrà così giungere, in sede di accordo tra le parti, a una quantificazione del danno risarcibile per equivalente. C) Nel calcolo del risarcimento per equivalente, occorrerà aggiungere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del debito fino al soddisfo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficie ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
mercoledì 27 marzo 2013 11:00

Procedimento di valutazione di impatto ambientale: qualora il progetto di opere vada realizzato in un tratto marino, nel corso del procedimento va comunque valutata la visibilità che dalla costa si avrebbe dell’impianto

Coniglio di Stato

close icon

Relativamente ai poteri istituzionalmente spettanti al Ministero per i beni culturali nel corso del procedimento riguardante la valutazione di impatto ambientale, quando vi è una istanza volta alla realizzazione di un impianto su un tratto di mare prospiciente un’area sottoposta a vincolo, rileva la Sezione che indubbiamente convergono i poteri attribuiti sia dalla legislazione riguardante la valutazione di impatto ambientale, sia quella riguardante la gestione dei vincoli paesaggistici. Infatti, sotto il profilo generale, nel corso del procedimento di valutazione dell’impatto ambientale il Ministero per i beni culturali ed ambientali può e deve valutare ogni conseguenza, diretta o indiretta, che dalla realizzazione dell’opera deriva alla integrità del paesaggio, nella sua fruibilità collettiva e nella percezione visiva dei valori che esso esprime quali manifestazioni identitarie percepibili. In tale ambito valutativo, infatti, il paesaggio, quale bene potenzialmente pregiudicato dalla realizzazione di opere di rilevante impatto ambientale, si manifesta in una proiezione spaziale più ampia di quella riveniente dalla sua semplice perimetrazione fisica consentita dalle indicazioni contenute nel decreto di vincolo; ai fini della valutazione dell’impatto ambientale il paesaggio si manifesta quale componente qualificata ed essenziale dell’ambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito l’evoluzione giurisprudenziale, anche costituzionale (tra le tante, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378). L’esigenza di valutare ‘ogni conseguenza diretta o indiretta che dalla realizzazione dell’opera deriva alla integrità del paesaggio’ è stata specificamente tenuta in considerazione dal legislatore, non solo con l’art. 6 della legge n. 349 del 1986 (applicabile ratione temporis alla controversia in esame), ma anche con la legislazione successiva sul procedimento di valutazione di impatto ambientale (cfr. l’art. 22 del d.lgs. n. 152 del 2006). La stessa scelta normativa di attribuire, insieme al Ministero dell’Ambiente, al Ministero dei beni culturali il potere di codecisione nelle determinazioni da assumere sul rilascio della valutazione di impatto ambientale, a prescindere dalle competenze del MIBAC espressamente fatte salve nelle “materie di sua competenza” evidenzia che la valutazione paesaggistica demandata al MIBAC nell’ambito di una procedura di VIA risulta collocata sullo stesso piano di importanza di quella più spiccatamente ambientale (tanto è vero che in caso di dissenso tra i due Ministeri il meccanismo di superamento del conflitto è quello della devoluzione della decisione al Consiglio dei Ministri, nell’esercizio dei suoi poteri di coordinamento), anche quando – in ipotesi - non sia specificamente coinvolta la gestione di vincoli paesaggistici. Nello stesso senso, va letta la descrizione normativa, desumibile dall’art. 5 del d.p.c.m. 27 dicembre 1988 (recante le norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale), del “quadro di riferimento ambientale” cui ancorare la valutazione di impatto ambientale; in tale contesto si stabilisce che il quadro di riferimento ambientale definisce “l’ambito territoriale - inteso come sito ed area vasta – ed i sistemi ambientali interessati al progetto, sia direttamente che indirettamente, entro cui è da presumere che possano manifestarsi effetti significativi sulla qualità degli stessi”. Analogamente, il successivo art. 6 dello stesso d.p.c.m. stabilisce che l’istruttoria (per il giudizio di compatibilità ambientale) si conclude con parere motivato, tenuto conto degli studi effettuati dal proponente “e previa valutazione degli effetti, anche indotti, dell’opera sul sistema ambientale”. Da ultimo, lo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 (recante disposizioni in materia ambientale) prevede all’art. 22, comma 3, che lo studio di impatto ambientale deve tra l’altro contenere le informazioni utili ad individuare e valutare “i principali impatti sull’ambiente e sul patrimonio culturale che il progetto può produrre, sia in fase di realizzazione che di esercizio”. Tali inequivoci dati normativi non lasciano dubbi sul fatto che in sede di valutazione di impatto ambientale le valutazioni di competenza del Ministero per i beni culturali ed ambientali devono riguardare ‘una proiezione spaziale più ampia’ rispetto alle aree specificamente sottoposte al vincolo paesaggistico: non rileva la ‘perimetrazione’ del vincolo paesaggistico in sé e per sé considerato, ma quella di ogni componente dell’ambiente in grado di evidenziare ogni possibile pregiudizio che l’esecuzione dell’opera potrebbe causare sull’ambiente (da intendere unitariamente come biosfera, per tutte le sue componenti riguardanti il territorio e tutto ciò che rientri nella sovranità dello Stato) ed al paesaggio (inteso non soltanto come aree sottoposte al vincolo paesaggistico: v. gli articoli 131, comma 1, e 135, comma 1). D’altra parte, ciò corrisponde a intuibili ragioni logiche prima ancora che giuridiche, se si pensa che la procedura di VIA riguarda opere particolarmente importanti sul piano dell’impatto ambientale e visivo, le quali potrebbero negativamente incidere sui valori paesaggistici anche se poste a notevole distanza dai territori vincolati. L’apprezzamento in ordine alla loro compatibilità ambientale deve quindi giocoforza coinvolgere, anche a livello paesaggistico, gli effetti anche indiretti di possibile incisione del bene-paesaggio, con una valutazione di tipo sostanzialistico, estesa ad ogni ambito territoriale significativo sul piano paesaggistico e naturalistico che potrebbe subirne pregiudizio, anche se posto a distanza dall’area di localizzazione dell’intervento. Tale ‘spessore’ dei poteri spettanti al Ministero dei beni culturali – nel corso del procedimento di valutazione dell’impatto ambientale – in base alla normativa sopra richiamata sussiste anche quando oggetto della valutazione è un impianto da collocare in un tratto marino sottoposto alla sovranità dello Stato. Quando però, come è pacifico nella specie, il progetto riguarda un impianto visibile dall’occhio umano dalla costa o unitamente alla costa (per chi guardi dal mare), rilevano anche i poteri derivanti dalla sussistenza del vincolo paesaggistico sulla costa medesima. Di per sé, ogni tratto di costa marina è sottoposto al vincolo paesaggistico, ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera a), del Codice approvato con il decreto legislativo n. 42 del 2004 (salve le eccezioni previste dai commi 2 e 3 del medesimo art. 142). Per quanto rileva nel giudizio, è pacifico che il progetto ha riguardato un impianto visibile (dall’occhio umano) dalle aree già sottoposte a vincolo paesaggistico con il decreto ministeriale. Risultano pertanto di per sé legittime le determinazioni che sono state poste a base degli atti del procedimento de quo, volte a considerare l’effetto potenzialmente pregiudizievole che la realizzazione dell’impianto potrebbe avere sul pregio delle aree sottoposte a vincolo col medesimo decreto ministeriale (e con gli altri successivi). Infatti, risulta conforme alla legislazione di settore, oltre che al comune buon senso, che il particolare pregio di un tratto di costa (riconosciuto e valorizzato con una disposizione legislativa o con un provvedimento amministrativo di imposizione del vincolo paesaggistico) può essere leso, quando dalla costa non si possa più percepire la linea dell’orizzonte che divide il cielo dal mare, a causa della realizzazione di opere stabili, realizzate per mano dell’uomo. In altri termini, quando il procedimento di valutazione di impatto ambientale riguarda il progetto di opere da realizzare in un tratto marino, nel corso del procedimento comunque va valutata la visibilità che dalla costa si avrebbe dell’impianto, a maggior ragione quando il tratto di costa risulta sottoposto ad un vincolo paesaggistico sulla base di un provvedimento amministrativo (statale o regionale) o di una legge (statale o regionale), che abbia preso specificamente in considerazione il medesimo tratto di mare. Ovviamente, resta salvo anche il potere del Ministero per i beni culturali (o della Regione) di sottoporre a vincolo paesaggistico, con atto amministrativo, il tratto di costa anche prendendo esplicitamente in considerazione la visibilità del tratto di mare circostante dalla costa: salve le disposizioni in base alla quali vi è la salvaguardia di tratti di mare e di parchi marini resi immodificabili, la tutela del mare – fin dall’atto di imposizione del vincolo paesaggistico - può anche costituire la diretta risultante delle esigenze di protezione dei tratti di costa, sottoposti al vincolo paesaggistico per il relativo e unitario contesto, con il conseguente coinvolgimento delle relative Soprintendenze, quando si tratti di opere da realizzare nel mare. Tuttavia, anche se nell’atto di imposizione del vincolo paesaggistico non è esplicitamente preso in considerazione il rapporto visivo tra la costa ed il mare (per l’ovvietà di tale rapporto), ugualmente va coinvolta l’autorità competente alla gestione del medesimo vincolo, quando vi sia un progetto volto a realizzare opere visibili dal tratto di costa tutelato.

Coniglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Relativamente ai poteri istituzionalmente spettanti al Ministero per i beni culturali nel corso del procedimento riguardante la valutazione di impatto ambientale, quando vi è una istanza volta alla realizzazione di un impianto su un tratto di mare prospiciente un’area sottoposta a vincolo, rileva l ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
lunedì 9 marzo 2015 20:24

Appalti: l'Amministrazione può sospendere, annullare o revocare in sede di autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione se sussiste l’interesse pubblico alla eliminazione di atti illegittimi o non più rispondenti all’interesse pubblico medesimo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.3.2015

close icon

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9 marzo 2015 ha affermato che in materia di contratti pubblici, l’amministrazione può sospendere, annullare o revocare in sede di autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione se sussiste l’interesse pubblico alla eliminazione di atti illegittimi o non più rispondenti all’interesse pubblico medesimo, salvo naturalmente il rispetto dei principi di correttezza, che nel caso in esame risultano essere stati rispettati.Invero, il venir meno, in corso di gara, della corrispondenza tra quanto offerto in vendita e l’effettiva situazione dell’immobile integra indubbiamente un valido presupposto per l’annullamento in autotutela della gara, essendo uno dei principi cardine delle pubbliche gare l’immutabilità dell’oggetto della gara posta a tutela della par condicio dei concorrenti.Ne consegue che la disponibilità manifestata dall’appellante a modificare i termini dell’offerta in relazione al minor valore dell’immobile perché gravato da vincoli reali non poteva trovare ingresso, non essendo stata prevista una tale facoltà nell’avviso della gara di cui trattasi.Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.3.2015

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9 marzo 2015 ha affermato che in materia di contratti pubblici, l’amministrazione può sospendere, annullare o revocare in sede di autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione se sussiste l’interesse pubblico alla eliminazione di atti ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
venerdì 15 giugno 2012 10:59

Gli Ordini professionali hanno legittimazione ad impugnare gli atti delle procedure di evidenza pubblica quando l’interesse fatto valere sia quello all’osservanza di prescrizioni a garanzia della par condicio dei partecipanti

Consiglio di Stato

close icon

Il giudizio in esame verte sugli atti con i quali un Comune ha affidato, mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta ai sensi dell’art. 91 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, l’incarico di progettazione, esecuzione e direzione dei lavori per la costruzione di una struttura polifunzionale d’interesse comprensoriale destinata ad attività sportive e ricreative. Con la sentenza di prime cure il Tribunale ha accolto il ricorso proposto dall’Ordine degli Ingegneri, dall’Ordine degli Architetti pianificatori paesaggistici e Conservatori e dall’Ordine dei Geologi. Il Consiglio di Stato ha confermato sul punto la sentenza di primo grado rilevando come non colga nel segno la censura volta a dedurre il difetto di legittimazione degli Ordini professionali in ragione del contrasto sussistente tra gli interessi degli iscritti invitati alla procedura di selezione del contraente e gli interessi degli altri professionisti rappresentati. Ad avviso della Sezione la ricorrenza di tale supposto conflitto va verificata in relazione all’interesse istituzionale astrattamente perseguito, con la conseguenza che l’ente esponenziale, chiamato alla tutela dell’interesse collettivo inscindibilmente traguardato e non alla sostituzione processuale dei singoli portatori degli interessi individuali, è legittimato a reagire avverso i provvedimenti lesivi dell’interesse della collettività senza che assuma rilievo il vantaggio tratto dagli specifici professionisti iscritti. Merita condivisione, al riguardo, la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 3 giugno 2011, che ha riconosciuto la legittimazione dell’Ordine in caso di conflitto tra l’interesse istituzionale leso dall’atto ed il beneficio contingente ricavato dai singoli professionisti. In questa prospettiva è stata riconosciuta la legittimazione degli Ordini ad impugnare gli atti delle procedure di evidenza pubblica quando l’interesse fatto valere sia quello all’osservanza di prescrizioni a garanzia della par condicio dei partecipanti, nonostante che in fatto dalla procedura selettiva sia stato avvantaggiato un singolo professionista. Ad avviso dell’Adunanza è appunto all’ “interesse istituzionalizzato” che occorre far riferimento. Difatti, “non può negarsi che fra gli interessi istituzionali dell’Ordine vi è anche quello di assicurare il pieno aspetto della par condicio nell’esercizio dell’attività professionale, e quindi non può neanche negarsi la legittimazione a far valere in giudizio tale interesse anche nei confronti di iscritti che si ritiene possano operare professionalmente in dispregio di tale principio di parità”. Detta linea argomentativa si sposa con il rilievo dottrinale secondo cui l’interesse collettivo non s’identifica nella sommatoria degli interessi individuali degli associati ma si compendia nella sintesi degli stessi in un interesse collettivo qualitativamente diverso da quelli dei singoli. Ne deriva l’insussistenza di alcuna incompatibilità, logica e giuridica, tra lesione dell’interesse astratto della collettività e beneficio arrecato all’interesse individuale. Applicando dette coordinate ermeneutiche al caso di specie si deve il Consiglio di Stato ha concluso riconoscendo la legittimazione degli Ordini a reagire avverso provvedimenti lesivi dell’interesse istituzionale degli enti esponenziali a garantire la par condicio, il favor partecipationis e il superamento di misure limitative della concorrenza, senza che assumano rilievo, in senso ostativo, i vantaggi tratti dai singoli professionisti per effetto dell’adozione di atti lesivi di detti valori.

Consiglio di Stato

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Il giudizio in esame verte sugli atti con i quali un Comune ha affidato, mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta ai sensi dell’art. 91 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, l’incarico di progettazione, esecuzione e direzione dei lavori per la costruzione di una struttura pol ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
giovedì 5 giugno 2014 18:47

"Con salvezza dei diritti dei terzi": sulla clausola di stile utilizzata nei provvedimenti il Consiglio di Stato precisa che essa non esclude che già in sede di procedimento amministrativo debba aversi riguardo alle situazioni di contrasto tra privati e ove possibile consentire accomodamenti e soluzioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

close icon

Sulla clausola “con salvezza del diritto dei terzi”, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato precisa che normalmente apposta agli atti autorizzatori, alla stregua di clausola di stile, al di là delle diatribe dottrinarie sull’effettiva portata, seppure implichi sicuramente la irrilevanza della conformità dell’atto dal punto di vista pubblicistico nei rapporti tra privati, la cui tutela è assicurata dal diritto ad ottenere la tutela ripristinatoria (invero, la clausola “fatti salvi i diritti dei terzi”, da un punto di vista generale e secondo l’interpretazione dell’atto amministrativo alla stregua dei canoni civilistici, potrebbe operare addirittura quale condizione risolutiva dell’atto amministrativo espansivo di facoltà dei privati, comportandone ipso iure l’inefficacia, ove la lesione del diritto dei terzi sia accertata da sentenza passata in giudicato), non esclude che già in sede di procedimento amministrativo debba aversi riguardo alle situazioni di contrasto tra privati e ove possibile consentire accomodamenti e soluzioni, ove gli interessi privati contrapposti vengano in rilievo e siano portati a conoscenza dell’amministrazione. Invero, in base al principio di legalità che sottende l’attività della pubblica amministrazione, non può essere consentito e rimesso esclusivamente alla delibazione giurisdizionale, la risoluzione e composizione degli interessi privati che vengano ad essere coinvolti da un’attività della pubblica amministrazione in astratto conforme a legge. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Sulla clausola “con salvezza del diritto dei terzi”, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato precisa che normalmente apposta agli atti autorizzatori, alla stregua di clausola di stile, al di là delle diatribe dottrinarie sull’effettiva portata, seppure implichi sicuramente la irrilevanza della con ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
domenica 16 febbraio 2014 11:28

Sospensione dalla carica di Consigliere comunale: per il Consiglio di Stato non sussiste alcun eccesso di delega del d.lgs. n. 235/2012 rispetto alla legge anticorruzione n. 190/2012 della sospensione quale effetto di condanne penali “non definitive”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.2.2014

close icon

Nel giudizio in esame l’appellante, già ricorrente in primo grado, è stato proclamato eletto consigliere comunale, in surrogazione di un consigliere dimissionario. Il Prefetto lo ha dichiarato sospeso di diritto dalla carica, ai sensi dell’art.11, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 235/2012. Questa disposizione prevede che sia sospeso di diritto dalla carica il consigliere comunale condannato, con sentenza non definitiva, per determinati reati. Se in seguito la condanna diviene definitiva, il consigliere sospeso decade dalla carica; se invece sopravviene una nuova decisione (sia pure essa stessa non definitiva) che elimina la condanna la sospensione cessa, e l’interessato viene reintegrato nelle funzioni; in ogni caso, lo stato di sospensione non può eccedere una certa durata, e cessa di diritto allo scadere del termine se nel frattempo la sentenza non definitiva non è stata né confermata né riformata. Innanzi al Consiglio di Stato laprima e principale questione di costituzionalità che viene dedotta attiene ad un supposto “eccesso di delega”. Premesso che il d.lgs. n. 235/2012 è un testo unico emanato sulla base della delega conferita dal legislatore con l’art. 1, commi 63 e 64 della legge n. 190/2012 (detta anche legge anticorruzione), il ricorrente sostiene che la legge delega indica esclusivamente le condanne penali “definitive” quali presupposto della incandidabilità alla carica di consigliere comunale, ovvero della decadenza dalla stessa carica (se l’impedimento si verifica dopo l’assunzione della carica) o infine della sospensione. Ciò posto, sempre secondo il ricorrente, là dove il testo unico (decreto delegato) prevede la sospensione quale effetto di condanne penali “non definitive”, vi sarebbe un contrasto con la legge delega. Il Collegio osserva, innanzi tutto, che la “sospensione” è, per definizione, uno stato transitorio, necessariamente limitato nel tempo, e destinato a concludersi o con la definitiva cessazione dall’incarico (decadenza) o con la reintegrazione nelle funzioni. Sembra evidente dunque che la “sospensione” non possa dipendere, per sua stessa natura, che da una condanna non definitiva. Se invece la condanna è definitiva, vi è la decadenza, non la sospensione. Se la legge n. 190/2012 avesse veramente inteso accomunare la sospensione e la decadenza nel riferimento alla condanna “definitiva” avrebbe fatto un non senso; si sarebbe trattato, in realtà, della soppressione dell’istituto della “sospensione” e tanto valeva dirlo apertamente. Ciò appare ancor più evidente se si considera che nel disposto del d.lgs. n. 235/2012 (come del resto nella normativa anteriore) le fattispecie penali che dànno luogo alla sospensione sono un campo più ristretto di quello delle fattispecie che comportano la decadenza. Questa differenza si spiega ed appare perfettamente logica se si correla la sospensione ad una condanna non definitiva: proprio perché la posizione penale dell’interessato è ancora sub iudice la sospensione si giustifica solo per le ipotesi più gravi di reato; quando invece l’illecito penale è definitivamente accertato la decadenza si giustifica anche per ipotesi relativamente meno gravi. Si è visto, dunque, che subordinare la sospensione all’esistenza di una condanna “definitiva” equivale a cancellare la figura della sospensione. Ci si chiede, ora, se sia credibile che dettando la legge n. 190/2012 il legislatore avesse questa intenzione. Per rispondere a questa domanda è utile ripercorrere le evoluzioni della normativa in materia. L’istituto della sospensione degli amministratori regionali e degli enti locali assoggettati a un procedimento penale ha avuto la prima manifestazione nell’art. 15 della legge n. 55/1990. La sospensione si verificava al momento del rinvio a giudizio, peraltro limitatamente al delitto di associazione a delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) ovvero al favoreggiamento dello stesso. La sospensione si trasformava in decadenza al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna. E’ poi intervenuta la legge n. 16/1992, art. 1, che ha modificato radicalmente il citato art. 15, introducendovi la nuova figura della “incandidabilità” alle elezioni amministrative e regionali. La norma disponeva l’incandidabilità in caso di condanna “anche non definitiva” per una serie di fattispecie penali di una certa gravità; per altre fattispecie meno gravi prevedeva che l’incandidabilità sorgesse per effetto di una condanna definitiva, o anche di una condanna in primo grado confermata in appello. Sin qui la norma si riferiva alle sentenze penali pronunciate prima dell’elezione. Nel caso che le condanne in questione sopravvenissero dopo l’elezione, la norma prevedeva la sospensione dalla carica, convertita di diritto in decadenza al momento del passaggio in giudicato. Queste disposizioni sono state trasfuse, con qualche modifica, nel testo unico enti locali (d.lgs. n. 267/2000), articoli 58 e 59. L’art. 58 concerneva l’incandidabilità conseguente alla condanna definitiva (era eliminato ogni riferimento alle condanne non definitive; l’art. 59 la sospensione conseguente alla condanna non definitiva (e, per talune fattispecie, alla condanna in primo grado confermata in appello). Il testo degli artt. 58 e 59 del t.u.e.l. è stato a sua volta trasfuso, senza rilevanti variazioni, nel testo degli artt. 10 e 11 del d.lgs. n. 235/2012. Da questa disamina risulta dunque che lo sviluppo della normativa in materia, anteriormente alla legge delega del 2012 e a partire dalla legge n. 55/1990, è stato sempre coerente nel prevedere lo strumento della sospensione dalla carica, in presenza di un procedimento penale per fattispecie penali di una certa gravità, pur in assenza di una condanna definitiva; sopravvenendo la quale alla sospensione subentra la decadenza. Anzi i vari passaggi hanno affinato la disciplina della sospensione, nel trasparente scopo di rendere tale strumento maggiormente efficace, e non già di renderlo evanescente. Ci si deve ora dar carico dell’interpretazione del “criterio” di cui all’art. 1, comma 63, lettera (m), della legge delega: «disciplinare le ipotesi di sospensione e decadenza di diritto dalle cariche di cui al comma 63 in caso di sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o all'affidamento della carica». Secondo l’appellante, si è visto sopra, questa formulazione farebbe intendere che il legislatore delegante abbia voluto uniformare la disciplina della sospensione a quella della decadenza, facendo dipendere entrambe da una sentenza “definitiva” di condanna. Questa tesi interpretativa può sembrare suggestiva ove si abbia riguardo esclusivamente all’aspetto letterale. Ma, com’è noto, il criterio letterale è uno solo degli strumenti a disposizione dell’interprete, il quale deve usare anche gli strumenti della razionalità, della coerenza logica, della sistematica, etc., per ricostruire la effettiva volontà del legislatore. Comunque si voglia risolvere la questione interpretativa ora posta, dalla lettera (m) emerge senza possibile ambiguità, proprio sul piano letterale, che il legislatore delegante non ha voluto sopprimere l’istituto della sospensione, ma anzi conservarlo, tanto è vero che ha chiesto al legislatore delegato di “disciplinarlo”, vale a dire recepirlo nell’emanando testo unico. Peraltro, come si è già detto al punto 6, il concetto stesso di “sospensione”, in questa materia, reca in sé il necessario riferimento ad un presupposto (in questo caso la condanna penale) non ancora definitivo. Se vi è una condanna definitiva, non avrebbe alcun senso applicare una sospensione; a maggior ragione in quanto la condanna definitiva produce di diritto la “decadenza” (peraltro non tutte le fattispecie penali che comportano decadenza comportano anche la sospensione, mentre tutte le fattispecie che comportano la sospensione comportano anche la decadenza). In questa situazione, anche volendo tutto concedere alla tesi interpretativa dell’appellante, resta il fatto che sul piano letterale emergono due indicazioni inconciliabili fra loro: da un lato, la dichiarata volontà di conservare nel sistema l’istituto della sospensione (che implica per definizione il riferimento ad un processo in itinere) e dall’altro lato la (supposta) volontà di subordinare la sospensione all’esistenza di una condanna definitiva. L’esegesi meramente letterale non permette di sciogliere questa contraddizione. E’ quindi giocoforza ricorrere ad altri criteri. Il primo, già di per sé risolutivo, è quello per cui si deve preferire l’interpretazione che attribuisce un senso alla frase, piuttosto che quella che la rende priva di senso e di effetti pratici. Il secondo è quello per cui si deve preferire l’interpretazione più corrispondente alla ratio legis ed alla presumibile volontà del legislatore (ricostruibile anche mediante il riferimento al contesto politico-programmatico, alla evoluzione storica della legislazione, etc.), e più coerente con il sistema. In questo caso, ciascuno di questi criteri porta univocamente a rigettare la tesi interpretativa dell’appellante. Oltre a tutto quanto si è già detto a proposito dell’inquadramento sistematico, basti ricordare che l’intera legge n. 190/2012 è stata concepita con la dichiarata finalità di rendere più efficaci e penetranti gli strumenti di prevenzione e repressione della corruzione, anche per adempiere agli obblighi internazionali assunti in questo senso. Concludendo sul punto, la prospettazione dell’eccesso di delega appare manifestamente infondata. L’appellante propone altresì una seconda questione di costituzionalità sotto il profilo di una presunta illogicità, ovvero irragionevolezza, violazione del principio di uguaglianza, etc.. In sintesi, la questione si basa sulla circostanza che il regime della sospensione è differenziato per le varie fattispecie penali, cosicché può accadere che la sospensione consegua, di diritto ad una condanna a pena più lieve, e non consegua invece ad una condanna a pena più onerosa, solo perché la prima è stata pronunciata per un certo tipo di reato, e la seconda per un reato di altro tipo (in concreto l’interessato è stato sospeso dalla carica perché condannato a quattro mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 323 c.p., abuso d’ufficio; mentre reati di altro genere non comportano la sospensione se la pena irrogata è inferiore a due anni di reclusione). Il Collegio ritiene manifestamente infondata anche questa eccezione. Infatti non è irragionevole che il legislatore differenzi il regime della sospensione dalla carica a seconda delle tipologie di reato. La sospensione dalla carica va intesa, in sostanza, come uno strumento cautelare: la norma vuol allontanare dall’esercizio di determinate funzioni pubbliche il soggetto che, avendo riportato una condanna penale sia pur non definitiva, presenta un apprezzabile rischio di esercitarle in modo illecito o comunque contrario al pubblico interesse. E’ intuitivo che, a parità di pena irrogata, le condanne per taluni tipi di reato (ad esempio: i reati del pubblico ufficiale contro la pubblica amministrazione) hanno un valore indiziario più significativo rispetto alle condanne per altri tipi di reato. S’intende che le valutazioni compiute dal legislatore al riguardo sono altamente discrezionali, e come tali opinabili: ma nel caso in esame non sono irragionevoli. Per scaricare la sentenza per esteso cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.2.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Nel giudizio in esame l’appellante, già ricorrente in primo grado, è stato proclamato eletto consigliere comunale, in surrogazione di un consigliere dimissionario. Il Prefetto lo ha dichiarato sospeso di diritto dalla carica, ai sensi dell’art.11, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 235 ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
giovedì 23 febbraio 2012 07:34

Non sussiste per la parte processuale il diritto di accesso agli atti di un processo civile

TAR Lazio

close icon

Costituisce principio consolidato quello per cui in capo ad una "parte processuale civile" non sussiste il diritto ad accedere ad una consulenza tecnica di ufficio espletata nel corso del medesimo giudizio innanzi al giudice civile, in quanto gli atti di un processo civile non rientrano, al pari di tutti gli atti giudiziari o processuali, tra quelli ostensibili (Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4471; 31 marzo 2008, n. 1363). Sono stati, di conseguenza, individuati i limiti della nozione di attività amministrativa nei cui confronti è esperibile il diritto di accesso a documenti che vi si ricolleghino, negando la proponibilità dell'actio ad exhibendum in relazione ad atti attinenti all'esercizio della funzione giurisdizionale o di altro potere dello Stato diverso da quello amministrativo. Tale principio va ponderato nel caso in cui, come nella specie, il contenuto degli atti in questione venga assunto a presupposto, in via esecutiva, di un successivo atto amministrativo (così, Consiglio Stato, sez. IV, 19 gennaio 2011 , n. 388) e ne chieda l’accesso un soggetto estraneo, destinatario del successivo atto, sul quale quindi esplichino effetti amministrativi i contenuti di quegli atti presupposti. Nella giudizio in esame, essendo il punto controverso quello relativo all’accesso riguardante gli “atti, verbali e consulenze” (che hanno ridondato effetti sul calcolo di quanto pagato per l’acquisto) relativi a controversie svoltesi tra gli originari proprietari e l’Amministrazione espropriante, si tratta sì di attività giurisdizionale, ma oramai conclusa e dall’altro lato, si tratta di attività che, anche se a rigore fuoriesce dall’ambito dell’attività amministrativa, è stata comunque assunta a presupposto di successiva attività amministrativa.

TAR Lazio

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Costituisce principio consolidato quello per cui in capo ad una "parte processuale civile" non sussiste il diritto ad accedere ad una consulenza tecnica di ufficio espletata nel corso del medesimo giudizio innanzi al giudice civile, in quanto gli atti di un processo civile non rientrano, al pari di ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
lunedì 25 marzo 2013 21:36

L’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione

Corte dei Conti

close icon

Il sindaco del comune di Cislago ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, il sindaco chiedeva se fosse corretto corrispondere l’incentivo ex art. 92 al personale dipendente interno all’ufficio tecnico comunale coinvolto nella realizzazione di opere e di lavori di manutenzione sugli immobili comunali o del verde pubblico quali: opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili (di carattere edile e relative agli impianti); opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sulle strade, manutenzione del verde. Chiedeva, inoltre, se l’incentivo per gli atti di pianificazione fosse erogabile per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale (Piano di Governo del Territorio), relative alla predisposizione di modifiche parziali e/o totali di articoli delle norme tecniche di attuazione del PGT o alla stesura di elaborati relativi all’azzonamento, sia riguardanti aree con destinazioni di interesse pubblico che di carattere privato, con relativa procedura di V.A.S. La questione in esame, quindi, concerne la corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 63/2006, questione su cui la giurisprudenza di questa Sezione è ormai più che consolidata. Più nel dettaglio, l’istanza di parere concerne separatamente il comma 5 citato (incentivi per l’affido di lavori di manutenzione ordinaria / straordinaria) ed il comma 6 (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale), così da rendere opportuna una separata trattazione. Seguendo l’ordine numerico, il menzionato comma 5 prevede che “una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, (…), è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…); le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie”. La disciplina in discorso è stata già oggetto di attenzione da parte di precedenti pronunce della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie n. 16/2009, Sezione Veneto n. 337/2011/PAR, Sezione Piemonte n. 290/2012/PAR, Sezione Lombardia n. 57 e 259/2012/PAR) alle cui motivazioni e conclusioni può farsi riferimento per l’analisi dei profili generali. La norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (si rinvia agli artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, già codificato dall’art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni. Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenze nn. 464, 475 e 487 del 2010). Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità. Il c.d. “incentivo alla progettazione”, previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. L’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un’eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Sezione Campania, delibera n. 7/2008). Come evincibile dalla lettera del comma, la legge pone alcuni paletti per l’attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“criteri e modalità”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere della Sezione n. 259/2012) paiono essere i seguenti: - erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non presuppone, tuttavia, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione) purché, come sarà meglio specificato, il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni; - ammontare complessivo non superiore al due per cento dell’importo a base di gara. Di conseguenza la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore; - ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori). Si deduce che non appare ammissibile la previsione e l’erogazione di alcun compenso nel caso in cui l’iter dell’opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito (cfr., per esempio, l’art. 2 comma 3 del DM Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008). Quanto detto non esclude che, in sede di regolamento interno, al fine di ancorare l’erogazione dell’incentivo a più stringenti presupposti, l’amministrazione possa prevedere la corresponsione solo subordinatamente all’aggiudicazione dell’opera; - puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazioni n. 315 del 13/12/2007, n. 70 del 22/06/2005, n. 97 del 19/05/2004; - devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alle Deliberazioni dell’Autorità di vigilanza n. 315 del 13/12/2007, n. 35 del 08/04/2009, n. 18 del 07/05/2008 e n. 150 del 02/05/2001). Sulla base di tali criteri si può rispondere negativamente al primo quesito posto dal Comune di Cisalgo: l’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria / straordinaria su beni dell’ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione. Esulano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non è necessaria l’attività progettuale richiamata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163. Sulla stessa linea, con motivazione ampiamente condivisibile, va richiamata la deliberazione della Sezione Toscana n. 293/2012/PAR secondo cui “l’art. 90 del D.lgs. n. 163/06 sia alla rubrica che al c. 1, fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e l’art. 92, c. 1, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse” (nello stesso senso, la medesima Sezione si è espressa più di recente con il parere n. 459/2012). Analoga risposta negativa merita la seconda ipotesi prospettata nell’istanza di parere (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale). Ai sensi dell’articolo 92, comma 6, decreto legislativo n. 163/2003 “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”. Anche su tale disposto normativo la Sezione si è già più volte pronunciata con le deliberazioni n. 57, 259 e 440 del 2012 cui si rinvia per la completezza del quadro giurisprudenziale. Richiamati le suesposte considerazioni sull’eccezionalità della previsione normativa, va ricordato che le condivisibili conclusioni di questa Sezione sono pertanto che “l’art. 92, comma 6, non potrebbe costituire titolo per l’erogazione di speciali compensi ai dipendenti che svolgono attività sussidiarie, strumentali o di supporto alla redazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni. Tale disposizione, infatti, abilita (nella misura autoritativamente fissata dalla legge) a riconoscere uno speciale compenso, al di là del trattamento economico ordinariamente spettante, solo in presenza dei due seguenti elementi di fattispecie: a) sul piano dell’oggetto, che la prestazione consista nella diretta “redazione di un atto di pianificazione”, non in attività variamente sussidiarie che rientrano nei doveri d’ufficio dei dipendenti, nel contesto dell’attività di governo del territorio (cfr. la deliberazione del 27 gennaio 2009, n. 9 di questa Sezione); b) implicitamente, che la redazione dello stesso non sia stata esternalizzata ad un professionista esterno ai sensi dell’art. 90, comma 6”. Quanto al corretto significato da attribuire alla locuzione “atto di pianificazione” inserita nel testo dell’art. 92, comma 6, del d. lgs. n. 163/2006, la Sezione richiama il condivisibile orientamento espresso dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. deliberazione n. 290/2012/SRPIE/PAR), a tenore del quale, l’atto di pianificazione, comunque denominato, debba necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione. Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente” (In termini, Sezione contr. Piemonte deliberazione cit.; cfr. altresì Sezione contr. Lombardia, 30 maggio 2012, n. 259; 6 marzo 2012, n. 57; Sezione contr. Puglia, 16 gennaio 2012, n. 1; Sezione contr. Toscana, 18 ottobre 2011, n. 213). In conclusione, ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività istituzionale dell’ente per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante.

Corte dei Conti

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Il sindaco del comune di Cislago ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, il sindaco chiedeva se fosse corretto corrispondere l’incentivo ex art. 92 al personale dipendente interno all’u ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
lunedì 27 ottobre 2014 19:13

Sindacati: sussiste interesse del sindacato all'accesso ai documenti che possono coinvolgere le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di categoria, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse opera l’associazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.10.2014

close icon

Nel giudizio in esame l’associazione sindacale appellante denuncia la violazione dell’art. 22 della l. 241/1990 e degli artt. 3, 24, 97, 98 e 113 Costituzione, oltre l’illogicità, la contraddittorietà, l’evidente incongruenza delle conclusioni cui è giunto il primo giudice in ordine all’interesse all’accesso agli atti. Evidenzia la Terza Sezione del Consiglio di Stato che l’istanza di accesso, muovendo dalla premessa che il sindacato UGL di Parma intende proporre “una domanda giudiziale volta a fare accertare l’inadempimento di Poste Italiane S.p.A. agli obblighi contrattuali assunti negli accordi sindacali intervenuti e a quelli normativamente previsti in relazione alla riorganizzazione del servizio postale e, in particolare, del Settore Ripartizione”. L’interesse concreto e attuale sotteso alla domanda di accesso appare per il Consiglio di Stato visibilmente riconducibile al sindacato in proprio e non a singoli associati, che non sono affatto nominati nell’istanza; ed, all’evidenza, mostra di essere un interesse attinente al ruolo del sindacato quale istituzione esponenziale di una categoria di lavoratori, che agisce a tutela delle posizioni di lavoro degli associati, nel cui interesse e rappresentanza opera ( C.d.S., VI Sezione, 11 gennaio 2010, n. 24). D’altra parte, la giurisprudenza, a proposito della legittimazione attiva del sindacato, ha anche affermato che “sussiste interesse del sindacato per la cognizione di documenti che possono coinvolgere le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di categoria, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse opera l’associazione” ( C.d.S., VI Sezione, n. 5511 del 20.11.2013). Il Collegio osserva che, nella fattispecie, sono coinvolti nell’azione conoscitiva del sindacato tutti i lavoratori indistintamente indicati applicati ad un ufficio (CDM di Parma), cui si riferiscono gli atti oggetto di accesso, e non singoli lavoratori. Irrilevante, sembra, pertanto, alla luce del dato testuale dell’istanza di accesso, l’elemento valorizzato dal primo giudice, consistente nel richiamo alla richiesta di accesso in precedenza presentata da UGL ( il 10 settembre 2013) con riferimento a singoli dipendenti. Poiché, inoltre, l'attività dei sindacati viene espressa principalmente attraverso la contrattazione collettiva, che risulta uno dei principali strumenti di autoregolamentazione per i rapporti di lavoro e per le relazioni sindacali, ritiene il Collegio che l’intenzione dichiarata, sia nell’istanza di accesso, sia nel ricorso, di voler monitorare l’applicazione data agli accordi sindacali ed alla normativa in vigore, con riguardo alla riorganizzazione dell’ufficio di Parma, sia pienamente legittimante l’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 22 della l. 241/1990, nonché l’azione giudiziale proposta avverso il rifiuto opposto dall’Amministrazione. Nel merito, l’istanza va accolta, non ostando divieti e preclusioni normative all’esercizio del diritto di accesso, non riguardando l’istanza atti sottratti all’accesso, né sostanziandosi in un controllo generalizzato sull’attività dell’Amministrazione. Per leggere il testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.10.2014

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

Nel giudizio in esame l’associazione sindacale appellante denuncia la violazione dell’art. 22 della l. 241/1990 e degli artt. 3, 24, 97, 98 e 113 Costituzione, oltre l’illogicità, la contraddittorietà, l’evidente incongruenza delle conclusioni cui è giunto il primo giudice in ordine all’interesse a ... Continua a leggere

«:::::::::GA:::::::::»
 
 
Chiudi Messaggio
Questo sito utilizza i cookie per assicurarti la migliore esperienza di navigazione. Per saperne di più accedi alla Informativa sulla Privacy. Procedendo nella navigazione, acconsenti all'uso dei cookie.