giovedì 18 maggio 2017 11:38

Abusi edilizi: il decorso del tempo non rileva ai fini della legittimità dell´ordinanza di demolizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

Il lungo periodo di tempo intercorrente tra la realizzazione dell´opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio è circostanza che non rileva ai fini della legittimità di quest´ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell´opera che il protrarsi del comportamento inerte del Comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell´abuso edilizio, sia in relazione ad un ipotizzato ulteriore obbligo, per l´Amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell´interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, poiché la lunga durata nel tempo dell´opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo. Infatti, è di per sé ordinariamente irrilevante – ad eccezione di casi particolari qui non sussistenti – il tempo intercorrente tra la commissione di un abuso edilizio e l’emanazione del provvedimento di demolizione. Quando risulta realizzato un manufatto abusivo, e malgrado il decorso del tempo, l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l´affermazione dell´accertata abusività dell´opera, essendo “in re ipsa” l´interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892; sez. V, 11 luglio 2014, n. 3568; sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955). Da un lato, quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento. Dall’altro, il proprietario non si può di certo dolere del ritardo con cui l’amministrazione – a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore – abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente. La legge non ha mai attribuito rilievo sanante al ritardo con cui l’Amministrazione emana l’atto conseguente alla commissione dell’abuso edilizio, né si può affermare che l’inerzia o la connivenza degli organi pubblici possano comportare una sostanziale sanatoria, che la legge invece disciplina solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull’accertamento di conformità. Inoltre, il procedimento di accertamento di conformità delle opere promosso dal ricorrente esclude la sussistenza di alcun affidamento, mentre l’interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive è in re ipsa. Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione – e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune – è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico e attuale alla demolizione, né comparazione con gli interessi privati coinvolti, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2016 n. 1948; Id., sez. VI, 5 maggio 2016 n. 1774). Per continuare la lettura vai alla sentenza.

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martedì 22 gennaio 2013 16:45

La presentazione della domanda di sanatoria edilizia impedisce al Comune di adottare provvedimenti sanzionatori

Consiglio di Stato

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Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato Sez. IV 2 febbraio 2005 n.585; idem 16 gennaio 2007 n.226; 6 luglio 2009 n. 4335) quando viene presentata una domanda di condono edilizio l’Amministrazione non può emettere un provvedimento sanzionatorio senza avere prima definito il procedimento scaturente dall’avvenuta presentazione della predetta domanda, ostandovi i principi di lealtà., coerenza, efficienza ed economicità che impongono la previa definizione dell’istanza di condono prima di assumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia.

Consiglio di Stato

 
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lunedì 8 maggio 2017 18:22

Sanatoria edilizia: la disparità di trattamento della sovrintendenza per edifici insistenti nella medesima zona

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 5.5.2015

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"È costante l’indirizzo seguito dal Consiglio di Stato secondo cui “Per quanto concerne la disparità di trattamento, nel caso in cui per edifici insistenti nella medesima zona la soprintendenza avrebbe autorizzato per alcuni la sanatoria mentre altri sarebbero stati condonati, si deve ritenere che tale vizio non viene in evidenza in tutti i casi in cui non risulti dimostrata l'assoluta identità di situazioni, premesso che comunque la legittimità dell'operato della pubblica Amministrazione non può essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 17 marzo 2016, n. 1098; in termini, Id., 29 gennaio 2016 n. 356; 13 marzo 2013 n. 1514; 27 marzo 2012 n. 1813)". È questo il principio ribadito dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 5.5.2017. Per maggiori informazioni vai alla sentenza.

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venerdì 3 ottobre 2014 21:01

Sanatoria edilizia: la presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi determina l’inefficacia dei precedenti atti sanzionatori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.10.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato che per condiviso orientamento giurisprudenziale, se è pur vero che la presentazione di un’istanza di sanatoria non inficia la legittimità dell’ordine di demolizione impartito in precedenza quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta, è altresì vero che la presentazione di una siffatta richiesta impedisce che l'amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato e determina – di conseguenza – la temporanea sospensione degli effetti dell’ordine di demolizione già impartito (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, V, 31 marzo 2014, n. 1546; id., VI, 14 marzo 2014, n. 1292; id., VI, 7 maggio 2009, n. 2833). La giurisprudenza di questo Consiglio ha recentemente chiarito, al riguardo, che la presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi determina l’inefficacia dei precedenti atti sanzionatori (ordini di demolizione, inibitorie, ordini di sospensione dei lavori) atteso che, sul piano procedimentale, il Comune è tenuto innanzi tutto ad esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione (Cons. Stato, V, 23 giugno 2014, n. 3143). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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domenica 19 gennaio 2014 20:53

Sanatoria edilizia: il diritto al risarcimento del danno per ritardo dell'Amministrazione sull'istanza di sanatoria edilizia spetta solo ove il soggetto interessato abbia tempestivamente reagito all'inerzia, formulando la domanda di formale rilascio della concessione in sanatoria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto su una istanza di sanatoria edilizia del privato spetta solo ove il soggetto interessato abbia tempestivamente reagito all'inerzia, per quanto in sua facoltà, al fine di ottenere la conferma provvedimentale del silenzioso assenso formatosi, formulando la domanda di formale rilascio della concessione in sanatoria a seguito di esso, sicché solo in caso di persistente inerzia a seguito di detta procedura può configurarsi la lesione del bene della vita risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede che devono caratterizzare lo svolgimento del rapporto tra soggetto pubblico e privato. Si tratta peraltro dell'applicazione di un principio ora sostanzialmente sancito anche dall'ultimo periodo del comma 3 dell'art. 30 c.p.a. e che poteva considerarsi valido anche prima della sua positivizzazione nel predetto codice. Infatti anche alla quantificazione del danno in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi deve trovare applicazione il criterio della mitigazione del danno di cui all'art. 1227 comma 2 c.c.; peraltro la deduzione ivi prevista non integra un'eccezione in senso stretto, sicché nel giudizio amministrativo per lesione degli interessi legittimi pretensivi la generica allegazione del Comune che nega e circoscrive i danni lamentati consente al Giudice di esaminare nella controversia risarcitoria, conformata ai principi civilistici, la questione dell'evitabilità di essi...7.2.- Tanto premesso va rilevato che, come è noto, è risarcibile il danno consistente nella lesione ingiusta di un interesse meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, che sia apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e inerente al contenuto stesso della posizione sostanziale, inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato. Se è vero che l'art. 2 bis della l. n. 241/1990 rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle Pubbliche amministrazioni, stabilendo che esse e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, tuttavia la richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo e favorevole, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, costituisce una fattispecie “sui generis”, di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità. Di conseguenza l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi “iuris tantum”, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante). Quanto alla ingiustizia del danno va precisato che, in linea di principio, il mero "superamento" del termine fissato “ex lege” per la conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra la "piena prova del danno". Tuttavia il solo ritardo nell'emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell'amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario (Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1406; Sez. IV, 23 marzo 2010, n. 1699) o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l'interessato avrebbe dovuto ottenerlo (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 luglio 2013, n. 3533). Il risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo di tipo pretensivo dovuta alla inerzia della Amministrazione con riguardo ad una istanza del privato richiede quindi l'effettiva prova che un diverso comportamento dell'amministrazione avrebbe avuto sicuro esito favorevole per l'interessato; tanto nel caso di specie è dimostrato dalla circostanza che il Comune, sia pure in ritardo, ha rilasciato la richiesta concessione in sanatoria. Quanto all'elemento della colpa va precisato che la sua sussistenza non può essere dichiarata in base al solo dato oggettivo della illegittimità del provvedimento adottato o dell’illegittimo ed ingiustificato procrastinarsi dell'adozione del provvedimento finale, essendo necessaria anche la dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o colpa grave, di guisa che il difettoso funzionamento dell'apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento gravemente negligente od ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese ed inescusabile contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, di cui all'art. 97 della Costituzione. Quindi, ai fini dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria, deve in concreto accertarsi se l’adozione o la mancata o ritardata adozione del provvedimento amministrativo lesivo sia conseguenza di comportamento doloso o della grave violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali deve essere costantemente ispirato l’esercizio della funzione, e se tale comportamento sia stato posto in essere in un contesto di fatto ed in un quadro di riferimento normativo tale da palesare la negligenza e l’imperizia degli uffici o degli organi dell’amministrazione, ovvero se, per converso, la predetta violazione sia ascrivibile all’ipotesi dell’errore scusabile, per la ricorrenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo o per la complessità della situazione di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133; Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2419; Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1406). Ebbene, sulla scorta di dette regole in proposito fissate dalla giurisprudenza, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, ricorresse l’elemento psicologico della fattispecie risarcitoria, sub specie della colpa, essendo ravvisabili gli estremi identificativi di una colposa inerzia dell'Amministrazione causativa di danno da ritardo, per il fatto che sussiste, oltre all'elemento oggettivo dell'illecito, costituito dall'antigiuridicità, l'elemento soggettivo, costituito da un colpevole comportamento dilatorio addebitale quanto meno a grave negligenza o imperizia degli uffici dell’amministrazione comunale complessivamente considerati (non essendo necessario provare la sussistenza dell’elemento psicologico in capo ad ogni singolo agente, dipendente, responsabile o dirigente degli uffici comunali di volta interessati che hanno contribuito causalmente ai singoli atti e/o comportamenti commissivi od omissivi, ciò costituendo una irragionevole ed inammissibile limitazione del diritto di difesa consacrato nell’art. 24 della Costituzione). Non sono invero emerse nella fattispecie in esame quelle peculiari circostanze di complessità dei fatti, di contrasti giurisprudenziali ovvero di incertezza normativa, che integrano la fattispecie dell’errore scusabile e che escludono l’elemento psicologico della responsabilità. Ciò senza contare che l’onere di provare l’esistenza di tali circostanze (che costituiscono delle eccezioni di merito, in quanto modificative, impeditive o estintive dei fatti adotti in giudizio dalla controparte) incombeva proprio sull’amministrazione appellata (e non è stato adempiuto). Sussiste infatti in materia di risarcimento del danno da parte della P.A., sul piano processuale, un'inversione dell'onere della prova (analoga a quella che caratterizza la responsabilità contrattuale) e quindi spettava nel caso di specie al debitore il dovere di fornire la prova negativa dell'elemento soggettivo (ad es. per errore scusabile) e non al creditore quella della sua esistenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439; Sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 204; Sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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domenica 7 giugno 2015 18:12

Sanatoria edilizia: ai fini della prova della data dell'ultimazione dei lavori non basta la dichiarazione sostitutiva di atto notorietà e, senza altri elementi probatori, è inammissibile la prova testimoniale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2014

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"In materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, non potendosi ritenere sufficiente, la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorietà”. È questo il principio ribadito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 5.6.2015 nella quale si evidenzia altresì che il contenuto della prova testimoniale deve poter essere valutato alla luce di altri elementi probatori che nel caso di specie non sono stati forniti. Per completezza di esposizione il Collegio non può non rilevare che la sentenza impugnata ha indicato lo strumento probatorio (rilievi aerofotogrammetrici) che avrebbe potuto usare il ricorrente, che, al contrario, nulla ha dedotto sul punto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2014

 
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"In materia di abusivismo edilizio l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava in capo al richiedente. Ciò perché, solo colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente ... Continua a leggere

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venerdì 11 gennaio 2013 10:05

E' illegittima la sanatoria edilizia se viene accertata la falsità della dichiarazione attestante l’epoca di realizzazione dell’abuso

Consiglio di Stato

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Qualora sia accertata la falsità della dichiarazione attestante l’epoca di realizzazione dell’abuso, la conseguenza unica di tale circostanza riposa nell’illegittimità del provvedimento di sanatoria (”il decreto penale di condanna per dichiarazione falsa circa la data di ultimazione di un manufatto ai fini dell'ottenimento della concessione edilizia in sanatoria è circostanza che provoca l'illegittimità sopravvenuta della concessione per difetto di un atto presupposto essenziale.” Cons. Stato Sez. V, 18-12-2006, n. 7581). E’ stato in particolare evidenziato, da parte della giurisprudenza di merito, che “l'inesatta volontaria rappresentazione della realtà contenuta nell'istanza di concessione in sanatoria su un presupposto essenziale (nella specie data di realizzazione dell'abuso) integra gli estremi della domanda dolosamente infedele, che, ai sensi dell'art. 40 L. 28 febbraio 1985, n. 47, impedisce il formarsi del c.d. silenzio-assenso previsto dall'art. 35 comma 18 della stessa L. 28 febbraio 1985, n. 47, e comporta altresì il non accoglimento della domanda medesima.” (TAR Sardegna, Sez. II, 28.5.2010 n. 1386).

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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

TAR Lazio

 
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domenica 6 aprile 2014 10:25

Impianti di diffusione radiofonici e televisivi abusivi: l'avvenuto crollo di un traliccio non toglie che per la sua ricostruzione sia necessario l'ulteriore rilascio di una concessione edilizia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nella sentenza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato conforma la correttezza del rilievo del TAR laddove ha affermato che il fatto che la nuova antenna dovesse sostituire un preesistente impianto (oltretutto anch’esso abusivo, tanto da essere stato attinto da una precedente ordinanza demolitoria) non esimeva la società interessata dal munirsi dei titoli abilitativi all’uopo necessari, né avrebbe potuto mai integrare una ragione di rimessione in termini ai fini dell’accesso alla sanatoria edilizia. La demolizione di un’originaria opera e la sua sostituzione con un nuovo manufatto non escludono, infatti, la qualificazione di quest’ultimo come nuovo intervento, soggetto alla necessità di un appropriato titolo abilitativo in aderenza alla disciplina in quel momento in vigore. D’altra parte, la preesistenza aveva anch’essa natura abusiva. Né la ricorrente ha dimostrato, in ogni caso, che le nuove opere fossero una fedele ricostruzione del precedente impianto: laddove presso la giurisprudenza del tempo era pacifico che non rientrassero nel novero della ristrutturazione edilizia le opere di demolizione e ricostruzione qualora il nuovo edificio non fosse fedele alle preesistenze per sagoma, volumi e collocazione (cfr. ad es. C.d.S., V, 26 settembre 2000, n. 5093; 13 luglio 2000, n. 3901; 3 aprile 2000, n. 1906). La giurisprudenza di questo Consiglio ha infine già avuto modo di decidere, in coerenza con tali principi, che l'avvenuto crollo di un traliccio non toglie che per la sua ricostruzione sia necessario l'ulteriore rilascio di una concessione edilizia (C.d.S., VI, 5 ottobre 2001, n. 5253): e da tale precedente non sono state fornite ragioni per discostarsi.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

 
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Nella sentenza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato conforma la correttezza del rilievo del TAR laddove ha affermato che il fatto che la nuova antenna dovesse sostituire un preesistente impianto (oltretutto anch’esso abusivo, tanto da essere stato attinto da una precedente ordinanza de ... Continua a leggere

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lunedì 4 agosto 2014 22:06

Sanatoria edilizia: la fattispecie delle opere non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali e la nozione di completamento "funzionale"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 1.8.2014

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In caso di mancata convalida tempestiva del sequestro probatorio, la giurisprudenza (da ultimo, Cassazione penale, sez. VI, 14 maggio 2010 n. 22283) sia concorde che sussista l’obbligo del pubblico ministero di disporre la restituzione dei beni. Qualora egli non provveda in tal senso, l'interessato, avvalendosi del procedimento di cui all'art. 263 cod. proc. pen., può avanzare domanda di restituzione e successivamente, in caso di diniego, proporre opposizione al GIP. Qualora invece, nell'ipotesi in cui il P.M., nonostante il decorso del termine, convalidi tardivamente il sequestro, l'interessato, a norma dell'art. 355 cod. proc. pen., comma 3 può presentare istanza di riesame, sulla quale il Tribunale deve provvedere, adempiendo all'obbligo imposto dal comma secondo dello stesso articolo, e cioè ordinando la restituzione della cosa sequestrata. Il sequestro non convalidato entro il termine previsto dall'art. 355 c.p.p., comma 2 è inefficace (come espressamente qualificato dalla citata Cassazione penale, sez. VI, 14 maggio 2010 n. 22283). Nel caso in esame, se da un lato è chiaramente evincibile la mancata coltivazione dell’istanza di restituzione della parte stessa, dall’altro sono parimenti non identificabili i presupposti di applicazione dell’art. 48 della legge n. 47 del 1985, che prevede che “possono ottenere la sanatoria le opere non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali limitatamente alle strutture realizzate e ai lavori che siano strettamente necessari alla loro funzionalità”. Infatti, nel caso in esame si assiste unicamente ad una situazione di fatto, ossia la mancata restituzione del bene alla parte, mentre non è individuabile alcun provvedimento idoneo a impedire l’azione della parte qui appellata, né amministrativo (atteso che il verbale della polizia municipale aveva perso efficacia per mancata convalida) né giurisdizionale (in quanto il pubblico ministero non aveva sequestrato l’immobile stesso)..... Infatti, il richiamato art. 43 comma 5 della legge n. 47 del 1985 consente il completamento delle sole opere già funzionalmente definite. Si tratta quindi di una situazione già vagliata dalla giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 8 novembre 2013 n. 5336) che si realizza quando si è in presenza di “uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione. “In altri termini l'organismo edilizio non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione "al rustico", ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno) sebbene una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale, che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d'uso. “La nozione di "completamento funzionale" è ormai acquisita nella giurisprudenza amministrativa, che ha evidenziato come è necessario che siano state realizzate le "...opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso" (Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 1995, n. 1071), ossia quelle opere che qualifichino in modo inequivoco la nuova e diversa destinazione (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2002, n. 3679, che ha considerato inverato il completamento funzionale nel caso in cui era stata effettuata "...la divisione dei locali, gli impianti elettrici ed idraulici...").” Come è evidente, la pochezza strutturale del manufatto sopra descritto impedisce l’individuazione degli elementi costituenti la fattispecie qui esaminata, atteso che l’immobile è in condizioni tali da dubitare persino dell’esistenza di un rustico completato e certamente di escludere quella completezza funzionale voluta dalla norma.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 1.8.2014

 
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giovedì 9 febbraio 2012 21:47

Nelle zone vincolate la mancanza del parere favorevole della competente autorità impedisce giuridicamente la formazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria edilizia

TAR Lazio

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Ad avviso del giudice amministrativo sussiste impossibilità giuridica di formazione di provvedimento tacito di assenso su domande di sanatoria edilizia relative a immobili in aree sottoposte a vincoli, come nell’ermeneutica normativa avallata da consolidato indirizzo giurisprudenziale per l’ipotesi della mancanza di espresso parere favorevole, giacché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole della competente autorità, laddove l’inerzia o la lentezza dei comuni nel provvedere sulle istanze di condono edilizio non può assicurare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero conseguire in virtù di provvedimento espresso e, in particolare, non può consentire di superare la mancanza dei prescritti pareri favorevoli (tra le tante pronunce: T.A.R. Toscana, III, 27.2.2009 n. 350). La lettura combinata dell’art. 32, comma primo, e dell’art. 35 della legge 28.2.1985 n. 47 esclude che il mancato rilascio del parere favorevole sulle domande di sanatoria per opere realizzate in aree sottoposte a vincoli determini l’accoglimento tacito delle istanze. L’art. 32, nel testo riformato dalla L. n. 326/2003, al primo comma qualifica come silenzio rifiuto la situazione lesiva generata dall’inerzia dell’autorità competente ad esprimere il parere, al secondo comma indica gli immobili suscettibili di sanatoria insistenti in aree vincolate, tra i quali non rientrano gli immobili siti in zone soggette a tutela ambientale, che dunque debbono essere compresi (terzo comma) tra quelli per cui la sanatoria non è consentita ai sensi dell’art. 33. L’art. 35, comma 17, inibisce, infine ed espressamente, la formazione di assenso tacito per le domande di sanatoria relative ad immobili per i quali è vietata. Tanto premesso, onde escludere la rilevanza dell’inerzia amministrativa ai fini della sanatoria per gli immobili insistenti in aree soggette a vincoli d’interesse ambientale, come per la fattispecie, il giudice ha proceduto all'esame del contenuto motivazionale del provvedimento negativo di rilascio della sanatorio ritenendolo esente da vizi.

TAR Lazio

 
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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

 
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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, ... Continua a leggere

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giovedì 12 gennaio 2012 16:22

Il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui una concessione edilizia non può essere rilasciata in assenza del piano attuativo

Consiglio di Stato

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Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) solo quando in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2007 n.4276; Sez. V, 5 ottobre 2011 n.5450) e , con riferimento al caso di cui alla presente sentenza, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato. Nondimeno il Consiglio di Stato evidenzia altresì come ben possa configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, come più volte affermato dal Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione. In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorchè debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.

Consiglio di Stato

 
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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 6 novembre 2016 18:38

Istituzione di una nuova Farmacia: il quadro normativo nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 10 novembre 2013 21:04

Sanatoria edilizia: la nozione di "completamento funzionale" nella trasformazione di preesistente sottotetto in mansarda

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L'art. 31 comma 2 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 per la sanatoria delle "opere interne agli edifici già esistenti" -come nella specie in cui le opere edilizie afferiscono alla trasformazione di preesistente sottotetto in mansarda- riferisce il termine temporale di ammissibilità della sanatoria (ivi indicato al 1° ottobre 1983 ed esteso dall'art. 39 al 31 dicembre 1993) alla nozione di "completamento funzionale", che implica uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione. In altri termini l'organismo edilizio non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione "al rustico", ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno) sebbene una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale, che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d'uso. La nozione di "completamento funzionale" è ormai acquisita nella giurisprudenza amministrativa, che ha evidenziato come è necessario che siano state realizzate le "...opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso" (Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 1995, n. 1071), ossia quelle opere che qualifichino in modo inequivoco la nuova e diversa destinazione (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2002, n. 3679, che ha considerato inverato il completamento funzionale nel caso in cui era stata effettuata "...la divisione dei locali, gli impianti elettrici ed idraulici...").

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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mercoledì 1 febbraio 2012 14:33

Sanatoria edilizia: assolvimento dell'onere probatorio in ordine alla data di realizzazione dell'abuso

Consiglio di Stato

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L’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetti a chi ha commesso l’abuso ( cfr Cons Stato Sez. VI 6 maggio 2008 n.2010; idem Sez. V 112ottobre 1999 n.1440) e nel caso all'esame il Collegio rileva che la parte appellante offre sì alcuni elementi di giudizio che (a suo avviso) indurrebbero a far ritenere come ultimati i lavori edilizi entro la data del 31 dicembre 1993, ma le circostanze dedotte (tra cui quella della testimonianza di un eremita) appaiono insufficienti e comunque non hanno consistenza tale da provare l’asserita esecuzione delle opere nel periodo utile alla sanatoria e comunque sono recessive rispetto alle risultanze emergenti dagli accertamenti degli organi preposti alla vigilanza e alla tutela dell’assetto del territorio che, al contrario forniscono elementi e dati indicativi di una diversa data di esecuzione del prefabbricato per cui è causa.

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martedì 27 marzo 2012 08:01

Sanatoria edilizia in zona vincolata: il responsabile dell'abuso deve dimostrare che l'immobile precario e' stato realizzato armonizzandolo con i pregi paesistici dell’area

Consiglio di Stato

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Nel caso di specie il Collegio ha rilevato che in una situazione caratterizzata dalla realizzazione di manufatti precari in zona vincolata grava sul responsabile dell’abuso dimostrare come nel caso di specie eccezionalmente la realizzazione degli immobili abusivi sia avvenuta in termini tali da consentire la loro armonizzazione con i pregi paesistici dell’area.

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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

 
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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di ... Continua a leggere

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venerdì 17 febbraio 2012 15:20

Concessione edilizia in sanatoria su area sottoposta a vincolo ambientale-paesaggistico: il parere dell'organo preposto alla tutela del vincolo non e' immediatamente impugnabile ma solo unitamente al provvedimento finale

Consiglio di Stato

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Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice ad avviso del Consiglio di Stato la concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale–paesaggistico presuppone, a termini dell’art. 32 della Legge n. 47 del 28 febbraio 1985, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui. Il parere dell'organo preposto non ha natura provvedimentale e non è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia presentate all’amministrazione comunale, ma è un atto di natura endoprocedimentale che ha effetti sulla determinazione conclusiva del procedimento, di spettanza dell’autorità adita. Il parere, quantunque vincolante, non è immediatamente lesivo e non è, in quanto tale, suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma bensì lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (Cons. Stato, sez. V, n. 4412/05; n. 480/04; n. 1511/00; sez. VI, n. 114/98). In conclusione, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo, reso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/1985 per le opere edilizie abusive ricadenti appunto su aree sottoposte a vincolo è obbligatorio, ma l’atto che incide sulla sfera giuridica del richiedente è il provvedimento concessorio o negatorio della sanatoria richiesta (C. Stato, Sezione VI, 24.9.1996, n. 1248).

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venerdì 10 febbraio 2012 08:35

Diniego di sanatoria edilizia: Inutile invocare l'anteriorità dell'edificio rispetto al vincolo paesistico

TAR Lazio

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L'anteriorità dell’edificio rispetto al vincolo secondo la giurisprudenza più autorevole non è dirimente (per tutte, C.d.S. Ad.Plen. 7.6.1999 n. 20), in quanto nessun affidamento può sorgere dall’anteriorità di una situazione di abusivismo edilizio, configurante un illecito permanente, rispetto alla successiva legittima conformazione del territorio per finalità d’interesse pubblico generale, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, l’apposizione del vincolo risponde ad una pregressa ed intrinseca caratteristica del bene ambientale tutelato.

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L'anteriorità dell’edificio rispetto al vincolo secondo la giurisprudenza più autorevole non è dirimente (per tutte, C.d.S. Ad.Plen. 7.6.1999 n. 20), in quanto nessun affidamento può sorgere dall’anteriorità di una situazione di abusivismo edilizio, configurante un illecito permanente, rispetto all ... Continua a leggere

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