venerdì 21 aprile 2017 18:01

La ricollocazione del personale delle società a partecipazione pubblica assunto al di fuori del concorso: il parere della Corte dei Conti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione Controllo Regione Campania del 19.4.2017

Sintesi: La Sezione ritiene che, alla luce della normativa vigente, considerata la differente collocazione sistematica della disciplina per la mobilità del personale delle società a partecipazione pubblica e del personale del tradizionale settore del “pubblico impiego” l’art. 30 del d.lgs. 165/2001 non è in alcun modo applicabile in maniera generalizzata al settore del personale delle società a partecipazione pubblica, per il qual può operare solo nei ristretti ambiti soggettivi e oggettivi, legislativamente consentiti, di “reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati” e di “riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione”. La questione della riallocazione del personale delle società a partecipazione pubblica, assunto al di fuori del concorso o selezione pubblica, non può pertanto trovare soluzione nel riassorbimento del personale in esubero nei ruoli dell’Ente partecipante o di altro Ente pubblico (cfr. del Sezione delle Autonomie n. 9 /SEZAUT/2015/QMIG del 17 febbraio 2015). Rammenta, a tal fine, che la Corte costituzionale ha più volte censurato le leggi regionali che consentivano i meccanismi di reinternalizzazione attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato (società partecipata) a quello pubblico (Ente territoriale), aggirando in tal modo l’art. 97 Cost. e, in particolare, la regola che condiziona l’acquisizione dello status di dipendente pubblico al previo esperimento di un pubblico concorso reclutamento (cfr. C. Cost. n.167/2013 e n.227/2013, n.37/2015, n.205/2006, n.274/2003). ******* ********* Quesito: Il Sindaco del comune di Francolise (Ce) ha chiesto: 1) “se sia possibile considerare quale dipendente pubblico di altra amministrazione unità di personale di società partecipata al 100% da un Ministero non assunto tramite procedure concorsuali pubbliche ma tramite procedure aziendali pubbliche”, 2)” se sia possibile applicare al personale di società partecipata al 100% da un Ministero, non assunto tramite procedure concorsuali pubbliche ma tramite procedure aziendali, l’istituto dell’art. 30 del d.lgs. 165/2001”. RIsposta: L’ambito di riferimento del quesito è costituito dalla disciplina sulla mobilità del personale alle dipendenze di società partecipate da enti pubblici, per cui risulta vigente il d.lgs. n. 175/2016 “Testo unico società partecipate” ed in particolare se siano applicabili a tale settore i principi della mobilità vigenti nel pubblico impiego (art. 30, d.lgs. n. 165/2001). La sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 9/2015 Qmig, cui si rinvia integralmente per quanto qui non richiamato, aveva sottolineato la inapplicabilità, al personale dei consorzi, delle disposizioni recate dal d.lgs. n. 165/2001, in materia di mobilità del personale e la riconducibilità “all’ambito privatistico delle questioni in materia di rapporto di lavoro o di attività a carattere imprenditoriale svolte dall´ente su un piano paritetico con i privati, rilevando, questo, ai fini dell’individuazione del giudice competente (Cass., Sez. II, 31 marzo 2011, n. 7469; id., ss.uu. n. 781/1999 cit.)”. In particolare con la deliberazione richiamata si evidenziava, in relazione alle esigenze di mobilità del personale delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all´articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 espressamente richiamate dall’art. 1 commi 563-568 del d.lgs. 147/2014 (Legge stabilità 2014)- Commi abrogati dall’ art. 28, comma 1, lett. t), D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”- che la finalità di tali norme fosse quella di “predisporre mezzi di tutela in favore del personale in esubero a seguito dei processi di razionalizzazione della galassia delle partecipazioni pubbliche e, nel contempo, di incentivare il percorso di risanamento degli organismi partecipati, anche al fine della riduzione degli oneri gravanti sugli Enti soci; processo da tempo avviato e sul quale è crescente l’attenzione del legislatore. La questione della riallocazione del personale è, infatti, centrale ai fini del buon esito delle operazioni di dismissione/alienazione degli organismi partecipati, nella prassi frenate per i riflessi occupazionali che ne conseguono”. Peraltro la Sezione delle Autonomie con la deliberazione citata rilevava che la soluzione al problema “esubero personale delle società partecipate” non potesse essere trovata nel riassorbimento del personale in esubero nei ruoli dell’Ente partecipante. La Corte costituzionale- ricordava la Sezione delle Autonomie- ha più volte censurato le leggi regionali che consentono “i meccanismi di reinternalizzazione attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato (società partecipata) a quello pubblico (Ente territoriale)”, perché in tal modo si aggira l’art. 97 della Costituzione e, in particolare, la regola che condiziona l’acquisizione dello” status di dipendente pubblico” al previo esperimento di un pubblico concorso. La Corte costituzionale ha ritenuto infatti che l’operazione di trasferimento di personale da una società partecipata ad un ente territoriale- caso prospettato nel quesito in esame- realizzerebbe un’ipotesi di «inquadramento riservato senza concorso» anche nei casi in cui il personale dipendente da una società partecipata “fosse stato assunto ab origine in seguito all’espletamento di una procedura selettiva equiparabile ad un concorso pubblico; argomentazione che tiene conto del carattere chiuso e riservato di tale passaggio, in contrasto con la regola costituzionale che garantisce l’imparzialità mediante l’accesso dall’esterno con procedure selettive reclutamento (cfr. C. cost., 1 luglio 2013, n. 167 e 16 luglio 2013, n. 227, nonché, da ultimo, 30 gennaio 2015, n. 7). Ciò senza considerare i riflessi sul rispetto, da parte degli enti territoriali, dei limiti alle facoltà assunzionali e delle norme sul patto di stabilità interno (art. 1, commi 557 ss., l. 27 dicembre 2006, n. 296)”. La Sezione delle Autonomie con la citata deliberazione n. 9/2015 Qmig ricordava: “dall’esigenza di superare le problematiche sopra evidenziate, è nata l’idea di un’apposita disciplina della mobilità del personale dipendente dalle società a partecipazione pubblica, introdotta dal d.l. 31 agosto 2013, n. 101, le cui disposizioni sono state stralciate dal provvedimento d’urgenza in sede di conversione (l. 30 ottobre 2013, n. 125). La legge di stabilità 2014 ha, invece, accolto le disposizioni sulle procedure di mobilità di tali categorie di personale, che sono state ritenute applicabili di diritto ai dipendenti in esubero per effetto dello scioglimento o dell’alienazione di società controllate direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni locali; situazioni, queste, che sono state incentivate anche mediante i benefici fiscali e contabili individuati dall’art. 2, comma 1, d.l. 6 marzo 2014, n. 16, convertito dalla l. 2 maggio 2014, n. 68 (che ha aggiunto, all’art. 1, l. n. 147/2013, il comma 568-bis). Peraltro, a seguito della novella introdotta dalla l. di stabilità 2015, gli incentivi previsti dal citato comma 568-bis (tra cui la mobilità del personale) sono stati estesi alle parallele situazioni di scioglimento/alienazione riguardanti le aziende speciali (art. 1, comma 616, l. 23 dicembre 2014, n. 190).” Va quindi richiamata la disciplina del d.lgs. n. 175/2016 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” e in particolare, ai fini della materia oggetto di disamina, l’art.19. “Gestione del personale” commi 1, 2 e 8 di seguito riportati. 1.” Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell´impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi. 2. Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all´articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001. 8. Le pubbliche amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in società, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati, affidati alle società stesse, procedono, prima di poter effettuare nuove assunzioni, al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione, mediante l´utilizzo delle procedure di mobilità di cui all´articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001 e nel rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale. Il riassorbimento può essere disposto solo nei limiti dei posti vacanti nelle dotazioni organiche dell´amministrazione interessata e nell´ambito delle facoltà assunzionali disponibili”.   Così appositamente disciplinata, come sopra visto, la mobilità del personale delle società a partecipazione pubblica, rispetto al personale dell’impiego pubblico, va sottolineata, la diversa identità di settore e il differente ambito operativo della disciplina della mobilità per il personale pubblico all’interno della Pubblica amministrazione recato dall’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 “Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse” (1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all´articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell´amministrazione di appartenenza. (…)). Alla luce della normativa vigente, considerata la differente collocazione sistematica della disciplina per la mobilità del personale delle società a partecipazione pubblica e del personale del tradizionale settore del “pubblico impiego”, è indubbio, che l’art. 30 del d.lgs. 165/2001 non è in alcun modo applicabile in maniera generalizzata al settore del personale delle società a partecipazione pubblica, per il qual può operare solo nei ristretti ambiti soggettivi e oggettivi, legislativamente consentiti, di “reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati” e di “riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione”. Tale preclusione discende, oltre che dal tenore letterale delle norme, anche dall’esigenza di rispettare il divieto di attuare processi di mobilità fra la partecipata e l’Ente, onde evitare l’elusione dei vincoli alle assunzioni nonché dei principi costituzionali che garantiscono il percorso di accesso tramite concorso pubblico (sul punto, cfr. C. conti, sezione di controllo Lombardia, 18 febbraio 2014, n. 76); ciò è evincibile già prima della recente disciplina del d.lgs. n. 175/2016 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (cfr. art. 1, comma 563, ultimo periodo, l. n. 147/2013). A tale riguardo la Sezione delle Autonomie con la citata pronuncia ha sottolineato che il richiamo alla presenza, nell’ordinamento (nazionale e comunitario), di diversi criteri di individuazione del c.d. “settore pubblico allargato”, caratterizzato da  un “perimetro che risulta mutevole nel tempo, come nel caso delle unità istituzionali inserite nell’elenco annuale predisposto dall’ISTAT”, dimostra che la scelta di estendere le misure di “pubblicizzazione” deve essere rimessa al prudente apprezzamento del legislatore e soprattutto- ai fini qui rilevanti- che ”le norme sulla mobilità del personale dipendente dalle società partecipate (e dalle aziende speciali) introdotte dalla” legge di stabilità 2014”- ora leggi d.lgs. 175/2016- “sono da considerare di stretta interpretazione”. La questione della riallocazione del personale delle società a partecipazione pubblica, assunto al di fuori del concorso o selezione pubblica, non può pertanto trovare soluzione nel riassorbimento del personale in esubero nei ruoli dell’Ente partecipante o di altro Ente pubblico (cfr. del Sezione delle Autonomie n. 9 /SEZAUT/2015/QMIG del 17 febbraio 2015). La Corte costituzionale ha più volte censurato le leggi regionali che consentivano i meccanismi di reinternalizzazione attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato (società partecipata) a quello pubblico (Ente territoriale), aggirando in tal modo l’art. 97 Cost. e, in particolare, la regola che condiziona l’acquisizione dello status di dipendente pubblico al previo esperimento di un pubblico concorso. Al riguardo, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’operazione di trasferimento avrebbe realizzato un’ipotesi di «inquadramento riservato senza concorso» anche nei casi in cui il personale dipendente da una società partecipata fosse stato assunto ab origine in seguito all’espletamento di una procedura selettiva equiparabile ad un concorso pubblico; argomentazione che tiene conto del carattere chiuso e riservato di tale passaggio, in contrasto con la regola costituzionale che garantisce l’imparzialità mediante l’accesso dall’esterno con procedure selettive reclutamento (cfr. C. cost., 1 luglio 2013, n. 167 e 16 luglio 2013, n. 227, nonché, da ultimo, 30 gennaio 2015, n. 37 e in precedenza C.cost. 205/2006, 274/2003). Ciò senza considerare i riflessi sul rispetto, da parte degli enti territoriali, dei limiti alle facoltà assunzionali, delle norme sul patto di stabilità interno (art. 1, commi 557 ss., l. 27 dicembre 2006, n. 296 e ss.) e ora del saldo non negativo, in termini di competenza, tra le entrate finali e le spese finali ex articolo 1, comma 710 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), e in generale dei vigenti vincoli di finanza pubblica (es. dell’articolo 3, comma 5, del d.l. n.90/2014; dell’art.4, comma 3, del decreto legge n.78 del 19 giugno 2015; dell’art.1, comma 424 della legge n.190/2014). Alla luce di quanto esposto, non potendo considerare “quale dipendente pubblico di altra amministrazione unità di personale di società partecipata al 100% da un Ministero non assunto tramite procedure concorsuali pubbliche ma tramite procedure aziendali pubbliche” consegue che è da ritenere preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’art. 30 del d.lgs. 165/2001 “al personale di società partecipata al 100% da un Ministero, non assunto tramite procedure concorsuali pubbliche ma tramite procedure aziendali”. Per approfondire scarica il testo integrale.

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sabato 1 giugno 2013 20:39

L’acquirente del bene sottoposto al vincolo non si avvale della riapertura dei termini di impugnazione

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Un provvedimento amministrativo di imposizione di un vincolo su un bene determinato (sia esso mobile o immobile) è impugnabile innanzi al TAR o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro i termini stabiliti dalle legge, che decorrono - per il proprietario o il titolare del diritto reale – dalla data della relativa notifica o della acquisita conoscenza. L’inoppugnabilità del provvedimento impositivo del vincolo si verifica col decorso di tali termini. Un successivo passaggio di proprietà (inter vivos o mortis causa) non rimette in termini l’acquirente, che subentra nella medesima situazione giuridica nella quale si trova il dante causa. Pertanto, l’acquirente del bene sottoposto al vincolo non si avvale della riapertura dei termini di impugnazione: gli atti di trasferimento del bene sono vicende di diritto privato, che non pongono nel nulla la conseguita inoppugnabilità del provvedimento. Non rileva pertanto la circostanza secondo cui l’appellante non sia una ‘persona esperta’ e non poteva dunque rendersi conto del regime giuridico del bene, di cui sarebbe stato edotto solo a seguito della ulteriore notifica del decreto, disposta nei suoi confronti dall’Amministrazione il 21 dicembre 2000.Del resto, con la notifica del decreto di vincolo il dipinto è stato sottoposto ad un particolare regime giuridico che, ad un tempo, ha inciso non solo sul regime di tutela (con le conseguenti limitazioni dell’esercizio del diritto di proprietà, perché il bene non può essere distrutto o deteriorato, né può essere esportato, senza l’autorizzazione dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo), ma anche sui rapporti negoziali che riguardano il bene medesimo. Infatti, il vincolo incide sul valore di mercato del bene e comporta che il proprietario debba comunicare all’acquirente l’esistenza del vincolo, che ne determina una qualità essenziale. L’eventuale reticenza dell’alienante – nel corso delle trattative o in sede di vendita - può dar luogo ai rimedi previsti dal codice civile, ma non incide in alcun modo né sui poteri attribuiti dalla legge all’Amministrazione per la tutela del bene, né sul regime giuridico del bene, conseguente alla inoppugnabilità del decreto di vincolo. Beninteso, l’acquirente del bene mobile vincolato, proprio perché succede nella posizione del dante causa, è legittimato ad impugnare il decreto di vincolo, ma – per le sopra esposte ragioni - non si avvale di un ulteriore termine di impugnazione, diventando l’atto inoppugnabile con la scadenza dei termini conseguenti alla notifica del decreto di vincolo.

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lunedì 10 giugno 2013 18:22

Gli atti non provvedimentali non sono direttamente impugnabili, salvo allorquando assumono carattere di immediata lesività, come nel caso di pareri vincolanti negativi, che non lasciano all’interessato alcun dubbio sul contenuto e sull’esito della decisione finale

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I pareri sono da ritenersi atti endoprocedimentali, mentre la valenza lesiva deve attribuirsi soltanto al provvedimento, inteso come atto che costituisce, modifica o estingue posizioni soggettive. Nel caso di impugnativa di titolo edilizio a favore di altri, la valenza lesiva deve essere attribuita soltanto alla concessione, non sussistendo l’onere (ma solo eventualmente la facoltà) di abbracciare nell’impugnativa (che peraltro implicitamente li comprende quali atti presupposti) i pareri di tenore positivo. I pareri sono atti non provvedimentali, come tali valutativi e strumentali alla emanazione di un determinato provvedimento. Gli atti non provvedimentali non sono direttamente impugnabili, perché come tali insuscettibili di produrre effetti lesivi nelle situazioni giuridiche facenti capo a terzi. Fanno eccezione, caso che non rientra nella specie, gli atti endoprocedimentali allorquando assumono carattere di immediata lesività, come nel caso di pareri vincolanti negativi, che non lasciano all’interessato alcun dubbio sul contenuto e sull’esito della decisione finale (Cons. Stato, IV, 28 marzo 2012, n.1829; Consiglio Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1902).

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domenica 12 maggio 2013 08:47

Autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili: le determinazioni conclusive delle conferenze decisorie non sono autonomamente impugnabili

Consiglio di Stato

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La semplificata e concentrata disciplina procedimentale ad hoc per l’autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è definita dall'art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità), il quale – al comma 3 - individua nella conferenza di servizi (detta decisoria) il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all'esercizio di tali impianti. Ai sensi del richiamato comma 3, l'autorizzazione “va rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico”; e ai sensi del comma 4 in relazione a tale procedimento trovano applicazione, per quanto non diversamente previsto, le disposizioni generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241. Ebbene, per quanto riguarda i lavori della conferenza di servizi, ai sensi della stessa l. n. 241 del 1990, l'autorità procedente cui spetta l'iniziativa di indire la conferenza di servizi, assume la determinazione conclusiva tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in sede di conferenza (art. 14-ter,comma 6-bis). Tanto però non si verifica, come appunto è avvenuto nel caso di specie, ove in sede di conferenza sia espresso il dissenso da parte di un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. In tal caso l'eventuale superamento del dissenso deve avvenire seguendo le specifiche vie procedimentali appositamente stabilite dal successivo articolo 14-quater (in tal senso: Cons. giust. amm. sic., 11 aprile 2008, n. 295; Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020; id., 23 febbraio 2011, n. 1132; id., 23 maggio 2012, n. 3039; 15 gennaio 2013, n. 220): il che è dalla legge (art. 14-quater, comma 3) previsto “in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell'articolo 120 della Costituzione”. Pertanto, nell’ambito del particolare modulo procedimentale di cui all’articolo 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003, il rinvio alle disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990 in materia di conferenza di servizi è operato in modo pieno ed integrale, il rende applicabili gli orientamenti formatisi in subiecta materia. Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha stabilito che non può ritenersi non applicabile, in tema di autorizzazione unica, l'art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 (in tema di effetti del dissenso espresso in sede di conferenza di servizi anche da parte di un’amministrazione preposta alla tutela di un valore ‘sensibile’ di rilievo costituzionale). Tale integrale applicabilità discende – tra l’altro – dall’espresso richiamo allo strumento della conferenza di servizi nella sua disciplina unitariamente intesa contenuto nell'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003. La disposizione da ultimo richiamata, infatti, individua nella conferenza di servizi (detta decisoria) il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all'esercizio di tali impianti (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2013, n. 220). Ebbene, una volta chiarito che in tema di conferenze di servizi decisorie prodromiche al rilascio delle autorizzazioni uniche di cui all’articolo 12, cit., trovano applicazione le coordinate interpretative proprie dell’autorizzazione unica, troverà altresì applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui gli atti presupposti a tale rilascio (ad es., i pareri e le posizioni espresse in sede di conferenza di servizi) costituiscono atti interni di una conferenza di servizi decisoria, nei cui confronti non è in via di principio ammissibile una impugnazione diretta. E’ evidente, infatti, che la risoluzione in parte qua della controversia è strettamente connessa all'opzione ermeneutica preferibile in ordine al se possa riconoscersi il carattere dell'immediata lesività (e quindi, dell'immediata impugnabilità) alle determinazioni conclusive adottate in sede di conferenza di servizi decisoria e, prima ancora, alle posizioni in tale sede espresse dalle singole amministrazioni. Ad avviso del Collegio, al quesito deve fornirsi risposta negativa, ragione per cui deve essere confermata la decisione del primo giudice, il quale ha ritenuto che le determinazioni conclusive delle conferenze decisorie (e, a maggior ragione, le prodromiche valutazioni espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi, che qui vengono in rilievo) abbiano valenza meramente endoprocedimentale e che, conseguentemente, non siano autonomamente impugnabili. Come già in altre occasioni osservato (ex plurimis: Cons. Stato, VI, 3 dicembre 2009, n. 7570; id., VI, 11 novembre 2008, n. 5620), il dibattito circa i rapporti sistematici fra la determinazione conclusiva della conferenza (commi 6-bis e 9 dell'art. 14-ter, l. 241 del 1990 e ss.mm.ii.) e il provvedimento finale (in base ad un approccio dicotomico introdotto dalla l. n. 340 del 2000 e sostanzialmente confermato dalla l. n. 15 del 2005), così come il dubbio circa il se la valenza lesiva per la sfera dell'interessato (e il conseguente onere di impugnativa) siano da riconnettere al primo ovvero al secondo di tali atti, sono questioni che hanno interessato la dottrina e la giurisprudenza sin dalla riforma dell'istituto della conferenza di servizi (l. n. 340 del 2000, cit.) e il cui esame ha ricevuto ulteriori indicazioni all'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 15 del 2005, la quale ha in parte modificato il quadro normativo di riferimento. Si osserva, inoltre, che nella vigenza del sistema delineato dalla l. n. 340 del 2000 i pochi precedenti sulla questione hanno concluso nel senso del carattere immediatamente lesivo della determinazione conclusiva della conferenza di servizi (sul punto, cfr. Cons. Stato, VI, 1 luglio 2003, n. 5708). Al riguardo, la giurisprudenza in questione aveva fondato le proprie conclusioni essenzialmente su tre argomenti: a) in primo luogo, sul disposto di cui al comma 2 dell'art. 14-quater (nel testo introdotto dall'art. 12 della l. n. 340 del 2000) il quale, nel disciplinare l'ipotesi del dissenso espresso in sede di conferenza, stabiliva espressamente che la determinazione conclusiva avesse carattere immediatamente esecutivo; b) in secondo luogo, sul disposto di cui al comma 7 dell'art. 14-ter (nel testo introdotto dall'art. 10 della l. 340 del 2000), a tenore del quale la determinazione conclusiva della conferenza era immediatamente impugnabile da parte dell'Amministrazione dissenziente; c) in terzo luogo, sull'espressa previsione normativa (comma 9 dell'art. 14-ter) secondo cui il provvedimento finale non potrebbe che avere un carattere conforme rispetto al contenuto della richiamata determinazione conclusiva (dal che emergerebbe che il contenuto prescrittivo di quanto stabilito in sede di conferenza, la relativa valenza lesiva ed il conseguente onere di impugnativa non potrebbero che essere anticipati al momento di adozione della richiamata determinazione conclusiva). Nella tesi in questione, pertanto, al provvedimento conclusivo dovrebbe essere riconosciuto un carattere meramente ricognitivo e non anche di tipo costitutivo-provvedimentale. Al riguardo, mette anche conto segnalare che la correttezza del richiamato orientamento giurisprudenziale fosse stata revocata in dubbio da un diverso orientamento (di matrice essenzialmente dottrinale), il quale sottolineava che al provvedimento conclusivo della fattispecie dovesse riconoscersi un indubbio carattere costitutivo quanto meno nelle ipotesi in cui il dissenso postumo espresso al di fuori della conferenza avesse condotto ad un esito finale difforme rispetto a quello trasfuso nella determinazione conclusiva dei lavori della conferenza medesima. Tale essendo il quadro ricostruttivo nella vigenza del sistema delineato dalla l. n. 340 del 2000, il Collegio osserva che a conclusioni affatto diverse debba giungersi con riferimento alla nuova disciplina in materia di conferenza di servizi introdotta ad opera della l. n. 15 del 2005 (che trova applicazione nel caso di specie). Ad avviso del Collegio, infatti, all'indomani della riforma del 2000 prevale la tesi secondo cui sussiste ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché –a fortiori – fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale, nonché la tesi secondo cui solo al secondo di tali atti possa essere riconosciuta una valenza effettivamente determinativa della fattispecie (con conseguente sorgere dell'onere di immediata impugnativa), mentre alla determinazione conclusiva deve essere riconosciuto un carattere meramente endoprocedimentale. Ad avviso del Collegio, almeno tre argomenti depongono nella direzione indicata. In primo luogo, appare rilevante osservare l’espressa abrogazione, da parte del legislatore del 2000, della previsione normativa (comma 2 dell'art. 14-quater) circa il carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della conferenza. Al riguardo, non sfugge al Collegio che la disposizione oggetto di abrogazione era collegata ad una disciplina normativa in tema di superamento del dissenso che la riforma del 2005 ha inteso modificare. Si osserva, tuttavia, che la notazione in parola non conduce a conclusioni diverse da quelle appena richiamate, atteso che l'ultimo periodo del comma 2, cit. (secondo cui “la determinazione è immediatamente esecutiva”) presentava una propria evidente autonomia concettuale rispetto al sistema di componimento dei dissensi di cui alla l. n. 340 del 2000, con la conseguenza che la sua espunzione dall'ordinamento non possa essere intesa, se non come espressione di una piana voluntas legis volta al superamento del carattere di autonoma impugnabilità della richiamata determinazione conclusiva. In secondo luogo appare rilevante sottolineare l'espressa abrogazione, ad opera della l. 15 del 2005, della previsione normativa (comma 7 dell'art. 14-ter) che consentiva alle Amministrazioni dissenzienti di impugnare direttamente ed immediatamente la determinazione conclusiva della conferenza di servizi. In terzo luogo si osserva che, se da un lato appare innegabile che il sistema introdotto nel 2005 sia ispirato dall'intento di anticipare già al momento della conclusione dei lavori della conferenza la palese espressione delle volontà da parte delle amministrazioni partecipanti (in particolare, abrogando il meccanismo del c.d. “dissenso postumo” e la possibilità con esso connessa di ribaltamenti di posizioni fra il momento della determinazione conclusiva e quello del provvedimento finale), dall'altro lato ciò non possa indurre a ritenere che le medesime esigenze di semplificazione e concentrazione comportino anche la dequotazione sistematica delle ragioni sottese alla distinzione fra il momento conclusivo dei lavori della conferenza e il successivo momento provvedimentale. A riguardo il Collegio ritiene condivisibili le linee di fondo dell'orientamento interpretativo (delineato all'indomani della riforma del 2000 in particolare nella giurisprudenza di primo grado) secondo cui la scelta del legislatore del 2000 di lasciare inalterata la richiamata struttura dicotomica esprime un orientamento di fondo per cui il provvedimento finale non rappresenta soltanto una sorta di momento meramente riepilogativo (e dichiarativo) delle determinazioni assunte in sede di conferenza, ma che un vero e proprio momento costitutivo delle determinazioni conclusive del procedimento. E' stato condivisibilmente affermato al riguardo che, nella richiamata ottica, l'espresso mantenimento di una struttura bifasica (articolato fra la fase comunque procedimentale che si conclude con la determinazione conclusiva della conferenza e la successiva fase provvedimentale) è ispirato dalla volontà di consentire che il cittadino interessato dal procedimento di cui agli artt. 14 e segg. abbia come referente ed interlocutore il solo responsabile del complessivo procedimento e, quindi, una sola Amministrazione, lasciando che il concerto fra le Amministrazioni resti all'interno dei processi decisionali amministrativi. Questo assunto (che sottolinea lo iato sistematico fra il momento procedimentale - o della dialettica/sintesi fra posizioni - ed il momento provvedimentale - o determinativo degli effetti per il destinatario finale -) è, del resto, coerente con gli orientamenti della l. n. 15 del 2005, che è volta ad enfatizzare la valenza sistematica e la piena autonomia concettuale, nell'ambito dell'azione amministrativa, dell’espressione provvedimentale. Ancora, la scelta di mantenere un provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda corrisponde alla volontà di lasciare inalterato il complessivo sistema di garanzie trasfuso nel nuovo Capo IV-bis della l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all'onere di comunicazione, all'acquisto di efficacia e - sussistendone le condizioni - al carattere di esecutorietà del provvedimento. Sotto tale aspetto, appare non plausibile che la scelta del legislatore del 2005, laddove si è risolta nella scelta di mantenere nell'economia complessiva della conferenza di servizi un momento claris verbis provvedimentale (art. 14-ter, cit., comma 9), sia da intendere come un sorta di lapsus calami del legislatore (atteso che il provvedimento non rappresenterebbe altro, se non un “atto meramente esecutivo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi” - si richiama nuovamente quanto affermato, nella vigenza della precedente disciplina: Cons. Stato, sent. 5708 del 2003, cit. ). In definitiva, è condivisibile l'orientamento secondo cui, anche all'indomani della riforma del 2005, la scelta di mantenere sostanzialmente inalterata la struttura bifasica testimonia un modello che il legislatore ha inteso far proprio nel fissare le regole di funzionamento della conferenza di servizi e che si compendia nella necessità che, all'esito dei lavori della conferenza decisoria, sopraggiunga pur sempre un provvedimento conclusivo (del quale la conferenza rappresenta solo un passaggio procedurale) avente la veste di atto adottato, in via ordinaria, da un organo monocratico dell'Amministrazione procedente.

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La semplificata e concentrata disciplina procedimentale ad hoc per l’autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è definita dall'art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa al ... Continua a leggere

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sabato 26 gennaio 2013 11:24

Per l’impugnazione di un’autorizzazione commerciale non è sufficiente la mera vicinitas

Consiglio di Stato

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Per l’impugnazione di un’autorizzazione commerciale non è sufficiente la mera vicinitas, occorrendo l’allegazione di uno specifico e concreto pregiudizio: questo il principio affermato dal Consiglio di Stato con l’importante precisazione che detto pregiudizio non deve necessariamente concretarsi in una lesione alla concorrenza connessa al fatto che il ricorrente sia a sua volta un operatore commerciale, ma ben può consistere in una lesione a beni della vita diversi e ulteriori (e, in definitiva, ben può corrispondere alle “tradizionali” lesioni che il vicino può derivare da qualsiasi opera o intervento che riguardi la proprietà confinante).

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domenica 9 giugno 2013 08:43

L'utilizzo nel ricorso della formula di stile con cui si chiede l'annullamento degli "atti presupposti, connessi e conseguenti” non vale ad estendere l'impugnazione nei riguardi di atti non specificamente indicati in epigrafe

Consiglio di Stato

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Si attenziona la sentenza depositata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato in quanto in essa si precisa che ai fini della richiesta di annullamento di atti contenuta nel ricorso non vale il generico richiamo che ritualmente viene fatto dai legali con la formula di stile di "richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti”, e neppure la mera citazione di un atto in ricorso. L’utilizzo della ricordata formula di stile non vale infatti ad estendere l'impugnazione nei riguardi di atti non specificamente indicati in epigrafe. In base ai principi sempre affermati dalla giurisprudenza sulla struttura e sul contenuto del ricorso (poi confluiti nell’art. 40 del c.p.a. ) la mera citazione di un determinato atto presupposto, non è sufficiente a radicarne l’impugnazione in quanto i provvedimenti impugnati devono essere specificamente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure. Si tratta dunque di un’espressione che per la sua genericità di formulazione è priva di qualsiasi valenza processuale, perché non è affatto idonea alla specifica individuazione e delimitazione dell’impugnativa.

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lunedì 8 maggio 2017 18:40

Gli atti di diffida non vanno immediatamente impugnati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 5.5.2015

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"Gli atti di diffida hanno lo scopo di mettere a conoscenza il loro destinatario dei profili di carenza/illegittimità riscontrati nella sua condotta e di assegnare un termine per provvedere a colmare le carenze o eliminare le illegittimità, e che, di conseguenza, la giurisprudenza nega che siano immediatamente lesivi e comportino un onere di immediata impugnazione (cfr. di recente, in tema di impianti di comunicazione, Cons. Stato, III, n. 5480/2015)." Lo ha ribadito la Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 5 maggio 2017. Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 5.5.2015

 
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"Gli atti di diffida hanno lo scopo di mettere a conoscenza il loro destinatario dei profili di carenza/illegittimità riscontrati nella sua condotta e di assegnare un termine per provvedere a colmare le carenze o eliminare le illegittimità, e che, di conseguenza, la giurisprudenza nega che siano im ... Continua a leggere

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venerdì 5 aprile 2013 10:23

L’impugnazione di una violazione amministrativa o di un verbale di accertamento esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo. L'illegittimità della sanzione della rimozione degli impianti pubblicitari deve quindi essere decisa dal giudice ordinario

Consiglio di Stato

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Conformemente a giurisprudenza consolidata (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 27 giugno 2012, n. 3786 e 3787) l’impugnazione di una violazione amministrativa o di un verbale di accertamento esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la situazione giuridica di cui si chiede tutela ha la consistenza di diritto soggettivo e l’esercizio dell’attività sanzionatoria non è espressione di attività discrezionale ma vincolata dell’amministrazione, perché retta dal principio di legalità, sicché, ove l’amministrazione accerti che un comportamento integri gli estremi di un illecito previsto da una norma di legge, deve applicare la sanzione, senza alcun margine di scelta. Tale conclusione riguarda tutti gli atti del procedimento sanzionatorio, compreso il verbale di accertamento e contestazione. Né rileva in contrario, che esso non sia espressamente indicato tra gli atti impugnabili davanti al giudice ordinario, essendo espressione dello stesso potere che dà luogo alla irrogazione della sanzione, costituendone anzi il presupposto, sicché la giurisdizione non può che appartenere all’unico giudice, quello ordinario (cfr. Cass. Civ. , sez. II, 21 dicembre 2011, n. 28045; 14 aprile 2009, n. 8890). Peraltro, l’orientamento della Corte di Cassazione è nel senso di considerare il verbale di accertamento, atto privo di autonoma lesività, con la mera funzione di portare a conoscenza dell’interessato la contestazione, sicché questi possa apprestare le proprie difese, cui consegue l’irrilevanza e la svalutazione del ruolo del procedimento amministrativo sanzionatorio, anche perché il giudice ordinario può conoscere direttamente del rapporto sanzionatorio (cfr. Cass. Sez. unite, 28 gennaio 2010, n. 1786; sezione prima, 15 gennaio 2010, n. 532). In ragione di quanto esposto, atteso che la sanzione della rimozione degli impianti pubblicitari prevista dal comma 13 quater dell’art. 23 del Codice della Strada, costituisce un accessorio della sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal precedente comma 11 dell’art. 23, per l’installazione di impianti pubblicitari su strade demaniali abusivamente installati, ne consegue il difetto di giurisdizione di questo giudice, appartenendo la materia de qua al giudice ordinario.

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sabato 18 maggio 2013 09:25

Forze Armate: la progressione di carriera è legata alla permanenza in servizio del personale interessato in quanto le promozioni sono disposte non soltanto nell’interesse del personale, ma anche e soprattutto dell’Amministrazione militare

Consiglio di Stato

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E' insito nel “sistema” ordinamentale proprio delle Forze Armate il principio in forza del quale la progressione di carriera è legata alla permanenza in servizio del personale interessato, posto che le promozioni sono disposte non soltanto nell’interesse del personale, ma anche – e soprattutto – dell’Amministrazione militare (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2007 n. 1970), con la conseguenza che la deroga al principio medesimo non può che essere circoscritta a casi ben specifici e da disciplinare in modo rigorosamente unitario tra loro, e non potendo quindi – a fronte di un indiscutibilmente comune evento risolutivo del servizio – distinguersi tra coloro che hanno già acquisito il titolo alla promozione, salva la valutazione di idoneità effettuata a posteriori, in quanto colpiti da eventi sfavorevoli successivamente al loro inserimento nell’aliquota, e coloro per i quali l’evento comportante la cessazione dal servizio è viceversa intervenuto nello stesso anno di maturazione del requisito e sia stato ostativo all’inserimento nell’aliquota.

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sabato 11 maggio 2013 18:38

Procedure ad evidenza pubblica: fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi ove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara

Consiglio di Stato

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L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283). Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).

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L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario ... Continua a leggere

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sabato 29 marzo 2014 12:50

Il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito vanno immediatamente impugnati se contengono clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nella sentenza il Consiglio di Stato ha ribadito che “..cio’ che appare decisivo ai fini della affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, è non soltanto il fatto che esse manifestano immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse…risultino non condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara e alla procedura concorsuale” (Cons. Stato, III 24 maggio 2013 n.2841) configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Cons. Stato, III, 16 ottobre 2013 n.5035). Per la recente Adunanza Plenaria inoltre “..i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare. Il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengono clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione” (A.P., 29 gennaio 2013 n.1). Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Nella sentenza il Consiglio di Stato ha ribadito che “..cio’ che appare decisivo ai fini della affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, è non soltanto il fatto che esse manifestano immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il r ... Continua a leggere

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domenica 17 febbraio 2013 08:31

Variante urbanistica specifica: Il termine di impugnazione non decorre dalla pubblicazione della delibera regionale di approvazione nel BUR e neppure dall'ultimo giorno della pubblicazione all'Albo Pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, bensì dalla data in cui i ricorrenti hanno acquisito la piena conoscenza degli atti impugnati

Consiglio di Stato

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La sentenza in esame viene attenzionata in quanto da un lato distingue le varianti urbanistiche in normative, specifiche e generali, e dall'altro individua a fronte di tale distinzione il diverso termine per la relativa impugnazione. Più precisamente il Collegio rileva come le variante urbanistica può rispondere ad esigenze diverse, sicché si distingue tra varianti normative, che concernono soltanto le norme di attuazione del piano regolatore generale, le varianti specifiche che riguardano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all'esigenza di fare fronte a sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate) e varianti generali che dettano una nuova disciplina generale dell'assetto del territorio, resesi necessarie perché il piano regolatore generale ha durata indeterminata e quindi deve essere soggetto a revisioni periodiche. Ne consegue che è ben possibile che la variante al piano regolatore generale venga, in ragione di sopravvenuti interessi pubblici, adottata in modifica delle norme di attuazione dello stesso, tanto con portata specifica quanto con portata generale.”T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 27-01-2012, n. 200 (....). Il termine per impugnare la variante che non è destinata a disciplinare l'intero territorio comunale, ma ha un contenuto particolare che incide in concreto soltanto su alcune aree, tra le quali quelle delle ricorrenti, non decorre dalla pubblicazione della delibera regionale di approvazione nel BUR e neppure dall'ultimo giorno della pubblicazione all'Albo Pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, bensì dalla data in cui risulta che le ricorrenti medesime hanno acquisito la piena conoscenza degli atti impugnati (T.A.R. Sicilia, Catania, 28 gennaio 2002, n. 127; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 19 febbraio 2004, n. 426; T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 marzo 2004, n. 417 T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 19-12-2005, n. 4073).

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La sentenza in esame viene attenzionata in quanto da un lato distingue le varianti urbanistiche in normative, specifiche e generali, e dall'altro individua a fronte di tale distinzione il diverso termine per la relativa impugnazione. Più precisamente il Collegio rileva come le variante urbanistica ... Continua a leggere

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domenica 21 febbraio 2016 08:15

Variante puntuale: per il regime di conoscenza legale non basta la pubblicazione sull'Albo pretorio della delibera consigliare ma è necessaria la notificazione al proprietario del suolo inciso dalla variante, e da questa decorre il termine per l’impugnazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.2.2016 n. 650

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 18.2.2016 n. 650 ha affermato "di non dover condividere l’avviso delle parti appellanti, le quali escludono senza meno che la notificazione individuale della delibera consiliare fosse necessaria, o comunque che potesse avere qualsiasi rilevanza ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, dovendo all’uopo farsi riferimento in ogni caso all’ultimo giorno di pubblicazione dell’atto nell’Albo Pretorio. Infatti, se è vero che per gli atti di pianificazione e per le loro varianti la legge di regola prevede la formalità della pubblicazione, tuttavia la prevalente giurisprudenza – dalla quale in questa sede non si ravvisa ragione per discostarsi – pone alla regola enunciata una rilevante eccezione, con riferimento all’ipotesi di c.d. variante puntuale, ossia destinata a incidere su uno specifico suolo o bene: in quest’ultimo caso, si rende necessaria la notificazione al destinatario del provvedimento, ossia al proprietario del suolo o del bene inciso dalla variante, e da questa decorre il termine per l’impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2014, nr. 2403; id., 3 marzo 2014, nr. 965; id., 20 settembre 2005, nr. 4836; id., 4 marzo 2003, nr. 1196). Pertanto, poiché nel caso che qui occupa trattasi di variante non solo incidente su un suolo specifico e individuato, ma richiesta dagli stessi proprietari di esso al fine di realizzarvi un impianto produttivo, deve ritenersi corretto l’operato del Comune che ha proceduto a comunicazione individuale della determinazione adottata su di essa: comunicazione la quale, perciò stesso, va considerata astrattamente idonea a far decorrere il termine dell’impugnazione. Si evidenzia altresi come il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, abbia affrontata to poi la problematica afferente la corretta modalità di notificazione, In particolare si legge nella parte motiva come "Tutt’altra questione, però, è se la comunicazione effettuata alle società odierne appellanti, per le modalità con cui in concreto è avvenuta, sia stata effettivamente idonea a integrare la conoscenza legale del provvedimento, a sua volta tale da costituire dies a quo per il termine di impugnazione: a tale ulteriore quesito, la Sezione reputa di dover dare risposta negativa. Al riguardo, giova premettere che se è vero, come assume il Comune appellato, che per la comunicazione dei provvedimenti amministrativi ai destinatari non devono sempre e necessariamente applicarsi in toto le disposizioni in materia di notificazioni nel processo civile, va però richiamato il prevalente indirizzo giurisprudenziale in materia di comunicazione alle persone giuridiche, laddove si assume che debba applicarsi l’art. 145 cod. proc. civ., e quindi la notifica vada eseguita presso la sede sociale e nelle mani del legale rappresentante, ovvero di persona abilitata alla ricezione; solo in ipotesi di impossibilità della notifica presso la sede, potendo procedersi a notificazione presso la residenza o il domicilio del legale rappresentante (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2015, nr. 2913; id., sez. V, 1 giugno 1998, nr. 701; id., 14 novembre 1996, nr. 1364). 5.2.1. Se questo è vero, quanto meno per una delle società odierne appellanti, Industrie Giorgini S.r.l., le anzi dette formalità non risultano rispettate, essendo incontestato che il luogo ove fu eseguita la notificazione non corrisponde alla sede sociale: a nulla rileva, peraltro, che l’indirizzo in questione fosse stato indicato dalla stessa società per le eventuali comunicazioni endoprocedimentali, potendo ciò ascriversi a ragioni di comodità o speditezza ma non certo assimilarsi a una sorta di “elezione di domicilio” idonea a elidere i piani principi testé richiamati. Né può ritenersi provata, in ogni caso, la piena conoscenza del provvedimento da parte della società de qua sulla scorta della notificazione così effettuata, non risultando contestato ex adverso neanche che la persona che materialmente ricevette il plico non solo non rivestiva cariche sociali, ma, di più, non aveva alcun rapporto con la società in questione (tale non potendo considerarsi il mero rapporto di parentela intercorrente con il legale rappresentante). Ed è appena il caso di richiamare l’ulteriore principio giurisprudenziale per cui, solo laddove la notificazione alla persona giuridica sia ritualmente eseguita presso la sede sociale, può porsi un problema di presunzione (o meno) circa la qualità del ricevente di persona abilitata alla ricezione e di relativa prova (cfr. Cons. Stato, sez. VI, nr. 2913/2015, cit.). Le considerazioni che precedono, evidenziando l’inidoneità della notificazione a integrare conoscenza legale dell’atto, esonerano da ogni ulteriore approfondimento dei profili, su cui pure insiste parte appellante, della capacità e idoneità della persona materialmente accipiente il plico a riceversi la notificazione de qua..... Al riguardo, oltre alle circostanze evidenziate da parte appellante circa le peculiari forme dell’intestazione del plico (che, invero, valgono per entrambe le comunicazioni in discorso), appare assorbente l’ulteriore dato – anch’esso comune a entrambe le vicende - della mancanza nella comunicazione dell’indicazione del termine e dell’autorità presso cui il provvedimento poteva essere impugnato, come prescritto dall’art. 3, comma 4, della legge 7 agosto 1990, nr. 241; ed è jus receptum che, se certamente tale omissione non incide sulla validità del provvedimento, essa può però costituire il presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini, ove ne sussistano gli ulteriori presupposti sub specie dell’obiettiva incertezza della natura dell’atto comunicato o della comunicazione stessa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2014, nr. 4623; id., sez. V, 25 luglio 2014, nr. 3964; id., sez. IV, 5 aprile 2013, nr. 1903)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.2.2016 n. 650

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 18.2.2016 n. 650 ha affermato "di non dover condividere l’avviso delle parti appellanti, le quali escludono senza meno che la notificazione individuale della delibera consiliare fosse necessaria, o comunque che potesse avere qualsiasi rile ... Continua a leggere

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domenica 30 marzo 2014 08:09

Trasferimento per incompatibilità ambientale: l'interesse del dipendente all’assistenza del familiare disabile a non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso recede di fronte a quello dell’Amministrazione di salvaguardia del suo prestigio e alla rimozione di conseguenze pregiudizievoli

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Le vicende processuali penali, salvo che si concludano con un accertamento di insussistenza dei fatti o della loro inascrivibilità al soggetto, non precludono all’Amministrazione l’apprezzamento discrezionale dei comportamenti del dipendente al fine di adottare un trasferimento per incompatibilità ambientale, attesa l’autonomia tra processo penale definito con l’archiviazione ed una procedura di trasferimento per incompatibilità ambientale e, analogamente, tra archiviazione e procedimento disciplinare (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 4.7.2012, n. 3921)....16.1. Sul piano generale questo Consiglio non ha mancato di chiarire, al riguardo, che il provvedimento di trasferimento non deve esplicitare i criteri con i quali sono stati determinati i limiti geografici della incompatibilità e, comunque, la più opportuna nuova dislocazione del proprio dipendente (V., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 29.10.1987, n. 644, nonché, più di recente, Cons. St., sez. III, 2.9.2013, n. 4368), né può essere condizionato alle condizioni personali e familiari del dipendente, le quali recedono di fronte all’interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’Amministrazione (v., inter multas, Cons. St., sez. VI, 21.3.2006, n. 1504; Cons. St., sez. VI, 6.4.2010, n. 1913)....16.4. La situazione giuridica soggettiva riconosciuta dall’art. 33, comma quinto, della l. 104/1992 al dipendente, pur essendo posta a tutela di un rilevante valore quale quello dell’assistenza in favore del parente disabile, è infatti subordinata alle necessità organizzative dell’Amministrazione e ha conseguente consistenza di interesse legittimo (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 1.2.2010, n. 2428) e non di diritto soggettivo assoluto, sicché essa deve necessariamente contemperarsi con le preminenti esigenze dell’ente pubblico (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. IV, 21.2.2005, n. 565). Nel caso di trasferimento per incompatibilità ambientale, previsto dall’art. 55 del d.P.R. 335/1982, il legittimo interesse del dipendente all’assistenza del familiare disabile a non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, a norma dell’art. 33, comma 5, della l. 104/1992, recede di fronte a quello, espresso dall’Amministrazione, alla salvaguardia del suo prestigio e alla rimozione di conseguenze per essa pregiudizievoli, createsi proprio in tale sede e nocive al sereno svolgimento del servizio, e ciò a maggior ragione in un settore sensibile, quale è quello degli operatori di -OMISSIS-, nel quale il rigore della condotta imposto ai dipendenti s’integra strettamente con le connesse esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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giovedì 26 gennaio 2012 11:02

Non bastano le clausole di stile, il ricorrente ha l'onere della specifica menzione in ricorso degli atti connessi e consequenziali a quello impugnato

Consiglio di Stato

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E’ pacifico in giurisprudenza che la dizione generica di stile apposta nei ricorsi giurisdizionali, secondo cui sono impugnati pure gli atti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento gravato in via principale, non può ritenersi sufficiente a far ricomprendere nell'oggetto dell'impugnazione atti non nominati e dei quali non è possibile l'individuazione nel testo del ricorso, nemmeno esaminando le censure proposte. atti connessi e consequenziali al provvedimento impugnato. L'onere della specifica menzione in ricorso degli atti connessi e consequenziali a quello impugnato - oltre che nella puntuale previsione di cui all’ art. 6, n. 2, del previgente r.d. 17 agosto 1907, n. 642, sugli elementi contenutistici del ricorso - trova la sua ragion d’essere sia nella necessità di individuare i vizi da cui si assumono affetti gli atti che si pongono in rapporto di derivazione rispetto a quello inizialmente gravato, sia di porre in condizione i soggetti che versano in posizione di controinteresse di potere adeguatamente contraddire, se non di essere chiamati in giudizio, ove la qualità di controinteressato emerga solo in presenza di provvedimenti successivamente adottati dall’amministrazione.

Consiglio di Stato

 
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E’ pacifico in giurisprudenza che la dizione generica di stile apposta nei ricorsi giurisdizionali, secondo cui sono impugnati pure gli atti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento gravato in via principale, non può ritenersi sufficiente a far ricomprendere nell'oggetto dell'impugnazio ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:42

Dirigenti ex art. 110 comma 1 Tuel: le procedure selettive mantengono caratteristiche fiduciarie che non consentono di configurarle come veri e propri concorsi pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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"Con recente sentenza, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa Sezione, giudicando su una controversia relativa ad una procedura bandita dopo le modifiche all’art. 110 comma 1, del D. Lgs n. 267 del 2000, apportate dall’art. 11, comma 1, lett. a), più sopra citato, ha confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella materia di che trattasi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4/4/2017, n. 1549). Non resta, pertanto, che riprenderne le motivazioni. «L'art. 110, comma 1, t.u.e.l., regolante la procedura, prevede che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato "previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico". Per quanto rivestita di forme atte a garantire pubblicità, massima partecipazione e selezione effettiva dei candidati, la procedura in questione non ha le caratteristiche del concorso pubblico e più precisamente delle "procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni". In base all'art. 63, comma 4, del testo unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito del pubblico impiego "privatizzato" solo queste procedure radicano la giurisdizione amministrativa. Per contro, come fondatamente rileva l'amministrazione appellante, la procedura selettiva in contestazione non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi. Tale procedura è invece finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall'esterno dell'incarico dirigenziale. Di ciò si trae in particolare conferma dagli atti di conferimento dell'incarico a favore del controinteressato dott. Go. impugnati con motivi aggiunti dal dott. La... In essi non compare alcuna graduatoria, ma solo un giudizio finale di maggiore idoneità del candidato selezionato dall'amministrazione. Del resto, anche il Tribunale amministrativo ha rilevato questa circostanza, laddove ha affermato che la procedura selettiva prevista dall'art. 110 t.u.e.l. "non può essere identificata in una vera e propria procedura concorsuale", ma ha nondimeno ritenuto la propria giurisdizione in base all'assunto che essa si contraddistingue per una valutazione "di tipo comparativo e procedimentalizzata". Ciò non è tuttavia sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa in una materia, quella del pubblico impiego privatizzato, in cui vige una generale giurisdizione del giudice ordinario, salvo le materie specificamente ad esso sottratte dal testo unico sul pubblico impiego. E tra queste materie vi è appunto quella del concorso pubblico, con le sue peculiari caratteristiche sopra descritte, in assenza delle quali si deve applicare la regola generale della giurisdizione ordinaria. Al riguardo devono essere richiamati i principi espressi in materia dalle Sezioni unite della Cassazione, secondo cui è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia originata dall'impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, laddove per concorso si intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l'individuazione del soggetto cui conferire l'incarico invece costituisce l'esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all'amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi (da ultimo: Cass., SS.UU, ord. 8 giugno 2016, n. 11711, 30 settembre 2014, n. 20571). In particolare, in base a questo indirizzo giurisprudenziale le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se implicanti l'assunzione a termine di soggetti esterni, sono di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell'art. 63, comma 1, del testo unico sul pubblico impiego, mentre esulano dalla nozione di "procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" prevista dal citato comma 4 della medesima disposizione. Pertanto, solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell'amministrazione, espresse attraverso forme procedimentalizzate ed una motivazione finale ritraibile dai criteri di valutazione dei titoli e delle prove e dalla relativa graduatoria. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell'amministrazione pubblica in materia di personale dipendente. Per completezza, va ricordato che le stesse Sezioni unite della Cassazione attribuiscono invece nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione operata dal ricorrente investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo che si assume non essere conforme a legge, perché non lo sono a loro volta gli atti di macro-organizzazione mediante i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., SS.UU., 27 febbraio 2017, n. 4881, la quale ha anche precisato che la giurisdizione ordinaria non può nemmeno essere configurata sulla base del potere di disapplicazione spettante a quest'ultima in materia di pubblico impiego, ex art. 63, comma 1, t.u. di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, poiché questo potere "presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo su cui incida un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, mentre nel caso in esame si deduce una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo soltanto all'esito della rimozione del provvedimento di macro organizzazione")» (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 27/3/2017, n. 1367 e 12/5/2016, n. 1888). Anche dopo le modifiche del 2014, quindi, le procedure selettive di cui all’art. 110, comma 1, del D. Lgs. 267 del 2000, mantengono caratteristiche fiduciarie che non consentono di configurarle come veri e propri concorsi pubblici. Nel descritto contesto normativo, pertanto, del tutto correttamente il Comune non ha provveduto alla formazione di una graduatoria tra i candidati selezionati. Deve, infine, escludersi che nel caso di specie il Comune abbia inteso autovincolarsi attribuendo alla selezione bandita, effettive caratteristiche concorsuali. Ed invero, a tanto non è sufficiente la previsione, contenuta nell’avviso di selezione, che impone alla commissione di valutare i curricula dei candidati mediante l’assegnazione di un punteggio sulla base di criteri previamente fissati. Come si ricava dall’avviso in parola, il detto punteggio ha infatti il solo scopo di individuare la maggiore o minore professionalità di ciascun singolo candidato". Vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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"Con recente sentenza, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa Sezione, giudicando su una controversia relativa ad una procedura bandita dopo le modifiche all’art. 110 comma 1, del D. Lgs n. 267 del 2000, apportate dall’art. 11, comma 1, lett. a), più sopra citato, ha conferma ... Continua a leggere

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sabato 18 maggio 2013 13:23

La motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali deve essere più incisiva e singolare in caso di superamento degli standards urbanistici ed edilizi, di lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali ed altresì in caso di modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo

Consiglio di Stato

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Secondo costante orientamento del Consiglio di Stato le scelte urbanistiche effettuate dal comune in sede di adozione del piano regolatore generale costituiscono valutazioni discrezionali attinenti al merito amministrativo che, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo in sede di giudizio impugnatorio, a meno che non risultino inficiate da errori di fatto o da vizi di grave illogicità, con la precisazione che le osservazioni proposte dai cittadini e/o proprietari nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, non danno luogo a peculiari aspettative, sicché il loro rigetto o il loro accoglimento, di regola, non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali sottesi allo strumento pianificatorio. Le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24) nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo. Mentre, quindi, ai fini motivazionali delle previsioni degli strumenti urbanistici generali, è sufficiente l’esplicitazione dei criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano, che può essere assolta con l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto del piano rielaborato, nei casi particolari, sopra evidenziati, si configura uno specifico e puntuale obbligo motivazionale a carico dell’amministrazione.

Consiglio di Stato

 
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sabato 23 febbraio 2013 08:32

L’impugnazione del bando di gara in assenza di una domanda di partecipazione: l'evoluzione giurisprudenziale

TAR Lazio

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Sulla base degli approdi giurisprudenziali intervenuti nel tempo con riferimento all’interesse al ricorso nei casi di impugnazione degli atti generali, al principio generale secondo cui i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato, deve affiancarsi il riconoscimento della immediata impugnabilità dei bandi di gara senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura nei casi in cui gli stessi siano idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato in quanto contengano clausole c.d. “escludenti", ovvero correlate all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione alla procedura. Sulla base della casistica affrontata dalla giurisprudenza amministrativa possono enuclearsi le diverse ipotesi che consentono l’immediata impugnazione della lex specialis, riconducibili alle previsioni che rendono la partecipazione difficoltosa o impossibile; alle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; alle condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; all’imposizione di obblighi contra ius (quale la cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto); alle gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, ovvero di metodi di valutazione delle offerte del tutto errati; alla mancata indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Trattasi di ipotesi tipizzate a livello giurisprudenziale che si coordinano in modo coerente e corretto con la nozione di interesse al ricorso, come connesso all’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla posizione giuridica soggettiva di cui si afferma la lesione, così ancorandosi il profilo processuale della legittimazione ad agire alla situazione giuridica soggettiva sostanziale, che si traduce nella necessaria corrispondenza tra la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, di cui si chiede tutela dinanzi al giudice, e quella di cui il ricorrente afferma essere titolare. La concretezza propria dell’interesse a ricorrere esige, infatti, che la sua verifica debba essere effettuata con riferimento alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento che si chiede di annullare. Per tale ragione, laddove gli atti di gara rechino delle condizioni di partecipazione immediatamente lesive della posizione soggettiva degli aspiranti in quanto aventi carattere escludente, dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione ad una gara non discende l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso i relativi atti. Nell’ambito di tale filone interpretativo – cui si affiancano, invero, diversi orientamenti minoritari in base ai quali, sulla scorta di un’impostazione rigorosa ed eccessivamente formalistica, anche in presenza di clausole escludenti occorrerebbe ugualmente la domanda di partecipazione al fine di differenziare e qualificare l’interesse giuridico azionato con il ricorso – è stata ritenuta la sussistenza dell’interesse all’impugnazione del bando di gara, pur in assenza di domanda di partecipazione alla stessa, nelle ipotesi in cui l’interesse dedotto in giudizio non sia quello volto a conseguire l’aggiudicazione secondo le regole della lex specialis ritenute illegittime, ma quello strumentale alla integrale rinnovazione della gara, non potendosi far derivare la carenza di interesse dalla sola mancata presentazione dell’offerta ove la situazione versata in giudizio non sia in condizione di far conseguire l'aggiudicazione secondo le regole del bando, ritenute illegittime e tali da non consentire la formulazione dell'offerta, ma quello all’annullamento della gara e alla integrale rinnovazione secondo altre regole, il che si verifica allorquando dall’effetto demolitorio della sentenza di accoglimento del ricorso discenda la necessità di rinnovare la gara sin dalla definizione dei profili soggettivi ed oggettivi dell’offerta. A meri fini ricostruttivi, giova, inoltre, evidenziare che la linea evolutiva che si sta delineando a livello giurisprudenziale, soprattutto attraverso ordinanze del Consiglio di Stato di rimessione alla Plenaria, tende a valorizzare l’elemento relativo all’immediato interesse al corretto espletamento della procedura sulla base di regole certe e non ulteriormente contestabili sulla scorta del perseguimento dei principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa attraverso l’ammissibilità dell’immediata impugnabilità della lex specialis anche in assenza di clausole immediatamente impeditive dell’ammissione alla selezione. Ritenendo il Collegio di dover aderire all’approccio ermeneutico che riconosce, in presenza di una posizione giuridica soggettiva direttamente ed immediatamente lesa dalla lex specialis di gara, la possibilità di immediata impugnazione delle relative previsioni a prescindere dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, occorre procedere alla verifica, in applicazione delle indicate coordinate interpretative al caso di specie, della sussistenza delle condizioni di legittimazione della proposta azione impugnatoria attraverso il riscontro del carattere immediatamente lesivo delle contestate previsioni e la ricostruzione della fisionomia dell’interesse azionato con le singole censure proposte. Aggiungasi che l’orientamento giurisprudenziale che segna l’apertura alla possibilità di impugnazione della lex specialis di gara anche in caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione, circoscrive tale possibilità, con riferimento alle ipotesi di clausole che impediscano l’utile partecipazione alla gara, ai soli casi in cui tale utile partecipazione sia impedita nei confronti di tutti gli aspiranti, e non con riferimento ad uno solo di essi, come avviene nelle ipotesi in cui talune prescrizioni impediscano a tutti i potenziali concorrenti la corretta formulazione dell’offerta stante la preclusione alla possibilità di determinare correttamente il rapporto tra il sacrificio economico da sostenere e il risultato positivo derivante dall’eventuale aggiudicazione, o nelle ipotesi in cui la disciplina di gara si rilevi carente di un elemento essenziale, tale da non consentire a tutti i partecipanti di effettuare i calcoli di convenienza economica indispensabili per formulare un'offerta corretta, ipotesi queste che, con riferimento alla previsione circa la durata delle nuove concessioni, non ricorrono nella fattispecie in esame. Oltre che per le ipotesi in cui venga in rilievo la contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all'ammissione alla gara dell'interessato, l’immediata impugnabilità del bando può essere estesa a quelle ipotesi in cui vengano imposti, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, mentre va invece esclusa nei casi di clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, non produttive di per sé di alcun pregiudizio certo ed immediato, ma solo eventuale, futuro e incerto, la cui idoneità a produrre una effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura, ove negativo per l'interessato, prevedendo la regola generale che i bandi di concorso, eccettuate le ipotesi predette, siano impugnabili soltanto unitamente al provvedimento di approvazione della graduatoria, da cui solo scaturisce la lesione attuale della posizione dell'interessato (ex plurimis: C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; Sez. V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; Sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166; Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6235).

TAR Lazio

 
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domenica 20 luglio 2014 21:43

Test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria: un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico prestampato su tutti gli atti della prova non assicura l’anonimato degli elaborati e dei candidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

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La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficiente per l’accesso ai corsi, gli interessati impugnavano il diniego di ammissione ai suddetti corsi e, in via subordinata, gli atti presupposti, connessi e conseguenti. Il TAR ha ritenuto fondata la censura d’illegittimità delle norme che regolano lo svolgimento della prova: D.M. 196/2012 e D.R. 3002/2012 nonché della stessa prova e della modalità di correzione degli elaborati perché in contrasto con i criteri di trasparenza e imparzialità previsti dall’art. 97 Cost. e dalla L. 241/1990. In particolare, si può ritenere che la presenza di un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico pure prestampato su tutti gli atti della prova (scheda anagrafica, modulo risposte, questionario, foglio delle “chiavi personali” per l’accesso al sito del MIUR), renda in astratto possibile l’identificabilità dell’autore della prova, anche dopo la conclusione della prova medesima, persino nel momento successivo delle operazioni di esame e valutazione dei questionari. Sotto il codice a barre della scheda anagrafica è presente e visibile il codice di lettura alfanumerico, che corrisponde con i codice a barre della prova. In tal modo il codice a barre di ciascuna prova è immediatamente conosciuto dal candidato e da chiunque altro mediante la lettura del codice alfanumerico pure presente sul foglio dei test.. Il codice corrisponde anche alla username indicata nel foglio che viene anch’esso consegnato all’inizio della prova a ciascun candidato e che, come previsto nell’allegato al D.M. 196/2012 e nel bando di concorso lo studente deve conservare per accedere al sito del MIUR al fine di verificare l’esito della propria prova. La presenza del codice a barre insieme al codice di lettura alfanumerico rende sostanzialmente la prova attribuibile al nominativo del candidato già prima della fine della correzione con grave vulnus del principio dell’anonimato quale effetto della conoscenza del codice identificativo della prova abbinato a ciascun candidato prima della compilazione dei questionari con la conseguenza, per lo meno potenziale, della alterazione dei risultati. Aggiunge il Collegio che la regola dell’anonimato dei concorrenti e' espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. E’ appena il caso di aggiungere che la regola dell’anonimato dei concorrenti sia espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso ai Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. Sono da riconoscere come presenti nel caso in esame i presupposti del danno risarcibile, precisamente il provvedimento illegittimo (l’atto di esclusione dal Corso universitario), l’evento dannoso (la perdita della possibilità di frequentare il Corso), nonché l’elemento soggettivo della colpa, consistente nella palese violazione dei principi di buon andamento, correttezza e imparzialità, conseguente al mancato rispetto della regola di anonimato, nonché dei principi generali in materia di verbalizzazione delle operazioni amministrative (cfr.: Cons. Stato V, 31.7.2012 n. 4338; T.A.R. Lazio Roma II, 18.2.2013 n. 1749). Qualche dubbio residua per il nesso di causalità tra condotta ed evento, poiché l’esclusione dal Corso universitario non è la conseguenza diretta dell’illegittimità del procedimento, ma di una prestazione dei ricorrenti nella prova selettiva, ritenuta inadeguata dalla commissione. Tale dubbio può essere positivamente risolto, nella considerazione che un’organizzazione della prova culturale di accesso programmato al Corso di Medicina e Odontoiatria, se fosse stata più congrua, imparziale e rispettosa delle regole del buon andamento amministrativo, avrebbe favorito un clima di maggior garanzia e di serenità dei concorrenti, tale da rendere possibili – dal punto di vista soggettivo - prestazioni migliori di tutti, quindi anche dei ricorrenti (T.A.R. Molise, sentenza 11 aprile 2013 n. 396). In termini di valutazione probabilistica oggettiva, conformemente a un giudizio di comune esperienza, l’applicazione di un parametro di garanzia d’imparzialità più elevato all’attività amministrativa, in una procedura di tipo concorsuale, favorisce le possibilità di tutti i concorrenti e di ciascuno di migliorare le proprie prestazioni e conseguire risultati più apprezzabili. Ciò depone a favore della sussistenza di un nesso di causa tra atto illegittimo ed evento dannoso. Il nesso causale, invero, sussiste quando tra condotta ed evento vi sia un rapporto di consequenzialità anche eventuale, di guisa che si devono comprendere nel risarcimento da fatto illecito quei danni mediati e indiretti che siano effetto possibile del fatto stesso, rientrando nella serie delle conseguenze cui esso dà origine, in base al criterio della cosiddetta regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 10.2.2004 n. 493; T.A.R. Calabria Catanzaro II, 19.7.2012 n. 771; T.A.R. Friuli Trieste I, 30.8.2006 n. 572, T.A.R. Molise, 11 aprile 2013 n. 396). In materia di responsabilità civile dell’Amministrazione, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i presupposti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr.: Cons. Stato VI, 30.6.2011 n. 3887). Ma è altresì indubbio che – mediante una valutazione probabilistica della perdita di “chance” – si possa parimenti giudicare della lesione riguardante la concreta possibilità di ottenere un risultato favorevole, nell’evenienza che non si fosse verificato l’evento perturbativo che lo indirettamente ha impedito, quale fattore concorrente di regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 24.3.2011 n. 1796; T.A.R. Lazio Roma III, 5.1.2011 n. 41). Considerato che i ricorrenti si sono collocati in posizioni non utili, ma tra loro diverse nella graduatoria della prova selettiva, si tratta di fissare un criterio plausibile per valutare, rispetto a ciascuno di essi, la “chance” di successo all’esito della prova, nell’ipotesi che si fosse svolta in modo più regolare. Tale valutazione – utile ai fini della determinazione del risarcimento - è demandata a un accordo delle parti, da stipularsi ai sensi dell’art. 34, comma quarto, del C.p.a., per cui devono essere stabilite, sin d’ora, da questa Sezione le linee direttrici in base alle quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore dei ricorrenti creditori, la reintegrazione o il ristoro economico. Se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione in questione potrà avvenire in un successivo giudizio di ottemperanza. I criteri per la riparazione del danno ingiusto che il Collegio ritiene, nella specie, di dover fissare, sono sostanzialmente tre, come di seguito indicati. A) Il Collegio, in applicazione dell’art. 34 comma primo lett. c) del C.p.a., considera la possibilità di “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, anche mediante “misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. L’Amministrazione dovrà riesaminare le posizioni dei ricorrenti, per valutare autonomamente la possibilità di una reintegrazione in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero ai Corsi, in alternativa al risarcimento per equivalente, comminabile in caso di impossibilità giuridica o fattuale della reintegrazione in forma specifica. Si tratta, allora, di verificare – e questo potrà farlo soltanto l’Amministrazione, caso per caso, in via discrezionale, ancorché in esecuzione della pronuncia giurisdizionale, valutando la sufficienza degli elaborati, l’idoneità dei candidati ai fini dell’ammissione e la plausibilità giuridica e didattico-organizzativa di ampliare il numero dei frequentatori del Corso – se sia possibile ammettere le ricorrenti al Corso 2012-2013, ovvero se, in alternativa, si debba ripiegare sul risarcimento per equivalente del «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa» (ex art. 30 comma secondo del C.p.a.), vale a dire della lesione conseguente all’illegittimità amministrativa giudizialmente accertata. L’accertamento giurisdizionale di illegittimità degli atti impugnati – sostituendo la decisione di annullamento che sarebbe autoesecutiva, ma inutile - dà all’Amministrazione la possibilità di valutare le conseguenze del danno, di eliminarle o ridurle, mediante un’attività discrezionale, che non potrà essere, tuttavia, oggetto dell’accordo risarcitorio tra le parti, quale previsto dal citato art. 34 comma quarto del C.p.a., né potrà avvenire in deroga alle vigenti norme di legge. B) nell’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica appaia tecnicamente e/o giuridicamente impossibile a causa del tempo trascorso, l’Amministrazione dovrà rimborsare ai ricorrenti i documentati costi della partecipazione alla prova (eventuali spese di viaggio, acquisto di libri, frequentazione di corsi di preparazione, eccetera), nonché risarcire la perdita di “chance” dei ricorrenti, percentualmente misurata e ponderata, in relazione diretta con la posizione di graduatoria, valutando come “cento” la posizione numero uno di essa e “zero” la posizione virtuale successiva all’ultima. Considerato che l’accesso al Corso di Medicina, in caso di completamento degli studi universitari, fornisce altissime probabilità di inserimento lavorativo, la “chance” massima, quella della posizione numero uno di graduatoria, sarà calcolata - in misura forfetaria, considerando la riduzione oggettiva della “chance” per il doppio sbarramento del completamento degli studi e del reperimento di un posto di lavoro da medico - come un centesimo del reddito medio lordo di un medico di guardia medica della Regione Siciliana e/o della Regione Calabria, conseguibile nel corso di una carriera di venti anni (senza alcuna parametrazione attuariale). Il ristoro della perdita di “chance” di ciascun ricorrente, avendo come parametro la posizione numero uno, subirà una decurtazione proporzionale al rapporto ponderato della sua posizione in graduatoria con quella del numero uno della graduatoria medesima. Mediante tale criterio empirico l’amministrazione potrà così giungere, in sede di accordo tra le parti, a una quantificazione del danno risarcibile per equivalente. C) Nel calcolo del risarcimento per equivalente, occorrerà aggiungere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del debito fino al soddisfo. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

 
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La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficie ... Continua a leggere

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domenica 20 luglio 2014 00:06

Test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria: un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico prestampato su tutti gli atti della prova non assicura l’anonimato degli elaborati e dei candidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

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La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficiente per l’accesso ai corsi, gli interessati impugnavano il diniego di ammissione ai suddetti corsi e, in via subordinata, gli atti presupposti, connessi e conseguenti. Il TAR ha ritenuto fondata la censura d’illegittimità delle norme che regolano lo svolgimento della prova: D.M. 196/2012 e D.R. 3002/2012 nonché della stessa prova e della modalità di correzione degli elaborati perché in contrasto con i criteri di trasparenza e imparzialità previsti dall’art. 97 Cost. e dalla L. 241/1990. In particolare, si può ritenere che la presenza di un codice a barre, accompagnato dal codice di lettura alfanumerico pure prestampato su tutti gli atti della prova (scheda anagrafica, modulo risposte, questionario, foglio delle “chiavi personali” per l’accesso al sito del MIUR), renda in astratto possibile l’identificabilità dell’autore della prova, anche dopo la conclusione della prova medesima, persino nel momento successivo delle operazioni di esame e valutazione dei questionari. Sotto il codice a barre della scheda anagrafica è presente e visibile il codice di lettura alfanumerico, che corrisponde con i codice a barre della prova. In tal modo il codice a barre di ciascuna prova è immediatamente conosciuto dal candidato e da chiunque altro mediante la lettura del codice alfanumerico pure presente sul foglio dei test.. Il codice corrisponde anche alla username indicata nel foglio che viene anch’esso consegnato all’inizio della prova a ciascun candidato e che, come previsto nell’allegato al D.M. 196/2012 e nel bando di concorso lo studente deve conservare per accedere al sito del MIUR al fine di verificare l’esito della propria prova. La presenza del codice a barre insieme al codice di lettura alfanumerico rende sostanzialmente la prova attribuibile al nominativo del candidato già prima della fine della correzione con grave vulnus del principio dell’anonimato quale effetto della conoscenza del codice identificativo della prova abbinato a ciascun candidato prima della compilazione dei questionari con la conseguenza, per lo meno potenziale, della alterazione dei risultati. Aggiunge il Collegio che la regola dell’anonimato dei concorrenti e' espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. E’ appena il caso di aggiungere che la regola dell’anonimato dei concorrenti sia espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672; T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229; T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457; T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso ai Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità. Sono da riconoscere come presenti nel caso in esame i presupposti del danno risarcibile, precisamente il provvedimento illegittimo (l’atto di esclusione dal Corso universitario), l’evento dannoso (la perdita della possibilità di frequentare il Corso), nonché l’elemento soggettivo della colpa, consistente nella palese violazione dei principi di buon andamento, correttezza e imparzialità, conseguente al mancato rispetto della regola di anonimato, nonché dei principi generali in materia di verbalizzazione delle operazioni amministrative (cfr.: Cons. Stato V, 31.7.2012 n. 4338; T.A.R. Lazio Roma II, 18.2.2013 n. 1749). Qualche dubbio residua per il nesso di causalità tra condotta ed evento, poiché l’esclusione dal Corso universitario non è la conseguenza diretta dell’illegittimità del procedimento, ma di una prestazione dei ricorrenti nella prova selettiva, ritenuta inadeguata dalla commissione. Tale dubbio può essere positivamente risolto, nella considerazione che un’organizzazione della prova culturale di accesso programmato al Corso di Medicina e Odontoiatria, se fosse stata più congrua, imparziale e rispettosa delle regole del buon andamento amministrativo, avrebbe favorito un clima di maggior garanzia e di serenità dei concorrenti, tale da rendere possibili – dal punto di vista soggettivo - prestazioni migliori di tutti, quindi anche dei ricorrenti (T.A.R. Molise, sentenza 11 aprile 2013 n. 396). In termini di valutazione probabilistica oggettiva, conformemente a un giudizio di comune esperienza, l’applicazione di un parametro di garanzia d’imparzialità più elevato all’attività amministrativa, in una procedura di tipo concorsuale, favorisce le possibilità di tutti i concorrenti e di ciascuno di migliorare le proprie prestazioni e conseguire risultati più apprezzabili. Ciò depone a favore della sussistenza di un nesso di causa tra atto illegittimo ed evento dannoso. Il nesso causale, invero, sussiste quando tra condotta ed evento vi sia un rapporto di consequenzialità anche eventuale, di guisa che si devono comprendere nel risarcimento da fatto illecito quei danni mediati e indiretti che siano effetto possibile del fatto stesso, rientrando nella serie delle conseguenze cui esso dà origine, in base al criterio della cosiddetta regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 10.2.2004 n. 493; T.A.R. Calabria Catanzaro II, 19.7.2012 n. 771; T.A.R. Friuli Trieste I, 30.8.2006 n. 572, T.A.R. Molise, 11 aprile 2013 n. 396). In materia di responsabilità civile dell’Amministrazione, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i presupposti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr.: Cons. Stato VI, 30.6.2011 n. 3887). Ma è altresì indubbio che – mediante una valutazione probabilistica della perdita di “chance” – si possa parimenti giudicare della lesione riguardante la concreta possibilità di ottenere un risultato favorevole, nell’evenienza che non si fosse verificato l’evento perturbativo che lo indirettamente ha impedito, quale fattore concorrente di regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 24.3.2011 n. 1796; T.A.R. Lazio Roma III, 5.1.2011 n. 41). Considerato che i ricorrenti si sono collocati in posizioni non utili, ma tra loro diverse nella graduatoria della prova selettiva, si tratta di fissare un criterio plausibile per valutare, rispetto a ciascuno di essi, la “chance” di successo all’esito della prova, nell’ipotesi che si fosse svolta in modo più regolare. Tale valutazione – utile ai fini della determinazione del risarcimento - è demandata a un accordo delle parti, da stipularsi ai sensi dell’art. 34, comma quarto, del C.p.a., per cui devono essere stabilite, sin d’ora, da questa Sezione le linee direttrici in base alle quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore dei ricorrenti creditori, la reintegrazione o il ristoro economico. Se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione in questione potrà avvenire in un successivo giudizio di ottemperanza. I criteri per la riparazione del danno ingiusto che il Collegio ritiene, nella specie, di dover fissare, sono sostanzialmente tre, come di seguito indicati. A) Il Collegio, in applicazione dell’art. 34 comma primo lett. c) del C.p.a., considera la possibilità di “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, anche mediante “misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. L’Amministrazione dovrà riesaminare le posizioni dei ricorrenti, per valutare autonomamente la possibilità di una reintegrazione in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero ai Corsi, in alternativa al risarcimento per equivalente, comminabile in caso di impossibilità giuridica o fattuale della reintegrazione in forma specifica. Si tratta, allora, di verificare – e questo potrà farlo soltanto l’Amministrazione, caso per caso, in via discrezionale, ancorché in esecuzione della pronuncia giurisdizionale, valutando la sufficienza degli elaborati, l’idoneità dei candidati ai fini dell’ammissione e la plausibilità giuridica e didattico-organizzativa di ampliare il numero dei frequentatori del Corso – se sia possibile ammettere le ricorrenti al Corso 2012-2013, ovvero se, in alternativa, si debba ripiegare sul risarcimento per equivalente del «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa» (ex art. 30 comma secondo del C.p.a.), vale a dire della lesione conseguente all’illegittimità amministrativa giudizialmente accertata. L’accertamento giurisdizionale di illegittimità degli atti impugnati – sostituendo la decisione di annullamento che sarebbe autoesecutiva, ma inutile - dà all’Amministrazione la possibilità di valutare le conseguenze del danno, di eliminarle o ridurle, mediante un’attività discrezionale, che non potrà essere, tuttavia, oggetto dell’accordo risarcitorio tra le parti, quale previsto dal citato art. 34 comma quarto del C.p.a., né potrà avvenire in deroga alle vigenti norme di legge. B) nell’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica appaia tecnicamente e/o giuridicamente impossibile a causa del tempo trascorso, l’Amministrazione dovrà rimborsare ai ricorrenti i documentati costi della partecipazione alla prova (eventuali spese di viaggio, acquisto di libri, frequentazione di corsi di preparazione, eccetera), nonché risarcire la perdita di “chance” dei ricorrenti, percentualmente misurata e ponderata, in relazione diretta con la posizione di graduatoria, valutando come “cento” la posizione numero uno di essa e “zero” la posizione virtuale successiva all’ultima. Considerato che l’accesso al Corso di Medicina, in caso di completamento degli studi universitari, fornisce altissime probabilità di inserimento lavorativo, la “chance” massima, quella della posizione numero uno di graduatoria, sarà calcolata - in misura forfetaria, considerando la riduzione oggettiva della “chance” per il doppio sbarramento del completamento degli studi e del reperimento di un posto di lavoro da medico - come un centesimo del reddito medio lordo di un medico di guardia medica della Regione Siciliana e/o della Regione Calabria, conseguibile nel corso di una carriera di venti anni (senza alcuna parametrazione attuariale). Il ristoro della perdita di “chance” di ciascun ricorrente, avendo come parametro la posizione numero uno, subirà una decurtazione proporzionale al rapporto ponderato della sua posizione in graduatoria con quella del numero uno della graduatoria medesima. Mediante tale criterio empirico l’amministrazione potrà così giungere, in sede di accordo tra le parti, a una quantificazione del danno risarcibile per equivalente. C) Nel calcolo del risarcimento per equivalente, occorrerà aggiungere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del debito fino al soddisfo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sez. III del 18.7.2014

 
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La vicenda giunta innanzi al giudice amministrativo investe i test per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria, a.a. 2012/2013, presso l’aggregazione degli Atenei di Catania, Palermo, Messina e Catanzaro. Non raggiunto nel test un punteggio sufficie ... Continua a leggere

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mercoledì 18 giugno 2014 12:15

Edilizia: il rilascio di una variante ‘non essenziale’ non è idonea a riaprire i termini per impugnare la concessione originaria mentre lo è quella ‘essenziale’ che va qualificata come nuova concessione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.6.2014

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Le varianti in senso proprio sono quelle che si riferiscono a modifiche quantitative e qualitative di limitata consistenza e di scarso rilievo rispetto al progetto originario e si distinguono da quelle che, pur chiamate varianti nel linguaggio usuale del termine, tali non possono essere considerate perché richiedono la realizzazione di un “quid novi” (da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso): in questa seconda categoria vanno ricondotte le varianti così dette improprie o essenziali, che si configurano come nuove concessioni, che in quanto tali sono provvedimenti autoritativi autonomamente lesive, suscettibili di autonoma e specifica impugnativa giurisdizionale. Secondo un univoco indirizzo giurisprudenziale il rilascio di una variante ‘non essenziale’ non è idonea a riaprire i termini per impugnare la concessione originaria (Cons. St., sez. V, 24 settembre 2003, n. 5452, e 27 aprile 2006, n. 2363), mentre lo è quella ‘essenziale’, che consente la realizzazione di un “quid novi” e, quindi, va qualificata come ‘nuova’ concessione (Cons. St., sez. V, 7 luglio 1987, n. 463). Ovviamente il rilascio della variante alla concessione edilizia originaria non è idonea a determinare la riapertura del termine per la impugnazione della concessione edilizia originaria (Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n.1898) allorché i vizi dedotti siano ascrivibili alla concessione originaria. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.6.2014

 
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mercoledì 13 giugno 2012 22:55

Il diritto di accesso non può essere strumentalmente utilizzato per eludere la regola che prevede rigidi termini di decadenza per l'impugnazione

Consiglio di Stato

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In coerenza con i principi di economia e di concentrazione processuale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha in primis rilevato come l’aggiudicataria controinteressata che intenda sostenere la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla ricorrente principale che abbia impugnato la propria esclusione o la revoca dell’aggiudicazione, ha l’onere di impugnare ritualmente con ricorso incidentale il provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale, con conseguente inammissibilità del ricorso autonomo che essa controinteressata proponga per l’annullamento degli atti adottati dall’amministrazione in esecuzione del giudicato, ove contro questi provvedimenti siano fatti valere vizi che attengono al giudizio di cognizione e non al giudizio di esecuzione (cfr., per tutte Cons. stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2538). Aggiunge poi il Collegio come costei non possa essere rimessa nei termini per aver acquisito conoscenza dei vizi dedotti solo a seguito di accesso agli atti, attesa l’evidente tardività del gravame proposto a distanza di oltre un anno dall’adozione di atti per la stessa lesivi), nel cui lasso di tempo l’interessata ben poteva fare gli accertamenti del caso. Diversamente opinando, l’esercizio dell’accesso si tradurrebbe in uno strumento per eludere la regola che prevede rigorosi termini di decadenza per l’impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010; 24 maggio 2010, n. 3265).

Consiglio di Stato

 
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In coerenza con i principi di economia e di concentrazione processuale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha in primis rilevato come l’aggiudicataria controinteressata che intenda sostenere la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla ricorrente principale che abbia ... Continua a leggere

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