giovedì 18 maggio 2017 11:52

Abusi edilizi: nessuna sanzione in caso di inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti sottoposti a sequestro penale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 17 maggio 2´17 ha affermato che "Risulta, in particolare, fondata l’argomentazione, svolta soprattutto nel terzo motivo di appello, con cui la società appellante sostiene l’inapplicabilità delle sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi, nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale. La questione, quindi, si risolve nella disamina della validità o dell’efficacia dei provvedimenti sanzionatori adottati sulla base del rilievo dell’omessa esecuzione di presupposti ordini di demolizione (o di riduzione in pristino) di opere abusive, che esulano, tuttavia, dalla disponibilità del destinatario dell’ordinanza rimasta inattuata, in quanto sequestrati dal giudice penale. Tale problema, tuttavia, implica anche la soluzione della (logicamente) presupposta questione della validità (e dell’efficacia) dell’ordine di demolizione, per la cui inottemperanza sono state irrogate le misure sanzionatorie previste dall’art. 31 del d.P.R. n.380 del 2001. Il Collegio non ignora che l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2016, n.283), sia penale (Cass. Pen., sez. III, 14 gennaio 2009, n.9186), ritiene irrilevante la pendenza di un sequestro, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art.85 disp. att. c.p.p.; ma reputa di dissentire da tale orientamento, per le ragioni di seguito sinteticamente (tenendo conto, per quanto possibile, della forma semplificata della presente sentenza) esposte. Con una prima, e, per certi versi, dirimente, argomentazione, l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando. In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile (C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n.62/2013). In quest’ordine di idee, l’ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela, quindi, privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, per quanto qui rileva, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto. A tale conclusione si ritiene potersi pervenire con riguardo ai casi in cui – come in quello di specie – l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) sia stato adottato nella vigenza di un sequestro penale (di qualsiasi genere; ma sulla distinzione tra i diversi tipi di sequestro del processo penale si tornerà infra). L’affermazione dell’eseguibilità dell’ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato, per quanto tralatiziamente ricorrente nella giurisprudenza amministrativa, non può, infatti, essere convincentemente sostenuta sulla base dell’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione. Tale argomentazione dev’essere, infatti, radicalmente rifiutata: sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre, come si è visto, l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa (basti porre mente, in proposito, al caso che il mantenimento del sequestro penale –sub specie probatorio, ex art. 253 c.p.p. – risulti funzionale ad assicurare, per il seguito delle indagini o per il dibattimento, la prova che quanto realizzato non fosse abusivo, o non fosse conforme a quanto contestato o ritenuto dalla pubblica accusa, ovvero avesse altre caratteristiche scriminanti o anche solo attenuanti l’illiceità penale del fatto ascritto). Si aggiunga, ancora, che le misure contemplate dall’art. 31, commi 3 e 4-bis, del d.P.R. n.380 del 2001, rivestono carattere chiaramente sanzionatorio e, come tali, esigono, per la loro valida applicazione, l’ascrivibilità dell’inottemperanza alla colpa del destinatario dell’ingiunzione rimasta ineseguita, in ossequio ai canoni generali ai quali deve obbedire ogni ipotesi di responsabilità. Sennonchè, nella situazione considerata, non è dato ravvisare alcun profilo di rimproverabilità nella condotta (necessariamente) inerte del destinatario dell’ordine di demolizione, al quale resta, infatti, preclusa l’esecuzione del comando da un altro provvedimento giudiziario che gli ha sottratto la disponibilità giuridica e fattuale del bene. Come si vede, quindi, l’irrogazione di una sanzione (chè di questo si tratta) per una condotta che non può in alcun modo essere soggettivamente ascritta alla colpa del soggetto colpito dalla sanzione stessa, non può che essere giudicata illegittima per il difetto del necessario elemento psicologico della violazione. Fermo restando il carattere assorbente delle considerazioni appena svolte, resta da aggiungere un argomento, tutt’altro che secondario, di equità (ma, come tosto si dirà, non solo equitativo): non può esigersi – e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost. – che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà, ai soli fini della sua distruzione. Si tratta di un’argomentazione la cui valenza logica e intuitiva esime da ogni ulteriore spiegazione, restando immediatamente percepibile l’iniquità dell’imposizione di un dispendioso onere di diligenza, finalizzato solo alla distruzione del bene (ancora) di proprietà del destinatario dell’ingiunzione. Per ulteriori considerazioni critiche in proposito – se il dissequestro, più o meno legittimamente, fosse negato, vi sarebbe anche un onere di gravame? E fino a che grado? O andrebbe riproposta l’istanza? E quando, e quante volte? – può rinviarsi al cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013; del quale però merita condividersi la conclusione, nel senso che “la tesi [qui avversata] si appalesa, quindi, poco approfondita in punto di diritto e apoditticamente sostenuta”. Essa implica, infatti, l’imposizione di un onere di diligenza per il quale – al di là della sua assertiva invocazione ad opera di alcune prospettazioni giuridiche, che potrebbero forse sembrare più inopinatamente zelanti nella repressione degli abusi edilizi che adeguatamente attente al rispetto dei principi fondanti dell’ordinamento giuridico (ivi incluso quello ex art. 23 Cost., che si è già richiamato supra) – risulterebbe davvero complicato rinvenire un convincente fondamento normativo positivo; che, anzi, sembra da escludere, purché si tenga in adeguata considerazione l’esigenza che le sanzioni (non solo quelle penali: nemo tenetur se detergere; ma anche quelle amministrative) siano, almeno tendenzialmente, strutturate per essere applicate dai pubblici poteri, piuttosto che autoeseguite a proprio danno dallo stesso soggetto destinatario di esse. Nondimeno – sia per l’ipotesi che si ritenesse di poter prescindere dalla più persuasiva prospettazione, che si è sin qui illustrata, che qualifica in termini di nullità il vizio che affligge l’ordinanza di demolizione emanata nella pendenza del sequestro dell’immobile di cui trattasi; sia, comunque, con riferimento ai casi in cui l’ordine demolitorio o ripristinatorio sia stato adottato (e, in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse sequestrato, ma venga invece sequestrato successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione de qua – va ulteriormente indagato, per completezza di sistema, il tema dell’incidenza del sequestro penale (se non, in queste ipotesi, sulla validità) sull’efficacia dell’ordine di demolire e, derivativamente, sulla decorrenza o meno del termine a tal fine assegnato fintanto che il sequestro permanga efficace. Limitandocisi in questa sede a un mero richiamo delle argomentazioni dogmatiche più approfonditamente svolte nel più volte cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013 – in tema di distinzione tra nullità, come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico (sub specie, qui, di possibilità dell’oggetto), e inefficacia, allorché tali elementi essenziali (e qui, dunque, la ridetta possibilità), originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo, in quest’ultimo caso dandosi adito a una causa estintiva degli efficacia dell’atto (per impossibilità sopravvenuta) e invece nel primo solamente a una temporanea sospensione di tale efficacia – occorre evidenziare che, finché il sequestro perdura, la demolizione (anche se validamente ingiunta: vuoi perché disposta anteriormente al sequestro, ossia in un momento in cui il suo destinatario, essendo in bonis, aveva la possibilità giuridica di ottemperarvi; vuoi, ipoteticamente, perché non si condivida la tesi, invero dogmaticamente più coerente, della nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto del provvedimento che abbia ingiunto la demolizione in costanza di sequestro) certamente non può eseguirsi. A questo semplice rilievo consegue necessariamente – e perfino a prescindere dall’incoerente assunto, che pure si è già confutato, secondo cui il destinatario dell’ordine demolitorio sarebbe tenuto ad attivarsi per chiedere il dissequestro ai soli fini della demolizione: giacché certamente non lo si potrebbe pure onerare del fatto del terzo, ossia di ottenere tale risultato entro il termine di 90 giorni normalmente assegnatogli – che, per tutto il tempo in cui il sequestro perdura (e, qui si aggiunge, indipendentemente dalla condotta attiva o passiva serbata dall’autore dell’abuso rispetto al sequestro stesso), la non ottemperanza all’ordine di demolizione non può qualificarsi non iure, appunto a causa della già rilevata oggettiva impossibilità giuridica di procedervi. Ciò non può non implicare, come conseguenza giuridicamente necessaria, l’interruzione o, quantomeno, la sospensione del decorso del termine assegnato per demolire, per tutto il tempo in cui il sequestro rimane efficace. Detto termine, dunque, inizierà nuovamente a decorrere – per intero ovvero per la sua parte residua, secondo che si opti per l’interruzione o per la sospensione di esso in costanza di sequestro – solo allorché il sequestro venga meno, per qualunque ragione. Merita evidenziarsi che l’assunto, qui propugnato, che il destinatario dell’ordine di demolizione non possa considerarsi giuridicamente onerato di richiedere il dissequestro per poter demolire non implica affatto né che ciò gli sia precluso (potrebbe, infatti, avervi interesse, per esempio per azzerare la situazione di abusivismo e poter così richiedere ex novo un titolo edilizio urbanisticamente conforme per riprendere l’attività edificatoria secundum legem); né che il dissequestro non possa essere richiesto all’Autorità giudiziaria penale da parte di chiunque altro vi abbia interesse: ossia, in primis, dalla stessa Amministrazione che abbia ingiunto (prima del sequestro, secondo la tesi qui condivisa) o che intenda ingiungere (non appena venuto meno il sequestro) la demolizione, con l’effetto di far ripartire prima possibile il decorso del termine per demolire e di far produrre, in difetto, le ulteriori conseguenze (acquisitive) che la legge riconnette all’inutile decorso di detto termine; ma anche, nei congrui casi, ai soggetti pubblici e privati controinteressati al mantenimento dell’opera edilizia abusiva, che abbiano comunanza di intenti e di interessi con l’Amministrazione procedente. Infatti, il venir meno del sequestro – da chiunque provocato o indotto, e anche se spontaneamente disposto dall’Autorità giudiziaria procedente – consente ex se all’Amministrazione di ingiungere, o di reiterare, la demolizione; ovvero produce, parimenti in via automatica, l’effetto di far cessare la causa di sospensione (o interruzione) del decorso del termine entro cui deve essere eseguita la demolizione, con ogni ulteriore conseguenza di legge in difetto. Sicché, come ognun vede, si riduce a una mera petizione di principio – non suffragata, però, da adeguati indici normativi a suo supporto – l’assunto che il sistema non possa prescindere dall’onerare il proprietario di richiedere, contra se, il dissequestro al fine di demolire, e che perciò tale onere sia necessariamente insito nel sistema stesso. Tutto all’opposto, non solo di tale onere non è dato rinvenire alcun fondamento positivo – e neppure nell’art. 85 disp. att. al c.p.p., che viene solitamente invocato a tal fine, giacché esso contempla un’ipotesi, e peraltro soltanto “se l’interessato consente”, ma non radica alcun obbligo in proposito – ma anzi i principi fondamentali dell’ordinamento sembrano deporre nel senso della sua esclusione: viepiù ove si consideri che la funzionalità dell’istituto in discorso (ossia dell’ordine di demolizione) è comunque assicurata, pur di fronte all’inerzia dell’Autorità giudiziaria procedente, dalla facoltà di attivarsi per richiedere a quest’ultima il dissequestro che deve riconoscersi all’Amministrazione, oltre che a ogni altro soggetto che possa vantare analogo interesse. Beninteso, l’Autorità giudiziaria adita da un’istanza di dissequestro, da chiunque proposta, potrebbe disporlo – benché “ai soli fini della demolizione” – solo laddove il mantenimento del sequestro non sia (più) funzionale alle pertinenti esigenze processuali penali: ossia, fisiologicamente, solo in casi tendenzialmente abbastanza limitati e particolari. Come è noto, infatti, il codice di procedura penale conosce essenzialmente tre tipologie di sequestro: quello (c.d. probatorio penale) ex art. 253 c.p.p., che disciplina “il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l´accertamento dei fatti”; quello (c.d. preventivo) ex art. 321 c.p.p., che è volto a prevenire “che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati”; e quello (c.d. conservativo) ex art. 316 c.p.p., che è volto a evitare “che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”. È del tutto evidente che solo il sequestro preventivo può considerarsi normalmente “cedevole” rispetto alle esigenze della demolizione (giacché essa tendenzialmente elide le conseguenza del reato e ne previene la commissione di ulteriori); laddove, almeno in linea di massima, le esigenze probatorie del sequestro penale e quelle di garanzia del sequestro conservativo dovrebbero essere considerate prevalenti su ogni altra. In tal senso pare in effetti disporre, abbastanza univocamente, l’art. 262 c.p.p., che disciplina la “Durata del sequestro e restituzione delle cose sequestrate” (“1. Quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono restituite a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza. Se occorre, l´autorità giudiziaria prescrive di presentare a ogni richiesta le cose restituite e a tal fine può imporre cauzione. 2. Nel caso previsto dal comma 1, la restituzione non è ordinata se il giudice dispone, a richiesta del pubblico ministero o della parte civile, che sulle cose appartenenti all´imputato o al responsabile civile sia mantenuto il sequestro a garanzia dei crediti indicati nell´articolo 316. 3. Non si fa luogo alla restituzione e il sequestro è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell´articolo 321”) Dall’esame congiunto dei suoi tre commi pare potersi cogliere, dunque, una comprensibile prevalenza delle esigenze sottese al c.d. sequestro probatorio penale, rispetto alle quali sono accessorie quelle tutelate dal sequestro conservativo; mentre risultano sostanzialmente residuali quelle sottese al sequestro preventivo. Nella misura in cui queste considerazioni colgano nel segno, risulterebbe fortemente svalutata nel sistema la tematica connessa alle istanze di dissequestro; il che costituirebbe un ulteriore argomento esegetico nel senso della fallacia delle tesi che non solo vorrebbero onerare (quantomeno praeter legem) il destinatario dell’ordine demolitorio a richiederlo, ma che tendono altresì a sanzionare l’inottemperanza a tale preteso onere con l’acquisizione. La quale, invece, sembra essere prevista dalla legge solo a fronte di una condotta, parimenti omissiva, ma ben diversa: ossia per chi, ovviamente potendolo giuridicamente fare, non demolisca l’immobile (e non anche per chi, assertivamente tenuto a chiedere al giudice il dissequestro, ometta di formulare istanze in tal senso). Sicché è anche il fondamentale principio di tipicità delle sanzioni a ulteriormente confortare la conclusione cui il Collegio qui perviene. Per approfondire vai alla sentenza.

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venerdì 6 giugno 2014 17:04

Appalti: la differenza tra amministratore e procuratore speciale ai fini della dichiarazione dell'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 Codice Appalti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato e' chiamata a risolvere nella controversia in esame la questione afferente la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, ai fini della dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.In particolare nella vicenda il disciplinare di gara stabiliva che i concorrenti erano tenuti a presentare a pena di esclusione, la dichiarazione “circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, lettere da a) ad m-quater” rinviando alla modulistica di cui all’Allegato B (che ricomprendeva espressamente i procuratori).Il collegio ha evidenziato, conformemente ai criteri contenuti nella giurisprudenza formatasi in materia, richiamati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 16 ottobre 2013, che la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, quali definite dalla legge, non sempre corrispondono alle funzioni di fatto e in concreto attribuite nella compagine societaria ai procuratori speciali.Se è vero infatti, che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso riferirsi alla cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina del codice civile e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari con potere di rappresentanza generale e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale e che questa figura si distingue nettamente da quella del procuratore ad negotia (figura, questa, eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali, il quale deriva il proprio potere dalla volontà degli amministratori, operando di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacendo al controllo di chi ha conferito la procura) è anche vero che nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori.Anche in questo caso, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in tal caso, il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è in contrasto nemmeno con l’art. 45 della direttiva CE 2004/18, il quale anzi, facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.12.5- Facendo applicazione dei suddetti principi, è indubbio che l’obbligo della dichiarazione ex art. 38 d.l. n. 163/2006 avrebbe dovuto essere assolto con riferimento al procuratore, che, in forza della procura rilasciatagli, assommava in sé anche il ruolo di rappresentante della società, configurandosi, come rilevato nella sentenza impugnata, “come sostanziale rappresentante della società all’interno dell’intero territorio italiano”. La circostanza che l’Adunanza Plenaria n. 23/2013 abbia escluso l’obbligo dichiarativo in capo al procurator ad negotia, nell’ipotesi in cui la legge di gara non preveda esplicitamente in tal senso, non è significativo nel caso in esame in cui il disciplinare ed il chiarimento imponevano puntualmente tale obbligo dichiarativo....La mancata indicazione da parte della società nella propria dichiarazione del nominativo del suddetto procuratore impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio in quanto l’integrazione documentale è istituto non applicabile a prescrizioni della lex di gara sanzionate con l’esclusione dalla gara.Sul punto è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dalla più volte menzionata adunanza plenaria n. 9 del 2014 secondo cui: «nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali».Non vale, pertanto, a sanare l’omissione la tardiva produzione della dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti pubblici.Per scaricare la sentenza clicca su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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lunedì 1 ottobre 2012 11:47

I soggetti che rivestano cariche societarie, alle quali è per legge connessa la titolarità di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe

Consiglio di Stato

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Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’articolo 38 del ‘codice dei contratti’, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012, n. 178). La giurisprudenza di questo Consiglio è giunta ad affermare l’illegittimità ai sensi dell’articolo 38, cit., dell'ammissione alla gara d'appalto di un’impresa la quale non abbia presentato in allegato alla domanda di ammissione la dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo a tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, per essi intendendosi tutti i soggetti che rivestano cariche societarie ai quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi, senza che abbia rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1471). Anche in questo caso, infatti, deve essere richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connessa la titolarità di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri (in tal senso: Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1471; id., IV, 3 dicembre 2010, n. 8535).

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venerdì 29 agosto 2014 17:42

Appalti: le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

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In base ai consolidati principi giurisprudenziali espressi dal Consiglio di Stato, in sede di gara di appalto, le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3814; Id., 8 novembre 2012, n. 2319; Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447). Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

 
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In base ai consolidati principi giurisprudenziali espressi dal Consiglio di Stato, in sede di gara di appalto, le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia ... Continua a leggere

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lunedì 1 luglio 2013 20:09

L'obbligo ex d.l. n. 95/2012 alla p.a. titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, di nominare propri dipendenti nei C.d.A. delle società partecipate non contrasta con il d.lgs n. 39/2013 e comporta che i nominandi membri del consiglio di amministrazione possono anche essere dirigenti, purché non investiti della carica di presidente con deleghe gestionali dirette o di amministratore delegato

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La Civit con la delibera n. 47/2013 interviene - in risposta ai numerosi quesiti di seguito riportati - a chiarire rispetto il rapporto tra le previsioni dell’art. 4 del d. l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, in l. n. 135/2012, e gli artt. 9 e 12 del d. lgs. n. 39/2013: "1. Nota del 5 giugno 2013 del Segretario generale della Provincia di Milano, con la quale si chiede, fra l’altro, se vi sia contrasto tra l’art. 4, commi 4 e 5 del d.l. 95/2012, che impone alla p.a. titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, di nominare propri dipendenti nei C.d.A. delle società partecipate, e gli artt. 9 e 12 del d.lgs. 39/2013, che prevedono ipotesi di incompatibilità tra incarichi e cariche in enti di diritto regolati o finanziati (art. 9), e tra incarichi dirigenziali interni e esterni e cariche di componenti degli organi di indirizzo nelle amministrazioni statali, regionali e locali (art. 12). 2. Nota del 30 maggio 2013 del Commissario Straordinario della Provincia Regionale di Catania, con la quale si pone la questione del coordinamento tra l’art. 4, commi 4 e 5 del d.l. 95/2012, che impone alla p.a. titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, di nominare propri dipendenti nei C.d.A. delle società partecipate, e gli artt. 9 e 12 del d.lgs. 39/2013, che prevedono ipotesi di incompatibilità tra incarichi e cariche in enti di diritto regolati o finanziati (art. 9), e tra incarichi dirigenziali interni e esterni e cariche di componenti degli organi di indirizzo nelle amministrazioni statali, regionali e locali (art. 12). 3. Nota dell’8 maggio 2013 del Segretario generale del Comune di Brescia, con la quale si sollevano problemi interpretativi e di coordinamento tra la disciplina prevista dall’art. 4, comma 5, del d.l. n. 95/2012 e gli artt. 9 e 12 del d.lgs. n. 39/2013. 4. Nota del 17 maggio 2013 del Presidente della Provincia di Savona, con la quale si chiede – alla luce delle difficoltà di coordinamento della disciplina prevista dall’art. 4, commi 4 e 5 del d.l. n. 95/2012 con il d.lgs. n. 39/2013 – se sia possibile conferire al Segretario generale della Provincia l’incarico di componente del consiglio di amministrazione in una società pubblica controllata dalla provincia medesima. 5. Nota del Segretario generale della Città di Alessandria, con la quale si sollevano problemi interpretativi e di coordinamento tra la disciplina prevista dall’art. 4, comma 5, del d.l. n. 95/2012 e gli artt. 9 e 12 del d.lgs. n. 39/2013. 6. Nota del 14 maggio 2013 del Segretario generale del Comune di Rovigo, con la quale si chiede un parere in ordine al rapporto fra art. 4, commi 4 e 5, d.l. n. 95/2012 e art. 12, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 39/2013, con riferimento a organi collegiali di amministrazione in società partecipate. 7. Nota del 19 giugno 2013 del Segretario generale della Città di san Donà di Piave (VE), con la quale si segnala, fra l’altro, la questione del rapporto che intercorre tra il d.l. n. 95/2012 e il d.lgs. n. 39/2013;" RISPOSTA: "La Commissione, esaminate le richieste di parere sopra elencate, nelle quali viene segnalato un possibile contrasto tra le previsioni dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, in l. n. 135/2012, e quanto previsto dagli artt. 9 e 12 del d. lgs. n. 39/2013, ha espresso il seguente avviso: “Premesso che, nel rapporto tra l’art. 4 del d. l. n. 95/2012 e gli artt. 9 e 12 del d. lgs. n. 39/2013, non si ha piena coincidenza degli enti interessati (è possibile che alcuni degli enti non rientrino nella previsione dell’art. 4), la Commissione ritiene che le norme in esame non si pongano, comunque, in diretto e integrale contrasto. Il d.l. n. 95/2012, infatti, prevede in generale l’obbligatorietà della nomina nei consigli di amministrazione di “dipendenti” senza specificarne qualifica o funzione, mentre il d. lgs n. 39/2013, con riferimento alle amministrazioni centrali, si occupa esclusivamente di dirigenti – salvo il caso di incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione (secondo quanto previsto dalle lettere j) e k) del comma 2 dell’art. 1 del d. lgs. n. 39/2013) – e, con riferimento agli enti locali, anche di incarichi dirigenziali affidati al personale non dirigente (ai sensi dell’art. 2, c. 2, d. lgs. n. 39/2013). Ne deriva che, con riferimento ai soggetti, un parziale contrasto tra le norme in esame può ravvisarsi per quanto riguarda la possibilità di nominare dirigenti in enti di diritto privato in controllo pubblico. A un attento esame, peraltro, il problema va affrontato non in termini di abrogazione delle disposizioni del d.l. n. 95/2012 o di loro integrale vigenza in base al richiamato principio di specialità, ma soltanto nel senso che la disciplina sopravvenuta (d. lgs. n. 39/2013) ha delimitato l’ambito soggettivo cui si riferiscono gli obblighi di nomina previsti dall’art. 4 del d.l. n. 95/2012; vale a dire che, nel caso dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, i due nominandi membri del consiglio di amministrazione possono anche essere dirigenti, purché non investiti della carica di presidente con deleghe gestionali dirette o di amministratore delegato. Per quanto riguarda, poi, l’art. 4, comma 5, del d.l. n. 95/2012, si giunge a conclusioni analoghe, nel senso che, nel caso di cinque componenti, i tre designandi da parte delle amministrazioni non possono rivestire le summenzionate funzioni. A queste conclusioni, infatti, si può giungere sulla base delle considerazioni che seguono. L’art. 9, comma 1, del d. lgs. n. 39/2013 si applica a “incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati”, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. e), del d. lgs. n. 39/2013, l’incompatibilità prevista riguarda esclusivamente le cariche di “presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell’ente”. Alla luce di tale premessa deriva che, in base alla previsione dell’art. 9, non è preclusa la nomina dei soggetti ivi elencati, che non siano investiti di tali deleghe o funzioni, a componenti del consiglio di amministrazione degli enti. In una prospettiva solo in parte in parte diversa si pone il problema dell’incompatibilità prevista dall’art. 12 del d. lgs. n. 39/2013, con riferimento alle cariche negli enti di diritto privato in controllo pubblico. Per quanto riguarda il comma 1 del detto articolo, l’incompatibilità è limitata alle cariche di presidente e amministratore delegato; ed è da ritenere che il generico riferimento a “presidente” debba essere integrato con la previsione della titolarità di “deleghe gestionali dirette” (ai sensi della lettera e) dell’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 39/2013), come si può desumere, del resto, dall’abbinamento della carica di presidente con quella di amministratore delegato. In questo quadro, residua il problema dell’interpretazione della lettera c) del comma 4 dell’art. 12 del d. lgs. n. 39/2013. Tuttavia, sul piano della ricostruzione del sistema, alla Commissione sembra evidente che la carica di “componente di organi di indirizzo negli enti di diritto privato in controllo pubblico” ivi prevista coincide con la carica di presidente con delega e di amministratore delegato. In conclusione, la Commissione ritiene che le soluzioni sopra indicate e frutto di un primo esame consentono pienamente di realizzare un adeguato contemperamento tra l’esigenza di contenimento della spesa (art. 4, commi 4 e 5, d.l. n. 95/2012) (atteso che devono essere nominati due o tre componenti del C.d.A. scegliendoli, oltre che tra i dipendenti, anche tra i dirigenti, con il conseguente contenimento della spesa) e l’esigenza, perseguita dalla l. n. 190/2012 e dal legislatore delegato, di prevenire possibili casi di corruzione che potrebbero essere favoriti dal protrarsi nel tempo, in capo alle medesime persone, di funzioni di gestione e amministrazione presso l’ente conferente l’incarico e l’ente sottoposto a controllo, regolato o finanziato."

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lunedì 24 novembre 2014 23:27

Appalti: i presupposti che consentono l'esclusione dalla gara in mancanza di una espressa norma della lex specialis che imponga l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri gestione e i rappresentanza e, segnatamente, per i procuratori "ad negotia", a pena di esclusione, l'esclusione stessa può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza dei requisiti presi in considerazione dalla norma.Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

 
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giovedì 17 ottobre 2013 21:04

Appalti Pubblici: l'Adunanza Plenaria risolve i contrasti giurisprudenziali sull'applicazione dei requisiti di moralità agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

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La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici.La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo.L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 costituisce trasposizione nell’ordinamento nazionale – stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per ipotesi di reato nominativamente individuate. A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici richiedono riscontri documentali o atti dichiarativi di parte elencati al paragrafo 3. Inoltre “in funzione del diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.La giurisprudenza del Consiglio di Stato vede il contrapporsi di due indirizzi.Il primo predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” (Sez. V, n. 513 del 25 gennaio 2011) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013; n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011).Tale conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.Un secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, “siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato” (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n. 6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012).Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.Si è in precedenza accennato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti” ai fini della verifica dei requisiti di ammissione e precisa che “le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.L’approccio interpretativo muove con riguardo a fattispecie – qual è quella di cui è controversia – in cui gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163. Si deve, inoltre, tener conto, su un piano sistematico, che la verifica dei requisiti di ammissione si inserisce nella delicata fase del sub procedimento di qualificazione ed ammissione delle imprese alla gara.Valgono al riguardo i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 di trasparenza, e cioè con riguardo al caso di specie, di chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, nonché di efficacia, che postula scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis al concorso, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria (avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara) induce, inoltre, a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.Ciò posto, il dato letterale di detto art. 38, comma 1, lett. c), collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, nelle ipotesi esemplificate nella disposizione medesima, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” oltreché al “direttore tecnico”.Alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione.Lo spessore dei poteri degli amministratori si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata.Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 enuclea fra gli amministratori quelli “muniti di potere di rappresentanza”. Detti soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati, a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi ed a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale,Con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso, quindi, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotiaQuesta figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.Naturalmente, in aderenza a quanto affermato dalla medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

 
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La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti ... Continua a leggere

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sabato 20 settembre 2014 21:24

Appalti: il Consiglio di Stato ribadisce i principi consolidati in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza breve del Consiglio di Stato Sez. V del 5.9.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva che in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi consolidati i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507); e) quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011, n. 1800). Deve ancora aggiungersi che l’obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione, discende direttamente dal secondo comma dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come sostituito prima dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall’art. 1 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44), il quale esclude dalla dichiarazione sole le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché quelle revocate e quelle per le quali sia stata disposta la riabilitazione. Per scaricare la sentenza cliccare su "accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza breve del Consiglio di Stato Sez. V del 5.9.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva che in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi consolidati i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne ripo ... Continua a leggere

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domenica 12 maggio 2013 11:33

E' legittimo il provvedimento d'esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione di condanne riportate non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione

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Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l’esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che “la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693). La dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi, deve essere puntuale ed esaustiva poiché l'Amministrazione, sulla base della stessa, ha l’onere di decidere in merito alla legittima ammissione alla gara e, conseguentemente, la difformità della stessa dal vero o la sua incompletezza non possono essere "sanate" ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo. Peraltro, la mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto, secondo la propria discrezionalità, l’esistenza di addebiti penali, è legittima l’esclusione dello stesso (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano, infatti, alla stazione appaltante e non ai concorrenti, i quali sono per converso tenuti a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Così, “nell'ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d'esclusione, non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646). Del resto, i requisiti generali di ammissione previsti dalla norma sono di ordine pubblico ed attengono alla moralità dei concorrenti, la loro ratio essendo “l'ammissione alla fase procedimentale di concorrenti corretti e seri”, con la conseguenza che al favor partecipationis deve preferirsi la certezza dei rapporti giuridici (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701). In conclusione, il concorrente deve fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni richieste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 senza omettere dati che spetta a quest’ultima valutare, al fine di poter aggiudicare l’appalto ad un concorrente in possesso dei requisiti di moralità individuati dalla predetta disposizione, a presidio di interessi pubblici non sacrificabili.

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Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l’esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che “l ... Continua a leggere

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domenica 12 maggio 2013 10:41

Appalti: la giurisprudenza prevalente limita l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38 D.lgs n. 163/06, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38 D.lgs n. 163/2006, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell'organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza, e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti (di nuovo, V, n. 513/2011, cit., in cui si ribadisce anche che una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori). Tanto più nel caso in esame, in cui, come si è detto, un onere di diversa e maggiore portata non poteva desumersi nemmeno dalla formulazione del disciplinare e del modulo ad esso allegato, da utilizzare per la dichiarazione (ricordando che, in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa da una gara pubblica nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione – cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 novembre 2012, n. 5758).La questione va dunque risolta nel senso che anche sotto detto profilo l’offerta non dovesse essere esclusa. Tanto, senza dover invocare l’orientamento c.d. sostanzialistico, secondo il quale, comunque, la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a carico dei soggetti onerati della dichiarazione, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 13 marzo 2013, n. 1494; V, nn. 7967/2010 e 829/2009; VI, nn. 1017/2010 e 4906/2009).

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applic ... Continua a leggere

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domenica 8 marzo 2015 07:54

Appalti: solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore della legge n. 114/2014 niente esclusione dalla gara, ma pagamento di una sanzione pecuniaria per la mancanza, incompletezza ed irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive sui requisiti di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato del 2.3.2015

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L’art. 39, comma 1, del decreto –legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha introdotto il comma 2-bis all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici secondo cui la mancanza, l’incompletezza e l’irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria e non comporta l’esclusione dalla procedura; e se le irregolarità non sono essenziali, o le dichiarazioni mancanti o incomplete non sono indispensabili, la stazione appaltante non ne chiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.Precisa il Collegio però che, per il principio tempus regit actus, la nuova norma si applica solo alle procedure indette dopo la sua entrata in vigore. Anzi, riguardo al caso in esame proprio l’innovazione testuale conferma implicitamente che la regolarizzazione ex post non è consentita – ferma la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato - per le mancanze, le incompletezze o le irregolarità essenziali delle dichiarazioni, antecedenti alla modifica normativa.Ciò premesso, sempre in via preliminare va rammentato che per Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2013, n. 23:-gli obblighi di dichiarazione dei requisiti di moralità prescritti per l'ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici (imposti all'impresa partecipante del possesso, ex art. 38, comma 1, ett. b) e c), d. lgs. n. 163 del 2006) gravano su quelle persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica ed allo statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera compagine sociale;- peraltro, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lexspecialis, l'esclusione può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Qualora cioè la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. E’ vero che l’obbligo di rendere le dichiarazioni suddette da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari risulta attenuato alla luce della sentenza Cons. Stato, Ad. plen.,30 luglio 2014, n. 16 con la quale si è considerato che “la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici…”. Peraltro, qualora la lex specialis consenta che un soggetto con legale rappresentanza possa rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche per conto di altri legali rappresentanti della società concorrente, affinché tale dichiarazione sia validamente resa occorre che i soggetti in questione siano indicati in modo preciso, non potendo essere resa in modo valido una dichiarazione in incertam personam (per una fattispecie sotto alcuni aspetti analoga a quella odierna si fa rinvio, anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d), Cod. proc. amm., alla sentenza Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1634, che ha affermato che la dichiarazione ex art. 38 formulata dal legale rappresentante della società anche con riguardo a soggetti terzi (qualora ciò sia consentito dal bando) non può essere resa in incertampersonam ma “deve necessariamente indicare il soggetto nei cui riguardi è rilasciata…comportando, inoltre, la dichiarazione resa l’assunzione di responsabilità sul piano penale per falsità o mendacio, deve necessariamente recare l’individuazione della persona che si afferma indenne dai pregiudizi che possono impedire la partecipazione alla gara, restando altrimenti vanificata la comminatoria di responsabilità. Va ancora aggiunto che l’eventuale controllo a campione nei ristretti termini previsti dal richiamato art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, della veridicità di quanto auto dichiarato, impone che da subito la stazione appaltante sia posta in condizione di conoscere i nominativi degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti procedere al successivo riscontro documentale. Va, quindi, condivisa la conclusione cui è pervenuto il T.A.R. secondo la quale una dichiarazione del tutto astratta e generica, oltre a vanificare i poteri di verifica dell’ Amministrazione, è priva in radice di ogni valenza probatoria. Quando, pertanto, il dichiarante non si riferisca a sé stesso deve necessariamente identificare il terzo cui sono riferiti gli stati, fatti e qualità. La dichiarazione generica ed incompleta fa, pertanto, venir meno uno degli elementi essenziali della domanda prodotta per l’ammissione della gara e comporta l’esclusione del candidato proprio per l’omesso adempimento dell’onere certificativo del possesso dei requisiti prescritti per la valida partecipazione, indipendentemente da ogni espressa comminatoria nel bando di gara…”. In base a questa condivisibile pronuncia, una dichiarazione ex art. 38 astratta, generica e incompleta preclude la possibilità di dare luogo al c. d. “soccorso istruttorio”, dovendo venire in questione un’integrazione documentale, non consentita.Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato del 2.3.2015

 
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L’art. 39, comma 1, del decreto –legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha introdotto il comma 2-bis all'art. 38 del Codice dei ... Continua a leggere

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mercoledì 8 gennaio 2014 14:24

Procedure di gara: anche per l'amministratore cessato dalla carica dopo la pubblicazione del bando deve essere presentata la dichiarazione di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tanto alla situazione esistente a quella data quanto a quella antecedente. Tale onere dichiarativo rimane quindi indifferente al mutamento, dopo il giorno di pubblicazione dell’atto indittivo, delle persone nelle cariche sociali e negli incarichi previsti dalla norma (in termini cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 luglio 2011, n. 1022; TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce, 23 giugno 2012, n. 1134). Ne consegue ad avviso del Consiglio di Stato che è priva di consistenza giuridica la tesi dell’appellante secondo la quale il soggetto cessato dalla carica nel periodo tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta non sarebbe tenuto a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale. Tale prospettazione presuppone l’esistenza di una vacatio tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta, una specie di zona neutra che non trova ragione né nella ratio della norma né nell’interpretazione letterale, atteso che la norma non individua i soggetti tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale esclusivamente in coloro che sono amministratori muniti di poteri rappresentativi al momento dell’offerta, sicché non può che farsi riferimento alla data di indizione del bando. Conclude il Collegio che la società appellante avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di moralità dell’amministratore cessato dalla carica dopo la pubblicazione del bando di gara, dovendosi interpretare il richiamo all’art. 38 operato dal disciplinare di gara come comprensivo di tale obbligo. Parimenti priva di fondamento è la tesi difensiva con cui controparte sostiene che l’omessa dichiarazione potesse essere sanata dalla produzione in giudizio del certificato del casellario giudiziale nel quale non risultano annotate condanne a carico del suddetto amministratore. La teoria del c.d. “falso innocuo”, cui fa riferimento l’appellante, non può operare laddove trattasi di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione. D’altra parte non è ravvisabile nella lex di gara alcuna carenza che possa aver indotto in errore circa l’obbligo della dichiarazione, sì da giustificare una tardiva produzione documentale. Invero la ricorrente si sofferma sulla disposizione della lex di gara riguardante la dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando e non considera i soggetti in carica alla data di pubblicazione del bando. Sono di conseguenza non pertinenti i richiami contenuti in ricorso a quella giurisprudenza che ammette l’integrazione delle dichiarazioni rese in conformità del bando e dei moduli da essa predisposti, riguardando fattispecie del tutto diverse da quella qui in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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Rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tant ... Continua a leggere

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domenica 16 dicembre 2012 18:33

Partecipazione alle procedure di gara: l'obbligo di dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali grava non solo su chi formalmente riveste la carica di amministratore ma anche su chi ha la rappresentanza dell'impresa e può compiere atti decisionali

Consiglio di Stato

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Come già evidenziato dal Consiglio di Stato (per tutte, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178), l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta. Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (sul punto, ex multis, Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373; VI, 24 novembre 2009, n. 7380; V, 26 gennaio 2009 n. 375).

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Come già evidenziato dal Consiglio di Stato (per tutte, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178), l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come ... Continua a leggere

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lunedì 7 aprile 2014 18:50

Appalti: cessione di ramo d'azienda, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di ramo d’azienda. Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, “La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)”. L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente. A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”. Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: “Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”. Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione. In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni. La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.). In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell'interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all'articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio. Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica. Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: “In tema di appalti pubblici l'art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l'entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell'atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest'ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. ... Continua a leggere

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domenica 20 ottobre 2013 09:37

Procedure di gara: l’omissione o l’incompletezza delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 comporta l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito.La completezza delle dichiarazioni, infatti, “è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla ... Continua a leggere

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mercoledì 8 ottobre 2014 18:13

Appalti: anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la sua eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di omessa dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

 
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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza su ... Continua a leggere

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domenica 8 giugno 2014 10:03

Appalti: il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, comma 1, del Codice dei contratti non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, se tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.5.2014

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Nella vicenda, giunta all'attenzione del Consiglio di Stato, l’impresa è stata esclusa dalla gara sul presupposto della mancata allegazione di alcune dichiarazioni inerenti i requisiti soggettivi per la partecipazione, in particolare per non aver dichiarato in ordine alle cause di esclusione previste dall’art.38 d.lgs n.163/2006, lettere “m.ter” ed “m-quater”. La questione da decidere è circoscrivibile all’applicabilità, nella fattispecie, del principio della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito del Codice appalti,nonché del dovere di c.d. soccorso istruttorio in capo all’Amministrazione aggiudicatrice, in presenza di dichiarazione non conforme A tal guardo pare utile anzitutto rammentare che questa Sezione confermando l’esito di rigetto della domanda cautelare del giudice di primo grado con propria ordinanza n.4971/2010 aveva respinto la domanda cautelare osservando;"considerato che non appare censurabile la decisione del giudice di primo grado, atteso che la domanda di partecipazione proposta appare effettivamente mancante di alcune delle indicazioni obbligatoriamente richiesti dal bando; considerato che non pare nemmeno applicabile la giurisprudenza indicata ralla parte appellante, atteso che nel caso di specie non si tratta di un 'indicazione sintetica del possesso dei requisiti, ma di un 'elencazione analitica, carente di parte delle attestazioni dovute”; Soccorre, allora sul punto, la recentissima pronuncia dell'Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9, che ha ribadito: - che, in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46 comma 1-bis, Codice dei contratti), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali; - che il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, comma 1, del Codice, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. L'Ad. Plenaria ha ribadito che il comma 1-bis dell'art. 46 è chiaramente ispirato ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali. Tra le cause (legittime) di esclusione, vengono annoverate quelle di carattere normativo ("violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi") e quelle direttamente previste dalla disposizione in questione (incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta; non integrità dei plichi; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte). Quindi, "la disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus." Pertanto, la sanzione della esclusione è legittima, anche se non espressamente prevista dalla norma di legge, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. Ad. Pl., 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21). La cogenza delle cause legali di esclusione disvela il carattere non solo formale del principio di tassatività - ovvero il suo atteggiarsi a enunciato esplicito della medesima causa di esclusione - ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale, valorizzandosi, per legge, solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco. In ordine al cd. "soccorso istruttorio" (art. 46, co. 1), esso consiste nella possibilità, per le stazioni appaltanti, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. L'Adunanza Plenaria sopra citata, in linea con la costante giurisprudenza, e tenuto conto che con l'introduzione del comma 1 bis si sono drasticamente diminuite le fattispecie escludenti (fra cui quelle incentrate su vizi meramente formali), ha ribadito che le occasioni per invocare l'esercizio del c.d. "potere di soccorso" in funzione sanante si sono ridotte, salvo i casi di mera regolarizzazione di adempimenti non più colpiti dalla sanzione dell'esclusione. Secondo l'Adunanza Plenaria, quindi, "l'esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il c.d. "potere di soccorso", avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l'allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura", anche in considerazione del principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione. Sotto questo profilo, quindi, una cosa è la "regolarizzazione documentale" , un'altra è l'"integrazione documentale"; quest'ultima non è consentita ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, onde evitare il vulnus del principio di parità di trattamento; la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, è invece sempre consentita. Quindi, sempre secondo la citata decisione, "giusta il tenore testuale dell'incipit del comma 1 in esame ("1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45..."), il soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell'offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi". Inoltre, "il soccorso istruttorio ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento; in tal caso non si sta discutendo della esistenza del requisito ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita". Esso, dunque, "si sostanzia anche nella interpretazione di clausole ambigue onde favorire la massima partecipazione alle gare e, conseguentemente, nella possibilità di consentire, unicamente per questo limitato caso e nel rispetto della par condicio, la successiva integrazione documentale".. Alla luce degli arresti sopra esposti e del concreto contenuto della istanza di partecipazione della ditta, le censure prospettate nel gravame non colgono nel segno. L’Amministrazione, infatti, ha escluso la ricorrente sul presupposto dell'assenza di dichiarazioni riguardanti alcuni requisiti facenti capo all'art. 38 del Codice appalti (mancata dichiarazione del titolare o del direttore tecnico di non aver omesso la denuncia di essere stati vittime di concussione o estorsione art.38 1° co 1 lett.m) -ter ; mancata dichiarazione sull'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti - art. 38, co. 1 lett. m) quater, La Ditta ha presentato una dichiarazione, resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, in cui dichiara di non trovarsi in nessuna delle condizioni per l'esclusione di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti Si tratta di una dichiarazione non redatta in conformità del bando (Condizioni di partecipazione;punto III.2.1. e che riproduce pedissequamente il contenuto del bando. La ditta in particolare ha effettuato una dichiarazione sostitutiva " onnicomprensiva", che pur citando le singole lettere dell'art. 38 da a) a m), espressamente affermando di non trovarsi in alcuna delle situazioni ivi contemplate, è stata carente in ordine al contenuto di dette dichiarazioni, (m-ter: M-quater) circostanza che, ha indotto l’Amministrazione , ha determinarne l'esclusione. Ciò posto, alla luce dei principi dell'Adunanza Plenaria da ultimo intervenuta ritiene la Sezione che, con riferimento alle dette omissioni , l’esclusione dalla gara non venga impedita dal fatto che nel bando non fosse stata prevista l’esplicita sanzione dell’esclusione né l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il proprio potere di soccorso istruttorio, evitando di comminare l'esclusione immediata, tenuto conto che si trattava di dichiarazioni omesse afferenti a requisiti sostanziali di partecipazione alla gara, non ricavabili da altra parte della dichiarazione effettuata e riconducibili alla qualità di non dubbio senso della legalità del contraente ( art.38 1° co m-ter) ovvero di rispetto del principio della concorrenza.(art.38 1° comma m-quater). In relazione all’omissione di cui alla citata lettere m-quater è bene ricordare, a dimostrazione che si tratta di omissione non integrabile successivamente che il comma 2° dell’art.38 precisa che “Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nessuna di dette dichiarazioni è stata comunque allegata dalla ditta. Ne deriva, ad avviso del Collegio, che la disposta esclusione è stata rispettosa dei principi di par condicio in materia, non potendosi peraltro condividere nemmeno la ulteriore affermazione della Ditta appellante secondo cui la clausola del bando all’uopo applicata dalla commissione non sarebbe stata assistita da espressa comminatoria di esclusione; infatti il tenore della clausola in esame è univoco nella comminatoria dell'esclusione nel caso di incompletezza sostanziale della dichiarazione ed inoltre la stessa dichiarazione è espressamente menzionata, come già accennato, quale requisito essenziale di partecipazione nell’articolo 38, co. 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, avente dunque rilievo fondamentale ai fini della ammissione alla gara. Si sottolinea inoltre , come visto alla luce della riportata Adunanza Plenaria che il dovere di soccorso istruttorio  previsto dall’art. 46 del relativo codice dei contratti pubblici va ricollegato alla sola esistenza in atti di dichiarazioni che siano state già effettivamente rese, senza che con ciò sia possibile integrare elementi essenziali mancanti od omessi; sì che esso va applicato dall' amministrazione solo se gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura, indizi addirittura fuorvianti nel caso di specie, in cui l’impresa partecipante ha anche omesso di indicare se altre imprese ad essa collegate o da essa controllate partecipassero alla medesima gara ovvero se avesse omesso di dichiarare d’aver omessa la denuncia di cui alla lettera m-ter dell’art.38 , 1 co. Il principio di cui sopra assume peraltro ulteriore specificità nelle gare pubbliche, in cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile in applicazione dell'art. 46 del codice appalti e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (ex plurimis, Cons. St., V, 5 settembre 2011, n. 4981, nonché, da ultimo, Cons. Stato, V, n. 4842 del 30.9.2013). In definitiva, in ipotesi di dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dalla legge e dagli atti di gara, l'esercizio del c.d. potere di soccorso dell'amministrazione incontra l'invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis implicitamente invocato dall’appellata. Quanto poi al c.d. falso innocuo pure richiamato dall’appellante , trattasi di istituto che non può essere invocato in caso di carenza di dichiarazioni quali quelle in esame, di assoluto valore ai fini dalla valutazione del senso di legalità dell’impresa e del rispetto del fondamentale principio della concorrenza nelle gare pubbliche la cui assenza pregiudica la stessa possibilità di contrarre con la stazione appaltante. Sotto altro concomitante profilo valga poi sottolineare che la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa od incompleta o addirittura, come nel caso di specie, mancante, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (Cons. Stato, V, 21.6.2013, n. 3397; Sez. V, 3.6. 2013, n. 3045; 07.05.2013, n. 2462). Ed inoltre quando una impresa ometta di dichiarare alla amministrazione l'esistenza di uno o più soggetti tenuti a comprovare l'inesistenza delle vedute condizioni ostative non è affatto vero che non si determina alcun pregiudizio per l’amministrazione, poiché impedisce all’amministrazione di verificare se sta selezionando un contraente che, rispetto ai casi in esame, ispira la sua condotta ai principi di legalità ovvero che ha potrà ottenere l’aggiudicazione violando le regole della concorrenza Correlativamente l’omessa produzione, in sede di gara, della dichiarazione sostituiva ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, impedisce alla stazione appaltante di controllare la veridicità di quanto attestato dall'interessato; in particolare, in assenza della dichiarazione non potrebbe controllare la dichiarazione consultando il sito dell’Osservatorio ( art.38 1° co. lett.m-ter) Non senza aggiungere che la mancata produzione della dichiarazione de qua (pure a fronte dell'effettivo possesso del requisito sostanziale) non è priva di conseguenze pregiudizievoli per la stazione appaltante sott’altro profilo, venendo al contrario leso l'interesse pubblico alla celere e corretta decisione in ordine all'ammissione dell'operatore alla gara, e quindi lesi i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; 3 giugno 2013, n. 3045). Per tale ragione le offerte carenti della documentazione necessaria in relazione ai requisiti di onorabilità non possono essere integrate ex post, su intervento della stazione appaltante e comportano ope legis l'espulsione del concorrente inadempiente. Nel caso di specie, in definitiva, l'omessa elencazione, fra gli amministratori dotati di poteri di rappresentanza, del presidente del consiglio di amministrazione e la contestuale mancata produzione della relativa dichiarazione sostitutiva circa l’assenza di precedenti penali in capo al soggetto che ricopre tale carica costituiscono insanabile violazione della lex specialis ed, in particolare, della clausola che espressamente richiedeva detti adempimenti con riferimento a "tutti gli amministratori con poteri di rappresentanza”.

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domenica 5 maggio 2013 10:47

Gli indici che la giurisprudenza richiede per qualificare un’attività come servizio pubblico: la rilevanza della qualificazione anche ai fini della possibilità di ricorrere all’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, istituto non consentito in una procedura di affidamento in concessione di servizi pubblici

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Nel giudizio in esame si controverte della pretesa illegittimità della determinazione di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione avente ad oggetto l’affidamento in concessione dell’uso e della gestione dell’impianto sportivo comunale avvenuta sul rilievo che la procedura di affidamento dovesse qualificarsi come concessione di bene pubblico, nella quale non è consentito l’avvalimento. Questa essendo la ragione fondante tale atto, ad avviso del Consiglio di Stato è condivisibile la critica che ad essa viene rivolta nel secondo motivo d’appello, dovendo il contratto posto a base della gara in contestazione essere invece qualificato come concessione di pubblico servizio. Ciò sulla base delle seguenti considerazioni: - il bene affidato in uso rientra, e su ciò non vi è contestazione, nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 cod. civ., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili, i quali, giusto il disposto dell’art. 828, non possono essere sottratti alla loro destinazione (decidendo una questione di giurisdizione, questa Sezione si è espressa negli stessi termini proprio con riguardo ad una fattispecie di concessione di impianti sportivi comunali: sentenza 6 febbraio 2013 n. 698); - su tali beni insiste dunque un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale; - non vi è dubbio che la conduzione di impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività, essendo sufficiente ricordare che l’ordinamento sportivo è connotato da un’organizzazione di stampo pubblicistico, con al vertice il CONI, ente pubblico, e quindi le federazioni sportive, qualificate dalla legge istitutiva di detto ente come organi dello stesso, soggetti incaricate di funzioni di interesse generale, consistenti nella promozione ed organizzazione dello sport (artt. 2, 3 e 5 legge n. 426/1942, istitutiva del CONI); - ed infatti, come giustamente osserva l’appellante, oggetto di concessione non è solo il loro uso, ma anche la relativa gestione, trattandosi, per quanto poc’anzi detto, di attività rivolta a finalità di pubblico interesse, consistenti nel caso di specie nella fruizione di campi sportivi; - plurime previsioni della legge di gara, ancora una volta debitamente evidenziate dall’appellante, si pongono in questa prospettiva, assoggettando il privato concessionario a vincoli gestionali puntuali, esorbitanti rispetto alla conduzione di un’attività di impresa; - si allude agli artt. 2, 3 e 6 del foglio condizioni posto a gara, variamente concernenti attività di valorizzazione degli impianti in relazione alle esigenze della collettività sportiva; di organizzazione di eventi a rilevanza sociale; e di predisposizione di un programma di promozione della pratica sportiva presso i giovani e le scuole), nonché ad obblighi di rendicontazione ed a poteri di controllo ed ispezione dell’amministrazione concedente (artt. 3 e 12 del citato foglio condizioni, nonché art. 2 del bando di gara); - contrariamente a quanto assume parte appellata, e quanto ritenuto dal TAR, è irrilevante il riconoscimento in favore del concessionario di autonomia tariffaria per l’accesso agli impianti; - detta autonomia si pone in relazione allo sfruttamento in termini economico-imprenditoriali del bene oggetto di concessione, in relazione all’attività strettamente privata che lo stesso consente e che coesiste con gli obblighi di servizio pubblico sopra detti, al fine di consentire l’equilibrio complessivo della gestione e consentire al concessionario di ricavare dalla stessa un utile. Alla stregua di quanto finora osservato, non vi è dubbio quindi che ricorrano tutti gli indici che la giurisprudenza richiede per qualificare un’attività come servizio pubblico, e cioè: a) l’imputabilità e la titolarità in capo all’ente pubblico; b) la sua destinazione a soddisfare interesse di carattere generale della collettività; c) la predisposizione di un programma di gestione, vincolante per il privato incaricato della gestione, con la previsione obblighi di condotta e l’imposizione di standards qualitativi; d) il mantenimento in capo all’amministrazione concedente di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, affinché il programma sia rispettato (in questi termini, Cass., sez. un., 27 maggio 2009, n. 12252).

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sabato 9 febbraio 2013 08:08

Appalti pubblici: in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, su entrambi grava l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di specifiche misure di prevenzione (lett. b) ovvero siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lett. c), venendo specificato, riguardo alle società di capitali con più soci, che l’esclusione opera nei confronti “del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”. La problematica affrontata nella presente sentenza è se in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice gravi su entrambi o soltanto su l’uno dei due soci legale rappresentante. Il Collegio ritiene che, pur non individuandosi nella specie un socio di maggioranza quale proprietario di una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, la ratio della norma di cui al citato art. 38, introdotta con il decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, conduca alla conclusione che la dichiarazione in questione debba essere resa da entrambi i soci. La disposizione di cui si tratta, invero, non va intesa nel senso che si riferisca al solo socio detentore di una partecipazione superiore alla metà del capitale sociale. Scopo della norma è infatti quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38. E, come correttamente indicato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 due soci al 50 per cento già “sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società”: sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa; - ciò in quanto nella gestione della società ciascun socio paritario, per quanto non sia di maggioranza assoluta ha comunque il potere di impedire l’approvazione di scelte che non condivide, poiché l’altro socio non può imporle autonomamente, con l’effetto di condizionare in modo determinante la direzione della società sia in negativo, impedendo scelte non concordate, che in positivo permettendo soltanto quelle su cui consente; - ciò è confermato, per le società a responsabilità limitata, dalla lettura dell’art. 2479-bis Cod. civ., nel cui terzo comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso non superiori alla "metà del capitale sociale": ne consegue che il titolare di una tale porzione del capitale sociale è già in grado di assumere poteri strategici diretti e poteri di condizionamento indiretto sulle scelte di gestione della società, e non soltanto di carattere negativo (Cons. Stato, V, 30 agosto 2012, n. 4654); - in riferimento alla fattispecie in esame è perciò palese che ciascuno dei due soci è in grado di esercitare un potere determinante sulle scelte della società e che, di conseguenza, sarebbe elusivo dello scopo della norma esentare dalle dichiarazioni richieste l’uno dei due soci soltanto perché non titolare della rappresentanza legale della stessa;

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’a ... Continua a leggere

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domenica 14 aprile 2013 14:37

Le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006 devono essere rese oltre che dagli amministratori della società cessionaria, partecipante alla gara, anche da quelli delle società cedenti l’azienda o il ramo di azienda in favore dell’impresa partecipante alla gara

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La questione sul se l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si riferisca, oltre che agli amministratori della società cessionaria, partecipante alla gara, a quelli delle società cedenti l’azienda o il ramo di azienda in favore dell’impresa partecipante alla gara, è stata risolta in senso positivo dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 4 maggio 2012. E’ stato infatti sottolineato che nella causa di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non può “…non ricadere anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili”, atteso che “…Diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche la sola possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale”, non potendo a tanto opporsi “…l’esigenza di certezza giuridica, intesa in termini impeditivi di ogni interpretazione non strettamente letterale, e la tutela della libertà d’impresa, laddove agiscano a scapito dello scopo stesso”. Anche nell’ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda, in cui si verifica una successione a titolo particolare del tutto peculiare, “consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il ramo di sostanzia”, si è in presenza di una “…vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”. D’altra parte, quanto al delicato profilo della “responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo cui soggiace il cessionario”, secondo l’Adunanza Plenaria essa trova giustificazione “…nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”. Ad esimente della omessa dichiarazione, sempre secondo l’Adunanza Plenaria, l’impresa cessionaria non può invocare il fatto della (eventuale) mancata conoscenza dei nominativi degli amministratori della società cedente e dei loro precedenti penali, ove gli stessi non risultino dai certificati del casellario giudiziale, tale inconveniente potendo essere “…agevolmente superato dal cessionario attraverso l’adozione di opportune cautele, quali pretendere dall’impresa che si intende acquisire l’attestazione circa intervenute condanne o indagini penali già in corso sui rispettivi vertici amministrativi e tecnici per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, nonché prevedendo penali o garanzie o risoluzione della cessione al verificarsi di tali fatti, suscettibili di risolversi negativamente per tali soggetti entro il successivo triennio (ora entro il successivo anno)”.....Del resto proprio quanto alla pretesa impossibilità (giuridica) del legale rappresentante della impresa concorrente di dichiarare fatti, stati e qualità non personali, ma riguardanti terze persone (id est, gli amministratori e i direttori tecnici delle società cedenti), deve ricordarsi che la giurisprudenza, nel sottolineare che la dichiarazione sostitutiva (autocertificazione) richiesta dal citato art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 al legale rappresentante delle imprese concorrenti deve indicare tutti i soggetti cessati dalle cariche sociali nel triennio precedente, ha anche precisato che per quanto concerne gli stati, i fatti e qualità di terzi non può che essere resa “per quanto a conoscenza” del dichiarante, senza neppure esternare le ragioni per le quali non è stato possibile produrre dichiarazione dei terzi interessati, fermo poi restando il potere dell’amministrazione, a fronte di una compiuta identificazione dei ricordati soggetti terzi, di procedere alle opportune verifiche (C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 16 novembre 2011, n. 6053; 27 giugno 2011, n. 3862; sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

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La questione sul se l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si riferisca, oltre che agli amministratori della società cessionaria, partecipante alla gara, a quelli delle società cedenti l’azienda o il ramo di azienda in favore ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 15:18

Avvalimento: al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva e voluta messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi siano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato è univocamente orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” di un mero valore astratto (da ultimo: Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; in precedenza, ex multis, Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1322, 27 gennaio 2014, n. 412, 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755, 13 giugno 2013, n. 3310). Al di fuori dei casi di avvalimento infragruppo (per i quali si vedano le sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2596), la concretizzazione – come rilevato dalle pronunce ora richiamate – deve avvenire attraverso l’assunzione da parte dell’ausiliaria, tanto nei confronti della concorrente quanto nei confronti della stazione appaltante [ai sensi delle lett. d) ed f) del citato art. 49, comma 1], dell’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di capacità oggetto di avvalimento (e dunque, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). L’orientamento ora richiamato ha infatti specificamente posto in rilievo che questa esigenza è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici. Per contro, non rileva il carattere immateriale del requisito che viene ‘prestato’ in esecuzione del contratto di avvalimento (nel caso di specie l’attestazione SOA). Infatti, nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacità, tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”. Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuità in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate. In primo luogo, appare decisivo il dato testuale. Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”. La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialità di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtù del quale l’avvalimento del requisito di capacità può ritenersi effettivo e non meramente cartolare. Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006). Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacità si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volontà dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi. Pertanto, al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria. Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessità delle stazioni appaltanti di accertare la capacità tecnica delle imprese di eseguire i contratti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.10.2014

 
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domenica 24 marzo 2013 14:04

La possibilità per la stazione appaltante d'incamerare la cauzione provvisoria riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e quindi non solo il rifiuto di stipulare il contratto o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163/2006

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L’affidamento del servizio di tesoreria comunale consiste in una concessione di servizi per la quale opera l'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, che, salvo quanto ivi previsto, esclude l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, quindi anche dell’art. 48, oltre che nella parte in cui prevede la segnalazione alla Autorità di vigilanza, anche in quella in cui prevede l’incameramento della cauzione provvisoria. Tuttavia nel caso di specie il bando di gara, all’art. 4, punto 5, non impugnato, espressamente stabiliva che, a garanzia dell’eventuale danno precontrattuale cagionato alla stazione appaltante, dovesse essere fornita una garanzia anche nella forma della cauzione; ciò implicitamente comportava la escussione della stessa nel caso che se ne verificassero le condizioni, sicché ben poteva, sussistendo il presupposto dell’accertamento della irregolarità contributiva, esserne disposto l’incameramento. Nel merito la legittimità della esclusione della società appellante esclude innanzi tutto che l’incameramento sia viziato da illegittimità derivata. La censura è comunque infondata anche laddove deduce vizi propri del provvedimento, atteso che l'incameramento della cauzione è un effetto strettamente connesso e consequenziale all'accertata irregolarità contributiva e, ai sensi dell'art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778), con irrilevanza della dedotta buona fede. Ai fini dell'applicazione della sanzione consistente nell’incameramento della cauzione unico presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione, sicché, essendone stata nel caso di specie riconosciuta la legittimità, pienamente legittimo appare la disposta escussione. Inoltre va esclusa la fondatezza anche delle ulteriori censure della parte appellante, perché la possibilità per la stazione appaltante d'incamerare la cauzione provvisoria, discendendo anche dall'art. 75 comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e quindi non solo il rifiuto di stipulare il contratto o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui al precedente art. 38 (Consiglio di Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

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L’affidamento del servizio di tesoreria comunale consiste in una concessione di servizi per la quale opera l'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, che, salvo quanto ivi previsto, esclude l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, quindi anche dell’art. 48, oltre che nella parte in cu ... Continua a leggere

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