giovedì 18 maggio 2017 11:16

L´improcedibilità del ricorso in caso di sopravvenienza di un nuovo provvedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 17 maggio 2017 ha affermato "In primo luogo, la sopravvenienza di un nuovo provvedimento, che intervenga sul medesimo oggetto, può senz’altro determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, nel momento in cui a fronte di ciò sia certa e definitiva l’inutilità di una sentenza di merito, anche ai fini di un possibile interesse risarcitorio; l’indagine relativa va però condotta con rigore, per evitare che con ciò si possa eludere l’obbligo di decidere sulla domanda proposta: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. IV 12 aprile 2017 n.1700 e sez. V 6 giugno 2012 n.3345. In secondo luogo, a determinare l’improcedibilità non basta però la semplice rinnovazione degli atti impugnati, effettuata al solo fine di dare provvisoria esecuzione ad una sentenza non ancora definitiva -così fra le molte C.d.S. sez. III 2 agosto 2016 n.3504- e lo stesso deve dirsi, secondo logica, per ogni nuova espressione della volontà amministrativa che appunto si fondi soltanto su una sentenza non ancora passata in giudicato. Per determinare l’improcedibilità – come ritenuto sempre fra le molte da C.d.S. sez. V 27 novembre 2015 n.5379- serve invece un nuovo provvedimento, anche non satisfattorio delle richieste dell’interessato, che sia però idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi coinvolti.

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domenica 28 ottobre 2012 12:19

Rinnovo del porto d'armi: il diniego dell'Amministrazione va adeguatamente motivato in relazione alle circostanze del caso concreto

TAR Calabria

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Il diniego di rinnovo di porto d'armi va motivato in relazione alle circostanze del caso concreto per cui, nel caso di una condanna per un fatto risalente a trent’anni anni prima e che non manifesta pericolosità sociale in capo all'autore, della concessione ininterrotta dei rinnovi per gli stessi anni senza che in tale arco temporale il ricorrente si sia reso responsabile di alcun ulteriore illecito penale, del consolidato affidamento del ricorrente sulla legittimità della propria posizione giuridica e dall'enorme lasso di tempo trascorso tra la sentenza di condanna i successivi rilasci e la nuova diversa valutazione della situazione di fatto, da porre a base del nuovo diniego, all'Amministrazione è richiesta una motivazione più approfondita ed esaustiva delle ragioni di interesse pubblico che la inducono a negare il rinnovo (cfr. ad es. sent. Tar Liguria n. 479\2011).

TAR Calabria

 
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Il diniego di rinnovo di porto d'armi va motivato in relazione alle circostanze del caso concreto per cui, nel caso di una condanna per un fatto risalente a trent’anni anni prima e che non manifesta pericolosità sociale in capo all'autore, della concessione ininterrotta dei rinnovi per gli stessi a ... Continua a leggere

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martedì 23 maggio 2017 10:29

Porto d'armi: il Consiglio di Stato chiarisce quando può essere adottata la revoca o il diniego

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

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La Terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 ha affermato che "Nel nostro ordinamento, l’autorizzazione alla detenzione delle armi deve considerarsi eccezionale e le esigenze di incolumità di tutti i cittadini sono prevalenti e prioritarie, per cui la richiesta di porto d’armi può essere soddisfatta solo nell’ipotesi che non sussista alcun pericolo che il soggetto possa abusarne, richiedendosi che l’interessato sia esente da mende e al di sopra di ogni sospetto o indizio negativo in modo tale da scongiurare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica. Pertanto, la revoca o il diniego dell’autorizzazione possono essere adottate sulla base di un giudizio ampiamente discrezionale circa la prevedibilità dell’abuso dell’autorizzazione stessa, potendo assumere rilevanza anche fatti isolati, ma significativi (cfr. Cons. Stato, III, n. 5398/2014), e potendo l'Amministrazione valorizzare nella loro oggettività sia fatti di reato diversi, sia vicende e situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, concretamente avvenuti, anche non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa desumere la non completa “affidabilità” all’uso delle stesse (cfr. Cons. Stato, III, n. 3979/2013; n. 4121/2014). Sono rilevanti, a tal fine, oltre alle manifestazioni di aggressività verso le persone, anche senza l’impiego di armi, ed alle manifestazioni di scarso equilibrio o scarsa capacità di autocontrollo, la vicinanza ad ambienti della criminalità organizzata (cfr. Cons. Stato, III, n. 2406/2016) e finanche la frequentazione di persone gravate da procedimenti penali e di polizia (cfr. Cons. Stato, III, n. 5352/2016; n. 4242/2016; n. 3612/2016)." Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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lunedì 4 agosto 2014 17:05

Detenzione e porto d'armi: la licenza di porto d'armi può essere negata anche in assenza di sentenza di condanna per reati connessi al corretto uso delle armi, ma reati diversi anche non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa desumere la non completa “affidabilità” all’uso delle stesse

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.8.2014

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L'autorizzazione alla detenzione ed al porto d’armi postulano che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell’ordine pubblico, nonché delle regole di comune buona convivenza, tale da non destare il sospetto di un possibile uso improprio delle armi, la sentenza contraddittoriamente, poi, ha ritenuto che i fatti allegati dall’amministrazione non fossero sintomatici di indole incline alla violenza ed idonei a supportare un giudizio di “pericolosità sociale” dell’interessato.Invero, nessun giudizio di pericolosità sociale del richiedente deve precedere il rilascio dell’autorizzazione al porto d’armi, ma solamente un giudizio prognostico sull’affidabilità del soggetto e sull’assenza di rischio che egli possa abusare delle armi (Consiglio di Stato, sez. III, 12/06/2014, n. 2987).La valutazione dell'Autorità di pubblica sicurezza è caratterizzata da ampia discrezionalità, perseguendo in tale materia lo scopo di prevenire, per quanto possibile, i delitti (ma anche i sinistri involontari), che potrebbero avere occasione per il fatto che vi sia la disponibilità di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili; tanto che il giudizio di “non affidabilità” è per certi versi più stringente rispetto a quello di “pericolosità sociale”, giustificando per esempio il diniego anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a “buona condotta” (si è ritenuto, ad es., legittimo il diniego in situazioni di inusuale conflittualità fisica e verbale nei rapporti familiari, o di convivenza, o di vicinato: Consiglio di Stato, sez. III, 19/09/2013, n. 4666).Secondo la giurisprudenza di questa Sezione, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, la licenza di porto d' armi può essere negata anche in assenza di sentenza di condanna per specifici reati connessi proprio al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare nella loro oggettività sia fatti di reato diversi, sia vicende e situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, concretamente avvenuti, anche non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa desumere la non completa “affidabilità” all’uso delle stesse (Consiglio di Stato, sez. III, 29/07/2013, n. 3979).Le norme di cui agli artt. 11 e 43 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, difatti, oltre ad ipotesi tipiche di diniego vincolato, collegato alla riportata condanna per alcuni reati, consentono di negare le autorizzazioni di polizia, in generale, a chi ha riportato condanna per delitti contro la personalità dello Stato o contro l'ordine pubblico, ovvero per delitti contro le persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, o per violenza o resistenza all'autorità, e a chi non ha tenuto una buona condotta.In particolare, l’art. 43 cit., per quanto riguarda la licenza di portare armi, prevede il divieto di autorizzazione a chi ha riportato condanna alla reclusione per i medesimi delitti di cui sopra, non colposi, ovvero a chi ha riportato condanna a pena restrittiva della libertà personale per violenza o resistenza all'autorità o per delitti contro la personalità dello Stato o contro l'ordine pubblico; oppure, da ultimo, a chi ha riportato condanna per diserzione in tempo di guerra, anche se amnistiato, o per porto abusivo di armi.Con norma di chiusura, inoltre, l’ultimo capoverso dello stesso articolo dispone che “la licenza può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati e a chi non può provare la sua buona condotta o non dà affidamento di non abusare delle armi” (la prova della buona condotta, a seguito della sentenza della Corte Cost. 16 dicembre 1993, n. 440, grava sull’Amministrazione).Quest’ultimo inciso trova applicazione nella fattispecie.Non sembra, invero, illogico, alla luce della disposizione normativa, che il -OMISSIS- abbia attribuito rilevanza a fatti e precedenti penali sia relativi alla illegale detenzione di armi e munizioni (condanna della -OMISSIS-con sentenza del -OMISSIS-, confermata dalla Corte di Cassazione, alla pena di mesi 8 di reclusione e alla multa di lire 140.000); sia non concernenti il buon uso delle armi, ma comunque denotanti senza dubbio una condotta non perfettamente specchiata.Ci si riferisce ai fatti di reato in materia previdenziale e di contributi previdenziali e assistenziali di cui all’art. 2, comma 1, della legge n. 638/83, oggetto del decreto penale del GIP della -OMISSIS-del 23.3.1992; alle sentenze del 30 gennaio 1995, del 24 gennaio 1996 e del 26.2.1996, emesse a -OMISSIS-, per omissione di ritenute previdenziali ex art. 2, comma 1°, della legge n. 638/83; alla sentenza della -OMISSIS-del -OMISSIS-, per omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali ex art. 2, comma 1, del D. Lgs. n. 463/1983 ed alla sentenza della Corte di Cassazione del -OMISSIS-, per la medesima fattispecie; anche se si tratta di sentenze tutte che hanno dichiarato estinti i reati a seguito di intervenuto versamento tardivo delle somme dovute.Appare pertinente anche il richiamo alle violazioni in materia edilizia (ancorché ottenuta la riabilitazione, come osserva il ricorrente nel ricorso introduttivo, pag. 9), nonché alla misura degli arresti domiciliari per il delitto di corruzione, nell’ambito del procedimento penale pendente presso il -OMISSIS-ed alla sospensione della patente di guida per omissione di soccorso a seguito di incidente stradale, in quanto si tratta di circostanze tutte insieme valorizzate al fine di valutare la sussistenza del requisito di “affidabilità” necessario al rilascio dell’autorizzazione.In definitiva, il provvedimento impugnato indica fatti e circostanze in modo dettagliato e preciso, e, sebbene in modo scarno, ne ricava congruamente un giudizio di non sussistenza del requisito soggettivo dell’ “affidabilità”, in modo sufficiente a rendere comprensibile l’iter logico seguito e non manifestamente illogiche le conclusioni adottate; trattasi, infatti, di elementi tutti ben idonei, nel loro complesso, a fondare la valutazione fatta dal Prefetto, della quale non si evidenzia alcuna irragionevolezza o difetto di istruttoria, alla luce della chiara propensione dell’interessato ad una non episodica violazione delle regole.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.8.2014

 
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L'autorizzazione alla detenzione ed al porto d’armi postulano che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell’ordine pubblico, nonché delle regole di comune buona convivenza, tale da non destare il sospetto di un p ... Continua a leggere

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martedì 11 novembre 2014 14:09

Detenzione e porto d'armi: la licenza può essere negata o revocata anche in assenza di pregiudizi connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità valorizzare sia fatti di reato, sia situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, anche se non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa comunque desumere la non completa "affidabilità" da parte del soggetto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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In generale l'autorizzazione alla detenzione ed al porto d'armi postulano che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell'ordine pubblico, nonché delle regole di civile convivenza, conseguentemente la valutazione dell'Autorità di pubblica sicurezza, caratterizzata da ampia discrezionalità, persegue lo scopo di prevenire, per quanto possibile, l’abuso di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili tanto che il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a "buona condotta" (Cons. Stato, sez. III, 19/09/2013, n. 4666).Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la licenza di porto d' armi può essere negata o revocata anche in assenza di pregiudizi e controindicazioni connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare, nella loro oggettività, sia fatti di reato, sia vicende e situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, anche se non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa comunque desumere la non completa "affidabilità" da parte del soggetto interessato all'uso delle stesse (Cons. Stato, sez. III, 29/07/2013, n. 3979).Le norme di cui agli artt. 11 e 43 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, difatti, oltre ad ipotesi tipiche di diniego vincolato, collegato alla condanna per alcuni reati, consentono di negare le autorizzazioni di polizia anche in altri casi essendo previsto, all’art. 43, che "la licenza può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati e a chi non può provare la sua buona condotta o non dà affidamento di non abusare delle armi" (la prova della buona condotta, a seguito della sentenza della Corte Cost. 16 dicembre 1993, n. 440, grava sull'Amministrazione).....E’ da ricordare che nel nostro ordinamento l’autorizzazione alla detenzione delle armi deve considerarsi eccezionale e le esigenze di incolumità di tutti i cittadini sono prevalenti e prioritarie, per cui la richiesta di porto d’armi può essere soddisfatta solo nell’ipotesi che non sussista alcun pericolo che il soggetto possa abusarne richiedendosi che l’interessato sia esente da mende e al di sopra di ogni sospetto o indizio negativo in modo tale da scongiurare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica.Come già rilevato, la revoca o il diniego dell’autorizzazione possono essere adottate sulla base di un giudizio ampiamente discrezionale circa la prevedibilità dell’abuso dell’autorizzazione stessa potendo assumere rilevanza anche fatti isolati, ma significativi.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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In generale l'autorizzazione alla detenzione ed al porto d'armi postulano che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell'ordine pubblico, nonché delle regole di civile convivenza, conseguentemente la valutazione d ... Continua a leggere

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lunedì 14 aprile 2014 17:58

Consip: il Consiglio di Stato boccia il rinnovo operato ex lege delle convenzioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe in esame. Il Collegio ha in primo luogo ritenuto che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione. Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15. Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria». Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica. Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva. Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005. Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione. Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali. Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato. Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata. Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione. In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti. Per scaricare gratuitamente al sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe in ... Continua a leggere

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sabato 8 febbraio 2014 20:42

Province: il Consiglio di Stato annulla la sentenza del TAR sull'illegittimità del decreto del Ministero dell’Interno di riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio e dei trasferimenti erariali alle Province

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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L’art. 16, comma 7, del D.L. n. 95/2012 dispone per l’anno 2012 che il fondo sperimentale di riequilibrio in favore delle province, di cui all’art. 21 del decreto legislativo 6 maggio 2011, n. 68, ed il fondo perequativo, di cui all'articolo 23 del medesimo decreto legislativo, sono ridotti di 500 milioni di euro. Quanto alle modalità e criteri per le riduzioni, la norma prevede un procedimento articolato su due alternative: 1) le riduzioni da imputare a ciascuna provincia sono determinate dalla Conferenza Stato-citta' ed autonomie locali, sulla base dell'istruttoria condotta dall'UPI, e recepite con decreto del Ministero dell’Interno entro il 15 ottobre 2012, (tenendo conto delle analisi della spesa effettuate dal commissario straordinario di cui all’articolo 2 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, degli elementi di costo nei singoli settori merceologici, dei dati raccolti nell'ambito della procedura per la determinazione dei fabbisogni standard, nonché dei fabbisogni standard stessi, e dei conseguenti risparmi potenziali di ciascun ente); 2) in caso di mancata deliberazione della Conferenza Stato-città ed autonomie locali, il decreto del Ministero dell’interno “è comunque emanato entro i 15 giorni successivi, ripartendo le riduzioni “in proporzione alle spese sostenute per consumi intermedi desunte, per l’anno 2011, dal SIOPE.” Il procedimento è, dunque, articolato su due possibilità: una prima privilegia il confronto e la collaborazione tra gli enti interessati e gli organi centrali, demandando all’accordo la individuazione di criteri e modalità di ripartizione del sacrificio finanziario imposto; la seconda possibilità, subordinata al mancato raggiungimento dell’accordo, assegna al Ministero dell’Interno il compito di ripartire la riduzione dei trasferimenti secondo un criterio matematico proporzionale che fa riferimento come base di calcolo ai dati raccolti dal SIOPE, concernenti “le spese sostenute per consumi intermedi” per l’anno 2011. E’ evidente che, secondo tale meccanismo procedimentale, predisposto dal legislatore al fine di addivenire in tempi rapidi e con metodo oggettivo ed imparziale al perseguito contenimento della spesa pubblica, il ricorso alla seconda possibilità è obbligato, sia nell’”an” che nel “modo”, laddove non sia stato raggiunto l’accordo, e non possa, pertanto, configurarsi neppure quella violazione del principio di leale collaborazione, che il TAR ha ritenuto di rinvenire nel caso in esame, per il fatto che il Ministero non abbia tenuto in considerazione i risultati, anche parziali, ai quali la conferenza Stato-Città e autonomie locali era pervenuta, in prima battuta. Il criterio di ripartizione delle riduzioni dei finanziamenti statali, nella volontà legislativa, appare un dato vincolato; nessun intervento discrezionale è consentito al Ministero, com’è reso palese dalla terminologia usata nel testo normativo a proposito del decreto che il Ministero è tenuto ad assumere comunque, allo scadere del termine previsto per il raggiungimento dell’accordo. Pertanto, non è condivisibile neppure quanto sostenuto dal TAR e dalle Province appellate, ossia che il decreto ministeriale avrebbe sostanzialmente violato il criterio proporzionale dei tagli come previsto dalla norma, in quanto dai dati SIOPE avrebbe dovuto estrapolare il dato riferibile esclusivamente ai “costi intermedi” sostenuti per il funzionamento delle amministrazioni provinciali, ad esclusione di costi riferibili invece alla prestazione di servizi (c.d. “consumi finali”). 1.2 - La critica della provincia di Genova si appuntava sul concetto di “consumi intermedi” assunta dal Ministero, che sarebbe, tra l’altro, in contrasto col regolamento CE n.2223/1996. La provincia di Pisa sostiene anche che la legislazione statale successiva (art. 10 del D.L. n. 35/2013, convertito in l. n. 64/2013) confermerebbe la bontà della tesi interpretativa del TAR a tal proposito, rappresentando quasi una sorta di interpretazione autentica da parte del legislatore statale della precedente normativa. La norma introduce una modifica al testo dell’art. 16, comma 7, D.L. 95/2012 prevedendo che per gli anni 2013 e 2014 le riduzioni da imputare a ciascuna provincia sono determinate in proporzione alle spese, desunte dal SIOPE, sostenute nel 2011 per l'acquisto di beni e servizi, “con l'esclusione di quelle relative alle spese per formazione professionale, per trasporto pubblico locale, per la raccolta di rifiuti solidi urbani e per servizi socialmente utili finanziati dallo Stato" 1.3 - Osserva il Collegio, quanto al primo aspetto, che il riferimento contenuto nell’art. 16, comma 7, è unicamente ai “consumi intermedi” desumibili dai dati SIOPE e non da altri fonti normative, neppure di rango europeo. Da questo punto di vista il Decreto ministeriale impugnato costituisce un mero atto esecutivo di una scelta compiuta dal legislatore, da cui è vincolato nei tempi e nel metodo di calcolo. D’altra parte il meccanismo di funzionamento della banca dati SIOPE (sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici – consistente in un sistema di rilevazione telematica degli incassi e dei pagamenti effettuati dai tesorieri di tutte le amministrazioni pubbliche, disciplinato dalla legge n. 196 del 2009, che rappresenta lo strumento fondamentale per il monitoraggio dei conti pubblici) chiarisce ulteriormente come i dati, cui ha attinto il Ministero, sono stati desunti con criterio uniforme, non suscettibile di creare disparità di trattamento e violazione dell’art. 3 della Costituzione. Difatti, l’art.14, comma 6, della l. 69/2009 così dispone: “ Le amministrazioni pubbliche, trasmettono quotidianamente alla banca dati SIOPE, tramite i propri tesorieri o cassieri, i dati concernenti tutti gli incassi e i pagamenti effettuati, codificati con criteri uniformi su tutto il territorio nazionale. I tesorieri e i cassieri non possono accettare disposizioni di pagamento prive della codificazione uniforme”. Il servizio registra in modo meccanico, per via telematica, i dati che vengono inseriti dai tesorieri degli enti, ai quali soltanto è imputabile eventualmente la scelta delle voci di costo inserite con codici che identificano costi intermedi. Il SIOPE in corrispondenza delle voci che individuano i consumi intermedi contempla: “acquisto di beni di consumo e/o materie prime” “prestazioni di servizi”, “utilizzo di beni dei terzi”. Le Amministrazioni appellanti, a tal proposito, deducono che, operativamente, gli addetti presso ciascuna provincia effettuano la scelta dei dati relativi alle spese del proprio ente in modo autonomo e indipendente l’uno dall’altro, sicché la codificazione di fatto utilizzata potrebbe essere diversa da provincia a provincia. Tale affermazione non è smentita dalle appellate Province. Il Ministero, individuate le percentuali di riduzione da applicare, ha semplicemente operato la riduzione della quota di fondo sperimentale da erogare applicando il medesimo metodo sulla base dei dati forniti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, classificati come sopra detto nella voce “consumi intermedi”. Pertanto, non sembrano pertinenti le osservazioni svolte dalla sentenza a proposito della violazione del principio di buon andamento e del maggiore nocumento che potenzialmente potrebbe derivare alle province che erogano più servizi ai cittadini e in danno alle province più virtuose. Neppure è accettabile la tesi sostenuta dal TAR e dalle Province che vorrebbe mutuare la categoria dei consumi intermedi dal regolamento CE 2223/1996. Premesso che il regolamento ha lo scopo di consentire l'elaborazione di conti e di tabelle su basi comparabili per le esigenze della Comunità e “non obbliga alcuno Stato membro ad elaborare per le proprie esigenze i conti in base al SEC 95”, elaborato dal regolamento (art. 1, comma 3,) che non è vincolante neppure per gli istituti di statistica nazionale (all.1 cap. 1. 1.06: “il sistema SEC costituisce lo standard per la trasmissione di dati di contabilità nazionale a tutte le organizzazioni internazionali; soltanto nelle pubblicazioni a livello nazionale non è obbligatoria una rigorosa conformità al SEC”); ciò premesso, va osservato che la nozione comunitaria di consumi intermedi, come definita all’all 1, P.2 , punto 3.69. ( “I consumi intermedi rappresentano il valore dei beni e dei servizi consumati quali input in un processo di produzione”), è dettata ad altri fini, statistici e comparativi, e non assume i dati dei flussi di cassa, come il sistema di monitoraggio SIOPE. In definitiva, la scelta del Ministero di ancorare la riduzione dei tagli al dato dei consumi intermedi dedotti dal SIOPE, senza alcun intervento discrezionale, anziché alla nozione di consumi intermedi di cui al regolamento CE 2223/1996, risulta pienamente conforme alla scelta operata dal legislatore. 1.4 - Sotto l’altro profilo, evidenziato dalla Provincia di Pisa, la circostanza che la normativa sopravvenuta (art. 10, comma I, lett. b) D.L. n. 35/2013, convertito in l. 64 del 6.6.2013) abbia inteso modificare il criterio, disponendo espressamente per l’avvenire (per gli anni 2013 e 2014), e in modo innovativo rispetto alla disciplina dell’art. 16, comma 7, in esame, l’esclusione delle spese relative a “formazione professionale, trasporto pubblico locale, raccolta rifiuti solidi urbani e servizi socialmente utili finanziati dallo stato” conferma, anziché escludere, la legittimità del provvedimento impugnato, che non consentiva al Ministero di espungere dai dati SIOPE le voci di spesa ora espressamente eliminate dalla base di calcolo. Né potrebbe attribuirsi un’efficacia retroattiva propria di norme interpretative alla norma in questione, che si qualifica come norma modificativa – innovativa e dispone espressamente per gli anni successivi al 2012. Per scaricare la sentenza integrale cliccare su "Accedi al Provvedimenti".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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L’art. 16, comma 7, del D.L. n. 95/2012 dispone per l’anno 2012 che il fondo sperimentale di riequilibrio in favore delle province, di cui all’art. 21 del decreto legislativo 6 maggio 2011, n. 68, ed il fondo perequativo, di cui all'articolo 23 del medesimo decreto legislativo, sono ridotti di 500 ... Continua a leggere

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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

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domenica 15 maggio 2016 08:28

Informativa antimafia: excursus della normativa e casi pratici nella sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia». Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. Quanto alla motivazione della informativa, essa: a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni; b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento - rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»). Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenzao mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa). Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi: a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa; h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’; i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare(di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’ che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa). Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia». Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria: - scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; - aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi; - walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo: - le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; - l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose; - il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; - il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia; - i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia; - le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; - gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; - l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; - la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia; - l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; - i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi). Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472). Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare. Passando all’esame del caso qui controverso, facendo specifica applicazione dei principi sopra enunciati, si deve rimarcare innanzitutto come – per quanto riguarda i «rapporti familiari» di cui al precedente punto d) – la giurisprudenza di questo Consiglio abbia già più volte chiarito che i legami di parentela costituiscono un indice importante per valutare la sussistenza di condizionamenti mafiosi, quando siano connotati da attivi comportamenti di solidarietà e di cointeressenza (Cons. St., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4792).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

 
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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio ... Continua a leggere

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mercoledì 30 aprile 2014 17:56

Accesso da proprietà privata sulla strada pubblica: la durata massima delle concessioni e' di 29 anni salvo rinnovo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 29 aprile 2014 ha confermato la statuizione del giudice di prime cure che aveva rigettato il ricorso proposto da un oleificio avverso la comunicazione dell'Anas con cui comunicava che la ditta che manteneva un accesso senza regolare autorizzazione, poiché la relativa licenza del 1972 era giunta a scadenza, in quanto la durata della medesima era di ventinove anni e occorreva, pertanto, una richiesta di rinnovo. La concessione ottenuta nel 1972 era espressamente stipulata per un periodo di durata indeterminato, ciononostante in virtù delle sopravvenute norme del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (nuovo codice della strada), trova applicazione l’art. 27, co. 5, del codice cit. che prevede, infatti, che la durata delle concessioni relative all’accesso da proprietà privata sulla pubblica strada non può comunque superare i ventinove anni, salvo il rinnovo. Ad avviso del Collegio tale disciplina, di carattere inderogabile, deve trovare applicazione anche per le concessioni anteriormente rilasciate ai sensi dell’ormai abrogato regio decreto n. 1740/1933. La disposizione, presente all’interno della concessione rilasciata nel 1972, che prevedeva la durata indeterminata della stessa deve ritenersi, quindi, incompatibile con la previsione inderogabile contenuta al citato art. 27 co. 5 del Codice della Strada. Pertanto, nel caso di specie la concessione di cui beneficiava la società appellante deve ritenersi scaduta. La società ricorrente avrebbe, pertanto, dovuto presentare richiesta di rinnovo e non può dolersi della comunicazione dell’Anas, che ha natura meramente ricognitiva della avvenuta scadenza della concessione così come ex lege prevista. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

 
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lunedì 12 settembre 2016 17:49

Rinnovo del permesso di soggiorno: le condanne dell'extracomunitario in materia di stupefacenti e gli speciali presupposti che evitano il diniego automatico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.9.2016 n. 3841

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.9.2016 n. 3841 ha richiamato il precedente della medesima Sezione (sentenza 30 maggio 2016, n. 2251) a tenore del quale le condanne dell’extracomunitario in materia di stupefacenti sono automaticamente ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, qualunque sia la pena detentiva riportata dal condannato e non rilevando la concessione della sospensione condizionale, ai sensi del chiaro disposto dell’art. 4, comma 3, t.u. 25 luglio 1998, n. 286, e ciò per il grave disvalore che il legislatore attribuisce, ‘a monte’, ai reati in questione ai fini della tutela della sicurezza pubblica (Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2016, n. 797; Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1841; Sez. III, 24 febbraio 2015, n. 919). In presenza di tali condanne, non residua alcuna sfera di discrezionalità in capo all’Amministrazione, che è obbligata a dare immediata applicazione al disposto normativo (Cons. St., sez. III, 1° agosto 2014, n. 4087). Nella specie, l’appellante ha subito una condanna a due anni e otto mesi di reclusione e ad € 14.000 di multa per il reato di detenzione illecita ai fini di spaccio di sostanze stupefacenti. Tale condanna è quindi da sola ostativa al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno. L'automatismo delle cause ostative viene peraltro meno ed occorre una valutazione discrezionale, quando sussistono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell'art. 5, comma 5, del citato testo unico, come modificato dal d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5 e ulteriormente inciso dalla sentenza costituzionale 18 luglio 2013, n. 202. Tale disposizione, all’ultimo alinea, prevede infatti che «nell'adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell'art. 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale». Nel caso all’esame del Collegio, l’Amministrazione non ha posto in essere alcun automatismo. Il TAR ha ritenuto corretto sia il bilanciamento tra l’interesse del ricorrente a restare in Italia con la moglie e i due figli e quello pubblico a negargli il rinnovo del permesso di soggiorno, in considerazione della gravità del reato dallo stesso commesso, per di più nascondendo - quando era beneficiario del permesso di soggiorno - la droga presso la propria abitazione, sia il giudizio di prevalenza del secondo sul primo. Tale valutazione risulta al Collegio motivata e ragionevole, anche in considerazione del principio secondo cui il giudizio di pericolosità sociale è rimesso alla prudente e discrezionale valutazione dell’Autorità di pubblica sicurezza e può trarre giustificazione da comportamenti o situazioni (che in taluni casi possono essere non ancora definitivamente sanzionati in sede penale), con una valutazione indiziaria della condotta dell’interessato, fondata su dati di esperienza generalizzati che corrispondono all’id quod plerumque accidit. Pertanto, in tale quadro, il Questore ha correttamente dato rilievo alla condanna inflitta nel dicembre 2013 all’interessato per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti previsto dall’art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990, ove si consideri che si tratta di un fatto commesso quando egli era già in Italia con un regolare permesso di soggiorno. Il Questore ha supportato il giudizio negativo, sottolineando come da un lato l’esigenza di salvaguardare l’unità familiare non può prevalere su quella di tutela della comunità, anche in ragione del fatto che tale unità familiare non ha agito da deterrente per impedire la commissione del reato; dall’altro, che il periodo di permanenza sul territorio dello stato dell’appellante non soddisfa la condizione di c.d. lungo soggiornante, avendo regolarizzato la sua posizione in Italia nel 2011, La determinazione del Questore, ad avviso del Collegio, risulta coerente con la ratio delle disposizioni sull’immigrazione che, accanto alla verifica dell’idoneità dello straniero ad inserirsi in un sano contesto socio economico, prendono anche in primaria considerazione le esigenze di tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.9.2016 n. 3841

 
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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

 
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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, ... Continua a leggere

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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 6 novembre 2016 18:38

Istituzione di una nuova Farmacia: il quadro normativo nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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sabato 6 aprile 2013 10:22

Accademia di belle arti di Napoli, nessun commissariamento: per il Consiglio di Stato e' legittima la nomina effettuata dal Ministero del presidente del Consiglio di amministrazione

Consiglio di Stato

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Ribaltata dal Consiglio di Stato la sentenza del TAR Campania che aveva accolta il ricorso proposto dall’avvocato Adolfo Maiello, già presidente del Consiglio di amministrazione della predetta Accademia, avverso i decreti ministeriali di data 2 marzo 2006 numeri 80, con cui sono state affidate al professor Lucio D’Alessandro, in veste di commissario, le funzioni previste per l’incarico di presidente dall’Accademia di belle arti di Napoli, e 81, di ricostituzione del Consiglio di amministrazione della stessa Accademia. Ad avviso del Collegio nella specie, il Ministero non ha commissariato l’Accademia, a fronte di una sua impossibilità di funzionamento (che, infatti, non sussisteva, essendo stata in precedenza prevista la permanenza del vecchio Cda fino alla costituzione del nuovo consiglio di amministrazione previsto dallo Statuto di autonomia). Non rileva, quindi, interrogarsi sulla sussistenza o meno in capo al Ministero di un potere di commissariamento dell’Accademia, ossia sulla permanenza, dopo la riforma delle istituzioni artistiche e musicali, di un potere di vigilanza del Ministero stesso e così di quello, ad esso riconducibile, di intervenire in caso di impossibilità di funzionamento di tali istituti. Il Ministero ha, invece, esercitato il potere di nomina del soggetto incaricato delle funzioni di presidente del Consiglio di amministrazione nell’ambito della procedura di espletamento delle nuove nomine a seguito dell’approvazione dello Statuto; potere attribuitogli dalla normativa e non venuto meno a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 4923 del 2005, relativa alle modalità di tale nomina per quanto attinente alla designazione della terna tra cui scegliere il presidente. Non potendo ricorrere alle modalità in precedenza contemplate dall’art. 5 del d.P.R. n. 132 del 2003, annullato in parte qua, e non essendo ancora entrato in vigore il citato art. 5, il Ministero ha giunto alla determinazione di incaricare delle funzioni di presidente un commissario, in applicazione di un principio generale volto a fronteggiare eccezionali situazioni di impasse, con il chiaro intento non già di sovrapporsi all’Accademia, ma di assecondare il pieno dispiegamento dell’autonomia dell’Istituto secondo il nuovo statuto, prevedendo comunque, a rimarcare il carattere non intrusivo dell’atto, un espresso limite a qualche mese della nomina effettuata. Tale principio generale indubbiamente sussiste, anche in considerazione del fatto che il legislatore, malgrado la riforma delle istituzioni artistiche e musicali, non ha espressamente abrogato l’art. 2, comma 6, della legge n. 262 del 1963, avente la sua ratio di consentire l’ordinato esercizio delle funzioni da parte degli istituti del settore.

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domenica 6 novembre 2016 14:24

Direttore dei lavori e Direttore dell'esecuzione: il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto del Ministero delle infrastrutture

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2282 del 3.11.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell'esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere del Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2282

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2282 del 3.11.2016

 
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sabato 6 aprile 2013 10:50

Limiti di accesso ai Corsi di Laurea sotto la lente del Consiglio di Stato-Sul numero chiuso dei posti disponibili per l'accesso al Corso di laurea specialistica in Odontoiatria e Protesi Dentaria il Consiglio di Stato avvia un'istruttoria, il Ministero dell’istruzione deve chiarire i criteri seguiti, sia in generale che per ciascuna singola sede universitaria, con i quali ha definito il numero dei posti disponibili

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto necessario acquisire in via istruttoria una documentata e dettagliata relazione, redatta a cura del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in cui siano esplicitati gli effettivi criteri seguiti, sia in generale che per ciascuna singola sede universitaria, al fine di definire il numero dei posti disponibili per accedere al corso di laurea sopra indicato nell’anno accademico di riferimento (2005/2006), con verifica del dato fattuale sopra indicato e dell’attività istruttoria espletata, per accertare il fabbisogno di professionisti nel settore odontoiatrico a livello comunitario. Per accedere alla sentenza per esteso cliccare sul titolo sopra linkato.

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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

 
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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di ... Continua a leggere

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venerdì 18 gennaio 2013 13:28

Porto d'armi e attestato di idoneità a guardia particolare giurata vanno rilasciati anche se il richiedente frequenta o è in rapporto di parentela con pregiudicati

TAR Campania

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La giurisprudenza è fermissima nell’affermare che l' Amministrazione non può denegare l'attestato d' idoneità a guardia particolare giurata ed il connesso permesso al porto di arma adducendo il solo fatto che il richiedente si è accompagnato a pregiudicati del luogo di residenza ovvero che sia legato a questi ultimi da rapporto di parentela o di affinità.

TAR Campania

 
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La giurisprudenza è fermissima nell’affermare che l' Amministrazione non può denegare l'attestato d' idoneità a guardia particolare giurata ed il connesso permesso al porto di arma adducendo il solo fatto che il richiedente si è accompagnato a pregiudicati del luogo di residenza ovvero che sia lega ... Continua a leggere

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lunedì 11 novembre 2013 15:37

Accesso del datore di lavoro alle dichiarazioni rese dai lavoratori durante le attività ispettive degli Ispettori del Lavoro: istruzioni operative del Ministero sulla legittimità di provvedimenti di diniego di accesso

nota del Prof. Stefano Olivieri Pennesi alla circolare n. 43 del 8.11.2013

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Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con la Circolare n. 43 dell’8/11/2013, curata dalla Direzione Generale dell’Attività Ispettiva, ha inteso fornire ”istruzioni operative” relativamente a fattispecie inerenti la tematica della legittimità dei provvedimenti di diniego inerenti richieste di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori uditi durante verifiche ispettive, da parte dei datori di lavoro e/o altre parti in causa. Con la sentenza n. 4035/2013 il Consiglio di Stato ha riaffermato, pur se con limitazioni e/o specificità, la legittimità dell’operato inerente la “sottrazione” all’accesso delle dichiarazioni dei lavoratori rese durante le attività ispettive svolte dagli Ispettori del Lavoro operanti nelle Direzioni Territoriali del Ministero. La medesima sentenza ha sancito, altresì, la qualificazione di “contro interessati”spettante ai lavoratori in ordine alle richieste di accesso alle dichiarazioni degli stessi, rilasciate in sede ispettiva, anche dal punto di vista del “procedimento amministrativo” e dei relativi conseguenti diritti finanche nei confronti di terzi, diversi dal datore di lavoro. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

nota del Prof. Stefano Olivieri Pennesi alla circolare n. 43 del 8.11.2013

 
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Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con la Circolare n. 43 dell’8/11/2013, curata dalla Direzione Generale dell’Attività Ispettiva, ha inteso fornire ”istruzioni operative” relativamente a fattispecie inerenti la tematica della legittimità dei provvedimenti di diniego inerenti richie ... Continua a leggere

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mercoledì 20 giugno 2012 10:56

L'appello innanzi al Consiglio di Stato deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”

Consiglio di Stato

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Oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio. L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’erroneità della sentenza, poiché non può tradursi in un mero riesame della stessa questione trattata dal TAR quanto – necessariamente – in una critica alla sentenza di primo grado. All’appellante non è, quindi, consentito riproporre le medesime censure dedotte dinanzi al TAR, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali questo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3910; idem 19 giugno 2007, n. 3295). In altre parole, l’appello avverso la decisione di primo grado non può consistere nella mera riformulazione, dinanzi al Consiglio di Stato, delle censure prospettate con il ricorso di primo grado o in una mera riproposizione delle questioni e delle eccezioni articolate in quel grado. L’appello, piuttosto, deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”. Nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato, inoltre, non possono trovare ingresso censure non prospettate dal ricorrente innanzi al TAR in base al noto divieto di ius novorum in appello come principio in base al quale non è consentito accedere, in secondo grado di giudizio, ad alcun ampliamento della domanda (cfr. Cons. St., sez. VI, 21.6.2011, n. 3715; idem 2.3.2011, n. 1303). Il divieto appena menzionato ha carattere assoluto e di ordine pubblico processuale e la relativa ratio promana dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione e impone l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello, oggi consacrato dall’art 104 c.p.a., dal quale discende il divieto — con le eccezioni ora previste dal c.p.a. — di porre nuove difese rispetto a quelle formulate innanzi al primo giudice, assicura che l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata (cfr. Cons. St., sez. V, 24.4.2009, n. 2588).

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