giovedì 18 maggio 2017 11:00

Interdittiva antimafia: la prognosi di permeabilità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 16.5.2017

"La formulazione della prognosi di permeabilità non può essere ancorata al mero dato formale dei passaggi societari, ma deve necessariamente addentrarsi nell’analisi della storia e dell’evoluzione della partnership, al fine di comprendere, alla luce anche dei tempi e delle modalità dei passaggi societari, nonché degli altri elementi extra societari di rilievo e del contesto di operatività, se siffatta partnership possa essere indice di condivisione di obiettivi e metodi. Ed infatti, la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall´analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell´attività di impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2016, n. 463)" Per approfondire vai alla sentenza della Terza Sezione del Consiglio d ìi Stato del 16 maggio 2017.

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sabato 16 marzo 2013 17:48

Verifica dell’anomalia dell’offerta: l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo se il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile

TAR Lazio

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Secondo un ormai costante e lineare orientamento giurisprudenziale (inaugurato da Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano indizi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite. Con riferimento al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò “a causa del residuare di dubbi circa l'idoneità dell'offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico” (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334). La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è in particolare quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore allo standard richiesto, ovvero con modalità esecutive illegittime, tali da far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte le quali, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi e oneri che l’esecuzione comporta a carico dell’appaltatore, con l’aggiunta del normale utile d’impresa indispensabile affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali (così, da ultimo, Cons. St., sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073). Il giudizio di congruità ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno, dell’offerta nel suo insieme; non ha quindi per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se la stessa, nel suo complesso, sia attendibile, e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 3 marzo 2010, n. 522; cfr. anche Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). In sede di controllo dell’anomalia dell’offerta, le giustificazioni possono riferirsi anche ad elementi estrinseci rispetto ad essa, riguardare cioè altri processi produttivi, autonomi da quelli generati dal contratto in questione, i quali, però, sotto il profilo giuridico e/o economico, siano comunque in collegamento con l'appalto oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 586; TAR Lazio, sez. III, 11.1.2011, n. 96; Cons. St., sez. VI, 7 agosto 2008, n. 3900; id., 4 agosto 2008, n. 3896). L'art. 87 del d.lgs. n. 163/06, non stabilisce, infatti, una tipizzazione normativa “chiusa” degli elementi idonei a giustificare l’anomalia dell’offerta, bensì pone un limite logico-sistematico desumibile dalla formula, già contenuta nel comma 1 della disposizione ora citata, secondo cui “Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima” (così, ancora, Cons. St., sentenza n. 3900/2008, cit., con riferimento alla versione di tale disposizione antecedente alle modifiche apportate dal n. 1) della lettera c) del comma 1 dell’art. 4-quater, d.l. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione). D’altro canto, la stessa norma attribuisce, al comma seguente, specifico rilievo all’ “economia del metodo di produzione del servizio”, con implicito richiamo all'attività di impresa svolta nello stesso settore dall’impresa offerente (TAR Lazio, sentenza n. 96/2011, cit.).

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Secondo un ormai costante e lineare orientamento giurisprudenziale (inaugurato da Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale ed estrinsec ... Continua a leggere

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mercoledì 11 giugno 2014 18:50

Procedimento di verifica di anomalia: la mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta e degli eventuali chiarimenti (ex art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006) non può comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso l’amministrazione appaltante obbligata alla sua valutazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.6.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data odierna ha confermato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta. Invero il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l’offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146). In applicazione di tali consolidati principi deve innanzitutto escludersi che la mancata ovvero anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta e degli eventuali chiarimenti (ex art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006) potesse comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso l’amministrazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, ai fini di accertarne la idoneità e l’adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell’appalto. D’altra parte, sotto altro profilo, deve poi condividersi la tesi dei primi giudici circa la irrilevanza della pretesa violazione dei ricordati termini del sub - procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ciò sia in ragione della delineata finalità cui esso tende, sia in ragione del fatto che i termini indicati nell’invocato art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori, quanto piuttosto sollecitatori (come si ricava dalla stessa formulazione letterale della disposizione), avendo lo scopo di contemperare gli interessi dell’offerte a giustificare l’offerta e quelli dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara). La funzione essenziale del sub - procedimento di verifica dell’anomalia, come già rilevato, è di apprezzare l’idoneità e l’adeguatezza dell’offerta (sospettata di anomalia) ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, funzione che può realizzarsi solo con il pieno contraddittorio, unico presupposto la cui violazione può inficiare la successiva valutazione dell’offerta da parte dell’amministrazione appaltante. Ciò senza contare che, a tutto voler concedere, una questione di tardività nella produzione della documentazione e dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione a conforto delle giustificazioni dell’offerta presentata dall’aggiudicataria provvisoria si potrebbe porre in realtà soltanto con riferimento a quanto prodotto dall’aggiudicataria con la nota del 29 ottobre 2012 (laddove tutte le precedenti produzioni, come sottolineato dai primi giudici, risultano essere rispettose dei termini previsti dalla legge o assegnati dall’amministrazione), tardività che, come già evidenziato, non sussiste, essendo decisiva ai fini della legittimità del procedimento (di acquisizione della documentazione a giustificazione e a chiarimento dell’offerta presentata) che detta documentazione sia pervenuta prima dell’attività valutativa dell’amministrazione appaltante (o della commissione a tal fine preposta).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.6.2014

 
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mercoledì 27 agosto 2014 07:59

Anomalia dell'offerta: la motivazione richiesta per l’apertura del procedimento di verifica di anomalia facoltativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III del 26.8.2014 n. 2240

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Nel giudizio in esame la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’avvio facoltativo della verifica di anomalia dell’offerta. Tale eccezione e' stat rigettata dal TAR il quale ha evidenziato come in merito la giurisprudenza ha chiarito che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2012, n. 6442; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533). La motivazione richiesta per l’apertura del procedimento di verifica di anomalia facoltativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533) non richiede un contenuto pari a quella del giudizio di anomalia ma può essere fondata anche su un semplice sospetto. Infatti il potere residuale per cui per cui la Stazione Appaltante può sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad “elementi specifici” è altamente discrezionale (Cds sez. IV, 27.06.2011, n. 3862; TAR Marche, sentenza 25.10.2013 n. 727). Nel caso in questione occorre rilevare che si tratta di una gara dei settori speciali, avendo per oggetto la manutenzione di impianti relativi al settore dei trasporti. In questo ambito l’art. 206 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che si applica l’art. 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara o nell'invito a presentare offerte. Ne consegue che la determinazione dell’ambito di applicazione del giudizio di anomalia è affidato alla stazione appaltante. Venendo alla decisione della stazione appaltante di aprire il procedimento di verifica, essa è pienamente motivata. Il riferimento, contenuto nella missiva inviata alla ricorrente, relativo all’impegno di risorse offerte dalla società, rende palese che la stazione appaltante ha sospettato che non vi fosse congruenza tra il prezzo offerto, il più basso della gara di oltre il 22 %, e la disponibilità di personale offerta, che era la maggiore tra quelle in gara. E’ chiaro quindi, conclude il TAR, che la stazione appaltante si è mossa sulla base di un sospetto ragionevole.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III del 26.8.2014 n. 2240

 
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Nel giudizio in esame la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’avvio facoltativo della verifica di anomalia dell’offerta. Tale eccezione e' stat rigettata dal TAR il quale ha evidenziato come in merito la giurisprudenza ha chiarito che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, ... Continua a leggere

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sabato 20 settembre 2014 21:29

Anomalia dell'offerta: non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.9.2014

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In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica (che costituisce l’oggetto della controversia in esame) sono da considerare acquisiti i seguenti principi: a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere; b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell'offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146); c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497); d) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732); e) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183); f) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762), non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012, n. 36).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.9.2014

 
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mercoledì 14 marzo 2012 08:27

La valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e' caratterizzata da discrezionalità tecnica sindacabile dal giudice entro limiti predeterminati

Consiglio di Stato

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Il Collegio osserva, in generale, che – secondo il consolidato indirizzo di questa Sezione (ex multis sent. 18/3/2010, n. 1589) - le valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta si sostanziano in un’attività amministrativa di giudizio di carattere tecnico, finalizzata alla ricerca non già di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, bensì ad accertare se questa sia attendibile o inattendibile nel suo complesso e, quindi, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. A fronte di tale manifestazione di discrezionalità tecnica il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i limiti, propri delle forme del controllo di tipo estrinseco, delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, arbitrarietà, illogicità manifesta della motivazione. Ne consegue che, specie nel caso in cui la commissione di gara abbia proceduto ad un’analitica disamina degli elementi dell’offerta, nel contraddittorio con l’interessata, pervenendo ad un giudizio finale positivo, non è sufficiente per chi contesti tale esito contrapporre una propria versione alternativa, ma occorre enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilità dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato.

Consiglio di Stato

 
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Il Collegio osserva, in generale, che – secondo il consolidato indirizzo di questa Sezione (ex multis sent. 18/3/2010, n. 1589) - le valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta si sostanziano in un’attività amministrativa di giudizio di carattere tecnico, fi ... Continua a leggere

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venerdì 28 giugno 2013 18:05

I limiti alla scelta della stazione appaltante dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto, circa l’ambito della discrezionalità esercitabile dalla stazione appaltante nell’individuare i criteri e sub criteri (con i relativi punteggi) indispensabili per selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa, la natura delle posizioni soggettive coinvolte e il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo su tali scelte nell’ambito del quadro ordinamentale e processuale nazionale, che non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; sez. V, 10 gennaio 2013, n. 88; sez. V, 27 giugno 2012, n. 3781, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), in forza dei quali: a) nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nonché nella individuazione delle formule matematiche; b) nella scelta dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono connaturati i seguenti limiti: I) i criteri devono essere coerenti, con le prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto e essere pertinenti alla natura, all’oggetto e al contenuto del contratto; II) in base all’art. 83, co. 1, d.lgs. 163/2006, il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell’offerta «pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto»; III) una volta optato per un determinato sistema (quale l’offerta economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell’ambito della dinamica complessiva dell’offerta, è poi illegittimo l’operato dell’amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell’offerta economica nell’economia complessiva dei fattori idonei a determinare l’aggiudicazione; c) le posizioni soggettive delle imprese coinvolte nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito sancite oggi dall’art. 134 c.p.a. (cfr., sotto l’egida della precedente normativa, identica in parte qua, Cons. St., ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1); d) il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità; premesso che a seguito della storica decisione di questo Consiglio (cfr. sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), è pacifico che il controllo sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione possa svolgersi attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, è necessario precisare che tale riscontro esigibile dal giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto extrinsecus, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione; la sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto; in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure, conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali: I) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; II) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; III) deve tenere distinti i profili meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, solo avuto riguardo ai primi.

Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto, circa l’ambito della discrezionalità esercitabile dalla stazione appaltante nell’individuare i criteri e sub criteri (con i relativi punteggi) indispensabili per selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa, la natura delle posizioni ... Continua a leggere

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domenica 2 novembre 2014 18:32

Aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la stazione appaltante ha il potere di privilegiare il profilo tecnico qualitativo e di non attribuire il punteggio maggiore all’offerta che presenti l’indicazione del minor tempo di effettuazione dei lavori, potendo privilegiare la previsione dell’esecuzione degli stessi in un tempo realisticamente congruo, invece di quella dell’esecuzione in un tempo inverosimilmente ridotto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

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La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicità; in particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta tempo può essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalità, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta. Con la conseguenza che in tale contesto può assumere senz'altro importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa per l'aggiudicazione del servizio, salva l'illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara. Ritiene la Sezione legittimo, in quanto non illogico e non irragionevole, il criterio adottato dalla stazione appaltante poiché, nella gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essa ha il potere di privilegiare il profilo tecnico qualitativo e di non attribuire il punteggio maggiore all’offerta che presenti l’indicazione del minor tempo di effettuazione dei lavori, potendo privilegiare la previsione dell’esecuzione degli stessi in un tempo realisticamente congruo, invece di quella dell’esecuzione in un tempo inverosimilmente ridotto, non attribuendo punteggi aggiuntivi alle riduzioni superiori alla media delle riduzioni del tempo contrattuale. E’ quindi da valutare incondivisibile la censura di disparità di trattamento ed ingiustificato svuotamento della componente temporale dell’offerta. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

 
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sabato 28 settembre 2013 13:21

Appalti: e' illegittima l'esclusione dalla gara per mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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Nella vicenda in esame il disciplinare di gara prevedeva espressamente che l’offerta tecnica dovesse "essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia». Tale previsione quindi, alla luce del suo tenore letterale, doveva essere interpretata nel senso che la stazione appaltante ha imposto, a pena di esclusione, l’onere formale della sottoscrizione secondo le indicate modalità. Il Consiglio di Stato con la sentenza attenzionata interviene a stabilire se la predetta clausola del disciplinare, in attuazione della quale è stato adottato l’atto di esclusione, sia o meno valida. L’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), aggiunto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, prevede che: «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». La disposizione riportata, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassatività della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi (Cons. Stato, ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21); ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46. La ragione giustificativa del principio di tassatività è quella di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, «di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese», riconoscendo giuridico rilievo «all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza della sua esternazione» (Cons. Stato, sez, VI, ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681). Nella fattispecie in esame non ricorre né una “causa normativa” né una “causa amministrativa”. La “causa normativa” non ricorre, in quanto l’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1); ii) devono contenere, tra l’altro, gli elementi essenziali per identificare l’offerente (comma 2). La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l’offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso. La “causa amministrativa” non ricorre anch’essa, in quanto l’art. 46, comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza assoluta» sulla «provenienza dell’offerta». Le dizioni impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, devono anch’esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta» (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) – basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie sopra indicate. Né, per pervenire ad una diversa conclusione, potrebbe farsi riferimento alla ratio richiamata nella sentenza impugnata, in quanto la stessa riguarda profili di rilevanza negoziale che possono incidere, eventualmente, sul piano della responsabilità e non su quello della validità degli atti. In definitiva, dunque, la clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame deve ritenersi nulla per contrasto con il principio di tassatività contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006. La prescrizione in esame è invalida anche per contrasto con il principio del soccorso istruttorio sancito dal primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 («nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazione appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate»). Il Consiglio di Stato, con orientamento che la Sezione intende ribadire, ha, infatti, già avuto modo di affermare che «la sicura cogenza» di tale principio – «a sua volta espressione del più generale principio di leale collaborazione nei rapporti tra amministrazione e privato, che grava sulla stazione appaltante anche nel corso del procedimento di evidenza pubblica» – dovrebbe «escludere la legittimità di clausole che, mediante la specifica previsione della automatica sanzione espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali, consentano all’amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di preventiva collaborazione con il privato concorrente» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanza n. 2681 del 2013, cit.).

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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Nella vicenda in esame il disciplinare di gara prevedeva espressamente che l’offerta tecnica dovesse "essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia». Tale previsione quin ... Continua a leggere

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lunedì 9 dicembre 2013 17:32

Procedura di gara: il mancato superamento della soglia di idoneità tecnica minima risultante dal progetto elaborato dalla stazione appaltante legittima l’esclusione dell'impresa offerente dalla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato, alla quale viene data continuità con la sentenza in esame, afferma da tempo risalente che le difformità essenziali nell’offerta tecnica rispetto al progetto base, tali da rivelare l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a gara, legittima l’amministrazione ad escludere quest’ultima (tra le altre: sentenza 9 febbraio 2001, n. 578). In questo indirizzo si collocano pronunce di altre Sezioni ed in particolare, solo per ricordare le più recenti, vale la pena citare le pronunce della III Sezione 12 aprile 2012, n. 2082 e 16 marzo 2012 n. 1466, nonché della VI Sezione 21 gennaio 2013, n. 311. Più di recente, questa Sezione ha avuto modo di ritornare sulla questione (sentenza 15 luglio 2013, n. 3851), precisando che il mancato superamento della soglia di idoneità tecnica minima quale risultante dal progetto elaborato dalla stazione appaltante legittima l’esclusione – e non già la mera penalizzazione dell’offerta in punto valutazione e conseguente attribuzione del punteggio – essendosi di fronte ad un dissenso contrattuale impeditivo della formazione dell’accordo ex artt. 1321 e 1325, n. 1), cod. civ., necessario per la stipula del contratto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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lunedì 6 febbraio 2012 13:46

La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta

Consiglio di Stato

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La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti. Ne consegue, come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 2283/09, che la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata”. Né, peraltro, la clausola in questione risulta illegittima “poiché essa si risolverebbe in una formalità non essenziale e non prevista dalla disciplina sugli incanti pubblici”, come ritenuto dall’appellante. E’ del tutto ragionevole, infatti, che la stazione appaltante nell’ambito dei suoi poteri discrezionali richieda tassativamente o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con firma legalizzata (escludendo succedanei), non costituendo di certo tale prescrizione un aggravio del procedimento, ma un incombente di facile esecuzione adoperando una più che normale diligenza nella predisposizione della documentazione di gara.

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mercoledì 11 aprile 2012 09:39

Nessun obbligo per la stazione appaltante di comunicare all'aggiudicatario provvisorio il ritiro in autotutela della gara d'appalto

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rigettato la censura con la quale veniva contestata la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 rilevando come alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale (vedi, da ultimo, sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966; 12 febbraio 2010 , n. 743), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rigettato la censura con la quale veniva contestata la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 rilevando come alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale (vedi, d ... Continua a leggere

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venerdì 16 novembre 2012 14:30

Gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: criteri di giudizio della commissione di gara

Consiglio di Stato

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Il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta presentata in una data procedura di gara e valutata da una data commissione. Quell’offerta, pertanto, anche se singolarmente considerata non meriterebbe il massimo punteggio, deve, tuttavia, ricevere il massimo dei punti una volta che, all’esito del confronto comparativo, sia risultata la migliore sotto il profilo tecnico, in quanto, se così non fosse, si attribuirebbe all’elemento prezzo un peso proporzionalmente superiore rispetto all’elemento qualitativo, in violazione di quanto stabilito nella lex specialis. Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico prezzo/qualità, vale a dire il rapporto proporzionale fondamentale che concretizza, secondo l’apprezzamento di base dell’amministrazione, il prescelto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che la stessa stazione appaltante ha manifestato nel bando. In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non venisse attribuito il coefficiente uno, aumenterebbe, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (in questi termini, cfr. ancora le condivisibili considerazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici determinazione n. 7 del 2011). A differenza di quanto sostiene l’appellante, tale principio non può mutare laddove, come nel caso di specie, la lex specialis di gara preveda per la valutazione dell’offerta tecnica due criteri autonomi stabilendo per ciascuno di essi un punteggio massimo attribuibile. In questo caso, il corretto modus procedendi per rispettare la lex specialis è proprio quello seguito dalla commissione nel caso di specie, consistente nell’attribuire a ciascun elemento qualitativo il punteggio massimo previsto dal bando e poi, individuata sulla base di questa prima riparametrazione l’offerta migliore dal punto di vista tecnico, effettuare una seconda riparametrazione volta ad assicurare che l’incidenza relativa della voce qualità tecnica sul punteggio finale sia sempre in grado di rispecchiare la proporzione voluta dalla stazione appaltante. In questo modo, infatti, si evita di alterare, per un verso, il peso ponderale di ciascun elemento qualitativo rispetto alla valutazione complessiva della qualità tecnica e, per altro verso, il peso ponderale complessivo della qualità tecnica rispetto all’elemento quantitativo rappresentato dal prezzo. Ed infatti, nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda, “esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa.

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Il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta pres ... Continua a leggere

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mercoledì 28 maggio 2014 17:07

Costo del lavoro negli appalti: un’offerta non può essere ritenuta anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli delle tabelle ministeriali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’offerta deve essere valutata nella globalità dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un servizio di non rilevante entità, rispetto al complesso di quelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quanto ricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio in cui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelli individuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314). D’altra parte, ai sensi dell'art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29 maggio 2012, n. 3226) Con particolare riguardo alla questione del costo del lavoro, è stato anche affermato che un’offerta non può essere ritenuta senz'altro anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, giacché queste ultime non costituiscono parametri inderogabili, ma solo indici del giudizio di congruità; così che - ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta - è necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306), purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134). 5.3.2. Alla luce di tali consolidati principi effettivamente la impugnata determinazione dell’amministrazione appaltante risulta affetta dai vizi indicati, atteso che l’esclusione dalla gara si fonda esclusivamente sulla ravvisata incongruità dei costi del lavoro e sulla sostanziale inaffidabilità, sotto questo solo profilo, dell’offerta della società appellante, non essendo stata invece effettuata la necessaria valutazione complessiva della eventuale anomalia dell’offerta, verificando cioè, anche alla luce della giustificazioni, osservazioni e controdeduzioni fornite dalla società interessata, se le discordanze concernenti i costi del lavoro, ancorché in assoluto di per sé non giustificabili, potessero in concreto trovare giustificazioni o compensazioni in altri voci dell’offerta proposta. Né sul punto può essere condivisa l’argomentazione difensiva dell’amministrazione comunale secondo cui nel caso di specie, trattandosi di un appalto escluso dall’applicazione della normativa del codice dei contratti pubblici, non poteva trovare ingresso la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta. Sul punto la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che sebbene, ai sensi degli artt. 17 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006, la procedura riguardante la verifica dell'anomalia dell'offerta non sia obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, tuttavia la stessa è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale se microscopicamente irragionevole (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059): nel caso in esame, come emerge dall’esame del disciplinare di gara, l’amministrazione appaltante aveva effettivamente previsto lo svolgimento della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta (con ciò autovincolandosi), non essendo attribuibile diverso significato alla disposizione riportata nella pag. 13 del predetto disciplinare, a proposito del contenuto della busta C, secondo cui “Al fine della verifica dell’anomalia, ciascun concorrente dovrà indicare, in sede di offerta e per ciascun servizio, la composizione del prezzo orario, il quale dovrà tener conto dell’inderogabilità dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi di lavoro, dei costi e degli utili di impresa”. Del resto, significativamente la stessa ricordata previsione del disciplinare di gara esclude anch’essa che il solo discostarsi dell’offerta quanto al costo del lavoro dai minimi inderogabili salariali previsti dai contratti collettivi di lavoro determini automaticamente l’inaffidabilità dell’offerta e giustifichi un automatico giudizio di anomalia. A ciò consegue l’illegittimità del provvedimento impugnato, non già per essere fondato sulle osservazioni del consulente dell’amministrazione, ma per il fatto che è mancata la valutazione dell’offerta nel suo complesso, essendosi la valutazione dell’amministrazione fermata alla riscontrata incongruità ed inaffidabilità degli esposti costi del lavoro, senza verificare se i discostamenti degli stessi dalle tariffe minime inderogabili potesse trovare una giustificazione (ed un’eventuale compensazione) nella globalità dell’offerta presentata. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’offerta deve essere valutata nella globalità dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un serv ... Continua a leggere

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giovedì 21 giugno 2012 23:05

Non può essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando

Consiglio di Stato. sez. V

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Per costante giurisprudenza non può essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questa prevista a pena di esclusione. Né può ritenersi, aggiunge il Consiglio di Stato, che la prescrizione del bando di gara secondo cui la non conformità a quanto richiesto dal bando comporterà l’esclusione dalla gara, potrebbe sorreggere l’esclusione nel caso qui in questione, attesa la genericità della proposizione. Sarebbe, invero, irragionevole interpretare tale clausola nel senso della esclusione automatica per qualsiasi minimale ed irrilevante deviazione dai modelli di comportamento.

Consiglio di Stato. sez. V

 
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Per costante giurisprudenza non può essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questa prevista a pena di esclusione. Né può rite ... Continua a leggere

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domenica 17 aprile 2016 10:58

Gara d'appalto: la giurisprudenza in materia di giudizio sull'anomalia delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.4.2016 n. 1533

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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 15.4.2016 n. 1533 ha, tra l'altro, richiamato la giurisprudenza in materia di anomalia delle offerte precisando che: "- il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 211/2016; V, n. 5450/2015); - le valutazioni sul punto devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; V, n. 2274/2015; VI, n. 2662/2015). (...) - un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa dalla gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; n. 4699/2015); - non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; 1743/2015)".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.4.2016 n. 1533

 
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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 15.4.2016 n. 1533 ha, tra l'altro, richiamato la giurisprudenza in materia di anomalia delle offerte precisando che: "- il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione pa ... Continua a leggere

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mercoledì 15 febbraio 2012 09:48

Principi giurisprudenziali consolidati in tema di verifica della anomalia della offerta

Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato procede nella rassegna di principi ormai acquisiti dalla giurisprudenza rilevando: - che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons.St. V, 21 gennaio 2009, n. 278); - che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11 luglio 2008, n. 3481); - che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12 giugno 2009, n. 3762), - che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Consiglio di Stato

 
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lunedì 2 luglio 2012 08:08

E' legittima la decisione adottata dalla stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione laddove venga accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità del d.u.r.c.

Consiglio di Stato

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Secondo un condivisibile indirizzo interpretativo, alla luce della disciplina introdotta dal d. m. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5 del 2008, e in omaggio ad un coerente indirizzo giurisprudenziale, la presenza di un d.u.r.c. negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; id., 30 giugno 2011 , n. 3912). Aggiunge, inoltre, il Consiglio di Stato che merita adesione l’indirizzo ermeneutico secondo cui la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, decisione 12 marzo 2009, n., 1458; id., 15 settembre 2010, n. 6907). Alla stregua di detti principi, deve ritenersi legittima nella specie la decisione con la quale la stazione appaltante ha deciso di revocare l’aggiudicazione in favore della ricorrente originaria con riguardo alla quale era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità mediante d.u.r.c. negativo.

Consiglio di Stato

 
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martedì 3 aprile 2012 10:51

Qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale

TAR Lazio

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Nel caso di specie la parte ricorrente si duole che l’offerta aggiudicataria non è stata assoggettata alla verifica di anomalia, ancorché caratterizzata da un ribasso assai più elevati rispetto a quello della ricorrente. Il Collegio ha rigettato l'eccezione atteso che avendo partecipato solo due concorrenti, l’ATI ricorrente e il RTI aggiudicatario non ricorrono i presupposti per la verifica obbligatoria dell'anomalia. Come noto, in virtù dell'espresso rinvio operato dall'art. 86, comma 4, del codice dei contratti, nel caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dello stesso art. 86, ma, la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato, che, invece, con norma di chiusura, prevede: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della Commissione di gara che non ha ritenuto di ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, tenuto conto del metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, del prezzo più basso, inferiore a quello a base di gara, determinato mediante offerta a prezzi unitari. Ed invero, la facoltà di procedere comunque alla valutazione della congruità del ribasso, ai sensi dell'art. 86, terzo comma, del codice dei contratti pubblici presuppone un giudizio tecnico della stazione appaltante circa il sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, come ricordato dal legislatore. Solo in tale ipotesi, il sub-procedimento di verifica dell'anomalia deve essere aperto dalla stazione appaltante che, sulla base di elementi oggettivi, procede a richiedere chiarimenti da parte dell'impresa. Tale attività costituisce, indubbiamente, espressione della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza, che nella specie non sussiste.

TAR Lazio

 
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venerdì 5 dicembre 2014 17:31

Gare pubbliche: l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità dell'offerta non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 27.11.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che afferma come “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.In secondo luogo, circa la questione relativa all’ampiezza –o alla ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen. n. 36/12, sez. III, n. 5781/13 e V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”. Il giudice amministrativo non può cioè verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (Cons. St. , sez. IV, n. 3862/11; V, n. 7631/10).Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a voler seguire la tesi dell’appellante, un giudizio positivo di congruità dell’offerta –che di per sé ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione positiva di congruità, la sufficienza –con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- avrebbe richiesto, alla luce delle peculiarità della vicenda, consistenti nel riscontro di discordanze e incongruenze, una motivazione più approfondita che, però, ove favorevole all’impresa sottoposta a verifica di anomalia, sarebbe stata sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.Nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni della concorrente, le giudica attendibili e accettabili, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.Per scaricare la sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 27.11.2014

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che afferma come “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'o ... Continua a leggere

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martedì 23 ottobre 2012 08:47

Esclusione dalla gara pubblica: metodo operativo ed interpretativo delle clausole poste dalla stazione appaltante

Consiglio di Stato

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L’esclusione da una gara pubblica può legittimamente essere disposta ove il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti e la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione, che giustifica detta esclusione, deve in primo luogo riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l'impegno dell'aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante, costituendo il canone dell'utilità delle clausole e della necessità di evitare inutili appesantimenti, nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1245).

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mercoledì 12 marzo 2014 15:55

Rinegoziazione dell'offerta: la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara a condizione che l’adeguamento sia minimo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.III

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Il Giudice di primo grado, richiamando una recente sentenza del TAR Lazio, Sez. III - quater, n. 6868 del 24/7/2012, ha escluso la rinegoziabilità dell’offerta con scarna motivazione, ritenendo sostanzialmente che il divieto di rinegoziazione delle offerte non può essere messo in discussione con considerazioni che si diffondano sulla misura ridotta dello sconto praticato posteriormente allo svolgimento della selezione. L’appellante invoca, invece, un diverso indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato, più risalente, (Cfr. C.d.S., Sez. VI, 23 aprile 2007, n. 1827; V, 23.8.2004, n. 5583; VI, 14.5.2002, n. 60004), che il Collegio condivide, secondo cui la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara, senza che ciò costituisca una nuova aggiudicazione o una distorsione della concorrenza, a condizione che l’adeguamento sia minimo e, pertanto, non sfoci in un “nuovo appalto”. Tali presupposti risultano rispettati nella fattispecie; trattandosi di minimo sconto non risultano modificate le condizioni essenziali dell’appalto e, pertanto, nessun ostacolo dal punto di vista giuridico sussisteva alla valutazione di convenienza dell’offerta “migliorata” di Team Ambiente, a seguito dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione alla Società Zanetti. Una volta effettuata la comparazione tra i partecipanti alla gara ed individuata l'offerta migliore, non vi sono ragioni logico-giuridiche che impediscano all'amministrazione di avviare un'ulteriore trattativa con il vincitore che ha presentato l'offerta migliore al fine di ottenere un risultato ancora più conveniente; tale non è neppure la tutela della par condicio (Cons. St., V 23 agosto 2004, n. 5583; Consiglio di Stato, sez. VI, 23/04/2007, n.1827). Poiché il ragionamento svolto nel provvedimento prende le mosse dall’impossibilità giuridica di concludere il contratto avente ad oggetto l’offerta migliorata, se ne desume l’illegittimità nella parte in cui ritiene di non accedere all’offerta dell’appellante solo in funzione di tale errato presupposto. Va aggiunto che il comportamento dell’Azienda sanitaria appare del tutto contraddittorio e incoerente: per un verso, è la stessa Azienda ad avviare le trattative, creando il legittimo affidamento nell’esperibilità della soluzione migliorativa; per altro verso, solo pochi mesi dopo, cambia avviso sulla utilizzabilità dal punto di vista giuridico e astratto della rinegoziazione del prezzo. Ben avrebbe potuto, invece, l’Azienda prudentemente verificare la praticabilità giuridica della soluzione prima di avviare le trattative. Pertanto, è illegittima la delibera impugnata in parte qua, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di rinnovare gli atti del procedimento a partire dalla valutazione di convenienza dell’offerta “migliorata”. Rimane così acclarato anche l’elemento soggettivo della colpa che, unitamente al danno per la mancata conclusione delle trattative avviate con la valutazione in concreto della convenienza dell’offerta migliorata, induce il Collegio a ritenere sussistente la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per avere ingenerato nella controparte affidamento nella utilità delle trattative, in violazione del principio costituzionale di buon andamento e dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c. (giurisprudenza costante, Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3831; sez. IV, 14/01/2013, n. 156; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008 nn. 1666 e 1667; sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380). Il danno va risarcito nei limiti del c.d. “interesse negativo”, consistente innanzi tutto nelle spese inutilmente sostenute e, inoltre, nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali, cioè di ulteriori possibilità vantaggiose sfuggite al contraente a causa della trattativa inutilmente intercorsa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.III

 
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Il Giudice di primo grado, richiamando una recente sentenza del TAR Lazio, Sez. III - quater, n. 6868 del 24/7/2012, ha escluso la rinegoziabilità dell’offerta con scarna motivazione, ritenendo sostanzialmente che il divieto di rinegoziazione delle offerte non può essere messo in discussione con co ... Continua a leggere

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