martedì 18 aprile 2017 13:22

Assegno di invalidità: la prova dei requisiti socio-economici

segnalazione dell´ordinanza della Sez. VI della Corte di Cassazione pubblicata in data 5.4.2017,

"In tema di assegno di invalidità previsto a favore degli invalidi civili dalla L. n. 118 del 1971, i requisiti socio-economici (reddituale e dello stato di incollocazione al lavoro) rappresentano elementi costitutivi del diritto alla prestazione assistenziale, la cui prova è a carico del soggetto richiedente, non potendo qualificarsi gli stessi, quindi, come mere condizioni di erogazione del beneficio, accertabili in sede extragiudiziale (cfr. Cass. nn. 4067/2002; 13967/2002; 14035/2002; 13046/2003; 13279/2003; 13966/2003; 14696/2007; 22899/2011); - tale prova, in giudizio, può essere data con qualsiasi mezzo, anche mediante presunzioni: unico limite è costituito dal fatto che non può essere fornita con una mera dichiarazione dell´interessato, anche se rilasciata con formalità previste dalla legge per le autocertificazioni, che può assumere rilievo solo nei rapporti amministrativi ed è, invece, priva di efficacia probatoria in sede giurisdizionale (cfr. ex multis Cass. n. 703/2007; Cass. n. 15486/2007); - con le modifiche apportate all´art. 13 della l,. n. 118/1971 dall´art. 1, co. 35, della L. n. 247/2007, il requisito sociale è cambiato: non si richiede più la incollocazione al lavoro´, ma semplicemente lo ´stato di inoccupazione´; la legge, infatti, individua il requisito) in questi termini: invalidi ´che non svolgono attività lavorativa e per il tempo in cui tale condizione sussiste´. Tra i due concetti vi è una differenza, perché il disabile incollocato al lavoro non semplicemente disoccupato: è il disabile che, essendo privo di lavoro, si è iscritto o ha chiesto di iscriversi negli elenchi speciali per l´avviamento al lavoro. Ha cioè attivato il meccanismo per l´assunzione obbligatoria (cfr. Cass. n. 19833/2013) - la nuova disciplina, pur non esigendo più l´attivazione del meccanismo per l´assunzione obbligatoria, ha invece lasciato immutato l´onere del disabile di fornire la prova di non aver lavorato nel periodo interessato dalla domanda proposta; la sopra evidenziata impostazione in materia di prova è stata, così, ritenuta valida anche ai fini dell´applicazione del nuovo testo della L. n. 118 del 1971, art. 13, e della previsione di cui al citato art. 1, co. 35, della L. n. 247/2007, secondo la quale "attraverso la dichiarazione sostitutiva, resa annualmente all´I.N.P.S. ai sensi del T.U. di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, art. 46 e segg., il soggetto di cui al comma 1 autocertifica di non svolgere attività lavorativa...."; trattasi, infatti, di disposizione che vale a semplificare l´accertamento) amministrativo, ma non interferisce con i principi processuali che regolano l´onere della prova e non evidenzia una deroga circa la rilevanza di dichiarazioni di tale genere solo nell´ambito amministrativo (cfr. Cass. n. 25800/2010; Cass. n. 19833/2013). Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

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martedì 10 luglio 2012 10:18

Le violazione di prescrizioni compilative previste dal Bando di gara non possono integrare validi motivi per limitare l’accesso alla procedura di gara

Consiglio di Stato

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L’art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006 restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullità, ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte. Pertanto solo la carenza di uno dei requisiti generali e speciali previsti dal codice dei contratti pubblici è causa di esclusione, risultando nulla qualsiasi eventuale ulteriore prescrizione meramente compilativa prevista nel bando di gara.

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mercoledì 26 settembre 2012 08:29

La Commissione di gara non può specificare e/o integrare i criteri di valutazione indicati dal bando di gara

Consiglio di Stato

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Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 83 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006) inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso. Nella specie, però, sottolinea il Collegio come la Commissione di gara non ha introdotto formalmente alcun nuovo sottocriterio di valutazione nè alcun specifico sottopunteggio da assegnare alle offerte, limitandosi a specificare i fattori che sarebbero stati considerati, nell’ambito dei criteri individuati in sede di lex specialis, per valutare le offerte stesse.

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lunedì 5 dicembre 2011 07:41

Le prescrizioni del bando che comminano l'esclusione non sono valutabili dalla commissione di gara

Consiglio di Stato

Confermato dal Consiglio di Stato il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria dalla gara, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali prescrizioni, senza alcuna possibilità di valutazione.

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sabato 16 marzo 2013 17:38

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo per quelle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti, e che non richiedano alcuna significativa attività interpretativa fissando i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva "con prescrizioni inequivoche"

TAR Lazio

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La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che sussiste “l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo per quelle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti, e che non richiedano alcuna significativa attività interpretativa (T.A.R. Campania, Napoli Sez. I 3.4.2012 n. 1550), fissando i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva "con prescrizioni inequivoche" (T.A.R. Liguria, Sez. II 29.3.2012 n. 445)” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 21-11-2012, n. 2828). Nel caso di specie deve invece escludersi che le clausole in questione rivestissero tale natura, come dimostra l'oggetto del presente ricorso, incentrato sulle diverse interpretazioni astrattamente possibili delle dette clausole, che secondo l’impostazione di parte ricorrente, si prestano ad una pluralità di letture. Inoltre, la tesi della Società si fonda anche sulle risposte fornite dall’amministrazione alle domande di chiarimento proposte. Ne deriva che la lesione lamentata dall’istante si è concretizzata unicamente con il provvedimento di esclusione gravato, a seguito del quale la stessa ha preso conoscenza della interpretazione della lex specialis seguita dalla Commissione, in contrasto a quanto dalla stessa ritenuto. Ne deriva che il termine per impugnare anche gli atti di gara non può che decorrere dalla conoscenza del provvedimento lesivo, proponendo la ricorrente la domanda di annullamento degli atti di gara in via chiaramente gradata, per il caso di mancato accoglimento della domanda principale tesa a contestare la violazione dei punti 4.3. e 4.9 del bando da parte del provvedimento gravato.

TAR Lazio

 
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venerdì 13 gennaio 2012 06:54

Esclusione dalla gara per inosservanza delle prescrizioni del bando sulla presentazione delle offerte

Consiglio di Stato

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L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte comporta l'esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della P.A. appaltante o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti. In assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione che ha predisposto la “lex specialis”, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale. Sono infine soggette a stretta interpretazione le clausole di esclusione da gare pubbliche poste dalla legge o dal bando, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti. Tanto premesso rileva il Collegio che l'art. 38 comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l' ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, “ope legis”, l'automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

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martedì 26 febbraio 2013 09:47

E' legittimità la procedura di gara anche se l’aggiudicazione definitiva sia intervenuta in un momento in cui erano già scaduti il periodo di vincolatività delle offerte e quello di validità delle cauzioni provvisorie

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame l’appellante incidentale sostiene che la procedura di gara andava annullata in quanto l’aggiudicazione definitiva sarebbe intervenuta in un momento in cui erano già scaduti il periodo di vincolatività delle offerte ex art. 11 co.6 del d.lgs. 163/2006 e quello di validità delle cauzioni provvisorie ex art. 75 co.5 del d.lgs. 163/2006. Sul punto si richiamano i precedenti specifici resi dal Consiglio di Stato in fattispecie similare, si osserva che la ratio della disposizione del bando relativa ad un termine di 180 giorni è evidentemente quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l’efficacia) dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione. Con l’effetto che le offerte in contestazione, una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia (cfr. Cons. Stato, V, n.9 del 7 gennaio 2009; VI, 24 novembre 2010 n.8224). Si aggiunga che la non perentorietà del termine di cui all’art. 11, co. 6, sopradetto risulta evidente dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del termine mentre permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno; d’altro canto l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente e la richiesta non è vincolata al ricorrere di particolari requisiti (Cons. Stato, VI, 24 novembre 2010 n.8224 cit.). Per gli stessi motivi la circostanza che l’aggiudicazione definitiva sia intervenuta a cauzioni ormai scadute non può considerarsi quale evento incidente sulla legittimità della procedura di gara.

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mercoledì 20 marzo 2013 22:07

Obbligo di astensione dei commissari nei concorsi pubblici: le cause di incompatibilità previste dal codice di procedura civile per i membri della commissione esaminatrice non possono essere oggetto di estensione analogica

Consiglio di Stato

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Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art.51 del codice di procedura civile, senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma possano essere oggetto di estensione analogica (Cons. Stato Sez. VI 27 novembre 2012 n.4858).

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Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art.51 del codice di procedura civile, senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma possano esser ... Continua a leggere

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domenica 2 novembre 2014 12:39

Appalti pubblici: la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara comporta l’esclusione dalla gara stessa a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti,la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”dai concorrenti, per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto.Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato detti requisiti speciali, pertanto, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art. 2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici, servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…” .Non v’è dubbio, pertanto, come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduca necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa ,a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012).E ciò, conclude il Collegio, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, giusto in conformità ai disposti dell’invocato art. 46 del Codice,secondo cui la stazione appaltante deve escludere “i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste” dal Codice stesso e,quindi,in caso di carenza dei requisiti speciali di partecipazione fissati dal disciplinare di gara ai sensi e per i fini di cui al richiamato art.42.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti,la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”dai concorrenti, per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie p ... Continua a leggere

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venerdì 28 giugno 2013 14:19

Tutte le fasi della procedura di gara illustrate dal Consiglio di Stato

Consiglio di Stato

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Il Direttore segnala la presente sentenza in quanto in modo semplice e chiaro il Consiglio di Stato procede a illustrare come si svolge nelle sue diverse le fasi la procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici). Il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche. 3.1.- Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l’amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarità dell’invio dell’offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l’osservanza delle regole sulla produzione dei documenti). La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all’apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica). 3.2.- La stazione appaltante, disposta l’idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all’apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonché di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara. 4.- L’amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all’apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato. 5.- Tali attività, preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell’art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» e, ai sensi del comma 3, lettera c) «cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure». 6.- Dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell’offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l’apposita Commissione tecnica che è nominata ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti e dell’art. 283, comma 2 del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010. In una o più sedute riservate, la Commissione verifica quindi la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara (e delle altre regole che la stessa Commissione si è data). 7.- Completato l’esame dell’offerta tecnica, l’amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. Quindi, verificata l’integrità del plico contenenti le buste con le offerte economiche (e l’integrità delle singole buste), l’amministrazione procede all’apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l’indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. 8.- Il seggio di gara formula quindi la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica e per l’offerta economica e procede all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo. 9.- Come si è esposto, nella prima fase della procedura, ai relativi atti (apertura dei plichi, verifica della documentazione amministrativa e presa d’atto della documentazione tecnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara. 9.1.- Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o più sedute riservate, dalla commissione giudicatrice. 9.2.- Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell’iter di gara (comunicazione dell’esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara. 9.3.- In proposito ogni questione che era stata prima sollevata circa l’esatta individuazione dell’organo tenuto agli adempimenti di tale fase deve ritenersi risolta a seguito dell’approvazione del regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti pubblici (D.P.R. n. 207 del 2010) che, all’art. 283, comma 3, ha previsto che «in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284» alla verifica di anomalia di cui all’art. 86 del codice, avvalendosi anche di apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica) e dichiarando l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua. 9.4.- Per quanto riguarda, in particolare, il procedimento per la verifica dell’anomalia, l’art. 284 del D.P.R. n. 207 del 2010, nel dare attuazione all’art. 88 del Codice in relazione agli appalti di servizi, rinvia all’art. 121 del D.P.R. n. 207 che, al comma 10, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede espressamente che, qualora vi siano offerte da sottoporre alla verifica di congruità, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del Codice «… qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo 86, comma 2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita». Da tali disposizioni si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell’anomalia, potendosi avvalere, ove costituita, della apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica).

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lunedì 6 febbraio 2012 14:12

L'impresa ha l'onere di partecipare alla gara per poter contestare le clausole del bando ritenute lesive dei propri legittimi interessi

Consiglio di Stato

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E' principio giurisprudenziale consolidato e di recente ribadito dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio, quello secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso (cfr. Ad. Plen. n.4/2011). Una eccezionale deroga al principio testé annunciato, sempre come precisato dall’Adunanza Plenaria, può peraltro rinvenirsi nella ipotesi dell’operatore del settore a cui sia oggettivamente impedita la partecipazione alla procedura selettiva, in virtù di una specifica clausola direttamente ed immediatamente escludente del bando. In tali circostanze, infatti, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.

Consiglio di Stato

 
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E' principio giurisprudenziale consolidato e di recente ribadito dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio, quello secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché s ... Continua a leggere

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domenica 20 luglio 2014 14:16

Appalti: lo schema di domanda allegato al bando non costituisce parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

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I primi giudici hanno correttamente osservato che né il bando di gara, né il disciplinare di gara, contengono l’obbligo per i concorrenti di dichiarare di non versare nella situazione di amministrazione controllata, limitandosi la lex specialis, quanto alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione, a rinviare al contenuto dell’articolo 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che peraltro neppure contiene un richiamo alla situazione di amministrazione controllata, quale causa ostativa alla partecipazione alle gare d’appalto. Peraltro, anche a voler prescindere dalla considerazione che, ai sensi del comma 1 bis dell’articolo 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, i bandi di gara e le lettere di invito non possono contenere ulteriori previsioni a pena di esclusione oltre a quelle stabilite dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento e da altre disposizioni di leggi vigenti, occorre rilevare che lo schema di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara. Eventuali contrasti tra quanto riportato nel predetto schema di domanda, concretamente utilizzato dal concorrente, e le disposizioni proprie della lex specialis, soprattutto per l’ipotesi di mancate dichiarazioni a pena di esclusione ovvero allorquando tale contrasto determini ambiguità o equivocità sulla esatta portata delle dichiarazioni da rendere, non possono determinare ex se l’esclusione del concorrente, imponendo piuttosto all’amministrazione di esercitare il c.d. dovere di soccorso, quale corollario del principio di buon andamento e di imparzialità, applicabile dall’amministrazione nei confronti dell’impresa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

 
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I primi giudici hanno correttamente osservato che né il bando di gara, né il disciplinare di gara, contengono l’obbligo per i concorrenti di dichiarare di non versare nella situazione di amministrazione controllata, limitandosi la lex specialis, quanto alla dichiarazione relativa al possesso dei re ... Continua a leggere

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domenica 13 gennaio 2013 20:30

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa

TAR Sicilia

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La giurisprudenza amministrativa afferma in modo costante, da anni, che “l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara. Ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione dell'interessato. Pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione sicché in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità.” (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 aprile 2012, n. 1550; ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3128;id., sez. VI, 04 ottobre 2011, n. 5434; id., sez. V, id., sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679; id. 4 marzo 2011 n. 1380; id, 21 febbraio 2011 n. 1071; id., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 09 ottobre 2012, n. 4037; T.A.R. Lazio sez. I, 06 luglio 2012, n. 6163; T.A.R. Lazio sez. III, 14 gennaio 2012, n. 354; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 03 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Lazio sez. I, 01 giugno 2012, n. 5000; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 01 giugno 2012, n. 2610).

TAR Sicilia

 
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mercoledì 7 maggio 2014 15:37

Appalti: la commissione di gara non può essere composta da soggetti che avevano già partecipato alla fase elaborativa del Piano Particolareggiato collegato allo svolgimento della gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

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L'art. 84, comma 4, del Codice degli Appalti stabilisce che nella gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Alla stregua di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3316), il dettato di cui al 4° comma dell'art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 esprime una regulaiuris di portata generale volta a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e di buona amministrazione contenuti dall'art. 97 della Costituzione. La norma esprime la necessità di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell'azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, regolando la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa in guisa da depotenziare profili di incidenza negativa sulla trasparenza e sull’ imparzialità della commissione giudicatrice (vedi, anche con riguardo all’ l'applicabilità dell'art. 84 ai contratti dei cosiddetti settori speciali ai sensi dell'art. 206 D. Lgs. 163/2006, Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio 2011 n. 4438; id., VI, 29 dicembre 2010 n. 9577). Con decisione 7 maggio 2013, n. 13 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha ritenuto che l'art. 84, comma 4, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, ove si prevede che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, risponde all'esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi; è pertanto incompatibile il componente della commissione giudicatrice che era stato precedentemente incaricato della redazione del bando e del disciplinare di gara. L’Adunanza Plenaria ha soggiunto che “in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, commi 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, dello stesso decreto; l'applicazione di tali norme prescinde dall'espressa previsione del bando di gara proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis”. La previsione di legge di cui all’art. 84, comma IV, è, in definitiva, destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. 2.1. Nel caso di specie, l’Architetto ha svolto un ruolo di collaborazione alla redazione del piano particolareggiato della Costa Urbana e del Promontorio del Falcone. Ad inficiare la ricorrenza della denunciata situazione di incompatibilità non rileva la circostanza che il piano costituisca uno strumento urbanistico particolareggiato, e quindi un atto di carattere generale con vocazione programmatica, in quanto, alla luce della ratio che anima il disposto dell’art. 84, comma 4, cit. assume rilievo il collegamento tra il piano e o svolgimento di gara, collegamento nella specie reso evidente dalla duplice circostanza che il bando di gara richiama già nell’epigrafe e poi nell’ individuazione dell’oggetto della procedura selettiva il «Piano particolareggiato della costa urbana e del promontorio del Falconele sottolineare » e rinvia all’art. 10 delle NTA di tale Piano particolareggiato (relativo all’Ambito di Interevento n. 3 – via Amendola), stabilendo che gli interventi “dovranno essere attuati nel rispetto delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie puntualmente disciplinate dalle Norme Tecniche del P.A.della Costa Urbana”. Va soggiunto, quanto ai criteri per l’aggiudicazione, che 25 dei 100 punti a disposizione della commissione di gara sono destinati alla valutazione della “qualità del progetto”. Non assume valore significativo neanche la circostanza che l’arch. non abbia sottoscritto il paino posto che, alla stregua delle finalità della norma e dei principi ad essa sottesi, assume rilievo, al fine di configurare la stazione di incompatibilità fotografata dalla norma in esame, il dato sostanziale della partecipazione alla redazione del piano al di là del profilo formale della sottoscrizione dello stesso. Deve essere in definitiva condivisa la considerazione conclusiva svolta dal Primo Giudice secondo cui il principio di imparzialità esigeva nella specie che la commissione di gara non fosse composta da soggetti che avevano già partecipato alla fase elaborativa del Piano Particolareggiato e delle sue norme di attuazione, con conseguente illegittimità della delibera di nomina della commissione e conseguente travolgimento di tutti gli atti della procedura in esame. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

 
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lunedì 29 maggio 2017 10:13

Procedura di gara: l'apertura dell'offerta tecnica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

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"Per quanto concerne la dedotta illegittimità dell’intera procedura di gara, per non avere la Commissione giudicatrice provveduto all’apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica (terzo motivo, pag. 19 e ss.), la doglianza non può trovare accoglimento in assenza di elementi concreti dai quali desumere l’esistenza di specifici pregiudizi per la regolarità della procedura di gara: in mancanza di elementi fattuali che possano corroborare l’esistenza di effettive lesioni ai principi di trasparenza e di imparzialità, la violazione si appalesa meramente formale, e come tale innocua, e dunque non idonea a condurre all’annullamento della procedura di gara (Cons. Stato, Sez. V, 27/1/2016 n. 275)." Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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"Per quanto concerne la dedotta illegittimità dell’intera procedura di gara, per non avere la Commissione giudicatrice provveduto all’apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica (terzo motivo, pag. 19 e ss.), la doglianza non può trovare accoglimento in assenza di elementi concreti dai quali d ... Continua a leggere

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domenica 11 ottobre 2015 14:49

Appalti: la risoluzione dei contrasti interni tra le disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolare speciale d'appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.10.2015 n. 4684

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Benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale, Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6286), tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; 25 maggio 2010, n. 3311; 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97). Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439). L’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769). Sono questi i principi ribaditi dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.10.2015 n. 4684.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.10.2015 n. 4684

 
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mercoledì 7 marzo 2012 07:53

Procedura negoziata senza bando di gara: il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata deve essere invitato a partecipare alla procedura

TAR Lazio

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Nel caso in esame un'impresa ha impugnato innanzi al Giudice amministrativo gli atti della procedura negoziata, senza bando di gara, per l’affidamento del servizio di gestione di micro-nidi aziendali indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Il Collegio ha ritenuto la procedura viziata per mancato invito della ricorrente a partecipare alla gara nella sua qualità di gestore uscente del servizio, svolto in affidamento da ben due anni, in base al principio giurisprudenziale per cui “il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova… in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'amministrazione ed assume la natura e consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo” (vedi C. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio, LT, n. 1580/2006). La ricorrente quindi doveva essere invitata alla procedura e, comunque, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando avrebbe dovuto essere specificamente motivata (vedi CdS, VI, n. 4295/2006). Nella specie nessuna motivazione è stata resa dall’Amministrazione in ambito procedimentale.

TAR Lazio

 
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Nel caso in esame un'impresa ha impugnato innanzi al Giudice amministrativo gli atti della procedura negoziata, senza bando di gara, per l’affidamento del servizio di gestione di micro-nidi aziendali indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Il Collegio ha ritenuto la procedura vi ... Continua a leggere

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mercoledì 18 luglio 2012 17:00

Nelle gare di appalto la Commissione di gara non può sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara

Consiglio di Stato

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Per principio pacifico (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1699 del 26 marzo 2012), nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara, determinandosi altrimenti una violazione della “par condicio” dei concorrenti e dell’affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Non può quindi ritenersi consentito alle Commissioni giudicatrici di modificare una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. Mentre si è ritenuto possibile procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione matematica sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata (come nel caso in cui il prezzo complessivo dell’offerta per un singolo bene non corrisponde, per un mero errore di calcolo, alla moltiplicazione del prezzo unitario offerto per il numero di pezzi richiesto). E sempre che le disposizioni di gara non abbiano inteso dare comunque esclusiva rilevanza al prezzo complessivo dell’offerta (o viceversa al prezzo unitario).

Consiglio di Stato

 
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Per principio pacifico (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1699 del 26 marzo 2012), nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare ... Continua a leggere

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sabato 23 febbraio 2013 08:32

L’impugnazione del bando di gara in assenza di una domanda di partecipazione: l'evoluzione giurisprudenziale

TAR Lazio

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Sulla base degli approdi giurisprudenziali intervenuti nel tempo con riferimento all’interesse al ricorso nei casi di impugnazione degli atti generali, al principio generale secondo cui i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato, deve affiancarsi il riconoscimento della immediata impugnabilità dei bandi di gara senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura nei casi in cui gli stessi siano idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato in quanto contengano clausole c.d. “escludenti", ovvero correlate all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione alla procedura. Sulla base della casistica affrontata dalla giurisprudenza amministrativa possono enuclearsi le diverse ipotesi che consentono l’immediata impugnazione della lex specialis, riconducibili alle previsioni che rendono la partecipazione difficoltosa o impossibile; alle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; alle condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; all’imposizione di obblighi contra ius (quale la cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto); alle gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, ovvero di metodi di valutazione delle offerte del tutto errati; alla mancata indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Trattasi di ipotesi tipizzate a livello giurisprudenziale che si coordinano in modo coerente e corretto con la nozione di interesse al ricorso, come connesso all’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla posizione giuridica soggettiva di cui si afferma la lesione, così ancorandosi il profilo processuale della legittimazione ad agire alla situazione giuridica soggettiva sostanziale, che si traduce nella necessaria corrispondenza tra la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, di cui si chiede tutela dinanzi al giudice, e quella di cui il ricorrente afferma essere titolare. La concretezza propria dell’interesse a ricorrere esige, infatti, che la sua verifica debba essere effettuata con riferimento alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento che si chiede di annullare. Per tale ragione, laddove gli atti di gara rechino delle condizioni di partecipazione immediatamente lesive della posizione soggettiva degli aspiranti in quanto aventi carattere escludente, dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione ad una gara non discende l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso i relativi atti. Nell’ambito di tale filone interpretativo – cui si affiancano, invero, diversi orientamenti minoritari in base ai quali, sulla scorta di un’impostazione rigorosa ed eccessivamente formalistica, anche in presenza di clausole escludenti occorrerebbe ugualmente la domanda di partecipazione al fine di differenziare e qualificare l’interesse giuridico azionato con il ricorso – è stata ritenuta la sussistenza dell’interesse all’impugnazione del bando di gara, pur in assenza di domanda di partecipazione alla stessa, nelle ipotesi in cui l’interesse dedotto in giudizio non sia quello volto a conseguire l’aggiudicazione secondo le regole della lex specialis ritenute illegittime, ma quello strumentale alla integrale rinnovazione della gara, non potendosi far derivare la carenza di interesse dalla sola mancata presentazione dell’offerta ove la situazione versata in giudizio non sia in condizione di far conseguire l'aggiudicazione secondo le regole del bando, ritenute illegittime e tali da non consentire la formulazione dell'offerta, ma quello all’annullamento della gara e alla integrale rinnovazione secondo altre regole, il che si verifica allorquando dall’effetto demolitorio della sentenza di accoglimento del ricorso discenda la necessità di rinnovare la gara sin dalla definizione dei profili soggettivi ed oggettivi dell’offerta. A meri fini ricostruttivi, giova, inoltre, evidenziare che la linea evolutiva che si sta delineando a livello giurisprudenziale, soprattutto attraverso ordinanze del Consiglio di Stato di rimessione alla Plenaria, tende a valorizzare l’elemento relativo all’immediato interesse al corretto espletamento della procedura sulla base di regole certe e non ulteriormente contestabili sulla scorta del perseguimento dei principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa attraverso l’ammissibilità dell’immediata impugnabilità della lex specialis anche in assenza di clausole immediatamente impeditive dell’ammissione alla selezione. Ritenendo il Collegio di dover aderire all’approccio ermeneutico che riconosce, in presenza di una posizione giuridica soggettiva direttamente ed immediatamente lesa dalla lex specialis di gara, la possibilità di immediata impugnazione delle relative previsioni a prescindere dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, occorre procedere alla verifica, in applicazione delle indicate coordinate interpretative al caso di specie, della sussistenza delle condizioni di legittimazione della proposta azione impugnatoria attraverso il riscontro del carattere immediatamente lesivo delle contestate previsioni e la ricostruzione della fisionomia dell’interesse azionato con le singole censure proposte. Aggiungasi che l’orientamento giurisprudenziale che segna l’apertura alla possibilità di impugnazione della lex specialis di gara anche in caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione, circoscrive tale possibilità, con riferimento alle ipotesi di clausole che impediscano l’utile partecipazione alla gara, ai soli casi in cui tale utile partecipazione sia impedita nei confronti di tutti gli aspiranti, e non con riferimento ad uno solo di essi, come avviene nelle ipotesi in cui talune prescrizioni impediscano a tutti i potenziali concorrenti la corretta formulazione dell’offerta stante la preclusione alla possibilità di determinare correttamente il rapporto tra il sacrificio economico da sostenere e il risultato positivo derivante dall’eventuale aggiudicazione, o nelle ipotesi in cui la disciplina di gara si rilevi carente di un elemento essenziale, tale da non consentire a tutti i partecipanti di effettuare i calcoli di convenienza economica indispensabili per formulare un'offerta corretta, ipotesi queste che, con riferimento alla previsione circa la durata delle nuove concessioni, non ricorrono nella fattispecie in esame. Oltre che per le ipotesi in cui venga in rilievo la contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all'ammissione alla gara dell'interessato, l’immediata impugnabilità del bando può essere estesa a quelle ipotesi in cui vengano imposti, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, mentre va invece esclusa nei casi di clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, non produttive di per sé di alcun pregiudizio certo ed immediato, ma solo eventuale, futuro e incerto, la cui idoneità a produrre una effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura, ove negativo per l'interessato, prevedendo la regola generale che i bandi di concorso, eccettuate le ipotesi predette, siano impugnabili soltanto unitamente al provvedimento di approvazione della graduatoria, da cui solo scaturisce la lesione attuale della posizione dell'interessato (ex plurimis: C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; Sez. V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; Sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166; Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6235).

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Sulla base degli approdi giurisprudenziali intervenuti nel tempo con riferimento all’interesse al ricorso nei casi di impugnazione degli atti generali, al principio generale secondo cui i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitament ... Continua a leggere

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lunedì 22 ottobre 2012 09:02

Bando di gara: le clausole di ambigua formulazione non vanno impugnate immediatamente

Consiglio di Stato

In presenza di una clausola del bando di gara di ambigua formulazione, non è necessaria l'immediata impugnazione della clausola stessa dal momento che la lesività della posizione del contraente si configura solamente al momento della sua esclusione (Cons. Stato, V, 25 marzo 2002, n. 1683).

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lunedì 26 novembre 2012 14:53

Accesso ai documenti di gara: il terzo che non ha partecipato alla gara deve dimostrare che la conoscenza degli atti della gara in questione e' rigidamente “necessaria” per la propria difesa nel giudizio relativo ad una diversa gara

Consiglio di Stato

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La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, per l’applicazione del comma 7 dell’art. 24 della Legge n. 241/90 “Occorre…la dimostrazione di una rigida “necessità” e non mera “utilità” del documento” cui si chiede di accedere “Tanto più nei casi in cui l’accesso sia esercitato non già in relazione agli atti di un procedimento amministrativo di cui il richiedente è parte, ma in relazione agli atti di procedimenti amministrativi rispetto ai quali il richiedente è terzo”, non configurandosi, di conseguenza, la posizione legittimante quando “i documenti richiesti non sono necessari per la difesa in giudizio ma solo utili per articolare la difesa in giudizio secondo una particolare modalità, ossia per articolare una particolare censura” (Sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117), configurandosi altrimenti, si deve soggiungere, la fattispecie del mero controllo generalizzato dell’attività amministrativa precluso dall’articolo 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990; - nella specie la società istante non dimostra che la conoscenza degli atti della gara in questione, in cui non è stata parte, sia rigidamente “necessaria” per la propria difesa nel giudizio relativo ad una diversa gara, risultando perciò tale conoscenza soltanto “utile”, in quanto evidentemente articolazione di un particolare motivo difensivo nell’ambito di un giudizio già instaurato; un motivo, si deve anche considerare, la cui utilità difensiva è peraltro del tutto potenziale non essendo sufficiente soltanto asserire, a tal fine, un vizio invalidante di un intero procedimento ma dovendo tale vizio essere stato riconosciuto ad esito di un giudizio; neppure rivestendo perciò l’asserito interesse all’accesso l’altresì previsto carattere di effettiva concretezza (art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990); - né l’accesso può riconoscersi nel caso in esame per il solo interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara indetta dalla società non sussistendo una regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso -con esercizio perciò dell’accesso a fini di cura o difesa di interessi giuridici collegati- basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara, salvo i casi del contrasto in radice della scelta della stazione appaltante di indire la procedura, dell’affidamento senza gara e della previsione nel bando di una specifica e lesiva clausola escludente, casi nella specie non provati (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 4 del 2011).

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martedì 10 dicembre 2013 20:31

Appalti: non e' causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel giudizio in esame l'appellante deduce l’erroneità della sentenza per il mancato accoglimento dei motivi relativi alla violazione della lex specialis, nella parte riguardante il versamento della cauzione provvisoria, si osserva che la giurisprudenza più recente, anche di questa Sezione, è attestata sulla tesi sostenuta dal TAR Toscana, che, argomentando dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il quale ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali (tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario), ritiene non costituisca causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente; in tal caso, l'impresa deve essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto. L'art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l' 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta. Tale regola va applicata anche all’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, c. 7, D.Lgs 175/2006 , pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale. (Cons. Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; 4 ottobre 2012, n. 5203). Inoltre, è condivisibile quanto afferma il TAR, che ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso. La segnalazione può essere anche implicita, ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità; la documentazione può essere anticipata al momento della presentazione dell'offerta, se così preferisce il concorrente, ma non vi sono ragioni per escludere che la stessa venga collocata più avanti nel corso della procedura. Pertanto, l’autorizzazione della Commissione alla successiva integrazione documentale è del tutto legittima.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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sabato 11 maggio 2013 18:38

Procedure ad evidenza pubblica: fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi ove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara

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L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283). Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).

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