giovedì 18 maggio 2017 11:42

Edilizia: le opere destinate a contenere impianti serventi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

"Costituisce orientamento giurisprudenziale, qui condiviso, che la realizzazione di opere edilizie prive di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi – quali quelli connessi alla condotta idrica, termica o all’ascensore – di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali dell’edificio principale e che non possono essere ubicati nello stesso, integrino la nozione di volume tecnico, non affatto riconducibile – ancorché comportante un aumento volumetrico – a nuova costruzione (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 21 gennaio 2015 n. 175; Id., sez. VI, 29 gennaio 2015 n. 406; Id., sez. IV, 4 maggio 2010 n. 2565). Per approfondire vai alla sentenza.

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domenica 24 febbraio 2013 12:25

Sono volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria i locali destinati a contenere impianti serventi alla costruzione principale

TAR Toscana

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Si intendono per volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile i locali completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, i quali risultano esclusivamente destinati a contenere impianti serventi alla costruzione principale, che per esigenze di funzionalità non possono essere inglobati nel corpo della costruzione (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2013, n. 32).

TAR Toscana

 
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Si intendono per volumi tecnici esclusi dal calcolo della volumetria ammissibile i locali completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, i quali risultano esclusivamente destinati a contenere impianti serventi alla costruzione principale, che per esigenze di funzionalità ... Continua a leggere

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mercoledì 14 maggio 2014 17:41

Edilizia: ha natura di volume tecnico la scala elicoidale che oltre a consentire il riparo e lo “smonto” della scala sul terrazzo, e' destinato a contenere impianti tecnici quali la caldaia, il quadro elettrico e il serbatoio di riserva per l’acqua

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 8.5.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come dalla descrizione in fatto fornita dall’appellante emerge che il torrino scala, oltre a consentire il riparo e lo “smonto” della scala sul terrazzo (ampia scala elicoidale necessaria per accedere al terrazzo) risultava destinato, per la superficie residuale all’ingombro della scala, ad alloggiare e contenere i seguenti impianti tecnici: caldaia, serbatoio di riserva per l’acqua, quadro elettrico. Al riguardo il Collegio rammenta precedenti (da ultimo, Cons. Stato, VI, 31 marzo 2014, n.1512) che affermano che la nozione di volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a contenere soltanto, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa. Sulla base di tale parametro, essendo compresi all’interno della superficie di tredici metri quadrati da un lato l’ampia scala elicoidale per accedere al terrazzo, e dall’altro lato il serbatoio di riserva di acqua, la caldaia, il quadro elettrico e in considerazione della limitata altezza del torrino, si può affermare la natura di volume tecnico dell’opera come asseritamente “ricostruita”. Per scaricare la sentenza clicca su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 8.5.2014

 
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giovedì 12 gennaio 2012 16:22

Il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui una concessione edilizia non può essere rilasciata in assenza del piano attuativo

Consiglio di Stato

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Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) solo quando in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2007 n.4276; Sez. V, 5 ottobre 2011 n.5450) e , con riferimento al caso di cui alla presente sentenza, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato. Nondimeno il Consiglio di Stato evidenzia altresì come ben possa configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, come più volte affermato dal Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione. In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorchè debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

TAR Lazio

 
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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto c ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 18:03

Il carattere pertinenziale delle opere: il Consiglio di Stato chiarisce i parametri fissati dalla giurisprudenza

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di un volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Cass. Pen. Sez. III 27 novembre 1997 n. 2660; Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2002 n. 6126; idem 30 novembre 2000 n.6538; Cons. Stato sez. IV 17 maggio 2010 n.3127). Alla luce dei suddetti parametri fissati dalla giurisprudenza, nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto non appare condivisibile l’impostazione di parte appellante, che qualifica l’opera controversa come pertinenza, e ciò in quanto: a) il manufatto in contestazione misura 70 mq e 199mc, palesando, quindi una significativa consistenza; b) la struttura è composta da fondazioni di calcestruzzo e pareti di laterizi, con relativo manto di copertura in coppi, caratteristiche strutturali in parte già constatate nel 2004. Da ciò consegue che l’immobile, ancorché adiacente a preesistente edificio, non sia funzionalmente servente rispetto all’immobile “principale” ed anzi sia suscettibile di autonoma utilizzazione, a fini abitativi o diversi, sì che il fabbricato non può farsi minimamente rientrare nella categoria tipologica delle pertinenze, come descritta dall’art.3 del DPR n.320/2001.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due societ ... Continua a leggere

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domenica 6 aprile 2014 10:36

Edilizia: la tettoia di dimensioni sufficienti al parcheggio di un'autovettura, pur avendo pareti laterali a graticcio, va considerata alla stregua di una costruzione con obbligo di osservanza delle distanze legali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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In materia di distanze tra fabbricati interviene nuovamente il Consiglio di Stato che nella sentenza in esame ha ritenuto corretta la ricostruzione giuridica offerta dal TAR per la Lombardia in ordine al rilevato contrasto insanabile tra lart. 45.9 del regolamento edilizio del Comune e l’art. 873 c.c., la cui portata precettiva è stata chiaramente indicata da Corte cost., 16 giugno 2005, n. 232: “In materia di distanze tra fabbricati, sono principi inderogabili della legislazione statale sul governo del territorio (ai sensi degli artt. 873 Cod. civ. e 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, applicativo dell'art. 41 quinquies L. 17 agosto 1942 n. 1150, introdotto dall'art. 17 L. 6 agosto 1967 n. 765) quelli secondo i quali la distanza minima è determinata dalla legge statale, in sede locale (entro limiti di ragionevolezza) si possono solo fissare limiti maggiori e le deroghe locali devono essere previste in strumenti urbanistici funzionali ad un assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio e non ai rapporti tra vicini isolatamente considerati; pertanto, è incostituzionale, per violazione dei detti principi, l'art. 50 comma 8 lett. c) L. reg. Veneto 23 aprile 2004 n. 11, che disciplina le distanze solo in funzione degli interessi privati, autorizzando il confinante a costruire a distanza inferiore a quella prescritta, salva la distanza dal confine, quando un fabbricato finitimo già esistente sia stato posto, rispetto al medesimo confine, a distanza inferiore dai limiti in atto vigenti, pur se legittimamente all'epoca dell'edificazione”. Pertanto, la possibilità di costruire sul confine è consentita soltanto se vi è la possibilità di costruire in aderenza rispetto ad un fabbricato già edificato e non laddove il fabbricato già esistente non sia stato costruito sul confine, ma discosto da esso (Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2012, n. 2458; Id., 13 gennaio 2004, n. 46), ma dall’esame documentale si apprezza che i box in questione verrebbero realizzati in aderenza alla rete metallica che separa le due proprietà. Al suddetto precetto soggiacciono anche le costruzioni destinate a ricovero per autovetture, come ha già avuto modo di chiarire questo Consiglio, precisando che persino: “La tettoia di dimensioni sufficienti al parcheggio di un'autovettura, pur avendo pareti laterali a graticcio, va considerata alla stregua di una costruzione col conseguente obbligo di osservanza delle distanze legali ai sensi dell'art. 873 Cod. civ., in quanto essa è idonea a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza e alla salubrità del godimento della proprietà” (Cons. St., Sez. II, 10 novembre 2004, n. 3523). Neanche coglie nel segno l’appello dell’amministrazione comunale nella parte in cui sostiene che nel computo delle distanze non potrebbero calcolarsi i balconi. Milita in senso contrario l’orientamento consolidato del Consiglio di Stato, secondo il quale: “In tema di distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima” (Cons. St., Sez. IV, 15 gennaio 2013, n. 223) e tale non può considerarsi il balcone che non si connoti per una mera funzionalità decorativa: “Ai fini del computo delle distanze assumono rilievo tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, qualunque ne sia la funzione, aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene” (Cons. St., Sez. IV, 2 novembre 2010, n. 7731; Id., 14 ottobre 1998, n. 1467)." Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

 
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In materia di distanze tra fabbricati interviene nuovamente il Consiglio di Stato che nella sentenza in esame ha ritenuto corretta la ricostruzione giuridica offerta dal TAR per la Lombardia in ordine al rilevato contrasto insanabile tra lart. 45.9 del regolamento edilizio del Comune e l’art. 873 c ... Continua a leggere

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domenica 23 ottobre 2016 20:54

Opere c.d. superspecialistiche: il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto

segnalazione del parere del Consiglio di Stato sez. cons. atti norm. 21 ottobre 2016

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Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., nel parere 21 ottobre 2016, n. 2189 ha chiarito che il decreto, sul cui schema è stato chiesto il parere, reca la disciplina delle opere c.d. superspecialistiche per le quali “non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori e per le quali … l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento delle opere”, individuando in particolare l’elenco di tali opere (art. 2) e i “requisiti di specializzazione” che devono essere posseduti per l’esecuzione delle opere in questione (art. 3).Il decreto è finalizzato a superare - nelle more della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice - il regime transitorio recato dall’art. 216, comma 15, del Codice, il quale prevede che “fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80”.La Sezione consultiva ha condiviso la scelta dell’Amministrazione di:a) ribadire l’elenco delle opere superspecialistiche già recato dalle previgenti disposizioni, e ciò in considerazione del fatto che in attesa della predisposizione da parte dell’ANAC del sistema unico di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice non sarebbe utile “provocare disallineamenti e disfunzioni rispetto al vigente sistema di qualificazione”;b) sottoporre l’atto normativo ad un periodo di monitoraggio di dodici mesi all’esito del quale si procederà “all’aggiornamento” del suo contenuto, e ciò sia in ragione della circostanza che il contesto normativo nel quale si inserisce il decreto potrebbe mutare a seguito della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice, sia in considerazione del fatto che tale previsione potrebbe risultare utile al fine di superare le problematiche paventate dalle Associazioni di settore nel corso del procedimento prodromico alla stesura dello schema de quo (art. 4 dello schema). Scarica il parere.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato sez. cons. atti norm. 21 ottobre 2016

 
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Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., nel parere 21 ottobre 2016, n. 2189 ha chiarito che il decreto, sul cui schema è stato chiesto il parere, reca la disciplina delle opere c.d. superspecialistiche per le quali “non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento ... Continua a leggere

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lunedì 4 agosto 2014 17:21

Mobbing: il Consiglio di Stato precisa gli elementi costitutivi per la configurabilità delle condotte mobbizzanti del datore di lavoro

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.8.2014

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rilevato come per mobbing deve intendersi una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica e con l’ulteriore conseguenza che, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro, va accertata la presenza di una pluralità di elementi costitutivi, dati: a) dalla molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; b) dall'evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; c) dal nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell'integrità psicofisica del lavoratore; d) dalla prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio (Cons. St., sez. IV, 6 agosto 2013, n.4135; sez. VI, 12 marzo 2012, n.1388). Si è, poi, ulteriormente precisato che l'azione offensiva posta in essere a danno del lavoratore deve essere sistematica e frequente, deve essere posta in essere con una serie prolungata di atti e di comportamenti e deve avere le caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione o rivelare intenti meramente emulativi (Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n.1609). Sotto il profilo del rilievo del fattore psicologico del datore di lavoro, è stato, ancora, chiarito che la sussistenza di condotte mobbizzanti deve essere qualificata dall'accertamento di precipue finalità persecutorie o discriminatorie, poiché proprio l'elemento soggettivo finalistico consente di cogliere in uno o più provvedimenti e comportamenti, o anche in una sequenza frammista di provvedimenti e comportamenti, quel disegno unitario teso alla dequalificazione, svalutazione od emarginazione del lavoratore pubblico dal contesto organizzativo nel quale è inserito e che è imprescindibile ai fini dell'enucleazione del mobbing (Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n.815). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.8.2014

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rilevato come per mobbing deve intendersi una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con ... Continua a leggere

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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

 
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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, ... Continua a leggere

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domenica 12 gennaio 2014 09:09

Ingegneri ed Architetti: per il Consiglio di Stato non sussiste alcuna ‘discriminazione alla rovescia’ in danno degli ingegneri civili italiani rispetto agli Ingegneri di altri Paesi dell’Unione europea in relazione alle opere di edilizia civile che l’architetto può esercitare sui beni di interesse storico e artistico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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La vicenda giunta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda due ricorsi aventi ad oggetto controversie insorte in ordine alla legittimità di determinazioni amministrative consistite essenzialmente nell’escludere professionisti italiani appartenenti alla categoria degli ingegneri dal conferimento in Italia di incarichi afferenti la direzione di lavori da eseguirsi su immobili di interesse storico-artistico. In particolare, nel primo ricorso viene in rilievo il diniego implicito adottato dalla Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Verona in ordine alla comunicazione di subentro di un ingegnere nell’incarico di direttore dei lavori relativi alla concessione edilizia rilasciata dal Comune di San Martino Buon Albergo (Verona) per la realizzazione di lavori su un immobile di interesse storico-artistico e in quanto tale sottoposto al vincolo di tutela ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (‘Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 8 ottobre 1997, n. 352’ – in seguito: decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 -). Il provvedimento è stato adottato sull’assunto che l’attività professionale in oggetto debba ritenersi inibita agli ingegneri, essendo riservata agli architetti, ai sensi dell’art. 52, secondo comma, del r.d. n. 2537 del 23 ottobre 1925 (recante il regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto).L’ingegnere**, unitamente all’Ordine degli ingegneri di Verona, ha impugnato il provvedimento negativo, deducendo in via principale la sua illegittimità per contrasto con la direttiva del Consiglio CE 10 giugno 1985 n. 384 (cui l’Italia ha dato esecuzione con il decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 129) nella parte in cui la stessa, con il proposito di uniformare in ambito europeo le condizioni minime di formazione di coloro che operano nel settore dell’architettura, avrebbe sostanzialmente parificato i titoli di laurea in ingegneria ed in architettura, ricorrendo alcune condizioni minime in relazione ai percorsi formativi dei distinti corsi di laurea ovvero - a titolo transitorio - in relazione ad alcuni titoli rilasciati fino ad una certa data da istituzioni europee di formazione tassativamente indicate. Da tanto i ricorrenti hanno tratto la conclusione secondo cui ogni discriminazione tra le due categorie professionali sarebbe illegittima alla luce del diritto comunitario e dei principi dallo stesso desumibili. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, investito della decisione sul ricorso, ha ritenuto prioritario rimettere alla Corte di Giustizia la questione interpretativa in relazione al contenuto degli articoli 10 e 11 della direttiva n. 85/384/CE, richiedendo in particolare se le predette disposizioni comunitarie impongano ad uno Stato membro di non escludere dall’accesso alle prestazioni dell’architetto i propri laureati in ingegneria civile che abbiano seguito un percorso didattico conforme alle prescrizioni di cui agli articoli 3 e 4 della direttiva stessa o che comunque versino nelle condizioni per l’automatico riconoscimento del titolo in base al regime transitorio previsto dalla stessa direttiva. Con ordinanza 5 aprile 2004 (resa nel procedimento C-3/02) la Corte di Giustizia si è pronunciata sulla questione statuendo che la direttiva n. 85/384/CE non incide sul regime giuridico di accesso alla professione di architetto vigente in Italia ma ha ad oggetto soltanto il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi in materia di formazione, allo scopo di agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi per le attività del settore dell’architettura. Ha altresì precisato la Corte che ove, in applicazione della richiamata normativa comunitaria, dovesse porsi all’interno dell’ordinamento giuridico italiano un problema di discriminazione in danno della sola categoria degli ingegneri italiani, esclusi da attività riservate agli architetti, cui invece hanno accesso i professionisti migranti di altri Stati membri in virtù delle disposizioni della ricordata direttiva, si potrebbe porre un problema di discriminazione alla rovescia in danno dei soli cittadini: ma anche tale questione sarebbe da risolvere ad opera del giudice nazionale in quanto giuridicamente non rilevante per il diritto dell’Unione europea. A seguito di tale decisione i Giudici di primo grado hanno rimesso alla Corte costituzionale la questione della legittimità costituzionale dell’art. 52, secondo comma, del R.D. n. 2537 del 23 ottobre 1925, ravvisando nella disposizione che riserva ai soli architetti (e non anche agli ingegneri civili) gli interventi professionali sugli immobili di pregio storico-artistico un possibile contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione italiana. Tuttavia la Corte costituzionale, con ordinanza 16-19 aprile 2007, n. 130, ha dichiarato la manifesta inammissibilità, stante la natura regolamentare e non legislativa delle disposizioni censurate, della questione di legittimità costituzionale dell'art. 52, secondo comma, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione. Infine, con sentenza 15 novembre 2007 n. 3630, il Tar del Veneto ha accolto il ricorso di primo grado, previa disapplicazione per quanto di interesse dell’art. 52 del regio decreto n. 2537 del 1925, sull’assunto della impossibilità di configurare, alla stregua dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione desumibili anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, effetti discriminatori tra professionisti migranti da Paesi membri diversi dall’Italia e professionisti nazionali. Tale sentenza ha formato oggetto di ricorso in appello dinanzi a questo Consiglio di Stato da parte del Ministero per i beni e le attività culturali (ricorso n. 6736/2007). Nel ricorso in appello n. 2527 del 2009, a formare oggetto della impugnazione di primo grado è invece un bando di gara redatto dall’IRE – Istituzioni di Ricovero e di Educazione Venezia - per l’affidamento del servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di restauro e recupero funzionale di Palazzo Contarini del Bovolo in Venezia, immobile di rilevante interesse culturale e come tale sottoposto a vincolo di tutela. Gli ordini provinciali veneti degli ingegneri, in epigrafe meglio indicati, hanno impugnato in primo grado il bando di gara, unitamente agli atti di aggiudicazione della stessa, nelle parti in cui con quell’atto la stazione appaltante riservava le attività professionali oggetto di affidamento ai soli architetti e non anche agli ingegneri. I motivi di ricorso sono stati proposti anzitutto sul rilievo della estraneità delle attività oggetto di affidamento da quelle riservate agli architetti in base all’art. 52, secondo comma, del R.D. n. 2537 del 1925 e, in ogni caso, sul carattere ingiustificatamente discriminatorio di tale ultima disposizione, alla luce dei principi desumibili dalla direttiva n. 85/384/CE e dalla normativa italiana di trasposizione della stessa (decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 129) . Con sentenza n. 3651 del 25 novembre 2008 il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha respinto il ricorso, pervenendo a conclusioni diametralmente opposte rispetto a quelle rassegnate nella dianzi richiamata sentenza n. 3630 del 15 novembre 2007, anch’essa qui oggetto di impugnazione. Aderendo alla impostazione contenuta nella decisione di questo Consiglio di Stato n. 5239 del 2006 e richiamando il contenuto della ordinanza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2004 (resa nell’ambito del ricorso di primo grado RG n. 1994/01), il T.A.R. del Veneto ha evidenziato che la lettura interpretativa del giudice comunitario muove dal presupposto che la direttiva n. 384/85/CE si riferisca al mutuo riconoscimento dei corsi di formazione e non riguardi le condizioni d’accesso alle distinte professioni; di guisa che non implica la piena equiordinazione del titolo di laurea in ingegneria a quello di architettura ai fini dell’accesso alle attività riservate agli architetti dal regio decreto n. 2537 del 1925 (articolo 52). A parere del Giudici di primo grado, dunque tale ultima disposizione normativa nazionale deve ritenersi senz’altro legittima, unitamente agli atti amministrativi adottati in conformità alle sue previsioni. Anche tale sentenza ha formato oggetto di ricorso in appello dinanzi a questo Consiglio di Stato da parte degli ordini provinciali degli ingegneri, già ricorrenti in primo grado. Come in premessa già precisato, in entrambi i ricorsi in appello che vengono all’esame di questo Consiglio di Stato viene riproposta, sia pure con prospettazione asimmetrica nelle distinte controversie, in ragione delle antitetiche posizioni processuali delle parti, la questione della compatibilità comunitaria della disciplina normativa italiana che riserva ai soli architetti le prestazioni principali sugli immobili di interesse culturale (art. 52 del R.D. del 22 ottobre 1925 n. 2537). Nel ricorso in appello RG n.6736/08, in particolare, è il Ministero dei beni e le attività culturali a censurare la sentenza di accoglimento del T.A.R. del Veneto, rilevando che dalla stessa ordinanza della Corte di Giustizia 5 aprile 2004 si ricaverebbe il principio secondo cui la diversificazione normativa nell’accesso ad alcune prestazioni particolari dell’architettura, oltre che essere una esclusiva prerogativa statuale, come tale estranea alla sfera di intervento del diritto comunitario, rappresenterebbe anche una soluzione coerente con la diversità dei percorsi formativi degli ingegneri e degli architetti. In ogni caso, poiché anche agli ingegneri italiani non sarebbe inibito l’accesso all’esame di abilitazione per il conseguimento del titolo professionale di architetto, e considerato che la normativa comunitaria si occupa del mutuo riconoscimento dei titoli di studio ma non delle condizioni di accesso alla professione, a parere del Ministero appellante la normativa italiana oggetto di causa (articolo 52 cit.) non arrecherebbe alcun vulnus al principio della parità di trattamento, essendo giustificata la distinzione tra le due categorie di professionisti ai fini dell’accesso a talune prestazioni sugli immobili di interesse culturale ed essendo in ogni caso tale normativa indistintamente applicabile ai cittadini italiani ed ai professionisti migranti di altri Paesi membri. Nel ricorso in appello RG n. 2527/09 sono gli ordini provinciali degli ingegneri del Veneto a censurare la sentenza di rigetto di primo grado ed a riproporre, sia pure in via subordinata, la stessa questione afferente la illegittimità de iure communitario dell’articolo 52 del R.D. 22 ottobre 1925 n. 2537, sostenendosi in via principale l’affidabilità (anche) agli ingegneri dell’incarico oggetto d’appalto, in ragione della natura delle attività oggetto di gara, in tesi estranee al campo applicativo delle prestazioni riservate agli architetti secondo la richiamata disposizione di diritto interno. Con la richiamata ordinanza 27 gennaio 2012, n. 386 questo Consiglio ha ritenuto che, al fine della definizione della controversia, fosse necessario investire la Corte di giustizia dell’UE di due quesiti pregiudiziali ai sensi dell’articolo 267 del TFUE. Il Collegio rimettente, ha quindi formulato i seguenti quesiti: a) se la direttiva comunitaria n. 85/384/CE, nella parte in cui ammette (artt. 10 e 11), in via transitoria, all’esercizio delle attività nel settore dell’architettura i soggetti migranti muniti dei titoli specificamente indicati, non osta a che in Italia sia ritenuta legittima una prassi amministrativa, avente come base giuridica l’art.52, comma secondo, parte prima del r.d. n. 2537 del 1925, che riservi specificamente taluni interventi sugli immobili di interesse artistico soltanto ai candidati muniti del titolo di “architetto” ovvero ai candidati che dimostrino di possedere particolari requisiti curriculari, specifici nel settore dei beni culturali e aggiuntivi rispetto a quelli genericamente abilitanti l’accesso alle attività rientranti nell’architettura ai sensi della citata direttiva; b) se in particolare tale prassi può consistere nel sottoporre anche i professionisti provenienti da Paesi membri diversi dall’Italia, ancorché muniti di titolo astrattamente idoneo all’esercizio delle attività rientranti nel settore dell’architettura, alla specifica verifica di idoneità professionale (ciò che avviene anche per i professionisti italiani in sede di esame di abilitazione alla professione di architetto) ai limitati fini dell’accesso alle attività professionali contemplate nell’art. 52, comma secondo, prima parte del Regio decreto n 2357 del 1925. La Corte di giustizia ha definito il ricorso per rinvio pregiudiziale con la sentenza della Quinta Sezione 21 febbraio 2013 (in causa C-111/12). Con tale decisione, in particolare, la Corte ha statuito che gli articoli 10 e 11 della direttiva 85/384/CEE del Consiglio, del 10 giugno 1985, concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli del settore dell’architettura e comportante misure destinate ad agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale secondo cui persone in possesso di un titolo rilasciato da uno Stato membro diverso dallo Stato membro ospitante - titolo abilitante all’esercizio di attività nel settore dell’architettura ed espressamente menzionato al citato articolo 11 - possono svolgere, in quest’ultimo Stato, attività riguardanti immobili di interesse artistico solamente qualora dimostrino, eventualmente nell’ambito di una specifica verifica della loro idoneità professionale, di possedere particolari qualifiche nel settore dei beni culturali. Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, mentre ha respinto il ricorso proposto dagli Ordini degli Ingegneri delle Province del Veneto. 4. Giova premettere che la questione della complessiva compatibilità de iure communitario della parziale riserva di cui all’articolo 52 del R.D. 2537 del 1925 è stata scrutinata da questo Giudice di appello attraverso un filone giurisprudenziale ormai consolidato (e le cui conclusioni sono qui condivise) il quale è giunto a soluzioni sostanzialmente condivise circa l’insussistenza di profili di incompatibilità con i pertinenti dettami del diritto dell’Unione europea (ex multis: Sez. VI, 16 maggio 2006, n. 2776; id., VI, 11 settembre 2006, n. 5239; id., VI, 24 ottobre 2006, n. 6343). Con la presente decisione, quindi, ci si domanderà in particolare se le conclusioni cui il richiamato orientamento è sino ad oggi pervenuto possano essere in qualche misura revocate in dubbio in considerazione del paventato rischio che le disposizioni di cui al richiamato articolo 52 possano determinare, in danno degli Ingegneri italiani, un fenomeno di ‘reverse discrimination’ – o discriminazione alla rovescia – (un fenomeno, quest’ultimo, noto alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e in relazione al quale il Legislatore ha da ultimo approntato un rimedio generale di tutela preventiva attraverso l’adozione dell’articolo 53 della l. 24 dicembre 2012, n. 234 – sul punto, v. infra -). Tanto premesso sotto l’aspetto generale, si svolgeranno qui di seguito alcune considerazioni utili a delimitare il campo d’indagine della presente decisione. 4.1. Per quanto riguarda, in primo luogo, la delimitazione dell’ambito oggettivo della richiamata, parziale riserva, la giurisprudenza di questo Consiglio ha condivisibilmente osservato che, ai sensi dell’articolo 52, cit., non la totalità degli interventi concernenti gli immobili di interesse storico e artistico deve essere affidata alla specifica professionalità dell’architetto, ma solo “le parti di intervento di edilizia civile che riguardino scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito del restauro e risanamento degli immobili di interesse storico e artistico”, restando invece nella competenza dell’ingegnere civile la cd. parte tecnica, ossia “le attività progettuali e di direzione dei lavori che riguardano l’edilizia civile vera e propria (…)” (in tal senso: Cons. Stato, VI, 11 settembre 2006, n. 5239). Il che, come è evidente, sortisce di per sé l’effetto di ridurre grandemente la portata di un eventuale effetto di ‘reverse discrimination’ (effetto che, comunque – e per le ragioni che nel prosieguo si esporranno – non è comunque nel caso di specie configurabile). Ed infatti, nonostante alcune enfatizzazioni sul punto contenute nelle difese delle parti in causa, la presente controversia non involge la generale questione della delimitazione oggettiva delle professioni di architetto e di ingegnere (si tratta di una questione che, allo stato attuale di evoluzione dell’ordinamento comunitario, non conosce misure di armonizzazione al livello UE, né interventi di ravvicinamento delle legislazioni), né le condizioni di accesso a tali professioni. Allo stesso modo, la presente controversia non riguarda la più o meno integrale assimilazione fra i due ambiti professionali al livello comunitario o nazionale, ma concerne (anche all’esito delle indicazioni interpretative fornite dalla Corte di giustizia) la ben più limitata questione relativa al se la previsione di cui al più volte richiamato articolo 52 determini una ‘discriminazione alla rovescia’ in danno dell’ingegnere italiano nei confronti dell’ingegnere di un qualunque altro Paese dell’Unione europea e in relazione ad alcune soltanto delle attività che l’architetto può esercitare in relazione alle opere ed interventi che presentano rilevante carattere artistico o che riguardano beni di interesse storico e culturale (ci si riferisce alle sole opere di edilizia civile, con esclusione dell’ampio novero degli interventi inerenti la c.d. ‘parte tecnica’). 4.2. Sempre con riferimento all’ambito di applicazione della parziale riserva di cui al più volte richiamato articolo 52, la giurisprudenza nazionale (ancora una volta, sulla scorta dei chiarimenti interpretativi forniti dalla Corte di giustizia dell’UE) ha ulteriormente chiarito che le disposizioni della direttiva 85/384/CEE (concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli del settore dell'architettura e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi e da ultimo trasfusa nel corpus della direttiva 2005/37/CE) non hanno in alcun modo comportato la piena equiparazione dei titoli di architetto e di ingegnere civile ai fini dell’esercizio delle attività professionali nel campo dell’architettura. Al riguardo, la stessa Corte di Giustizia ha chiarito che la direttiva 85/384/CEE non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto, né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione. In particolare, dal nono “considerando” di tale direttiva risulta che il suo articolo 1, n. 2, non intende fornire una definizione giuridica delle attività del settore dell’architettura. Spetta, piuttosto, alla normativa nazionale dello Stato membro ospitante individuare le attività che ricadono in tale settore. Al contrario, la direttiva 85/384/CEE ha ad oggetto solamente il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi minimi in materia di formazione, allo scopo di agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi per le attività del settore dell’architettura, come emerge dal secondo “considerando” della medesima direttiva. Tale direttiva prevede, inoltre, un regime transitorio diretto, in particolare, a preservare i diritti acquisiti dai possessori di titoli già rilasciati dagli Stati membri anche qualora tali titoli non soddisfino i detti requisiti minimi. Inoltre (come chiarito dalla medesima Corte di giustizia), sebbene l’art. 11, lett. g), della direttiva 85/384 menzioni, per l’Italia, i diplomi di “laurea in architettura” e di “laurea in ingegneria” come titoli che beneficiano del regime transitorio previsto dall’art. 10 di tale direttiva, ciò è solo al fine di assicurare il riconoscimento di tali diplomi da parte degli altri Stati membri, e non allo scopo di armonizzare, nello Stato membro interessato, i diritti conferiti da tali diplomi per quanto riguarda l’accesso alle attività di architetto (in tal senso, l’ordinanza della Corte 5 aprile 2004 in causa C-3/02, resa nell’ambito di un rinvio pregiudiziale sollevato dal T.A.R. del Veneto nell’ambito del ricorso di primo grado n. 1994/2001 – Mosconi Alessandro e altri -).In definitiva, secondo la Corte di giustizia, la più volte richiamata direttiva non impone allo Stato membro di porre i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile indicati all’articolo 11 su un piano di perfetta parità per quanto riguarda l’accesso alla professione di architetto in Italia; né tantomeno essa può essere di ostacolo ad una normativa nazionale che riservi ai soli architetti i lavori riguardanti gli immobili d’interesse storico-artistico sottoposti a vincolo (in tal senso: Cons. Stato, sent. 5239/06, cit.). 5. La Corte di giustizia (la quale – come si è detto in precedenza – è stata adita per ben due volte nel corso della presente vicenda contenziosa ai sensi dell’articolo 234 del TCE – in seguito: articolo 267 del TFUE -) ha reso statuizioni che risultano determinanti al fine di delimitare e definire la controversia nel suo complesso. 5.1. Con la prima di tali decisioni (si tratta dell’ordinanza in data 5 aprile 2004 sul ricorso C-3/02, resa sull’ordinanza di rimessione del T.A.R. del Veneto n. 4236/2001) la Corte ha chiarito: - che l’articolo 52, secondo comma, del R.D. 2537 del 1925 non è ex se incompatibile con la direttiva comunitaria 85/384/CEE, in quanto (come si è già anticipato) quest’ultima non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione, ma soltanto di garantire “il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi minimi in materia di formazione allo scopo di agevolare l'esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi per le attività del settore dell'architettura”; - che la richiamata direttiva non obbliga in alcun modo gli Stati membri a porre i diplomi di laurea in architettura ed in ingegneria civile (con particolare riguardo a quelli indicati all'articolo 11) su un piano di perfetta parità ai fini dell'accesso alla professione di architetto in Italia, ma, in coerenza con il principio di non discriminazione tra Stati membri, impone soltanto di non escludere da tale accesso in Italia coloro che siano in possesso di un diploma di ingegneria civile o di un titolo analogo rilasciato da un altro Stato membro, laddove tuttavia (e si tratta di un chiarimento determinante ai fini della presente decisione) tale titolo risulti abilitante – in base alla normativa di quello Stato membro – all’esercizio di attività nel settore dell’architettura (e nel prosieguo della presente decisione si vedrà che tale possibilità non può essere ammessa in modo indiscriminato ai professionisti ingegneri, ma solo al ricorrere di alcune tassative condizioni); - che la direttiva 85/384/CEE non trova in definitiva applicazione in relazione alla fattispecie di causa, poiché le relative disposizioni non impongono in alcun modo all’Italia di non escludere gli ingegneri civili che hanno conseguito in Italia il proprio titolo dall’attività di cui all’articolo 52, comma 2, del R.D. 2537 del 1925 (ma le impongono soltanto di non escludere – nella logica del mutuo riconoscimento e della libera circolazione che caratterizza la direttiva in parola - gli ingegneri civili o possessori di analoghi titoli conseguiti in altri Stati membri al ricorrere delle condizioni dinanzi richiamate). Sotto tale aspetto, la Corte ha svolto una considerazione che ha in seguito assunto un rilievo dirimente nella complessiva economia del giudizio, laddove ha affermato che “è vero che, come sostiene la Commissione, ne può derivare una discriminazione alla rovescia, poiché gli ingegneri civili che hanno conseguito i loro titoli in Italia non hanno accesso, in tale Stato membro, all'attività di cui all'art. 52, secondo comma, del R.D. 2537 del 1925, mentre tale accesso non può essere negato alle persone in possesso di un diploma di ingegnere civile o di un titolo analogo rilasciato in un altro Stato membro, qualora tale titolo sia menzionato nell'elenco redatto ai sensi dell'art. 7 della direttiva 85/384/CEE o in quello di cui all’art.11 della detta direttiva. 53. Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte emerge che, quando si tratta di una situazione puramente interna come quella di cui alla causa principale, il principio della parità di trattamento sancito dal diritto comunitario non può essere fatto valere. In una situazione del genere spetta al giudice nazionale stabilire se vi sia una discriminazione vietata dal diritto nazionale e, se del caso, decidere come essa debba essere eliminata (…)”. Di conseguenza, la Corte ha concluso nel senso che “quando si tratti di una situazione puramente interna ad uno Stato membro, né la direttiva 85/384 -in particolare i suoi artt. 10 e 11, lett. g) -né il principio della parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale che riconosce, in linea di principio, l'equivalenza dei titoli di architetto e di ingegnere civile, ma riserva ai soli architetti i lavori riguardanti in particolare gli immobili vincolati appartenenti al patrimonio artistico”. 5.2. Con la seconda delle richiamate decisioni (si tratta della sentenza della quinta sezione del 21 febbraio 2013 sul ricorso C-111/12, resa sull’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 386/2012) la Corte ha dovuto pronunziarsi su un’ulteriore ipotesi ricostruttiva prospettata da questo Consiglio di Stato in sede di ordinanza di rimessione. In particolare, questo Giudice di appello (mosso dall’evidente intento di rinvenire una sintesi fra – da un lato - l’obbligo di matrice comunitaria di operare il mutuo riconoscimento delle professionalità straniere coperte dalle previsioni della direttiva 85/384/CEE e – dall’altro - l’esigenza di prevenire i richiamati, possibili fenomeni di ‘reverse discrimination’) aveva ipotizzato un sistema applicativo volto a temperare entrambe le richiamate esigenze. Segnatamente, con l’ordinanza di rimessione n. 386/2012 questo Consiglio aveva ipotizzato l’introduzione (invero, ex novo) di una prassi applicativa consistente nel sottoporre anche i professionisti provenienti da altri Paesi membri dell’UE (e ancorché muniti di titolo astrattamente idoneo all’esercizio delle attività rientranti nel settore dell’architettura), a una specifica ed ulteriore verifica di idoneità professionale (in tutto simile a quelle svolta nei confronti dei professionisti italiani in sede di esame di abilitazione alla professione di architetto) ai limitati fini dell’accesso alle attività professionali contemplate nell’art. 52, comma secondo, prima parte del Regio decreto n 2357 del 1925. Come si è anticipato in narrativa, la Corte di giustizia non ha condiviso l’ipotesi formulata da questo Consiglio di Stato e ha concluso nel senso che gli articoli 10 e 11 della direttiva 85/384/CEE devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale (rectius: a una prassi applicativa, quale quella ipotizzata in sede di ordinanza di rimessione) secondo cui persone in possesso di un titolo rilasciato da uno Stato membro diverso dallo Stato membro ospitante (titolo, questo, abilitante all’esercizio di attività nel settore dell’architettura ed espressamente menzionato al citato articolo 11), possono svolgere, in quest’ultimo Stato, attività riguardanti immobili di interesse artistico solamente qualora dimostrino, eventualmente nell’ambito di una specifica verifica della loro idoneità professionale, di possedere particolari qualifiche nel settore dei beni culturali. In definitiva la Corte ha ritenuto di non potersi pronunziare in modo espresso sul se la normativa italiana rilevante comporti o meno un fenomeno di ‘discriminazione alla rovescia’ in danno dei professionisti italiani (giacché ciò esula dalle sue competenze istituzionali, le quali non includono le ‘situazioni puramente interne’, al cui ambito sono pacificamente da ricondurre le controversie in esame – punto 34 della motivazione -). Tuttavia, la Corte ha ritenuto di dover comunque definire e chiarire ulteriormente i contorni applicativi della normativa comunitaria dinanzi richiamata (e segnatamente, degli obblighi di mutuo riconoscimento di cui agli articoli 7, 10 e 11 della direttiva 85/384/CEE) al fine di consentire a questo Giudice del rinvio di disporre di una quadro conoscitivo più completo per definire il giudizio – ad esso solo demandato in via esclusiva – relativo alla sussistenza o meno del richiamato fenomeno di discriminazione alla rovescia. 6. Ebbene, impostati in tal modo i termini concettuali della questione, il Collegio ritiene che l’esame degli atti di causa e della pertinente normativa comunitaria e nazionale non palesino i paventati profili di discriminazione alla rovescia in danno dell’ingegnere civile italiano, al quale (nella tesi degli ordini degli Ingegneri appellanti nel ricorso n. **2009, condivisa dal T.A.R. del Veneto con la sentenza n. 3630/2007) sarebbe indiscriminatamente e irrazionalmente vietato l’esercizio di alcune attività professionali (quelle inerenti gli interventi sui beni di interesse storico e artistico) le quali – al contrario – sarebbero altrettanto indiscriminatamente consentite agli Ingegneri di altri Paesi dell’Unione europea. 6.1. Al riguardo si osserva in primo luogo che la richiamata sentenza n. 3630/2007 sembra essere incorsa in una semplificazione eccessiva dei termini della questione laddove (indotta forse dalle abili prospettazioni di parte) ha descritto un quadro normativo e applicativo non coincidente con quello effettivamente riscontrabile. Secondo il T.A.R., in particolare, sussisterebbe una ‘evidente’ disparità di trattamento ai danni degli ingegneri civili italiani (pag. 9 della motivazione) in quanto, di fatto, a tutti gli ingegneri civili italiani sarebbero indiscriminatamente vietate tutte le attività riconducibili all’articolo 52, cit., mentre – al contrario – a tutti gli ingegneri civili di altri Paesi dell’Unione l’esercizio di quelle stesse attività sarebbe indiscriminatamente consentito. 6.1.1. Secondo i primi Giudici, in particolare, “nel momento in cui la normativa europea afferma che l’ingegnere civile laureatosi in Italia può svolgere l’attività propria dell’architetto in tutta l’Europa, ma (in virtù di una norma interna) non in Italia, si offre al giudice italiano un parametro normativo per un giudizio di disapplicazione della norma interna contrastante con quella europea”. Al riguardo i primi Giudici proseguono affermando che “è evidente l’arbitraria discriminazione a danno degli ingegneri civili italiani operata dalla norma in esame, i quali, equiparati agli ingegneri civili ed agli architetti europei dalla normativa comunitaria, possono esercitare, diversamente da questi ultimi, l’attività professionale riservata ai titolari di diploma di architetto in tutta l’Europa, ma non in Italia: discriminazione che, trovando causa nel contrasto tra la normativa nazionale e il diritto comunitario, va risolta con la disapplicazione della disciplina interna e la conseguente invalidità degli atti applicativi”. 6.1.2. Al riguardo si osserva: - che, come più volte chiarito, nello stato attuale di evoluzione del diritto comunitario, la disciplina sostanziale dell’attività degli architetti e degli ingegneri non costituisce oggetto di armonizzazione, né di ravvicinamento delle legislazioni, così come risulta allo stato non armonizzata la disciplina delle condizioni di accesso a tali professioni, ragione per cui non risulta esatto affermare (contrariamente a quanto si legge a pag. 10 della sentenza n. 3630, cit.) che la direttiva 384, cit. avrebbe sancito la piena “equiordinazione sul piano comunitario dei titoli di ingegnere civile e di architetto”; - che lo stesso passaggio dell’ordinanza della Corte di giustizia del 5 aprile 2004 il quale ha ipotizzato la sussistenza nell’ordinamento italiano di un’ipotesi di ‘reverse discrimination’ in danno dell’ingegnere civile italiano e in favore di ogni altro ingegnere di altri Paesi UE, non ha in alcun modo affermato la sicura sussistenza di una siffatta discriminazione, ma ne ha soltanto ipotizzato la possibilità, al ricorrere di taluni presupposti soggettivi e oggettivi, la cui ricorrenza dovrà essere scrutinata dal Giudice nazionale del rinvio. In particolare, con la decisione dell’aprile 2004, la Corte ha affermato che tale ipotesi potrebbe verificarsi nella sola ipotesi in cui il possesso di un diploma di ingegnere civile o di un titolo analogo rilasciato da altro Paese dell’UE fosse espressamente menzionato negli elenchi redatti – per così dire: - ‘a regìme’ ai sensi dell’articolo 7 della direttiva 85/384/CEE, ovvero nello speciale elenco transitorio di cui agli articoli 10 e 11 della medesima direttiva e laddove analoga possibilità fosse esclusa nei confronti di un professionista italiano in possesso dei medesimi requisiti. Tuttavia, è del tutto determinante osservare che (contrariamente a quanto affermato nell’impugnata sentenza n. 3630/2007 e a quanto sembrano sostenere gli Ordini degli ingegneri appellanti nel ricorso n. 2527/2009) non tutti i diplomi, certificati e altri titoli di ingegnere civile rilasciati da altri Paesi dell’UE consentono l’indifferenziato svolgimento di tutte le attività proprie della professione di architetto. Al contrario, l’esame della pertinente normativa comunitaria (e, segnatamente, dell’articolo 7 della direttiva 85/384/CEE) rende chiaro che l’inclusione negli elenchi nazionali predisposti – per così dire – ‘a regìme’ ai sensi del medesimo articolo 7 è consentita solo ai professionisti i quali abbiano svolto un adeguato percorso di formazione tipico della professione di architetto. Ed infatti, la stessa direttiva 85/384/CEE, all’articolo 3, individua il contenuto minimo obbligatorio che i percorsi formativi nazionali devono possedere affinché i professionisti che abbiano seguito tali percorsi possano plenoiure essere inclusi negli elenchi nazionali che consentono ai relativi iscritti di vantare il diritto al mutuo riconoscimento e alla libera circolazione (diritto in quale rappresenta, a ben vedere, l’ubi consistam del complesso sistema delineato dalla medesima direttiva 85/384/CEE). Ma, se solo ci si sofferma ad esaminare il contenuto minimo obbligatorio che la direttiva in questione impone affinché un determinato percorso di formazione sia incluso fra quelli che consentono di invocare il richiamato mutuo riconoscimento, ci si rende conto che tali requisiti sono pienamente compatibili con il consolidato orientamento di questo Consiglio il quale ha ritenuto del tutto congrua e non irragionevole la parziale riserva di cui all’articolo 52 del R.D. 2537 del 1925. Come è noto, infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio ha giustificato dal punto di vista sistematico la richiamata, parziale riserva sul rilievo secondo cui “per quanto nel corso di studi degli ingegneri civili non manchino approfondimenti significativi nel settore dell’architettura, al professionista architetto si riconosce generalmente una maggiore capacità, frutto di maggiori studi e approfondimenti della evoluzione dell’architettura sul piano storico e di un più marcato approccio umanistico alla professione, di penetrare le problematiche e le sottese valutazioni tecniche afferenti gli immobili o le opere di rilevanza artistica” (in tal senso, da ultimo, la stessa ordinanza di rimessione di questa Sezione n. 386/2012, dinanzi richiamata). Ebbene, l’approccio in questione risulta del tutto compatibile con l’ordito normativo di cui alla direttiva 85/384/CEE la quale (al di là della coincidenza nominalistica dei titoli professionali di riferimento – ‘architetto’ piuttosto che ‘ingegnere’ -) ammette l’esercizio in regìme di mutuo riconoscimento e di libera circolazione delle attività tipiche della professione di architetto a condizione che il professionista in questione possa vantare un cursus di studi e di formazione il cui contenuto minimo essenziale comprende studi (anche) di carattere storico e artistico quali quelli richiesti in via necessaria per operare con adeguata cognizione di causa nel settore dei beni storici e di interesse culturale. Non a caso, lo stesso articolo 3 della direttiva richiama in modo espresso, fra i requisiti minimi necessari del percorso formativo che legittima un professionista ad invocare il regìme di mutuo riconoscimento nell’esercizio delle attività tipiche dell’architetto, “una adeguata conoscenza della storia e delle teorie dell’architettura nonché delle arti, tecnologie e scienze umane ad essa attinenti”, nonché “una conoscenza delle belle arti in quanto fattori che possono influire sulla qualità della concezione architettonica”. Si tratta, come è evidente (e riguardando la questione secondo l’approccio sostanzialistico proprio dell’ordinamento comunitario, al di là delle distinzioni puramente nominalistiche) di un orientamento normativo in tutto coincidente con quello fatto proprio dalla giurisprudenza di questo Consiglio appena richiamato. 6.2. Concludendo sul punto: - non è esatto affermare che l’ordinamento comunitario riconosca a tutti gli ingegneri di Paesi UE diversi dall’Italia (con esclusione dei soli ingegneri italiani) l’indiscriminato esercizio delle attività tipiche della professione di architetto (fra cui – ai fini che qui rilevano – le attività afferenti le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico, ovvero relative ad immobili di interesse storico e artistico); - al contrario, in base alla pertinente normativa UE, l’esercizio di tali attività – in regìme di mutuo riconoscimento - sarà consentito ai soli professionisti i quali (al di là del nomen iuris del titolo professionale posseduto) possano vantare un percorso formativo adeguatamente finalizzato all’esercizio delle attività tipiche della professione di architetto. Come si è visto, l’articolo 3 della direttiva 85/384/CEE include in modo espresso gli studi della storia e delle teorie dell’architettura, nonché delle belle arti e delle scienze umane fra quelli che integrano il bagaglio culturale minimo e necessario perché un professionista possa svolgere in regìme di mutuo riconoscimento le richiamate attività (anche) in relazione ai beni di interesse storico e culturale; - quindi, anche ad ammettere che un professionista non italiano con il titolo professionale di ingegnere sia legittimato sulla base della normativa del Paese di origine o di provenienza a svolgere attività rientranti fra quelle esercitate abitualmente col titolo professionale di architetto, ciò non è sufficiente a determinare ex se una discriminazione ‘alla rovescia’ in danno dell’ingegnere civile italiano. Ed infatti, sulla base della direttiva 85/384/CEE, l’esercizio di tali attività sarà possibile (non sulla base del mero possesso del titolo di ingegnere nel Paese di origine o di provenienza, bensì) in quanto tale professionista non italiano avrà seguito un percorso formativo adeguato ai fini dell’esercizio delle attività abitualmente esercitate con il titolo professionale di architetto; - allo stesso modo, la sussistenza dei richiamati profili di ‘discriminazione alla rovescia’ è da escludere alla luce dell’articolo 11, lettera g) della direttiva 85/384/CEE, cit. Ed infatti, in base a tale disposizione, i soggetti che abbiano conseguito in Italia il diploma di laurea in ingegneria nel settore della costruzione civile rilasciati da Università o da istituti politecnici possono nondimeno esercitare le attività tipiche degli architetti (ivi comprese quelle di cui al più volte richiamato articolo 52) a condizione che abbiano altresì conseguito il diploma di abilitazione all'esercizio indipendente di una professione nel settore dell'architettura, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione a seguito del superamento dell'esame di Stato che lo abilita all'esercizio indipendente della professione (in tal modo conseguendo il titolo di ‘dott. Ing. architetto’ o di ‘dott. Ing. in ingegneria civile’);- conclusivamente, non è possibile affermare che il sistema normativo nazionale di parziale riserva in favore degli architetti delle attività previste dall’articolo 52 del R.D. 2537 del 1925 sia idoneo a sortire in danno degli ingegneri italiani l’effetto di ‘discriminazione alla rovescia’ richiamato dalla sentenza del T.A.R. del Veneto n. 3630/2007 e la cui sussistenza in concreto la stessa Corte di giustizia ha demandato alla verifica in sede giudiziale da parte di questo Giudice del rinvio, trattandosi pur sempre – secondo quanto statuito dalla medesima Corte – di controversia nell’ambito della quale vengono pacificamente in rilievo ‘situazioni puramente interne’ (in tal senso: CGCE, sentenza in causa C-111/12, cit. punto 34). 6.3. E il richiamato (e meramente paventato) effetto di ‘reverse discrimination’ quale effetto della previsione di cui all’articolo 52, cit. deve essere escluso sia per quanto riguarda il particolare sistema transitorio e derogatorio di cui agli articoli 10 e 11 della direttiva 85/384/CEE, sia per quanto riguarda il sistema ‘a regime’ di cui all’articolo 7 della medesima direttiva. 6.3.1. Per quanto concerne, infatti, il particolare sistema (transitorio e derogatorio) di cui agli articoli 10 e 11 della direttiva 85/384/CEE, è noto che il primo di tali articoli ha previsto la possibilità per ciascuno degli Stati membri di individuare taluni diplomi, certificati e altri titoli del settore dell’architettura da ammettere sin da subito al regìme di mutuo riconoscimento, anche a prescindere dalla piena rispondenza ai requisiti minimi di formazione di cui all’articolo 3 della medesima direttiva. Il successivo articolo 11 ha, quindi, individuato per ciascuno degli Stati membri tali diplomi, certificati ed altri titoli da ammettere immediatamente al richiamato regìme di mutuo riconoscimento (per l’Italia, tale regìme di immediata ammissione ha riguardato: a) i diplomi di ‘laurea in architettura’ rilasciati dalle università, dagli istituti politecnici e dagli istituti superiori di architettura di Venezia e di Reggio Calabria, accompagnati dal diploma di abilitazione all'esercizio indipendente della professione di architetto, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un'apposita Commissione, l'esame di Stato che abilita all'esercizio indipendente della professione di architetto (dott. architetto); b) i diplomi di ‘laurea in ingegneria’ nel settore della costruzione civile rilasciati dalle università e dagli istituti politecnici, accompagnati dal diploma di abilitazione all'esercizio indipendente di una professione nel settore dell'architettura, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un'apposita Commissione, l'esame di Stato che lo abilita all'esercizio indipendente della professione (dott. ing. architetto o dott. ing. in ingegneria civile)). Ebbene, in relazione a tale periodo transitorio, non è dato individuare i paventati profili di ‘discriminazione alla rovescia’ in danno degli ingegneri civili italiani, laddove si consideri: - che, esaminando gli elenchi delle professioni ammesse dagli altri Stati membri al regìme di immediata applicazione al mutuo riconoscimento, non è dato rinvenire pressoché alcun caso di professioni che, anche dal punto di vista del nomen iuris, si discostino dal tipico ambito della professione di architetto, fino a coincidere con il tipico ambito della professione di ingegnere. Le uniche eccezioni a questa regola sostanzialmente generalizzata sono rappresentate: a) dal caso belga dei diplomi di ‘ingegnere civile-architetto’ e di ‘ingegnere-architetto’ rilasciati dalle facoltà di scienze applicate delle università e dal politecnico di Mons; b) dal caso portoghese del diploma di genio civile (licenciatura em engenharia civil) rilasciato dall'Istituto superiore tecnico dell'Università tecnica di Lisbona; c) dai casi greci dei diplomi di ‘ingegnere-architetto’ rilasciati da alcuni Istituti di formazione e dei diplomi di ‘ingegnere-ingegnere civile’ rilasciati dal Metsovion Polytechnion di Atene (in ambo i casi, peraltro, a condizione che il possesso dei richiamati diplomi si accompagni a un attestato rilasciato dalla Camera tecnica di Grecia e conferente il diritto di esercitare le attività nel settore dell’architettura). Si tratta, però, di eccezioni talmente puntuali e limitate da non poter essere assunte (nella richiamata ottica di carattere sostanzialistico) quali indizi dell’esistenza di un effettivo fenomeno di ‘reverse discrimination’ in danno degli ingegneri civili italiani e in favore di una platea indiscriminata o quanto meno significativa di ingegneri di altri Paesi dell’Unione europea; - che, paradossalmente, esaminando gli elenchi nazionali di cui al richiamato articolo 11, è proprio il caso italiano dei professionisti in possesso del diploma di ‘laurea in ingegneria’ nel settore della costruzione civile (e nondimeno abilitati per il diritto italiano al’esercizio di una professione indipendente di una professione nel settore dell’architettura) a presentare (al pari dei richiamati casi belgi, portoghesi e greci) possibili profili di vantaggio in favore dei professionisti nazionali, con potenziali effetti distorsivi in danno degli ingegneri di altri Paesi dell’UE la cui normativa nazionale di riferimento non consenta agli ingegneri di conseguire una analoga abilitazione; - che, in ogni caso, anche a voler ammettere (il che – per le ragioni appena esaminate – non è) che la disciplina transitoria e derogatoria di cui ai richiamati articoli 10 e 11 consenta in talune ipotesi a un limitato numero di ingegneri di alcuni Paesi dell’UE di svolgere in regìme di mutuo riconoscimento (e quindi anche in Italia) talune attività nel settore dell’architettura sui beni di interesse storico e culturale (attività tipicamente sottratte agli ingegneri italiani); ebbene, anche in questo caso, non si individuerebbero ragioni sufficienti per ritenere la sussistenza di un’ipotesi di ‘reverse discrimination’ in danno degli ingegneri italiani, sì da indurre alla generalizzata disapplicazione della previsione di cui all’articolo 52 del R.D. 2537 del 1925. Al riguardo si osserva che non appare metodologicamente corretto assumere quale parametro stabile di valutazione, nell’ambito di un giudizio volto a stabilire se una discriminazione vi sia oppure no, talune situazioni per definizione transitorie ed eccezionali (quali quelle contemplate dagli articoli 10 e 11 della più volte richiamata direttiva del 1985). E’ evidente al riguardo che, laddove si accedesse alla soluzione qui non condivisa, si perverrebbe alla inammissibile conseguenza per cui le situazioni e i dettami propri di una fase transitoria (assunti quali impropri parametri stabili di comparazione) costituirebbero essi stessi un ostacolo definitivo e insormontabile per la piena entrata a regìme di un sistema di mutuo riconoscimento basato, invece, sull’oggettiva valutazione di un determinato livello quali-quantitativo di formazione propedeutica all’esercizio della professione di architetto. 6.3.2. Per quanto concerne, poi, il sistema – per così dire – ‘a regìme’ delineato dall’articolo 7 della direttiva 85/384/CEE, l’assenza dei richiamati profili di ‘discriminazione alla rovescia’ emerge con tanto maggiore evidenza laddove si consideri: - che l’iscrizione di una categoria di professionisti nell’ambito degli elenchi nazionali ‘a regime’ di cui all’articolo 7 della direttiva presuppone che il rilascio dei relativi diplomi, certificati o titoli faccia seguito a percorsi formativi i cui contenuti minimi e necessari siano conformi alle previsioni di cui all’articolo 3 della direttiva (e si è detto in precedenza che tali percorsi formativi devono comprendere in via necessaria un’adeguata conoscenza della storia e delle tecniche dell’architettura, nonché delle belle arti e delle scienze umane – ossia, di quel complesso di discipline umanistiche che caratterizzano il bagaglio culturale tipico dell’architetto e il cui possesso giustifica la parziale riserva professionale di cui al più volte richiamato articolo 52 -); - che, anche ad ammettere che un professionista di Paese dell’UE in possesso del titolo di ingegnere possa essere incluso negli elenchi di cui all’articolo 7, cit. (e sia, quindi, ammesso ad esercitare in Italia le attività tipiche dell’architetto anche in relazione ai beni di interesse storico ed artistico), ciò non costituirà di per sé una discriminazione in danno dell’ingegnere italiano (nei cui confronti l’esercizio di quelle stesse attività resta tipicamente escluso). E infatti, l’inclusione di quella particolare tipologia di ingegnere UE nell’ambito degli elenchi di cui all’articolo 7, cit. dimostrerà ex se che quel professionista ha seguito un percorso formativo idoneo (anche nei campi della storia e delle tecniche dell’architettura, nonché delle belle arti e delle scienze umane) tale da giustificare in modo pieno l’esercizio da parte di quel professionista ingegnere (e al di là delle limitazioni recate dal nomen iuris della qualifica professionale posseduta) delle attività abitualmente esercitate con il titolo professionale di architetto (ivi comprese quindi, ai fini che qui rilevano, le opere di edilizia che presentano rilevante carattere artistico e il ripristino degli edifici di cui alla legge 20 giugno 1909, n, 364). Anche sotto tale aspetto, quindi, deve essere esclusa la sussistenza della paventata ipotesi di ‘discriminazione alla rovescia’ in danno degli ingegneri civili italiani. 7. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in appello proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ingegnere e dall’Ordine degli ingegneri di Verona e provincia. 8. Per le medesime ragioni il ricorso in appello proposto dagli Ordini degli ingegneri delle province di Venezia, Padova, Treviso, Vicenza, Verona, Rovigo e Belluno, deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del T.A.R. n. 3651/2008 la quale ha sancito la legittimità degli atti e delle determinazioni amministrative le quali avevano escluso gli ingegneri dall’affidamento del servizio di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di restauro e di recuperi funzionale di un immobile di interesse storico e artistico. 8.1. Per quanto riguarda, in particolare, il ricorso in appello n. 2527/2009 il Collegio deve ora esaminare i motivi di appello ulteriori e diversi rispetto a quelli inerenti la portata applicativa del più volte richiamato articolo 52 del R.D. 2537 del 1925. 8.1.1. In primo luogo si osserva che non può essere accolto il motivo di appello con cui (reiterando un analogo motivo di doglianza già articolato in primo grado e disatteso dal T.A.R.) si è osservato che i servizi messi a gara con gli atti impugnati in primo grado non rientrano a pieno titolo nell’ambito di quelli per i quali opera la riserva parziale in favore degli architetti di cui al medesimo articolo 52, avendo essi ad oggetto ‘la parte tecnica’ delle lavorazioni (la quale, ai sensi del medesimo articolo 52, può essere demandata tanto all’architetto, quanto all’ingegnere). Il motivo in questione non può essere condiviso, dovendo – al contrario – trovare puntuale conferma in parte qua la sentenza appellata, la quale ha affermato che l’attività di direzione dei lavori per il restauro di Palazzo Contarini del Bovolo in Venezia – San Marco 4299 implica con ogni evidenza scelte connesse “al restauro, al risanamento e al recupero funzionale dell’immobile, per la cui attuazione ottimale è conferente l’intervento dell’architetto in ragione dell’indubbia preminenza della sua professionalità nell’ambito delle belle arti, nel mentre risultano - con altrettanta evidenza – del tutto residuali le ulteriori lavorazioni strutturali ed impiantistiche rientranti nell’edilizia civile propriamente intesa”. Al riguardo si osserva che, anche a voler enfatizzare la previsione di cui all’ultima parte del secondo comma dell’articolo 52, cit. (secondo cui la parte tecnica delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e ripristino degli edifici di interesse storico e artistico “ne può essere compiuta tanto dall’architetto quanto dall’ingegnere”), non può ritenersi che le attività relative al servizio di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori all’origine dei fatti di causa possano farsi rientrare fra quelle relative alla sola ‘parte tecnica’. Al riguardo si osserva che, secondo un condiviso orientamento, la parziale riserva di cui al più volte richiamato articolo 52 non riguarda la totalità degli interventi concernenti immobili di interesse storico e artistico, ma inerisce alle sole parti di intervento di edilizia civile che implichino scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito delle attività di restauro e risanamento di tale particolarissima tipologia di immobili (si richiama ancora una volta, al riguardo, la sentenza di questo Consiglio n. 5239 del 2006). Tuttavia (e si tratta di una notazione dirimente ai fini della presente decisione) non può negarsi che la richiamata riserva operasse in relazione alle attività all’origine di fatti di causa, il cui contenuto essenziale e certamente prevalente riguardava – appunto - scelte connesse al restauro, al risanamento e al recupero funzionale di un immobile sottoposto a vincolo storico-artistico, sì da giustificare certamente sotto il profilo sistematico e funzionale la richiamata riserva. Non può, pertanto, essere condivisa la tesi degli Ordini appellanti secondo cui l’attività di direzione dei lavori nel caso di specie potesse essere ricondotta alle attività di mero rilievo tecnico, in quanto tali esercitabili anche dai professionisti ingegneri. Né può essere condiviso l’argomento secondo cui, a ben vedere, l’attività di direzione dei lavori coinciderebbe ex se con la nozione di ‘parte tecnica’ delle attività e delle lavorazioni, atteso che i) di tale coincidenza non è traccia alcuna nell’ambito della normativa di riferimento; ii) laddove si accedesse a tale opzione interpretativa, di fatto, si priverebbe di senso compiuto la stessa individuazione di una ‘parte tecnica’ (intesa quale componente di una più ampia serie di attività) facendola coincidere, di fatto, con il più ampio e onnicomprensivo novero delle attività relative alla direzione dei lavori. Ma la sentenza in epigrafe è altresì meritevole di conferma laddove ha osservato che gli atti della lex specialis impugnati in primo grado, lungi dall’aver irragionevolmente compresso le prerogative dei professionisti ingegneri, ne hanno – al contrario – tenuto in adeguata considerazione le peculiarità. Ciò, in quanto la medesima lex specialis ha previsto l’istituzione di un organo collegiale di direzione dei lavori composto – fra gli altri – da un direttore operativo per gli impianti (ruolo, questo, che avrebbe certamente potuto essere ricoperto da un ingegnere), da un direttore operativo per le strutture e da un direttore operativo restauratore di beni culturali. 8.1.2. Neppure può essere condiviso il secondo motivo di appello, con il quale (reiterando un analogo motivo di doglianza già articolato in primo grado e disatteso dal T.A.R.) si è lamentata la contraddittorietà intrinseca che sussisterebbe fra: - (da un lato), gli atti impugnati in primo grado, con cui sono state precluse agli ingegneri le attività di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei richiamati lavori di restauro e recupero funzionale e - (dall’altro) un diverso bando di gara, indetto dalla medesima amministrazione e relativo al medesimo immobile vincolato, con cui è stata – al contrario – consentita agli ingegneri la partecipazione (insieme agli architetti) alla gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva dei lavori. Al riguardo giova premettere (e si tratta di notazione dirimente ai fini del decidere) che, quand’anche il richiamato profilo di contraddittorietà fosse in concreto sussistente, ciò non sortirebbe l’effetto di consentire agli ingegneri la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza (si tratta di attività che, per le ragioni dinanzi richiamate, sono state legittimamente precluse agli ingegneri in coerente applicazione dell’articolo 52 del R.D. 2537 del 1925). Al contrario, l’eventuale accoglimento del richiamato motivo potrebbe al più sortire l’unico effetto di palesare l’illegittimità delle determinazioni con cui l’amministrazione ha ammesso gli ingegneri a partecipare alla gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva dei lavori. Il che palesa altresì rilevanti dubbi in ordine alla sussistenza di un effettivo interesse in capo agli Ordini professionali appellanti alla proposizione del motivo di appello in esame. Ma, anche a prescindere da tale assorbente rilievo, si osserva che la sentenza in epigrafe risulta comunque meritevole di conferma laddove ha osservato che, nel caso in esame, le scelte anche di dettaglio relative agli interventi di restauro, risanamento e recupero funzionale dell’immobile erano state effettuate in sede di stesura del progetto definitivo (progetto, quest’ultimo, che era stato peraltro approvato dalla competente Soprintendenza per i Beni architettonici e dalla Commissione per la salvaguardia di Venezia). Ne consegue che – come condivisibilmente osservato dai primi Giudici – la stesura del progetto definitivo coincideva di fatto, nel caso in esame, con la mera ingegnerizzazione del progetto definitivo, in tal modo giustificando che la relativa attività potesse essere demandata anche ad ingegneri, senza contrasto alcuno con la previsione di cui all’articolo 52 del più volte richiamato R.D. n. 2537 del 1925. Né può essere condiviso l’ulteriore motivo al riguardo profuso dagli Ordini appellanti (motivo che risulta basato su una sorte di argomento a fortiori, in base al quale: i) se viene legittimamente demandata agli ingegneri un’attività puramente tecnica quale quella propria della progettazione esecutiva, ii) a maggior ragione non potrà essere negata agli ingegneri l’effettuazione di un’attività – quella di direzione dei lavori – “più tecnica rispetto alla progettazione vera e propria” – pag. 19 dell’atto di appello -). E’ evidente al riguardo che l’argomento in questione si fonda sull’assiomatica affermazione secondo cui, appunto, l’attività di direzione dei lavori risulterebbe “più tecnica” rispetto a quella di mera progettazione ed ingegnerizzazione. Si tratta di un’affermazione il cui carattere indimostrato non può evidentemente essere assunto a parametro di giudizio. 8.1.3. Infine, non può trovare accoglimento il terzo motivo di appello, con il quale (reiterando ancora una volta un motivo di doglianza già articolato in primo grado e disatteso dal T.A.R.) si è lamentata l’illegittimità della scelta di riservare agli architetti anche il ruolo di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione. Secondo gli Ordini appellanti, la sentenza in epigrafe si sarebbe inammissibilmente limitata a motivare la reiezione in parte qua del ricorso sulla base dell’articolo 127 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (il quale al comma 1, primo periodo, stabilisce che “le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri sono svolte dal direttore dei lavori”). Tuttavia, i primi Giudici avrebbero omesso di tenere in considerazione la previsione di cui all’articolo 10 della legge 14 agosto 1996, n. 494 il quale ammette –inter alios – gli ingegneri a svolgere i compiti tipici del coordinatore per l’esecuzione dei lavori. Il motivo in esame non può trovare accoglimento in considerazione dell’evidente carattere di specialità che caratterizza la previsione di cui all’articolo 127 del d.P.R. 554 del 1999 (ora: articolo 152 del d.P.R. 207 del 2010) rispetto all’articolo 10 del decreto legislativo 494 del 1996. Ed infatti, premesso che la vicenda di causa resta governata dalle pregresse disposizioni di cui al richiamato articolo 127, cit., è pacifico che tale disposizione imponesse la coincidenza soggettiva fra il direttore dei lavori e il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (fatta salva l’ipotesi in cui il direttore dei lavori designato fosse privo dei requisiti previsti per svolgere altresì i compiti tipici del coordinatore per l’esecuzione dei lavori – ma sul punto non è stata sollevata contestazione alcuna in corso di causa -). Tuttavia, nelle ipotesi in cui (come nel caso di specie e per le ragioni dinanzi esaminate) i compiti di direttore dei lavori fossero riservate a un professionista architetto, del tutto legittimamente l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto (rectius: dovuto) riservare a quest’ultimo anche le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori (scil.: sempre che il professionista in questione fosse altresì munito dei prescritti requisiti). Anche sotto questo aspetti, quindi, il ricorso in appello n. 2527/2009 deve essere respinto. Conclusivamente, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali deve essere accolto, mentre respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ingegnere e dall’Ordine degli ingegneri di Verona e provincia e ha altresì respinto il ricorso in appello proposto dagli Ordini degli ingegneri delle province di Venezia, Padova, Treviso, Vicenza, Verona, Rovigo e Belluno, deve essere respinto. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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La vicenda giunta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda due ricorsi aventi ad oggetto controversie insorte in ordine alla legittimità di determinazioni amministrative consistite essenzialmente nell’escludere professionisti italiani appartenenti alla categoria degli ingegneri dal conferimen ... Continua a leggere

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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 6 novembre 2016 18:38

Istituzione di una nuova Farmacia: il quadro normativo nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 maggio 2016 08:28

Informativa antimafia: excursus della normativa e casi pratici nella sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia». Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. Quanto alla motivazione della informativa, essa: a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni; b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento - rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»). Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenzao mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa). Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi: a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa; h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’; i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare(di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’ che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa). Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia». Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria: - scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; - aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi; - walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo: - le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; - l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose; - il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; - il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia; - i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia; - le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; - gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; - l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; - la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia; - l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; - i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi). Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472). Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare. Passando all’esame del caso qui controverso, facendo specifica applicazione dei principi sopra enunciati, si deve rimarcare innanzitutto come – per quanto riguarda i «rapporti familiari» di cui al precedente punto d) – la giurisprudenza di questo Consiglio abbia già più volte chiarito che i legami di parentela costituiscono un indice importante per valutare la sussistenza di condizionamenti mafiosi, quando siano connotati da attivi comportamenti di solidarietà e di cointeressenza (Cons. St., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4792).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

 
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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio ... Continua a leggere

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martedì 10 dicembre 2013 11:59

Abusi edilizi: le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di condono edilizio, ancorché interne o di non grande entità, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell'illecita pregressa attività edilizia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce l’orientamento giurisprudenziale che, in via generale, stabilisce che (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 14-09-2012, n. 7799 , Tar Napoli, n. 1891/20129)” le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di condono edilizio, ancorché interne o di non grande entità, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell'illecita pregressa attività edilizia, e ciò essendo mancata l'attivazione per esse del procedimento per il completamento previsto dall'art. 35 L. 47/1985.”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce l’orientamento giurisprudenziale che, in via generale, stabilisce che (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 14-09-2012, n. 7799 , Tar Napoli, n. 1891/20129)” le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di con ... Continua a leggere

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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

 
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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di ... Continua a leggere

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mercoledì 20 giugno 2012 10:56

L'appello innanzi al Consiglio di Stato deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”

Consiglio di Stato

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Oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio. L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’erroneità della sentenza, poiché non può tradursi in un mero riesame della stessa questione trattata dal TAR quanto – necessariamente – in una critica alla sentenza di primo grado. All’appellante non è, quindi, consentito riproporre le medesime censure dedotte dinanzi al TAR, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali questo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3910; idem 19 giugno 2007, n. 3295). In altre parole, l’appello avverso la decisione di primo grado non può consistere nella mera riformulazione, dinanzi al Consiglio di Stato, delle censure prospettate con il ricorso di primo grado o in una mera riproposizione delle questioni e delle eccezioni articolate in quel grado. L’appello, piuttosto, deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”. Nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato, inoltre, non possono trovare ingresso censure non prospettate dal ricorrente innanzi al TAR in base al noto divieto di ius novorum in appello come principio in base al quale non è consentito accedere, in secondo grado di giudizio, ad alcun ampliamento della domanda (cfr. Cons. St., sez. VI, 21.6.2011, n. 3715; idem 2.3.2011, n. 1303). Il divieto appena menzionato ha carattere assoluto e di ordine pubblico processuale e la relativa ratio promana dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione e impone l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello, oggi consacrato dall’art 104 c.p.a., dal quale discende il divieto — con le eccezioni ora previste dal c.p.a. — di porre nuove difese rispetto a quelle formulate innanzi al primo giudice, assicura che l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata (cfr. Cons. St., sez. V, 24.4.2009, n. 2588).

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Oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio. L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’e ... Continua a leggere

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giovedì 4 maggio 2017 13:27

Concessione edilizia in sanatoria: le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 27.4.2017

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La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 27.4.2017 ha affermato che: "L’art. 32 d. l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003 n. 326, nel prevedere la possibilità di concessione edilizia in sanatoria, in particolare per le “opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 mc.” (co. 25), esclude dalla possibilità di sanatoria, tra l’altro, le opere che “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. La giurisprudenza amministrativa ha affermato che., ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), D.L. n. 269 del 2003 , le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2016 n. 3487). In ogni caso, non possono essere sanate quelle opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1664; 17 marzo 2016 n. 1898). Allo stesso modo, la giurisprudenza penale afferma che il condono edilizio è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato D.L. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l'area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016 n. 40676). Questa Sezione ha affermato anche che non può essere consentito il rilascio di concessione edilizia in sanatoria per immobili realizzati dopo l’imposizione del vincolo ex l. n. 1497/1939 e che siano in contrasto con lo strumento urbanistico (Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2007 n. 4396)". Per maggiori informazioni scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 27.4.2017

 
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La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 27.4.2017 ha affermato che: "L’art. 32 d. l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003 n. 326, nel prevedere la possibilità di concessione edilizia in sanatoria, in particolare per le “opere abusive che risultino ultimate entr ... Continua a leggere

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venerdì 12 aprile 2013 18:50

Il Consiglio di Stato salva "Bettino Craxi"

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame, tra gli altri, la Fondazione Bettino Craxi impugna la sentenza del TAR che ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte ha respinto il ricorso proposto avverso le ordinanze recanti l’ordine di sospensione delle opere edilizie nonché l’ingiunzione al ripristino dell’originaria destinazione d’uso del predetto appartamento, in fatto destinato, nella parte concessa in sub- comodato alla Fondazione Craxi , “per la tenuta e la conservazione dell’Archivio Bettino Craxi, videoteca e cineteca”. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello rilevando che ai sensi dell’art. 32 della legge n. 383 del 7 dicembre 2000 (recante la disciplina delle associazioni di promozione sociale) la sede delle associazioni di promozione sociale ed i locali nei quali si svolgono le relative attività sono compatibili con tutte le destinazioni d’uso omogenee previste dal decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, indipendentemente dalla destinazione urbanistica. La disposizione, dettata da un chiaro favor per tal genere di associazioni, comporta la compatibilità urbanistica ex lege degli insediamenti relativi a tali attività associative, a prescindere dalle destinazioni di zona. La Fondazione Craxi è un’associazione di promozione sociale di tal che, già in base a tale disposizione normativa di rango primario, non può porsi nel caso di specie un problema di eventuale incompatibilità della destinazione d’uso di fatto impressa ai locali destinati ad ospitare una parte dell’archivio, della videoteca e della cineteca della fondazione (compatibilità che, appunto, discende dalla legge, a prescindere da un provvedimento autorizzativo puntuale). In ogni caso, appare dirimente osservare che non vi è alcuna differenza di carico urbanistico, in base alla classificazione delle destinazioni d’uso contenuta nell’art. 6 delle norme tecniche di attuazione del PRG del Comune di Roma, articolata in sette distinte funzioni (a. abitative; b. commerciali, c. servizi; d. turistico-ricettive;e. produttive; f. agricole; g. parcheggi non pertinenziali) e contenenti la specifica indicazione, per ciascuna funzione o sub-funzione, del carico urbanistico attribuito, tra la funzione abitativa e quella direzionale- privato (prevista all’interno della funzione servizi, cui andrebbe aggregata la destinazione attribuita in fatto dalla Fondazione Craxi alla porzione d’immobile dalla stessa detenuta). Ora, poichè in base all’art. 6 cit., comma 4, l’introduzione di nuovi usi e funzioni all’interno dell’unità immobiliare non comporta cambio di destinazione d’uso se i nuovi usi non eccedono, nel complesso e con successive modificazioni, sia il 25% del Sul dell’unità immobiliare, sia i 250 mq di SUL, se non appartengono ad una più alta categoria di carico urbanistico, se non sottraggono destinazioni originarie a parcheggio, se non comportano frazionamento catastale, ritiene il Collegio che l’introduzione nell’appartamento de quo di un nuovo uso parziale (a locali destinati alla consultazione e alla visione del materiale raccolto), in quanto rientrante nelle condizioni ed entro i limiti dimensionali di cui al citato art. 6, comma 4, delle vigenti N.T.A. del PRG di Roma, non ha comportato un cambio di destinazione d’uso rilevante a livello giuridico. A fronte della prova fornita dalla odierna appellante, a mezzo del deposito in atti di una perizia giurata che comprova il rispetto dei suddetti limiti dimensionali del cambio di destinazione d’uso, è rimasta priva di riscontro l’affermazione della Amministrazione comunale riguardo al superamento dei suddetti limiti di superficie, a tutto concedere, avrebbe dovuto fondare il presupposto giuridico del provvedimento di ripristino impugnato in primo grado. Peraltro, anche ove si rilevi un cambio di destinazione la Fondazione appellante non risulta carente di titolo edilizio. Infatti, ove il suddetto cambio di destinazione avvenga, come nella specie, nell’ambito di categorie classificate in ragione di analogo carico urbanistico, il provvedimento abilitativo per ottenere il suddetto cambio è la DIA, ai sensi del sesto comma del citato art. 6 delle norme tecniche di attuazione al PRG del Comune di Roma. L’odierna appellante ha prodotto a suo tempo (in data 10 luglio 2008) una DIA per lavori di manutenzione straordinaria proprio in funzione della destinazione di alcuni locali dell’appartamento ad archivio, cineteca e videoteca, di guisa che non può dirsi sfornita di titolo edilizio. Peraltro, è corretto ritenere che nella fattispecie non possa trovare applicazione, ratione temporis, la sopravvenuta (rispetto al titolo edilizio) legge regionale 11 agosto 2008, n.15, il cui art. 35, nel modificare il terzo comma dell’art. 7 della legge regionale 2 luglio 1987, n. 36, ha previsto che il permesso di costruire (in luogo della concessione edilizia) sia il titolo idoneo ad effettuare il cambio di destinazione d’uso di unità immobiliare che comporti il passaggio da una categoria all’altra dello strumento urbanistico generale. Ora, poiché ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001, le Regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività è da ritenere (secondo la consecutio temporale delle disposizioni normative) che la Regione Lazio abbia a tanto provveduto proprio con della legge 11 agosto 2008, n. 15, e cioè con il primo intervento successivo e conforme (anche sul piano nominalistico) al citato Testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380 del 2001). Prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 15 del 2008, doveva dunque trovare applicazione il Testo unico dell’edilizia (che all’art. 10, comma 1, prevede il permesso di costruire solo per i cambi di destinazione d’uso nell’ambito nelle zone omogenee “A”) e, limitatamente al territorio del Comune di Roma, il richiamato art. 6, comma 6, delle norme tecniche di attuazione al PRG, applicabile, secondo il suo stesso incipit, in “assenza di normativa regionale sulle destinazioni d’uso e sui titoli abilitativi necessari per la modifica delle stesse”.

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venerdì 24 febbraio 2017 11:41

Edilizia: i box realizzati per l'allenamento di cani

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

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Per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (fra le decisioni più recenti cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016). Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4116 del 4 settembre 2015). La “precarietà” dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016 cit.). Facendo applicazione di tali principi, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 21 febbraio 2017 ha affermato che "i box, in parte coperti, realizzati per l’allevamento di cani e le altre opere accessorie che sono state realizzate, sul suolo agricolo di proprietà dell’appellante, non possono farsi rientrare fra le opere precarie, ai fini edilizi, e quindi fra le opere di edilizia libera. Peraltro, come ha evidenziato il T.A.R., i box per la custodia dei cani risultano anche ancorati stabilmente al suolo con pali di plastica riempiti di cemento che ne costituiscono il basamento. Correttamente pertanto il Comune ha ritenuto che le opere in questione erano state realizzate in assenza dei necessari titoli abilitativi e dovevano ritenersi quindi abusive.". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.2.2017

 
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Per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche qua ... Continua a leggere

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lunedì 7 aprile 2014 16:23

Project financing: il Consiglio di Stato chiarisce le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

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In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile 2013, n. 7153 ). Il legislatore, nel disciplinare l’istituto del project financing, ha invero distinto le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione. La legge prevede in particolare che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l’amministrazione deve operare una valutazione della medesima a sua volta propedeuetica all’indizione delle procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione...La fase di valutazione della proposta era nella fattispecie all’esame ratione temporis disciplinata dall’art. 37-ter della legge n. 109/1994, che, nella formulazione allora vigente, prevedeva che “entro il 31 ottobre di ogni anno la amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate ... verificano la assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”. Quindi, alla verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera, doveva necessariamente seguire la individuazione della proposta di pubblico interesse e solo a seguito di tale individuazione le amministrazioni avrebbero potuto procedere alla indizione della gara di cui all’art. 37-quater, co. 1, lett. a), della legge n. 109/1994 ed alla successiva aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata, da svolgersi tra il soggetto che avesse presentato la proposta progettuale iniziale (cd promotore) e i soggetti presentatori delle due migliori offerte della gara in precedenza indetta (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, VI, 8 marzo 2013, n. 1315). Inoltre, in materia di "project financing", anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli art. 37-bis, ter e quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato ( dichiarazione nella fattispecie non intervenuta ), non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto....Ricorda la Sezione che l'amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti (cfr., proprio in relazione ad un project financing, Cons. Stato Sez. III, 4026, 30 luglio 2013; Sez. III, n. 2838 del 24 maggio 2013; Sez. V, n. 2418 del 6 maggio 2013). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

 
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In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile ... Continua a leggere

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