venerdì 21 aprile 2017 17:43

Il rimborso spese di viaggio sostenute dall’amministratore residente fuori del capoluogo comunale: il parere della Corte dei Conti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione del Corte dei Conti Sezione Controllo Regione Toscana del 19.4.2017

Il Sindaco di Crespina Lorenzana (Pi) fa richiesta di un parere alla Corte dei Conti in ordine alla “corretta interpretazione dell’art.84 comma 3 del d.lgs. 267/2000”. Nello specifico, l’ente chiede: 1. se sia possibile “effettuare una ricognizione caso per caso dei presupposti della «necessaria presenza» senza la quale in giorni diversi da quelli in cui sono programmate le riunioni di Consiglio o di Giunta non è legittimo procedere al rimborso delle spese sostenute”. 2. in ipotesi, ove cioè detta ricognizione sia ammissibile, chiede conoscere “il soggetto competente ad effettuarla ed i criteri di valutazione”, in particolare “a chi spetti e come individuare e qualificare un preesistente obbligo giuridico…” e se ciò possa essere oggetto di autodichiarazione dell’interessato ex art.51 dpr n.445/2000. 3. infine se, in base all’art.51 Cost., alcune ipotesi specificamente indicate nella richiesta possano essere, ai fini del rimborso delle spese di viaggio, considerate quale presenza obbligatoria degli amministratori presso la sede comunale ove ne sia data idonea preventiva pubblicità. Risposta: In ordine al quesito n.1, va premesso che l’art.84 comma 3 Tuel consente il rimborso spese di viaggio sostenute dall’amministratore residente fuori del capoluogo comunale unicamente se relative: (a) alla partecipazione delle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi; (b) alla presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate. Riguardo all’ipotesi sub (b), si è pronunciata - in sede nomofilattica e dunque con carattere vincolante (v. art.6, comma 4, d.l. n.174/2012) - la Sezione Autonomie di questa Corte, secondo la quale “è da ritenersi «necessaria» quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa (cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19637/2005). È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall’amministratore locale (ad esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000.” (C.Conti, Sez. Autonomie, 29.12.2016 n.38/SEZAUT/2016/QMIG). Alla stregua di tale principio, che peraltro la Sezione condivide, il diritto al rimborso ricorre solo laddove la presenza in ufficio derivi da un obbligo giuridico mentre non possono essere rimborsate le spese di viaggio per le presenze decise discrezionalmente dagli amministratori nei casi in cui non sia ravvisabile l’esercizio necessario delle funzioni nel senso dianzi indicato (v. per le attività preparatorie di studio, disamina e consultazione: C.Conti, sez. contr. Puglia, 23.02.2017 n.28/2017). Né in contrario rileva, in caso di presenze non “necessarie” nei termini anzidetti, la mancata percezione dell’indennità di funzione ex art.82 Tuel, sia che derivi da volontaria rinunzia alla stessa (v. C.Conti. Piemonte, n.28/2017 cit.) sia che dipenda dalla mancata previsione per legge della stessa (C.Conti, sez. contr. Lombardia, n8.2.2017 n.18/2017). Ora, tale essendo il quadro normativo, è di tutta evidenza che non residuano utili spazi per l’esercizio di interventi in sede regolamentare (o, comunque, classificatoria) in capo all’ente locale. Infatti, nel vigente ordinamento, alla stregua del principio di gerarchia delle fonti e del carattere subordinato di quelle secondarie rispetto a quelle primarie, i “regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi” (art.4 Preleggi al c.c.), potendo solo rivestire carattere di esecuzione ed attuazione. Del resto, anche a prescindere da quanto testé detto, di nessun utile margine operativo potrebbero godere disposizioni regolamentari (o, comunque, classificatorie) che pretendessero di predeterminare i casi nei quali si deve ritenere sussistente il requisito della presenza “necessaria”, dal momento che il giudice eventualmente chiamato a decidere della debenza o meno di un dato rimborso dovrebbe pur sempre far riferimento alla previsione di legge, valutando autonomamente se nel caso singolo ricorra o meno un’ipotesi di presenza “necessaria” (nei termini dianzi detti) nonostante qualunque diversa previsione regolamentare (che, se in contrasto con la norma di legge, andrebbe disapplicato ex art.5 l. 20.3.1865 n.2248 All. E: “In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”); di talché, delle dune l’una: o il regolamento indica come rimborsabili spese per le quali non ricorre il requisito della presenza “necessaria” ed allora esso è illegittimo e non può trovare applicazione, o il regolamento indica come rimborsabili spese per le quali ricorre il requisito della presenza “necessaria” ed allora esso è superfluo e all’atto pratico irrilevante. Il quesito n.2, formulato sotto condizione di risposta positiva al quesito n.1, è assorbito data la risposta testé fornita a quest’ultimo. Venendo, infine, al quesito n.3 risulta agevole rilevare che non possono dar luogo a rimborso di spese di viaggio le fattispecie indicate in richiesta (presenza di sindaco o assessori: 1.in orario di ricevimento al pubblico affissi alla casa comunale e pubblicizzati sul sito istituzionale dell´ente; 2.ad incontri con professionisti e cittadini per discutere su temi di interesse della comunità;3.per incontri con i Responsabili dei Servizi per individuazione obiettivi di Piano Performance e monitoraggio della relativa attuazione subordinata a convocazione e verbalizzazione delle sedute; 4.a commissioni consiliari subordinata a convocazione e verbalizzazione delle sedute). Infatti, alla stregua dei principi supra richiamati, tali fattispecie riguardano presenze che non possono ritenersi “necessarie” ma che sono comunque conseguenti a valutazioni soggettive dall’amministratore e come tali hanno natura discrezionale. Tale natura che non subisce modifiche di sorta per effetto dell’eventuale “idonea pubblicità” delle attività cui si riferisce la presenza, i cui costi, pertanto, come già detto, debbono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 d.lgs. n.267/2000. Per approfondire scarica il parere integrale.

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domenica 9 giugno 2013 10:51

Alla Giunta competono tutti gli atti rientranti nelle funzioni "di indirizzo e controllo politico-amministrativo" che non siano assegnati agli altri organi di governo, mentre ai dirigenti è attribuita tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell'adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali

Consiglio di Stato

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Come chiarito dalla giurisprudenza all'interno del sistema di cui al d.lgs. n. 267/2000 (T.U. enti locali) esiste una netta separazione di ruoli tra organi di governo locale e relativa dirigenza, dove ai primi spettano i compiti di indirizzo (la fissazione delle linee generali cui attenersi e degli scopi da perseguire), e alla seconda quelli di gestione. Più in particolare, alla Giunta competono tutti gli atti rientranti nelle funzioni "di indirizzo e controllo politico-amministrativo" che non siano assegnati agli altri organi di governo (artt. 48-107 T.U. cit.), e per converso ai dirigenti è attribuita tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell'adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, incluse le autorizzazioni e concessioni (e quindi anche i loro simmetrici atti negativi), e sugli stessi dirigenti incombe la diretta ed esclusiva responsabilità della correttezza amministrativa della medesima gestione (art. 107, commi 3 e 6, T.U. cit.) (Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2011, n. 2154, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.). Ne discende, da un lato, che è del tutto fisiologico che la Giunta municipale, verificata la presenza di una eventuale illegittimità dell’atto dirigenziale, esponga il suo avviso compulsando il dirigente competente ad intervenire mercé il potere di autotutela, che è a lui riservato in quanto titolare in materia del potere di amministrazione attiva; dall’altro, che non spetta all’interessato alcuna facoltà di intervento nel procedimento che si conclude con l’adozione da parte della Giunta comunale dell’atto di indirizzo e controllo politico-amministrativo, che non è atto immediatamente lesivo delle ragioni dell’interessato, ma necessita della successiva adozione del provvedimento dirigenziale in autotutela che, ferma restando la correttezza delle ragioni espresse dalla Giunta, potrebbe non seguire a causa della necessità di far prevalere, ad esempio, l’affidamento del privato, dovendosi confrontare l’organo procedente con i limiti fissati dall’art. 21-nonies, l. n. 241/90; ovvero a causa dei fatti o interessi che potrebbero emergere d’ufficio o su sollecitazione del privato in sede istruttoria. In definitiva non si ravvisa alcuna lesione del diritto alla partecipazione procedimentale effettiva a carico dell’appellante (cfr., in materia di annullamento di titoli edilizi, i principi sviluppati da Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

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giovedì 2 gennaio 2014 18:03

Enti Locali: il Consiglio di Stato delimita l'ambito delle competenze della Giunta e del Consiglio Comunale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Nel giudizio in esame il TAR per la Puglia, riteneva fondata la prima delle censure articolate nel ricorso introduttivo del giudizio, con la quale la ricorrente lamentava che la competenza a deliberare il recesso dalla convenzione in essere con la ricorrente spettasse al Consiglio e non alla Giunta. Dall’illegittimità delle gravate delibere di Giunta, il Giudice di prime cure faceva poi discendere l’inefficacia della disdetta, qualificata come atto di natura paritetica non provvedimentale dal momento che interviene in fase di esecuzione di un rapporto regolamentato da un atto di natura certamente negoziale, ancorché “inglobato” nell’atto concessivo. Il Consiglio di Stato non ha per contro condiviso la sentenza impugnata, laddove ha ritenuto che le delibere di Giunta comunale impugnate siano illegittime per difetto di competenza sotto il profilo che simili atti dovevano essere adottati dal Consiglio comunale in ragione di quanto disposto dall’art. 42, comma 2, lett. b) e lett. l) del D. L.vo 267/2000. Un simile assunto risulta, infatti, destituito di fondamento, poiché l’art. 42, d.lgs. 267/2000, delimita la competenza del Consiglio comunale agli atti fondamentali, tassativamente indicati, nella misura in cui si traducono nell’espressione di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, mentre la Giunta ha una competenza generale e residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 338 del 2012; sez. V, n. 6982 del 2010; sez. IV, 11 dicembre 2007, n. 6358; sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058). Dal punto di vista strettamente formale osserva poi il Collegio che nessuna delle disposizioni di cui si compone il menzionato art. 42 fa riferimento all'attività di disdetta di convenzioni concessorie stipulate con privati. Ma anche dal punto di vista sostanziale la tesi della società cooperativa non può essere recepita: non può riconoscersi, infatti, agli atti di indirizzo adottati, quel carattere di rilievo generale, che invece, deve caratterizzare gli atti di indirizzo di competenza consiliare. Analogamente il Consiglio di Stato è già intervenuto in materia di servizi pubblici riconoscendo la competenza del Consiglio comunale esclusivamente in ordine all'organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo con esclusione di quelli gestionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2324); lo stesso è a dire in materia di appalti pubblici, dove la competenza consiliare si è fatta discendere dall'applicazione di un doppio criterio selettivo: essere la gara non attuativa di precedenti atti fondamentali (approvati dal consiglio) e non rientrare nella ordinaria amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 5668); ovvero in materia di alienazioni ed acquisiti immobiliari, dove si è fatta rientrare nella competenza del Consiglio comunale l'approvazione dell'acquisto isolato di un immobile di interesse culturale gravato da prelazione, in quanto la giunta comunale aveva operato al di fuori di qualsiasi indirizzo espresso dal consiglio in materia, ed anzi in contrasto con la delibera consiliare che aveva stabilito le modalità per l'attuazione del programma di acquisto di alloggi di edilizia residenziale pubblica (cfr. sez. IV, 24 giugno 2002, n. 3430, impropriamente richiamata a sostegno della propria tesi dalla società appellante).Facendo applicazione di tali principi è evidente che nella specie non ricorreva la competenza dell'organo consiliare, perché gli atti di indirizzo adottati dalla Giunta, rientrano nell’esecuzione della convenzione concessoria, che già espressamente prevedeva il potere di disdetta. Si tratta, pertanto, di una questione di mera esecuzione di una convenzione già in fieri, per la quale non si giustificherebbe l’intervento dei poteri di indirizzo del Consiglio comunale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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giovedì 21 novembre 2013 16:40

Giunta, Consiglio Comunale e dirigenza, il Consiglio di Stato precisa gli ambiti di competenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ribadisce quanto già precedentemente affermato (sentenza 20 agosto 2013, n. 4192), che la competenza dell’organo consiliare “deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell'Ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle Giunte Comunali tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo (…), nell’ambito, tuttavia, di un riparto di competenze tra organi politici e burocratici”. La pronuncia è stata resa in relazione ad una determinazione dirigenziale di rigetto di un’istanza volta ad ottenere il rinnovo di una concessione ed è quindi assolutamente in termini al caso oggetto del presente giudizio. Nel respingere la tesi volta a sostenere la competenza del consiglio comunale in virtù del disposto dell’art. 42, comma 1, lett. e), t.u.e.l., che secondo il Comune di Sezze sostanzierebbe una materia devoluta in via esclusiva a tale organo, la Sezione ha negato che un simile provvedimento esuli dall’ambito strettamente gestionale, laddove l’organo consiliare interviene nella materia dei servizi pubblici esclusivamente in ordine “alla decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non s.p.a.) e non si estende certamente a tutti gli atti esecutivi di tale scelta, proprio per l'espressa limitazione delle competenze dell'organo elettivo agli atti fondamentali”. All’indirizzo ora espresso deve essere data continuità, lo stesso riposando sul carattere tassativo dell’elencazione degli atti di competenza del consiglio comunale, a sua volta discendente dall’esigenza – parimenti sottolineata nel precedente in esame – di non appesantirne l’attività e di preservarne il ruolo ordinamentale di organo di indirizzo politico-amministrativo. La competenza sull’affare deve dunque essere ascritta alla dirigenza, in virtù dell’art. 107 t.u.e.l. e non già alla giunta comunale, come prospetta invece l’appellante principale, giacché a tale organo è devoluta, giusta il disposto dell’art. 48 del medesimo testo unico, una funzione di attuazione politica delle scelte fondamentali operate dal consiglio. Non muta la conclusione cui si è ora giunti il principio del contrarius actus, che in ipotesi potrebbe prospettarsi per il fatto che la convenzione da cui trae origine il rapporto controverso è stata approvata in allora dal consiglio comunale, peraltro in un’epoca in cui la rimodulazione delle competenze degli organi di governo degli enti locali e della separazione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa doveva ancora inverarsi nell’ordinamento. Infatti, come ancora una volta puntualmente evidenziato nella pronuncia sopra citata, tale principio è operante esclusivamente con riguardo agli atti di autotutela amministrativa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ribadisce quanto già precedentemente affermato (sentenza 20 agosto 2013, n. 4192), che la competenza dell’organo consiliare “deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell'Ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indiriz ... Continua a leggere

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domenica 9 giugno 2013 20:15

Spetta ai dirigenti comunali e, nei comuni privi di personale di tale qualifica, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, l’adozione degli atti di gestione ovvero di attuazione degli indirizzi politico – amministrativi attribuiti esclusivamente agli organi di governo (sindaco, consiglio comunale e giunta), tra cui i provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia

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A seguito della separazione tra attività di indirizzo politico – amministrativo e attività gestionale, spetta ai dirigenti comunali e, nei comuni privi di personale di tale qualifica, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, l’adozione degli atti di gestione ovvero di attuazione degli indirizzi politico – amministrativi attribuiti esclusivamente agli organi di governo (sindaco, consiglio comunale e giunta), tra cui a titolo esemplificativo, i provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia (C.d.S., sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5232; 5 ottobre 2005, n. 5312; 4 maggio 2004, n. 2694), assegnazione e revoca dell’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica (C.d.S., sez. V, 31 gennaio 2007, n. 405; 30 agosto 2006, n. 5073), autorizzazione all’apertura o al mancato mantenimento in esercizio di un passo carrabile (C.d.S., sez. V, 21 novembre 2005, n. 6413), provvedimento di chiusura temporanea di un esercizio commerciale (in applicazione degli artt. 14 della legge 30 aprile 1962, n. 283, e 21, ultimo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. C.d.S., sez. V, 14 maggio 2004, n. 3143). Se è vero poi che restano attribuite al sindaco le potestà di gestione connesse alle funzioni di ufficiale di governo (C.d.S., sez. V ottobre 2005, n. 5312), tale speciali potestà danno vita a provvedimenti contingibili ed urgenti connotati dall’eccezionalità e dalla imprevedibilità di fatti che rendono indispensabile prevenire ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini e che non possono essere fronteggiati con i normali mezzi apprestati dall’ordinamento (C.d.S., sez. V, 10 febbraio 2010, n. 670; 11 dicembre 2007, n. 6366; sez. VI, 13 giugno 2012, n. 3490).

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domenica 30 giugno 2013 08:05

Inquadramento del personale degli Enti Locali: per il Consiglio di Stato sono irrilevanti le mansioni superiori svolte dal dipendente non riconducibili ad un preciso profilo professionale

Consiglio di Stato

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L’art. 40, d.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, dispone l’inquadramento del personale degli enti locali nei diversi livelli dell’articolazione ivi prevista sulla base del raffronto fra la declaratoria del profilo professionale formalmente attribuito a ciascuno e la declaratoria dei profili inseriti nei vari livelli istituiti dallo stesso d.P.R., senza che possa darsi alcun rilievo alle eventuali mansioni superiori svolte. L’assunto è da tempo pacifico, essendo stati da tempo superati i dubbi emersi nella fase di applicazione nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi (da ultimo C. di S., V, n. 1924 del 2013 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.). Nella vicenda in esame il Comune di Firenze ha posto in essere una complessa procedura preordinata a dare rilievo alle mansioni superiori a quelle proprie della qualifica svolte dai dipendenti al fine dell’inquadramento nei livelli previsti dal d.P.R. richiamato, e tali deliberazioni non venivano impugnate. Il ricorrente in particolare pretende di essere inquadrato in un profilo professionale inesistente e sul punto il Collegio ha rilevato che i casi eccezionali nei quali la normativa regolante lo stato giuridico dei dipendenti pubblici ammette la rilevanza dell’esercizio di mansioni superiori si basano sul presupposto che l’Amministrazione abbia di fatto ricevuto un vantaggio dalla preposizione del dipendente a compiti di maggiore impegno di quelli di sua spettanza; nel caso in cui le mansioni di cui si tratta non sono riconducibili ad un preciso profilo professionale è dimostrato che tale presupposto non ricorre, in quanto l’Amministrazione non ha riconosciuto l’utilità delle mansioni di cui si tratta inquadrandole in un preciso profilo professionale.

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martedì 11 novembre 2014 21:58

Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

 
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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Co ... Continua a leggere

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sabato 9 novembre 2013 21:28

Ordinanze contingibili ed urgenti: il Consiglio di Stato boccia il Sindaco "creativo"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Il potere sindacale deve limitarsi a prefigurare misure che assicurino il rispetto di norme dalla cui violazione possono derivare gravi pericoli per l’ordine pubblico e per la sicurezza pubblica. Questo il principio sancito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza attenzionata precisa che L'ordinanza contingibile ed urgente prevista dagli artt. 50 e 54 del d.lvo 18 agosto 2000, n. 267 è espressione di un potere atipico e residuale, il cui presupposto per l'adozione "extra ordinem" è il pericolo per l'incolumità pubblica, dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell'imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato. Inoltre, presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali e imprevedibili di carattere “provvisorio”, non fronteggiabili con gli “ordinari” mezzi previsti dall’ordinamento giuridico e a condizione della “temporaneità dei loro effetti” (Corte Cost., sentenze 7 aprile 2011 n.115 e 1 luglio 2009, n. 196). Laddove, nel caso in esame, la rimozione comandata si traduce in un definitivo ordine irreversibile di eliminazione del box, quando sicuramente non ricorre la fattispecie dell'emergenza sanitaria e/o di igiene pubblica di carattere locale, in quanto la vicenda controversa si riferisce esclusivamente soltanto all’area di detto manufatto metallico, non sembrano coinvolti eventi dannosi per la collettività e, come da documentazione fotografica, sono implicati unicamente fattori estetici, sui quali si tornerà in appresso. In punto di diritto giova prioritariamente notare come la Corte Costituzionale abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, solo nella parte in cui il disposto comprendeva la locuzione «anche» prima delle parole «contingibili e urgenti» e, quindi, perché non limitato unicamente a tali ultime circostanze, in violazione della riserva di legge relativa di cui all’art. 23 Costituzione (sentenza 7 aprile 2011 n. 115). Il citato art. 54 del D.Lvo 267/2000, che nella sua versione originaria abilitava il Sindaco nella sua qualità di Ufficiale di governo ad emanare ordinanze contingibili ed urgenti per eliminare gravi pericoli a livello locale che minaccino l'incolumità pubblica, è stata oggetto di una incisiva riforma ad opera del D.L. 92/08 convertito in legge 125/08 ed esteso anche alla "sicurezza urbana", meglio definita dal decreto del Ministero dell'interno in data 5 agosto 2008 (come bene pubblico da tutelare, in ambito locale, attraverso attività poste a difesa del rispetto delle norme che regolano la convivenza civile al fine di migliorare le condizioni di vivibilità dei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale) ed intesa dalla Consulta come da riferire esclusivamente alla tutela della sicurezza pubblica ed in funzione delle relative attività di prevenzione e repressione dei reati (Corte Costituzionale, 1° luglio 2009, n. 196). Infatti, la titolazione del decreto-legge n. 92 del 2008 richiama in modo esplicito la "sicurezza pubblica" e, nelle premesse del citato decreto ministeriale, oltre a venire chiaramente esclusa dall’ambito normativo di riferimento la polizia amministrativa locale, si cita anche in maniera espressa, a suo fondamento giuridico, il secondo comma, lettera h), dell'art. 117 Costituzione il quale, secondo la giurisprudenza della Consulta, attiene appunto alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l'ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006, n. 383 del 2005). In sintesi, il potere in questione può essere legittimamente esercitato, quale immanente prerogativa sindacale di provvedere in via d’urgenza e contingibile alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, nonché quando la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal DM del 5 agosto 2008 (situazioni di degrado o isolamento, tutela del patrimonio pubblico e della sua fruibilità, incuria ed occupazione abusiva di immobili, intralcio alla viabilità o alterazione del decoro urbano) non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari) ma qualora possa costituire la premessa per l'insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica, dato che, in tal caso, vengono in rilievo interessi che vanno oltre le normali competenze di polizia amministrativa locale. Soltanto nelle illustrate ipotesi il Sindaco dunque, in qualità di ufficiale di governo, assume il ruolo di garante della sicurezza pubblica e può provvedere, sotto il controllo prefettizio ed in conformità delle direttive del Ministero dell'interno, alle misure necessarie a prevenire o eliminare i gravi pericoli che la possano minacciare. Da tanto consegue che il potere sindacale di ordinanza ex art. 54 D.Lvo 267/2000 non può avere una valenza "creativa" ma deve limitarsi a prefigurare misure che assicurino il rispetto di norme ordinarie volte a tutelare l'ordinata convivenza civile, tutte le volte in cui dalla loro violazione possano derivare gravi pericoli per l’ordine pubblico e per la sicurezza pubblica, quale però non è nel concreto la fattispecie in esame e nella quale non è ravvisabile una siffatta “urgenza qualificata”.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Il potere sindacale deve limitarsi a prefigurare misure che assicurino il rispetto di norme dalla cui violazione possono derivare gravi pericoli per l’ordine pubblico e per la sicurezza pubblica. Questo il principio sancito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza attenzionata ... Continua a leggere

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venerdì 9 giugno 2017 12:06

Enti Locali: l'inquadramento della qualifica di segretario economo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 1.6.207

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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza del 1 giugno 2017 hanno ribadito la costante giurisprudenza secondo cui la qualifica di segretario economo dell'ente locale va ricondotta nella VII qualifica funzionale (secondo il cit. D.P.R. n. 347 del 1983) e, poi, nella categoria D ai sensi del CCNL per il personale degli enti locali del 31.3.99. Per maggiori informazioni vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite del 1.6.207

 
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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza del 1 giugno 2017 hanno ribadito la costante giurisprudenza secondo cui la qualifica di segretario economo dell'ente locale va ricondotta nella VII qualifica funzionale (secondo il cit. D.P.R. n. 347 del 1983) e, poi, nella categoria D ai sens ... Continua a leggere

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domenica 10 novembre 2013 13:33

Riequilibrio di anzianità del personale dipendente degli enti locali e delle regioni: i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame sintetizza i principi elaborati dalla giurisprudenza in relazione al tema del riequilibrio di anzianità del personale dipendente degli enti locali e delle regioni (con particolare riferimento alla regione Puglia), nonché delle conseguenze giuridiche e finanziare degli atti di inquadramento di personale pubblico, anche in relazione a disposizioni normative e ad atti di ricostruzione della carriera intervenuti con valenza retroattiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 dicembre 2011, n. 6576; sez. VI, 4 novembre 2011, n. 5860; sez. V, 14 aprile 2008, n. 1649; sez. VI, 11 maggio 2006, n. 2682; sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9153; Corte dei conti, sez. III giur. centrale di appello, 26 ottobre 1998, n. 267; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 1998, n. 453; sez. V, 25 febbraio 1997, n. 193; sez. IV, 5 ottobre 1991, n. 779; Corte cot., 15 maggio 1990, n. 240, cui il collegio rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.). Invero: a) l’inquadramento dei dipendenti pubblici ha carattere autoritativo e natura vincolata esclusivamente nell’interesse pubblico, in quanto espressione della potestà organizzatoria dell’amministrazione; le norme che disciplinano inquadramenti sono soggette a stretta interpretazione per evidenti ragioni di contenimento della spesa pubblica in ossequio al principio – ora imposto dal diritto europeo – della sana finanza pubblica che postula la preventiva attività di individuazione e quantificazione delle maggiori spese e dei mezzi per farvi fronte; b) le competenze economiche spettanti ai pubblici dipendenti sono strettamente correlate all’effettivo espletamento delle mansioni corrispondenti alla qualifica rivestita con la conseguenza che la retroattività della nomina o della promozione non comporta la retroattività dell’aumento economico corrispondente alla nuova qualifica, salvo che una espressa disposizione di legge non disponga diversamente in modo esplicito (anche avuto riguardo alla corresponsione di eventuali arretrati), individuando le risorse finanziarie per farvi fronte; c) le norme che hanno previsto il riequilibrio di anzianità per i dipendenti degli enti locali e delle regioni in particolare, sono di stretta interpretazione non potendo operare oltre i rigorosi limiti previsti per disegnare il meccanismo di riequilibro medesimo e sono pertanto insensibili rispetto alle disposizioni, anche di rango legislativo, che, pur avendo ambito e finalità diverse, con esse possono in apparenza trovarsi ad interferire; d) allo stesso modo sono di stretta interpretazione le norme della regione Puglia, che si sono susseguite nel tempo, in materia di riequilibrio di anzianità e di inquadramenti retroattivi del personale dipendente, incluse quelle di natura transitoria relative al concorso riservato per l’inquadramento nei livelli superiori ai sensi della l.r. n. 18 del 1974; e) la regione Puglia ha posto in essere atti deliberativi con i quali sono stati irregolarmente liquidati oltre 38 miliardi di lire per il riequilibrio di anzianità di circa tremila dipendenti (Corte dei conti, cit). 5.2. Con il primo mezzo (pagine 3 – 11 del ricorso in appello) si contesta, sotto plurimi aspetti, che la regione, nel determinare le somme dovute a titolo di riequilibrio di anzianità ex art. 37, l.r. n. 26 del 1984 (in un primo tempo con determinazioni risalenti al 1985, successivamente con atti di liquidazione del 1997), abbia negato qualsiasi rilevanza alle deliberazioni che erano sopravvenute in costanza del rapporto di servizio le quali, in attuazione di specifiche leggi regionali, avevano inquadrato retroattivamente gli originari ricorrenti (provenienti dalla VII) nella VIII qualifica funzionale apicale dal 1 ottobre 1978 e nella I qualifica dirigenziale dal 1 gennaio 1983; in particolare si deduce che: a) gli originari ricorrenti di primo grado, dipendenti regionali dal 1974, erano giunti alla I qualifica dirigenziale dopo essere stati inquadrati in origine nella VI qualifica funzionale (sub apicale) in base alla l.r. n. 18 del 1974; ai sensi della l.r. n. 16 del 1980 (che aveva portato da VII a VIII i livelli retributivi), erano stati successivamente inquadrati d’ufficio nella VII q.f. con decorrenza giuridica ed economica dal 1 ottobre 1978; all’esito di concorso interno bandito per la progressione di carriera ai sensi dell’art. 95, l.r. n. 18 del 1974 (e successive modificazioni), avevano, infine, fruito di un ulteriore inquadramento retroattivo nell’VIII q.f. a decorrere dal 1 ottobre 1978 e nel I livello dirigenziale a decorrere dal 1 gennaio 1983; b) sarebbe errato interpretare l’art. 37 cit. nel senso che esso indichi come vincolante, ai fini del computo del riequilibrio di anzianità, il trattamento economico maturato al 31 dicembre 1982 e materialmente in godimento alla medesima data; c) a mente degli artt. 95, l.r. n. 18 del 1974 e 43 e 50, l.r. n. 16 del 1980, i vincitori del concorso interno per il passaggio dalla VII alla VIII qualifica funzionale (come gli originari ricorrenti), avevano titolo alla decorrenza retroattiva giuridica ed economica della promozione e comunque il ritardo nell’espletamento del concorso non poteva ritorcersi contro i vincitori.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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martedì 28 ottobre 2014 18:34

Enti locali: i presupposti che consentono al Sindaco di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”) fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo consiliare elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politico – amministrativi di carattere generale, che si traducono in atti amministrativi fondamentali, tassativamente indicati nell’art. 42, mentre la giunta ha una competenza residuale, spettandole di emanare tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al consiglio comunale e che non ricadono nelle competenze del sindaco (ex multis, Cons. St. sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058; 2 marzo 2010, n. 1208; 12 ottobre 2011, n. 5518; 2 febbraio 2013, n. 539; 15 luglio 2013, n. 3809; 20 agosto 2013, n. 4192; 20 dicembre 2013, n. 6115). All’organo consiliare spetta in via generale ed esclusiva (art. 42, comma 2, lett. a) l’esercizio del potere normativo che, quale peculiare caratteristica dell’autonomia dell’ente locale (art. 3, comma 4), si manifesta, oltre che nell’adozione dello statuto, anche nell’emanazione di regolamenti, atti a contenuto generale ed astratto, disciplinanti il comportamento, alla stregua di altre norme giuridiche, della generalità dei cittadini o di una determinata categoria di essi. Il potere regolamentare trova espresso e generale fondamento nell’art. 7 (e copertura costituzionale nell’art. 117 Cost., come riscritto dalla legge costituzionale 18 ottobre del 2001, n. 3) e non è limitato alle materie ivi indicate, riguardando tutti gli ambiti di competenza comunale: ciò sia in ragione del carattere meramente esemplificativo del contenuto del richiamato art. 7, sia in ragione della natura di ente a fini generali propria del comune (quale ente rappresentativo della comunità stanziata sul relativo territorio), sia infine perché il potere regolamentare si pone anche quale espressione del potere di autoorganizzazione dell’ente stesso (Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6317). Coerentemente con la delineata natura e con le funzioni dell’organo consiliare è da considerarsi del tutto speciale ed eccezionale la competenza della giunta comunale di emanare regolamenti, limitata ai soli “regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio”. Ai sensi del comma 7 dell’art. 50, rientra nelle esclusive competenze del sindaco il coordinamento e la riorganizzazione, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, degli “…orari degli esercizi commerciali, dei pubblici servizi e dei servizi pubblici…”. Al sindaco è riconosciuto anche il potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici “in casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana”: in tali casi egli agisce, ai sensi del comma 6 dell’art. 54, in qualità di ufficiale di governo, emanando ordinanze contingibili ed urgenti. Come ha più volte rilevato la giurisprudenza, tali provvedimenti sono espressione di un potere e atipico, il cui esercizio è consentito solo allorché sussista un pericolo attuale per l’incolumità pubblica, cioè una situazione di eccezionalità tale da rendere indispensabili ed improcrastinabili interventi urgenti ed extra ordinem, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato, e, d’altra parte, gli ordinari mezzi previsti dall’ordinamento non siano idonei ed adeguati. E’ stato anche recentemente ribadito che tale potere “…può essere legittimamente esercitato, quale immanente prerogativa sindacale di provvedere in via d’urgenza e contingibile alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, nonché quando la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal D.M. 5 agosto 2008 (situazioni di degrado o isolamento, tutela del patrimonio pubblico e della sua fruibilità, incuria ed occupazione abusiva di immobili, intralcio alla viabilità o alterazione del decoro urbano) non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari), ma qualora possa costituire la premessa per l’insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica, dato che, in tal caso, vengono in rilievo interessi che vanno oltre le normali competenze di polizia amministrativa locale” (Cons. St., sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”) fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo c ... Continua a leggere

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martedì 6 settembre 2016 18:18

Il potere di pianificazione urbanistica: la giurisprudenza granitica del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 5.9.2016 n. 3806

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3806 del 5 settembre 2016 ha ribadito i principi già espressi dalla giurisprudenza in relazione all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica ed alla natura della motivazione delle scelte in tal modo effettuate. Più precisamente il Collegio ha rilevato come "Questa Sezione con sentenza del 10 maggio 2012 n. 2710 ( successivamente riconfermata nelle sue motivazioni) ha già avuto modo di osservare che il potere di pianificazione territoriale deve essere correlato ad un concetto di urbanistica che non è limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (relativamente ai tipi di edilizia, distinti per finalità), ma che è volto a perseguire obiettivi economico- sociali della comunità locale, in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali. In particolare, il concetto di urbanistica non è strumentale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in relazione alle diverse tipologie di edificazione, ma è volto funzionalmente alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente tutelati (cfr. di recente, Sez. IV, n. 2221 del 2016)". Si aggiunge altresi nella sentenza attenzionata che per granitico orientamento giurisprudenziale "le scelte effettuate dall’Amministrazione in sede di pianificazione urbanistica di carattere generale (come quella qui in rilievo) costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità se non per profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, qui non rinvenibili (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7492 del 2010). Infine, vale qui far rilevare come non ricorra una particolare situazione che abbia creato aspettativa o affidamento in favore della Società richiedente la variazione urbanistica in contestazione, non potendo certo discendere una aspettativa giuridicamente qualificata dalla interlocuzione infra procedimentale e dalla esistente destinazione produttiva impressa all’area, come richiesto dalla Società originariamente ricorrente ed erroneamente pure sostenuto dal TAR (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. n. 9006 del 2009).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 5.9.2016 n. 3806

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3806 del 5 settembre 2016 ha ribadito i principi già espressi dalla giurisprudenza in relazione all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica ed alla natura della motivazione delle scelte in tal modo effettuate. Più precisamente ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 18:03

Il carattere pertinenziale delle opere: il Consiglio di Stato chiarisce i parametri fissati dalla giurisprudenza

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di un volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Cass. Pen. Sez. III 27 novembre 1997 n. 2660; Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2002 n. 6126; idem 30 novembre 2000 n.6538; Cons. Stato sez. IV 17 maggio 2010 n.3127). Alla luce dei suddetti parametri fissati dalla giurisprudenza, nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto non appare condivisibile l’impostazione di parte appellante, che qualifica l’opera controversa come pertinenza, e ciò in quanto: a) il manufatto in contestazione misura 70 mq e 199mc, palesando, quindi una significativa consistenza; b) la struttura è composta da fondazioni di calcestruzzo e pareti di laterizi, con relativo manto di copertura in coppi, caratteristiche strutturali in parte già constatate nel 2004. Da ciò consegue che l’immobile, ancorché adiacente a preesistente edificio, non sia funzionalmente servente rispetto all’immobile “principale” ed anzi sia suscettibile di autonoma utilizzazione, a fini abitativi o diversi, sì che il fabbricato non può farsi minimamente rientrare nella categoria tipologica delle pertinenze, come descritta dall’art.3 del DPR n.320/2001.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili i ... Continua a leggere

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venerdì 5 dicembre 2014 19:10

Enti Locali: in presenza di assunzioni effettuate in violazione di legge, la sanzione della nullità è rilevabile da chiunque e d'ufficio, imprescrittibile e insanabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 1.12.2014

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È ormai consolidato in giurisprudenza il principio che il rapporto di lavoro instaurato con gli Enti locali, in contrasto con norme che sanciscono la nullità di assunzioni al di fuori dei casi da esse disciplinate (sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato), nasce e vive come rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative; ciò in quanto la sanzione della nullità, comminata per i provvedimenti di assunzione contra legem, utilizza la nozione di nullità in senso proprio, con la conseguenza di rendere tale vizio, oltre che rilevabile da chiunque e d'ufficio, imprescrittibile e insanabile (Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2270).In caso di non configurabilità del rapporto di pubblico impiego, ma in presenza di assunzioni effettuate in violazione di legge, può comunque ricorrere il diritto degli interessati ad ottenere differenze retributive, nonché prestazioni contributive e previdenziali, quando sia provata l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione, ai fini della determinazione della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative in essere (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5878).In tema di qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato o autonomo, gli indici sostanziali che possono considerarsi come rivelatori di un vero e proprio rapporto di pubblico impiego consistono nella natura pubblica dell'Ente datore di lavoro, nella diretta correlazione dell'attività lavorativa prestata con i fini istituzionali, nell'effettivo inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente, nell'orario predeterminato e assoggettato a controllo, nella retribuzione prefissata ed a cadenza mensile e nel carattere continuativo, professionale e in via prevalente, se non esclusiva, delle prestazioni lavorative effettuate (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 2013, n. 5799).In relazione a detti indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego incombe, peraltro, su chi ne invoca la sussistenza, l'onere di fornire almeno principi di prova al riguardo (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 2013, n. 5799). (...)In sede di verifica dell'effettiva esistenza di un rapporto di impiego pubblico è stata invero ritenuta dalla giurisprudenza irrilevante la circostanza che per lo svolgimento del servizio il dipendente fosse tenuto al rispetto di orario di lavoro fisso e anche all'obbligo di firma dei fogli di presenza, atteso che tali adempimenti sono garanzie rivolte a provare l'effettiva ed adeguata prestazione dei servizi a lui affidati, all'interno del contenuto naturale delle modalità esecutive connesse al tipo di contratto tra le parti, compatibili, cioè, anche quanto ai connessi poteri di verifica dell'adempimento, con l'esecuzione di un appalto o prestazione d'opera (Consiglio di Stato sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5878).Il semplice inserimento nella struttura pubblica per il conseguimento dei fini propri dell'Ente, ed anche la predeterminazione di un orario complessivo di lavoro mensile, l'erogazione del compenso per un ammontare fisso da corrispondere con cadenza mensile, non sono infatti sufficienti alla dimostrazione della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, rappresentando elementi comuni anche al contratto d'opera ex art. 2222 ss. c.c. e in assenza, come nel caso di specie, dell'inserimento del lavoratore nella struttura dell'Ente con rapporto di subordinazione gerarchica.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 1.12.2014

 
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È ormai consolidato in giurisprudenza il principio che il rapporto di lavoro instaurato con gli Enti locali, in contrasto con norme che sanciscono la nullità di assunzioni al di fuori dei casi da esse disciplinate (sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato), nasce e vive come rapporto di ... Continua a leggere

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domenica 9 febbraio 2014 08:21

Se in Comune non vi sono figure dirigenziali, solo con un atto sindacale di attribuzione dette funzioni possono essere esercitate da funzionari non dirigenti, rimanendo riservate al Sindaco in assenza di tale atto di delega

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Nella sentenza in esame la Quarta Sezione del Consiglio di Stato afferma come sia ben noto l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui “in applicazione dell'art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, al segretario comunale sono affidati compiti di coordinamento dell'attività dei dirigenti e degli uffici cui questi ultimi sono preposti, nonché di sovrintendenza allo svolgimento delle relative funzioni, senza che, però, detti dirigenti - cui è assegnata una sfera di attribuzioni derogabile solo con norma primaria - assumano diretta responsabilità nei confronti del segretario. Pertanto, l'attribuzione al segretario comunale dei detti compiti di sovrintendenza e di coordinamento non può essere intesa nel senso che allo stesso sia concesso un potere di sostituzione dei dirigenti nell'emanazione dei provvedimenti amministrativi di loro competenza (Cass. Civ.Sez. lavoro, Sent. n. 13708 del 12-06-2007). Senonchè, va rammentato che le funzioni “conferite” al Segretario Generale sono quelle spettanti ai Dirigenti e che, quanto a questi ultimi, l’art. 17 del Tu n. 165/2001 prevede la delegabilità delle funzioni (“I dirigenti, nell'ambito di quanto stabilito dall'articolo 4 esercitano, fra gli altri, i seguenti compiti e poteri: a) formulano proposte ed esprimono pareri ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali; b) curano l'attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate; c) svolgono tutti gli altri compiti ad essi delegati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali; d) dirigono, coordinano e controllano l'attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia; d-bis) concorrono all'individuazione delle risorse e dei profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti dell'ufficio cui sono preposti anche al fine dell'elaborazione del documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all'articolo 6, comma 4; e) provvedono alla gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici, anche ai sensi di quanto previsto all'articolo 16, comma 1, lettera l-bis; e-bis) effettuano la valutazione del personale assegnato ai propri uffici, nel rispetto del principio del merito, ai fini della progressione economica e tra le aree, nonché della corresponsione di indennità e premi incentivanti. 1-bis. I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile. (49) ”). Orbene, nei limiti in cui è prevista la delega al Segretario generale di funzioni dirigenziali (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 12-03-2002, n. 571: “nel nuovo ordinamento degli enti locali, il segretario comunale non rientra più nel novero dei dirigenti dell'amministrazione locale e tale costruzione è ulteriormente confermata dall'art. 97 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, laddove al comma 4 lett. d) ipotizza l'affidamento al segretario comunale di competenze dirigenziali limitate e pur sempre legate ad esigenze eccezionali e transeunti.”) costituisce vizio prospettico rilevante ritenere che esse non possano essere a propria volta delegate a funzionari. Invero, posto che l’appello non censura il primo “passaggio” (dal Sindaco al Segretario), non è validamente contestabile il secondo (dal Segretario al funzionario), operando il consolidato principio per cui (Cons. Stato Sez. V, 01-12-2006, n. 7081) “qualora in un Comune non vi siano figure dirigenziali , solo con un atto sindacale di attribuzione di dette funzioni le stesse possono essere esercitate da funzionari non dirigenti rimanendo riservate al Sindaco in assenza di tale atto di delega”. Negare tale sviluppo significherebbe perseguire due inaccettabili opzioni ermeneutiche: la prima, diretta a negare applicazione pratica alla prescrizione surriportata ex art. 97 comma 4 lett.d) del Tuel; ovvero, in subordine, prevedere la traslazione diretta ed obbligatoria sul segretario generale, senza che questi possa avvalersi dei funzionari. In entrambi i casi, un risultato inaccettabile che paralizzerebbe i piccoli comuni privi (come lo era illo tempore l’appellata amministrazione comunale) di un dirigente preposto all’area tecnica. Ad abundantiam, si rileva che ai sensi del co. V dell’art. 6 del dPR n. 327/2001 (“1. L'autorità competente alla realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità è anche competente all'emanazione degli atti del procedimento espropriativo che si renda necessario. 2. Le amministrazioni statali, le Regioni, le Province, i Comuni e gli altri enti pubblici individuano ed organizzano l'ufficio per le espropriazioni, ovvero attribuiscono i relativi poteri ad un ufficio già esistente. 3. Le Regioni a statuto speciale o a statuto ordinario e le Province autonome di Trento e di Bolzano emanano tutti gli atti dei procedimenti espropriativi strumentali alla cura degli interessi da esse gestiti, anche nel caso di delega di funzioni statali. 4. Gli enti locali possono istituire un ufficio comune per le espropriazioni e possono costituirsi in consorzio o in un'altra forma associativa prevista dalla legge. 5. All'ufficio per le espropriazioni è preposto un dirigente o, in sua mancanza, il dipendente con la qualifica più elevata. 6. Per ciascun procedimento, è designato un responsabile che dirige, coordina e cura tutte le operazioni e gli atti del procedimento, anche avvalendosi dell'ausilio di tecnici. 7. Il dirigente dell'ufficio per le espropriazioni emana ogni provvedimento conclusivo del procedimento o di singole fasi di esso, anche se non predisposto dal responsabile del procedimento. 8. Se l'opera pubblica o di pubblica utilità va realizzata da un concessionario o contraente generale, l'amministrazione titolare del potere espropriativo può delegare, in tutto o in parte, l'esercizio dei propri poteri espropriativi, determinando chiaramente l'ambito della delega nella concessione o nell'atto di affidamento, i cui estremi vanno specificati in ogni atto del procedimento espropriativo. A questo scopo i soggetti privati cui sono attribuiti per legge o per delega poteri espropriativi, possono avvalersi di società controllata. I soggetti privati possono altresì avvalersi di società di servizi ai fini delle attività preparatorie. 9. Per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di opere private, l'autorità espropriante è l'Ente che emana il provvedimento dal quale deriva la dichiarazione di pubblica utilità. ”) è ben possibile che un funzionario, in carenza di figura dirigenziale, sia preposto all’Ufficio per le espropriazioni, di guisa che la censura appare del tutto priva di spessore. 2.1. L’appellante reitera infondatamente anche la terza censura: come già osservato dal primo giudice - con affermazione che il Collegio condivide e fa propria - la indicazione della durata della occupazione, seppur indicata in premessa, assolve i requisiti di forma e sostanza. Non si vede francamente come la omessa ripetizione di essa nella parte dispositiva (e non l’assoluta mancanza della medesima) possa produrre l’invocato effetto invalidante: per il resto,come esattamente rilevato dal Tar i presupposti dell’urgenza erano stati puntualmente esposti (i lavori sono stati necessitati dalla messa in sicurezza della strada e dalla vicina presenza delle aree golenali) e l’appellante si limita a richiedere una –inammissibile- censura attingente il merito reiterando considerazioni assertive sulla carenza del requisito dell’urgenza, senza negare i fatti storici dedotti dal Comune: la doglianza è platealmente infondata e a monte, inammissibile, laddove neppure critica l’iter logico della sentenza e tale statuizione va estesa al corrispondente motivo di appello riproduttivo dei motivi aggiunti: la impossibilità di realizzare l’opera sull’argine golenale, si rendeva doverosa essendo necessario effettuare la loro messa in sicurezza, il che implica la reiezione della insistita doglianza secondo la quale non sarebbero stati presi immotivatamente in considerazione le possibili opzioni realizzative alternative prospettate da parte appellante.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

TAR Lazio

 
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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto c ... Continua a leggere

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giovedì 14 marzo 2013 14:26

Piacenza, ribaltata la sentenza del TAR, ritorna il Sindaco Sandra Ponzini. Il Consiglio di Stato sancisce che l’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, deve essere interpretato nel senso che qualora la coalizione collegata al candidato sindaco eletto non raggiunga il 60 per cento dei voti debba comunque esserle attribuito il 60 per cento dei seggi, arrotondando il risultato all’unità superiore quando il calcolo relativo non dia un numero intero

Consiglio di Stato

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Con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, Parma, il sig. Marco Colosimo nella duplice qualità di cittadino elettore iscritto nelle liste elettorali del Comune di Piacenza e di candidato nella lista Piacenza Viva, unitamente al sig. Matteo Monfasani in qualità di elettore, impugnavano l’atto di proclamazione degli eletti al Consiglio comunale di Piacenza a seguito delle operazioni elettorali svoltesi nei giorni 6 e 7 maggio 2012 e 20 e 21 maggio 2012 per il turno di ballottaggio, unitamente ad ogni altro atto presupposto e connesso, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere nonché violazione dell’art. 73, comma 10 del d. lgs. n. 267 del 2000, assumendo che l’arrotondamento del numero di seggi da assegnare alle liste collegate al candidato sindaco eletto sig. Dosi, dovesse essere effettuato per difetto. Conseguentemente, secondo i ricorrenti, il seggio in questione andava attribuito alla lista Piacenza viva, collegata al candidato sindaco Andrea Paparo e, dunque, doveva risultare eletto consigliere il candidato Marco Colosimo, risultato maggior suffragato della lista con 114 preferenze. Con sentenza n. 266 in data 10 luglio 2012, il Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, sede di Parma, accoglieva il ricorso sulla base di quanto affermato da questo Consiglio di Stato con la sentenza della Quinta Sezione 21 maggio 2012, n. 2928, per l’effetto annullando gli atti impugnati limitatamente alla nomina della signora Sandra Ponzini in luogo del signor Marco Colosimo. Avverso la predetta sentenza la signora Sandra Ponzini ha proposto ricorso che e' stato accolto dal Consiglio di Stato. Si legge nella parte motiva che il Collegio non ignora il contrasto giurisprudenziale formatosi in seno alla stessa Quinta Sezione del Consiglio di Stato in ordine all’interpretazione dell’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ai sensi del quale: “qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8”. Si discute infatti se qualora il calcolo del 60 per cento dei seggi porti ad un numero non intero, come nel caso di specie, il necessario arrotondamento debba avvenire per difetto, e quindi all’unità inferiore, come ritenuto da C. di S., V, 21 maggio 2012, n. 2928, richiamata dal primo giudice, ovvero per eccesso, e quindi all’unità superiore, come affermato da C. di S., V, 1 marzo 2012, n. 1197, e 18 aprile 2012, n. 2260. Il Collegio condivide l’orientamento espresso dalle ultime due sentenze citate. Invero, appare decisivo il fatto che la norma della cui applicazione si discute usa la congiunzione “almeno” per indicare la percentuale minima dei seggi spettanti alla coalizione vincente. La norma infatti stabilisce che qualora la coalizione non abbia ottenuto “almeno” il 60 per cento dei seggi questa percentuale le deve essere comunque attribuita. La volontà del legislatore è quindi chiara nell’attribuire alla coalizione collegata al candidato sindaco eletto non meno del 60 per cento dei consiglieri spettanti al comune, per evidenti motivi di governabilità, che il legislatore ha ritenuto prevalenti. Di conseguenza, l’arrotondamento per difetto, preteso dall’odierno appellato, si pone in contraddizione con la volontà espressa dal legislatore. Deve essere poi sottolineato come le argomentazioni appena esposte, fondate sull’esegesi del testo, prevalgano sulle apprezzabili considerazioni logiche svolte nel precedente cui si è uniformato il primo giudice. Afferma, in conclusione, il Collegio che l’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, deve essere interpretato nel senso che qualora la coalizione collegata al candidato sindaco eletto non raggiunga il 60 per cento dei voti debba comunque esserle attribuito il 60 per cento dei seggi, arrotondando il risultato all’unità superiore quando il calcolo relativo non dia un numero intero.

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martedì 14 febbraio 2012 10:30

Il Sindaco e il Presidente della Provincia hanno la rappresentanza in giudizio dell'Ente Locale senza necessita' di preventiva autorizzazione salvo diversa previsione statutaria

Consiglio di Stato

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Negli enti locali, nella vigenza della legge n. 142/1990, il potere di autorizzazione a stare in giudizio era di competenza della Giunta Comunale e il potere di conferire la procura del Sindaco (Cass. civ., sez. I, 21 dicembre 2002 n. 18224 e 10 settembre 2003 n.13218). Dopo l’entrata in vigore del Testo Unico Enti Locali (d. lgs. n. 267/2000), la giurisprudenza ha affermato che la rappresentanza in giudizio dell’ente locale spetta al Sindaco o al Presidente della Provincia, senza necessità di preventiva autorizzazione a stare in giudizio, e ciò salvo diversa previsione dello Statuto, il quale può sia prevedere la necessità della persistenza dell’autorizzazione, attribuendone il relativo potere, sia affidare la rappresentanza dell’ente ad un dirigente, o anche al dirigente dell’ufficio legale, con riferimento all’intero contenzioso (Cass. Sez. Un., 27 giugno 2005 n. 13710; Cons. St., sez. V, 7 settembre 2007 n. 4721; Cass. civ., sez. I, 13 gennaio 2010 n. 387; sez. III, 5 agosto 2010 n. 18158).

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Negli enti locali, nella vigenza della legge n. 142/1990, il potere di autorizzazione a stare in giudizio era di competenza della Giunta Comunale e il potere di conferire la procura del Sindaco (Cass. civ., sez. I, 21 dicembre 2002 n. 18224 e 10 settembre 2003 n.13218). Dopo l’entrata in vigore ... Continua a leggere

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giovedì 15 maggio 2014 10:32

Ministri Lanzetta, Padoan e Madia firmano la circolare sul trattamento retributivo accessorio del personale delle regioni e degli enti locali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della circolare MEF - MIPA e Ministro per gli Affari Regionali e le autonomie n. 6 del 12.5.2014

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Un Comitato ad hoc verrà costituito in via temporanea presso la Coerenza Unificata per fornire indicazioni e criteri uniformi per il riordino e la semplificazione della disciplina in materia di costituzione ed utilizzo dei fondi di amministrazione. Lo prevede la circolare n. 6/2014 sottoscritta dal Ministro per gli affari regionali e le autonomie, il Ministro dell'Economia e delle Finanze e il Ministro per la P.A. e la semplificazione. La legge n. 68/2014 di conversione del DL 16/2014 recante "Disposizioni urgenti in materia di finanza locale, nonché misure volte a garantire la funzionalità dei servizi svolti nelle istituzioni scolastiche" prevede, in particolare, all'art. 4 un percorso per recuperare in via graduale le somme attribuite al di fuori dei vincoli economici e normativi prescritti per la contrattazione integrativa. Con la circolare - rileva il Ministro Madia - il Governo ha voluto affrontare i problemi segnalati anche dall'Associazione nazionale dei comuni italiani, in particolare per la complessità e stratificazione della disciplina legislativa di riferimento e di quella contrattuale. Agli organi di governo degli enti locali spetta una prima valutazione sul comportamento da adottare dal punto di vista amministrativo, tenendo conto dell'esigenza di assicurare la continuità ai servizi indispensabili. Per scaricare la circolare cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della circolare MEF - MIPA e Ministro per gli Affari Regionali e le autonomie n. 6 del 12.5.2014

 
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Un Comitato ad hoc verrà costituito in via temporanea presso la Coerenza Unificata per fornire indicazioni e criteri uniformi per il riordino e la semplificazione della disciplina in materia di costituzione ed utilizzo dei fondi di amministrazione. Lo prevede la circolare n. 6/2014 sottoscritta dal ... Continua a leggere

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domenica 24 novembre 2013 06:43

La nozione di servizio pubblico e di servizio pubblico locale elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per il corretto inquadramento della gestione degli stabilimenti balneari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369); b) pervenendosi in tale quadro a precisare le coordinate di riferimento della nozione di servizio pubblico, nel senso che essa si “…si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità” (sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911), essendo stato specificato che “…partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore” (sez. V, 1 aprile 2011, n. 2012). Il servizio pubblico locale perciò, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico; riguarda di conseguenza un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe. Queste connotazioni non si rinvengono integralmente nel caso di specie riguardo alla gestione degli stabilimenti balneari, mancando in particolare, data l’incidenza settoriale e limitata del servizio, la rilevanza di un effetto generalizzato sull’assetto della comunità a soddisfacimento di una sua esigenza collettiva, con obblighi connessi, e mancando in correlazione l’elemento del pagamento di una tariffa in senso proprio, quale misura determinata dall’ente locale in corrispettivo di un servizio, che, in quanto imposta come obbligo al gestore, è indice della natura pubblica del servizio pur se erogato da un soggetto privato. Per quest’ultimo aspetto, come correttamente rilevato dal primo giudice, nella specie “I titolari e i gestori degli stabilimenti balneari comunicano, al Comune competente, i prezzi minimi e massimi, comprensivi di IVA, che intendono applicare” ed il Comune provvede “alla vidimazione e alla verifica delle comunicazioni pervenute..” (art. 59 della legge regionale n. 33 del 2002), non risultando alcun suo potere di determinazione tariffaria. Né appare sufficiente l’inclusione degli “stabilimenti balneari” tra “i servizi pubblici locali a domanda individuale” di cui al D.M. 31 dicembre 1983 (Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale), peraltro relativo ad attività “gestite direttamente dall’ente” (come indicato in premessa), dovendo essere collocato il detto decreto, pur se di ausilio interpretativo, nel quadro della normativa primaria sopravvenuta, a cominciare dal citato art. 112 del Testo unico, la cui ampia previsione normativa ha richiesto la specifica elaborazione giurisprudenziale più sopra riportata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i serv ... Continua a leggere

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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due societ ... Continua a leggere

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mercoledì 8 gennaio 2014 14:00

Ambiente: il Consiglio di Stato conferma gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sul principio di precauzione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni attività che comporti pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione. Relativamente alla natura giuridica ed al modo con cui il principio di precauzione è stato nel tempo declinato, il collegio non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, specie comunitaria (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 3 maggio 2013, n. 10303; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2013, n. 1281; Corte giust., sez. II, 15 gennaio 2009, C-383/07; 13 dicembre 2007, C-418/04; 9 settembre 2003, C-236/01), secondo cui: a) il principio di precauzione costituisce uno dei fondamenti della politica dell’Unione europea e dello Stato italiano in materia ambientale accanto a quelli della precauzione, dell’azione preventiva, e della correzione in via prioritaria ed alla fonte dei danni causati all’ambiente; l’individuazione dei tratti giuridici del principio viene sviluppata lungo un percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi – carattere necessario delle misure adottate; le misure precauzionali, infatti, presuppongono che la valutazione dei rischi di cui dispongono le autorità riveli indizi specifici i quali, senza escludere l’incertezza scientifica, permettano ragionevolmente di concludere, sulla base dei dati disponibili che risultano maggiormente affidabili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale, che l’attuazione di tali misure è necessaria al fine di evitare pregiudizi all’ambiente o alla salute; si rifiuta un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente; b) la giuridicizzazione e la conseguente giustiziabilità del principio di precauzione passano così attraverso la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale; il ché contribuisce alla costruzione di un diritto «effettivo» del rischio, in linea con il modello della responsible governance; c) il principio presuppone che l’esistenza di un rischio specifico è tale solo quando l’intervento umano su un determinato sito, sulla base di elementi obbiettivi, non possa escludersi che pregiudichi il sito interessato in modo significativo; d) sul piano procedurale, l’adozione di misure fondate sul principio di precauzione è condizionata al preventivo svolgimento di una valutazione quanto più possibile completa dei rischi calata nella concretezza del contesto spazio temporale di riferimento, valutazione che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura; e) il principio in esame non può legittimare una interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli dell’area interessata; la situazione di pericolo deve essere potenziale o latente ma non meramente ipotizzata e deve incidere significativamente sull’ambiente e la salute dell’uomo; sotto tale angolazione il principio di precauzione non consente ex se di attribuire ad un organo pubblico un potere di interdizione di un certo progetto o misura; in ogni caso il principio di precauzione affida alle autorità competenti il compito di prevenire il verificarsi o il ripetersi di danni ambientali ma lascia alle stesse ampi margini di discrezionalità in ordine all’individuazione delle misure ritenute più efficaci, economiche ed efficienti in relazione a tutte le circostanza del caso concreto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni a ... Continua a leggere

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