giovedì 18 maggio 2017 11:26

L´istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001: gli effetti sull´ordinanza di demolizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 17 maggio 2017 ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale a mente del quale la proposizione d’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, successivamente all’emissione dell’ordinanza di demolizione, lungi da determinare tout court l’illegittimità della sanzione adottata, incide unicamente sulla potestà del Comune di portare ad immediata esecuzione la sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez, IV, 19 febbraio 2008 n. 849). Per continuare la lettura vai alla sentenza.

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domenica 8 dicembre 2013 07:52

Abusivismo edilizio: la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all'impugnazione dell'ordine di demolizione determina l'improcedibilità dell'impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Stabilisce l’art. 36 del dPR n. 380/2001 che “ In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. (66) Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”. L’incidenza processuale dell’avvenuta presentazione della domanda suddetta è senza dubbio quella esattamente colta dal Tar. Invero sia la giurisprudenza di primo grado (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 18-01-2013, n. 48) che quella di questo Consiglio di Stato (tra le tante Cons. Stato Sez. IV, 12-05-2010, n. 2844) affermano, condivisibilmente, che “in tema di abusivismo edilizio la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all'impugnazione dell'ordine di demolizione produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse” . La ratio di tale portata effettuale è ovvia: il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'originario ricorso. Nel giudizio in esame ad avviso di parte appellante tuttavia la pronuncia del Tar sarebbe errata in quanto se è vero che la domanda di accertamento di conformità renderebbe improcedibile il gravame proposto avverso l’ordinanza di demolizione, essa, tuttavia, non produrrebbe analoghi effetti laddove fossero stati impugnati (come nel caso di specie) gli atti reiettivi di precedenti istanze in conseguenza delle quali fosse stato eventualmente emesso il provvedimento sanzionatorio. La censura è stata ritenuta dal Consiglio di Stato del tutto priva di fondamento. Essa – muovendo dal dato statistico riposante nella circostanza per cui nella stragrande maggioranza dei casi la nuova domanda di accertamento di conformità volta ad ottenere la concessione in sanatoria sopravviene alla già proposta impugnazione di un pregresso provvedimento sanzionatorio- inverte completamente la sequenza accertativa degli illeciti edilizi e fraintende la ratio delle affermazioni giurisprudenziali in punto di declaratoria di improcedibilità della pregressa impugnazione. Evidenzia il Collegio che l’ordinanza impositiva dell’obbligo di demolizione costituisce l’atto conclusivo della complessa sequenza procedimentale accertativa della avvenuta commissione di un illecito edilizio (ex multis: TA.R. Puglia Bari Sez. III, 26-02-2013, n. 275 in punto di qualificazione quale “atto vincolato, dell' ordinanza medesima, che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; e che non può ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva”). La caducazione di questa (non per vizi propri ed a quest’ultima specificamente riferibili ma per insussistenza delle condizioni per pronunciare definitivamente la abusività dell’opera) implica effetto demolitorio anche sugli atti ad essa sottesi. L’avvenuta presentazione di una (nuova) domanda di condono implica l’ improcedibilità del pregresso gravame perché sollecita/impone all’Amministrazione una nuova complessa pronuncia sull’intero assetto di interessi determinatosi: ciò costituisce nuova manifestazione volitiva/determinativa integralmente sostitutiva della precedente. Ciò implica quindi la improcedibilità del mezzo in passato proposto avverso l’atto sanzionatorio, ma anche di quello volto ad aggredire la manifestazione provvedimentale sottesa a monte dell’atto sanzionatorio. Argomentare diversamente peraltro, implicherebbe una conseguenza paradossale: posto che il numero delle domande di sanatoria presentabili dall’asserito contravventore è in via teorica illimitato, si obbligherebbe volta per volta l’Amministrazione a pronunciarsi ripetutamente sulla medesima fattispecie e rimarrebbe pendente un contenzioso riferibile agli atti di diniego in passato via via emanati pur a fronte di una nuova manifestazione provvedimentale (seppur facente riferimento alla medesima emergenza fattuale). Il che certamente si pone in conflitto con la logica, prima che con i principi processuali amministrativi che costituiscono ormai jus receptum secondo i quali “l'intervenuta emanazione, da parte della P.A., di un provvedimento idoneo a ridefinire l'assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, sebbene il nuovo atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo per il ricorrente.”(ex multis, si veda T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 22-05-2013, n. 478, Cons. Stato Sez. IV, 21-02-2013, n. 1070). Essa certamente non pregiudica sul piano processuale il richiedente, che può, ove lo ritenga, riproporre tutti gli originari motivi di censura proposti avverso atti precedenti alla presentazione dell’istanza, avverso il sopravvenuto diniego (il che non è però avvenuto nel caso di specie). Ma la eventualità che l’atto denegatorio superveniens non venga gravato, ovvero, che venga gravato proponendo soltanto alcune censure, non incide sulla portata effettuale estintiva del processo pendente proposto avverso gli atti originariamente gravati.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Stabilisce l’art. 36 del dPR n. 380/2001 che “ In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cu ... Continua a leggere

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mercoledì 12 marzo 2014 23:04

Ordinanza di demolizione: le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.IV

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Rammenta il Consiglio di Stato che anche la giurisprudenza di merito maggiormente rigorosa (ex aliis T.A.R. Napoli sez. II 22/11/2013, n. 5317) nell’affermare che l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico)” fa presente che tale obbligo motivo sussiste “ nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell'abuso edilizio ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”. Questo Consiglio di Stato ha, in epoca recente, condiviso tale approdo ( Consiglio di Stato sez. V 15/07/2013 n. 3847) affermando che “l'ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.”. Il Collegio non ritiene che sul punto sia opportuno che residuino margini di incertezza od equivoci,e ritiene di meglio delineare il proprio convincimento: la abusività dell’opera, in se e per se legittima il successivo, conseguente provvedimento di rimozione dell’abuso. Esso è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo. La abusività dell’opera è una connotazione di natura reale: “segue” l’immobile anche nei successivi trasferimenti del medesimo. Diversamente opinando, sarebbe sufficiente l’alienazione dell’immobile abusivo, successivamente alla perpetrazione dell’abuso, per rendere frustranee le esigenze di tutela dell’ordinato sviluppo urbanistico, del “governo del territorio”, dell’ambiente etc, che sono sottese all’ordine di rimozione. Si rammenta in proposito il costante e condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato, dal quale non si ravvisa in via generale motivo per discostarsi, secondo il quale le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato (tra tante, C. Stato, V, 5.5.1998, n.278 Sez. IV n. 6554/2008). In casi-limite, però, può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi; ciò può avvenire in casi in cui sia pacifico: che l’acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione non è responsabile dell’abuso; che l’alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; che tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lasso temporale ampio. Tutti i detti requisiti si manifestano con evidenza nel caso di specie: in simile evenienza, nel palese stato di buona fede del privato, l’amministrazione deve motivare in ordine alla sussistenza di sì rilevanti esigenze pubblicistiche, tali da far ritenere recessivo lo stato di buona fede dell’attuale proprietario dell’ abuso. E’ pacifico che ciò non sia avvenuto nel caso di specie, il che, con portata assorbente milita per l’accoglimento dell’appello, e, in riforma della gravata decisione, per l’accoglimento del mezzo di primo grado e l’annullamento degli atti gravati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.IV

 
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mercoledì 7 maggio 2014 23:28

Il Comune non deve riadottare l'ordinanza di demolizione in caso di rigetto dell'istanza di doppia conformità ex art. 36 d.P.R n. 380/2001

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 6.5.2014

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La presentazione dell'istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 - ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità - limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.Sulla base di tale premessa il Consiglio di Stato ha rilevato come sostenere che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 6.5.2014

 
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lunedì 9 dicembre 2013 18:25

Abusi edilizi: l'amministrazione non e' tenuta ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio e l'omessa o imprecisa indicazione dell’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Sul piano procedimentale, il Consiglio di Stato aderendo ad ampia giurisprudenza amministrativa in materia, ha osservato che, laddove l’amministrazione deve avviare un procedimento sanzionatorio in materia di abusi edilizi, non è tenuta ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento, posto che si tratta di attività amministrativa vincolata e che, pertanto, non possono esservi particolari modificazioni dell’agire amministrativo in dipendenza della partecipazione dell’interessato.....Quanto al secondo motivo, occorre osservare che i provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi non abbisognano di particolare motivazione (in particolare, in tema di sussistenza di interesse pubblico attuale alla demolizione), posto che l’esercizio del potere repressivo-sanzionatorio risulta sufficientemente giustificato, quanto al presupposto, dalla mera descrizione delle opere abusivamente realizzate, stante la previsione legislativa della conseguente misura sanzionatoria. Infine, il Collegio deve affermare che la omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria.

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domenica 19 maggio 2013 11:47

Ordinanza di demolizione di opere abusive: decorso il termine di novanta giorni successivi alla notifica dell'ordinanza di demolizione, l’amministrazione ha il dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere – a spese dell’inadempiente – l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto

Consiglio di Stato

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Nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come nella specie è rilevabile un’inerzia in senso tecnico dell’amministrazione comunale, dato che la stessa avrebbe dovuto ultimare il procedimento sanzionatorio avviato, adottando, a seguito dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, i provvedimenti e gli atti materiali ulteriori, diretti a darvi piena attuazione. Infatti, al dovere di concludere il procedimento, previsto dall’art.2, comma 1, l. n.241/1990, si accompagna l’art. 21-quater della legge medesima, il quale dispone che “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”, sicché l’applicazione congiunta delle due disposizioni configura, in esplicazione del principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi – ossia, della loro idoneità ad essere eseguiti, direttamente e coattivamente, dall’amministrazione senza necessità di precostituire un titolo esecutivo giudiziale – un potere-dovere dell’amministrazione di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti emessi al termine del procedimento. Ovviamente, il sopra richiamato art. 21 quater va interpretato in connessione con le disposizioni del testo unico n. 380 del 2001 sull’obbligo di eseguire l’ordinanza di demolizione entro il termine di novanta giorni successivi alla sua notifica, decorso il quale l’amministrazione ha lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere – a spese dell’inadempiente – l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto. Ne deriva che a fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio.

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domenica 9 giugno 2013 10:13

L’omessa indicazione nell’ordinanza di demolizione dell’area non costituisce motivo di invalidità dell’atto, in quanto la posizione del destinatario del provvedimento è tutelata dall’esistenza di un successivo e autonomo provvedimento acquisitivo

Consiglio di Stato

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L’art. 32 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede, al comma 2, che l’ordine di demolizione deve indicare l’area che viene acquisita. Il terzo comma dello stesso art. 32 dispone che «se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune». La chiara distinzione tra atto di demolizione e atto di acquisizione implica che l’omessa indicazione nell’ordinanza di demolizione dell’area non costituisce motivo di invalidità dell’atto, in quanto la posizione del destinatario del provvedimento – sotto tale profilo - è tutelata dall’esistenza di un successivo e autonomo provvedimento acquisitivo (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2013, n. 894; Cons. Stato, IV, 26 settembre 2008, n. 4659). Ne consegue che, una volta definita la natura e la consistenza delle opere abusivamente realizzate mediante l’accertamento che si stata svolgendo in questa sede, l’amministrazione potrà adottare i provvedimenti consequenziali che terranno conto delle modalità, previste dalla legge, di acquisizione delle aree.

Consiglio di Stato

 
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L’art. 32 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede, al comma 2, che l’ordine di demolizione deve indicare l’area che viene acquisita. Il terzo comma dello stesso art. 32 dispone che «se il responsabile dell’abuso non p ... Continua a leggere

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mercoledì 28 maggio 2014 15:22

Abusi edilizi: il Consiglio di Stato precisa i termini di natura perentori entro cui richiedere la sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 non può essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative. Qiesto il principio sancito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 27.5.2014. In particolare il Collegio nella sentenza in esame rileva che l’articolo 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), su cui è stata fondata l’istanza di concessione in sanatoria dell’abuso edilizio, negata col provvedimento impugnato in primo grado, stabilisce che il responsabile dell’abuso possa ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria, quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda, “fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con varianti essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 o comunque fino alla irrogazione delle sanzioni”. La particolare sanatoria prevista dall’articolo in esame non può pertanto essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative. Il legislatore ha in tal modo inteso contemperare i contrapposti interessi in conflitto, subordinando la sanatoria dell’abuso edilizio, di natura esclusivamente formale per la sola mancanza del titolo abilitativo o per la violazione dello stesso, stante invece la sua doppia conformità edilizia ed urbanistica (al momento della realizzazione dell’opera e al momento della domanda), al mancato definitivo consolidarsi del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di irrogazione della sanzione, indipendentemente dal fatto che la sanzione sia stata effettivamente già portata ad esecuzione (sul rapporto di consequenzialità tra provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime rispetto all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi e sulla loro non autonoma impugnabilità in mancanza di tempestiva impugnazione dell'atto con cui era stata ingiunta la demolizione, tra le tante Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007, n. 40). Da ciò deriva la natura perentoria dei termini sopra indicati. Nel caso di specie non è contestato che la richiesta di concessione in sanatoria ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 47 del 1985 sia stata presentata dall’interessato iquando era ormai diventata definitiva l’ordinanza di demolizione dello stesso abuso di cui si discute. Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto tardiva la nuova domanda di concessione in sanatoria (risultando infondato il richiamo operato dall’appellante alla pretesa mancata irrogazione delle sanzioni amministrative), tardività che preclude l’esame delle altre censure. Vanno poi respinte le deduzioni secondo cui la sanatoria ex art. 13 sarebbe possibile al di là dei casi da esso tassativamente previsti. Per la consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1324; Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3235; Sez. V, 17 settembre 2012, n. 4914; Sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1126; Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2306). Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29 maggio 2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico. Come rilevato da questo Consiglio (Sez. V, 17 marzo 2014, n.- 1324, cit.), tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge: a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile); b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto c ... Continua a leggere

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mercoledì 7 marzo 2012 08:26

Abusi edilizi: differenze tra la domanda di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e la domanda di condono edilizio ai fini della sospensione dei procedimenti sanzionatori

TAR Lazio

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Il Collegio nella sentenza in esame precisa che alla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria – quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica – sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/85 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale).” (TAR Lazio, sezione I quater, 11 gennaio 2011, n. 124 e 22 dicembre 2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sezione VI, 3 settembre 2010, n. 17282 in quest’ultima citata). Per tali osservazioni alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003.

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Il Collegio nella sentenza in esame precisa che alla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria – quello di condono edili ... Continua a leggere

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sabato 13 settembre 2014 19:54

QUESITO: il Comune chiede di sapere se immobili difformi dai titoli abilitativi rilasciati negli anni '60 e '70 possano essere considerati legittimi in considerazione del successivo rilascio del certificato di agibilità e dell'epoca risalente di edificazione.

Parere del Prof. Avv. Enrico Michetti

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QUESITO: il Comune chiede di sapere se immobili difformi da titoli abilitativi rilasciati negli anni '60 e '70 possano essere considerati legittimi in considerazione del successivo rilascio del certificato di agibilità e dell'epoca risalente di edificazione. RISPOSTA: Con riferimento al quesito proposto afferente la legittimità di immobili ai quali è stato rilasciato il certificato di agibilità nonostante si tratti di opere realizzati in difformità dalle licenze edilizie risalenti agli anni '60 - '70 ed in alcuni casi in carenza di nulla osta paesaggistico giova evidenziare quanto segue. Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità, sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze non sovrapponibili. Il certificato di agibilità ha, infatti, la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio. Corollario di tali premesse è che - come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V sentenza del 13.3.2014, n. 1220 - (http://www.gazzettaamministrativa.it/opencms/opencms/_gazzetta_amministrativa/_permalink_news.html?resId=cf7b19e0-b837-11e3-84ee-5b005dcc639c) i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza. In tal senso la giurisprudenza non ha mancato di rilevare l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere di reprimere abusi edilizi (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 1992 n. 87) oppure in senso opposto in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato (id. 6 luglio 1979 n. 479). Si segnala, peraltro, anche sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 16.10.2013, n. 5025 pubblicata in Gazzetta Amministrativa del 20.10.2013(http://www.gazzettaamministrativa.it/opencms/opencms/_gazzetta_amministrativa/_permalink_news.html?resId=6cca4bf9-395f-11e3-81ad-5b005dcc639c) nella quale si afferma espressamente che "il rilascio del certificato di agibilità, lungi dall’essere subordinato all’accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell’opera.." Da quanto sopra esposto consegue evidente come non possa attribuirsi valore di sanatoria implicita al successivo rilascio del certificato di agibilità nel quale fosse rappresentato l’immobile difforme, se il titolo aveva per oggetto opere diverse da quelle difformi. Di qui l'impossibilità di qualificare tali immobili in termini di legittimità sulla base del solo presupposto dell'avvenuto rilascio del certificato di agibilità. Tale conclusione, peraltro, resta invariata anche ove si considerasse l'elemento temporale della risalente epoca di realizzazione. Sul punto risolutiva in senso ostativo ad una sopravvenuta implicita sanatoria delle difformità per decorso del tempo e' la giurisprudenza formatasi in materia di doppia conformità (art. 36 DPR 380/2001). Sulla base di tale principio la giurisprudenza (TAR Veneto n. 1077/2003) non ha mancato di rilevare come risulta non decisivo che all’epoca di realizzazione delle opere le modifiche rispetto al progetto fossero irrilevanti. L’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del Dpr n. 380/2001 richiede, infatti, che sia soddisfatto il requisito della c.d. doppia conformità che, a sua volta, presuppone che l’opera sia conforme alla disciplina vigente in due differenti momenti storici: quello in cui l’opera era stata realizzata e, ancora, quello relativo al momento in cui viene presentata la domanda di sanatoria. L’intento del legislatore è stato quello di circoscrivere gli effetti “sananti”, al fine di regolarizzare quelle opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma che risultano conformi, nella sostanza, alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (in questo senso T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 03-12-2010, n. 1931). Un costante orientamento giurisprudenziale (per tutti si veda T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 02-09-2010, n. 1887 e T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 12-10-2012, n. 751) ha sancito, infatti, che “in tema di violazioni inerenti la normativa edilizia, il permesso in sanatoria è un provvedimento tipico disciplinato, in maniera specifica, dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001. Siffatta rigida tipicità risulta ostativa rispetto ad una possibile estensione di tale potere al di fuori dei presupposti, inerenti alla necessità della doppia conformità (alla normativa vigente al momento della realizzazione ed a quella di presentazione dell’istanza), come dettati dalla citata norma di riferimento. Non sono ammessi, in altri termini, spazi residui che consentano di affermare la sopravvivenza della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale” o “impropria”, ….”. E’ allora del tutto evidente che nell’accertamento di conformità regolato dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 il Comune è chiamato a svolgere una valutazione da rapportare ad un assetto di interessi prefigurato dalla citata disciplina, con la conseguenza che la verifica dei presupposti sopra precisati assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva pertanto di appezzamenti discrezionali. L'Amministrazione Comunale, inoltre, richiede altresì parere in ordine alla "validità del titolo edilizio emesso in carenza del dovuto parere paesaggistico". L’art.159 del D.Lgs. 22.1.2004 n. 421, in via transitoria sino al 31 dicembre 2009 e, da quella data in via definitiva, l’art.146 del medesimo decreto legislativo, prevedono che “l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio” e l’art.159 specifica espressamente che “i lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”. Di qui consegue che l’autorizzazione paesaggistica non può essere intesa quale mero presupposto di legittimità del titolo legittimante l’edificazione, connotandosi piuttosto per una sua autonomia strutturale e funzionale rispetto al permesso di costruire. Al riguardo il Consiglio di Stato ha più volte affermato che: “l'autonomia strutturale dei due procedimenti, non consente di considerare la procedura per il rilascio del nulla osta quale "presupposto necessario" del procedimento per il rilascio della concessione edilizia, neppure nell'ipotesi di opere da realizzarsi su aree vincolate come bellezze di insieme “(C.d.S., sez. V, 11.3.1995, n. 376; C.d.S. Sez. VI, 19 giugno 2001 , n. 3242). Da quanto sopra deriva che non sussiste un nesso di antecedenza necessaria tra il rilascio del nulla osta ambientale e la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di costruire trattandosi di due procedimenti distinti, ed entrambi necessari per l’avvio dei lavori edilizi. Di guisa che, in risposta al quesito formulato, il titolo edilizio e' valido anche in carenza del dovuto parere paesaggistico, ma si palesa sostanzialmente inefficace in quanto l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un’autorizzazione paesaggistica, infatti, rende non eseguibile le opere e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio – ripristinatori, quale un’ordinanza di riduzione in pristino (cfr TAR Campania Napoli, sez. VIII, 5 giugno 2012 n. 2652). Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico. La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti. (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 1990, n. 61; Cons. Stato, sez. II, 10 settembre 1997, n. 468; Consiglio di Stato sez. VI n. 547 del 10.02.2006 ). La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico. Quanto ad eventuali censure circa la violazioni delle legittime aspettative che oggi la parte privata potrebbe addurre in relazione all'aver edificato sulla base dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire negli anni '60 e/o '70 e sull’avvenuta ultimazione dell’opera, la giurisprudenza sopra richiamata ha più volte evidenziato come "il suo effetto non può essere quello di consentire la realizzazione di opere in assenza di autorizzazione paesaggistica, come non può essere quello di considerare invalidi atti inibitori e sanzionatori fondati sull’assenza di quest’ultima, trattandosi di atti dovuti in base a legge." La violazione dell’affidamento ingenerato non è difatti sostenibile in presenza di attività vincolata dove all’amministrazione non è concessa discrezionalità amministrativa in ordine all’an delle sanzioni previste per la violazione della normativa di tutela ambientale. Ma v'è di più. Anche la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, sia in sede penale (Corte di Cassazione, Sez. III Penale sentenza 11.5.2010 n. 563) e come verrà in seguito chiarito anche in sede civile, non ha mancato di evidenziare come "l'autorizzazione paesaggistica nelle zone vincolate costituisce condizione di efficacia del titolo abilitativo edilizio nel senso che esso diviene efficace solo dopo l'autorizzazione predetta. Da ciò consegue che non è consentito iniziare i lavori prima della conclusione dell'intero procedimento configurandosi nel caso contrario sia il reato urbanistico che quello paesaggistico (cfr ex plurimis Cass. sez III n. 22824 del 2003).". Anche la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione con sentenza del 7.4.2006, n. 8244 ha rilevato che ove l'area per la quale si è conseguito il titolo alla trasformazione edilizia, sia interessata da altri tipi di vincoli, a tutela di diversi interessi, e tra questi viene in considerazione il vincolo paesaggistico, in via generale, non conferisce al bene una condizione di intangibilità, ma richiede, a sua volta, un provvedimento abilitativo che dipende dall'accertamento di non-incompatibilità della prospettata attività di trasformazione, rispetto all'interesse pubblico tutelato. Aggiunge la Suprema Corte che in presenza del vincolo estetico-culturale, l'esercizio dell'attività costruttiva presuppone non solo la concessione edilizia, di competenza dell'autorità preposta al controllo delle costruzioni, ma anche il nulla-osta paesaggistico, rimesso, nel corso del tempo e dell'evoluzione del concetto di tutela dei valori culturali e ambientali, alla valutazione dell'autorità statale, e successivamente, in via dì delega o, da ultimo, in virtù di vero e proprio conferimento di funzioni, dell'autorità regionale, e infine alla stessa autorità comunale per delega della regione. La necessità di un doppio titolo abilitativo osta, pertanto, ad una qualificazione dello ius aedificandi come facoltà acquisita per effetto del rilascio della concessione edilizia, ove difetti l'autorizzazione paesaggistica. L'autonomia dei due titoli, in nome della quale il giudice amministrativo può affermare che il mancato rilascio del nullaosta non legittima il Sindaco al ritiro della concessione edilizia, non toglie che l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. Alla luce di tutto quanto sopra esposto - ed in risposta all'ultimo quesito formulato in ordine al regime sanzionatorio applicabile - nonostante la giurisprudenza ritenga superflua la comunicazione di avvio del procedimento laddove si tratti di atti vincolati per i quali l’apporto della parte privata sarebbe comunque ininfluente ai fini dell’adozione del provvedimento definitivo – è comunque auspicabile, nel caso di specie ed in considerazione del lungo lasso di tempo decorso dal rilascio del titolo abilitativo che l'amministrazione comunale prima di procedere ad adottare provvedimenti sanzionatorio – ripristinatori, quale appunto un’ordinanza di riduzione in pristino delle opere difformi, proceda a notificare alle parti private apposita comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 Legge n. 241/90 di verifica della conformità urbanisti-co-edilizia delle opere realizzate rispetto al permesso di costruire a suo tempo rilasciato, consentendo per tal via l'apertura del contraddittorio con la parte privata onde assicurare che, attraverso una completa ed esaustiva istruttoria, venga correttamente e legittimamente tutelato il preminente interesse pubblico alla tutela del proprio territorio comunale.

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QUESITO: il Comune chiede di sapere se immobili difformi da titoli abilitativi rilasciati negli anni '60 e '70 possano essere considerati legittimi in considerazione del successivo rilascio del certificato di agibilità e dell'epoca risalente di edificazione. RISPOSTA: Con riferimento al quesi ... Continua a leggere

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domenica 22 maggio 2016 11:22

Interventi di ristrutturazione edilizia: le diverse conseguenze in caso di difformità stabilite dall'art. 31 e 33 del D.p.r. n. 380/2001

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 13.5.2016 n. 1940

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Nel giudizio in esame l’appellante con un primo motivo ha dedotto che il Comune non avrebbe potuto adottare una ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 31 del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in quanto non verrebbe in rilievo un intervento di nuova costruzione eseguito in assenza di permesso di costruire ma un intervento di ristrutturazione edilizia che in quanto tale avrebbe dovuto essere sanzionato ai sensi dell’art. 34 dello stesso decreto. Il Consiglio di Stato con sentenza del 13.5.2016 n. 1940 ha ritenuto il motivo in parte fondato. L’art.10, comma 1, lettera c), del d.p.r. n. 380 del 2001 qualifica come opere di ristrutturazione edilizia, tra l’altro, «gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti». L’art. 31 del suddetto decreto prevede che, in caso di «interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali» la sanzione è quella della demolizione. Il successivo art. 33, primo comma, dispone che «gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso». Il secondo comma dello stesso art. 33 dispone che: «qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori», nel rispetto dei criteri previsti dalla norma stessa. Nel caso di specie, si è in presenza, come emerge dalla descrizione delle opere sopra svolte , di una attività che deve essere qualificata di «ristrutturazione edilizia», con la conseguenza che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, deve applicarsi l’art. 33 e non l’art. 31 del d.lgs. n. 380 del 2001. Tale diversa qualificazione non comporta, però, l’illegittimità dell’ordine di demolizione. Essa, infatti, incide, eventualmente sulla fase successiva, che qui non viene in rilievo, relativa all’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento al predetto ordine, nonché alla verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive. In definitiva, la corretta qualificazione dell’intervento lascia fermo il contenuto precettivo dell’ordine di demolizione, ma fa venire meno soltanto la parte del provvedimento in cui si rileva che, in caso di inottemperanza, il bene verrà acquisito al patrimonio pubblico.

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Nel giudizio in esame l’appellante con un primo motivo ha dedotto che il Comune non avrebbe potuto adottare una ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 31 del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in quanto no ... Continua a leggere

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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

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giovedì 12 gennaio 2012 16:22

Il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui una concessione edilizia non può essere rilasciata in assenza del piano attuativo

Consiglio di Stato

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Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) solo quando in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2007 n.4276; Sez. V, 5 ottobre 2011 n.5450) e , con riferimento al caso di cui alla presente sentenza, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato. Nondimeno il Consiglio di Stato evidenzia altresì come ben possa configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, come più volte affermato dal Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione. In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorchè debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.

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giovedì 9 febbraio 2012 14:34

Con il rigetto della domanda di sanatoria degli abusi edilizi il Comune e' tenuto ad adottare una nuova e definitiva ordinanza di demolizione

Consiglio di Stato

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La presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex l. 28 febbraio 1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono edilizio) impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria. Invero, delle due l’una: o l'Amministrazione accoglie la predetta domanda e rilascia la concessione edilizia in sanatoria, con il superamento per questa via degli atti sanzionatori impugnati; oppure la medesima disattende l'istanza, respingendola, e allora essa è tenuta, in base all'art. 40, comma 1, L. n. 47 del 1985 (anche questo richiamato dall’art. 32, comma 25, del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, che fa rinvio a tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47), a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo, ove del caso, nuovi, e questa volta definitivi, provvedimenti sanzionatori, che a loro volta troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata anche in questo caso di ogni efficacia lesiva da parte della precedente ordinanza impugnata. Pertanto, in presenza della richiesta di rilascio della concessione in sanatoria, si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda, con la traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera ritenuta abusiva. L'interesse all'appello già proposto avverso gli originari provvedimenti repressivi assume dunque natura recessiva (VI, 26 marzo 2010, n. 1750; 7 maggio 2009, n. 2833; 12 novembre 2008, n. 5646; V, 26 giugno 2007, n. 3659; 19 febbraio 1997, n. 165).

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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 6 novembre 2016 18:38

Istituzione di una nuova Farmacia: il quadro normativo nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La questione centrale del giudizio sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova farmacia. Il Collegio nella sentenza in esame procede ad una preliminare ricognizione del quadro normativo. "Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio. 7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria) prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9); b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (comma 3). Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune 7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati. A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n. 99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia Pozzoli s.n.c. posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria. 8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche. 8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato. Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012. "Art. 2 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica. 8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione, nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici: a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria; b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma 1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche); c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione, inserendosi in modo coerente nel sistema; d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico. Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79). Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non persuadono il collegio. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo). Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento. Per approfondire scarica la sentenza.

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mercoledì 8 gennaio 2014 15:43

L’intervento di risanamento conservativo disciplinato all’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 380 del 2001, non consente la demolizione del manufatto, essendo necessario dar corso quantomeno ad un intervento di “ristrutturazione edilizia”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Nel giudizio in esame l’intervento edilizio realizzato dagli appellanti a seguito di d.i.a riguardava lavori relativi ad opere di risanamento conservativo, manutenzione ordinaria e straordinaria. Senonchè i lavori in concreto eseguiti sono consistiti nella demolizione e nella ricostruzione del vano tecnico posto al terzo piano, ciò che non era consentito dal titolo edilizio formatosi a seguito della presentazione della suddetta d.i.a.. L’intervento di risanamento conservativo, così come disciplinato all’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 380 del 2001, non consente la demolizione del manufatto, a tal uopo essendo necessario dar corso quantomeno ad un intervento di “ristrutturazione edilizia” (art. 3, lett. d) d.P.R. cit.). E tuttavia tale tipologia di intervento edilizio era in ogni caso inibita ai ricorrenti in ragione della disciplina urbanistica dell’area ove ricade il loro fabbricato, azzonata nel p.r.g. comunale come “A2- risanamento conservativo”. Corretta pertanto appare, come rilevato dal giudice di primo grado, la determinazione del Comune di Tivoli che ha negato accoglimento all’istanza di permesso di costruire per accertamento di conformità presentata dagli appellanti ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, non essendo consentita la ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione degli immobili posti in zona A2. Donde la legittimità dell’ordine di demolizione del vano posto al terzo piano e della riduzione in pristino delle altre opere interne realizzate al secondo piano in difformità dal titolo (per questa parte, tuttavia, non constano specifici motivi di censura).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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giovedì 5 aprile 2012 14:13

E' inammissibile il ricorso avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001

TAR Palermo

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Secondo consolidata giurisprudenza la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, anteriormente alla impugnazione dell’ordinanza di sospensione e/o demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere inammissibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse. Il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. T.A.R. Toscana-Firenze, sez. III, 9 aprile 2009 n. 605; T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 21 marzo 2006 n. 314). Lo stesso T.A.R. ha già avuto modo di puntualizzare che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto successivamente all’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (22 dicembre 2005 n. 8159).

TAR Palermo

 
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Secondo consolidata giurisprudenza la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, anteriormente alla impugnazione dell’ordinanza di sospensione e/o demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edili ... Continua a leggere

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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

 
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lunedì 14 gennaio 2013 08:23

Il sequestro penale sul manufatto abusivo non è d’ostacolo all’adozione dell’ordinanza di demolizione, potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro del cantiere al fine di ottemperare alla prescrizione demolitoria

TAR Campania

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Per pacifica giurisprudenza, l’interesse pubblico alla rimozione dell’illecito edilizio è in re ipsa e non può ammettersi nessun legittimo affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può avere legittimato, con la conseguenza che, ove sussistano i presupposti per l’adozione del provvedimento di demolizione, il detto provvedimento costituisce atto dovuto (cfr. C.G.A. 9 febbraio 2012 n. 140). Pure da confutare è la tesi secondo cui l’esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo è d’ostacolo all’adozione dell’ordinanza di demolizione, ben potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro del cantiere proprio al fine di ottemperare alla prescrizione demolitoria (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10 marzo 2011 n. 429).

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