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giovedì 27 dicembre 2012 08:41

Se il bidello e' anche custode del caseggiato scolastico con assegnazione dell’alloggio di servizio non ha diritto allo straordinario salvo dimostrazione di aver svolto specifiche attività al di fuori dell’orario di servizio

Consiglio di Stato

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La controversia riguarda il diritto dell’appellante, dipendente della Provincia di Benevento, ad alcune voci retributive, non corrisposte dall’Amministrazione di appartenenza. L’appellante chiede in primo luogo il riconoscimento del suo diritto al compenso per il lavoro straordinario che assume di avere prestato a causa della preposizione contemporanea a compiti di bidello e di custode del caseggiato scolastico. Afferma che il tale situazione egli era impegnato sostanzialmente per tutti i giorni della settimana e per l’intera giornata, con evidente incremento dell’orario di servizio. La tesi non è condivisa dal Consiglio di Stato in quanto dalla stessa prospettazione dell’appellante si ricava che essendo egli stato preposto alle mansioni di custode gli è stato assegnato l’alloggio di servizio, nel quale egli evidentemente risiedeva stabilmente. In tale situazione di fatto, lo svolgimento di lavoro straordinario consiste, in sostanza, nell’occupazione della casa d’abitazione. E’ evidente che un impegno di questo genere non dà titolo ad incremento retributivo. Tale conclusione ad avviso del Collegio potrebbe essere superata sulla base della positiva dimostrazione di specifiche attività che abbiano impegnato l’appellante al di fuori dell’orario di servizio. Il relativo onere deve essergli riferito in quanto egli, come attore, è tenuto alla dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa.

Consiglio di Stato

 
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giovedì 27 dicembre 2012 08:30

Attività lavorativa prestata nel giorno destinato al riposo settimanale: presupposti per ottenere il risarcimento del danno da usura psicofisica

Consiglio di Stato

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Per pacifico orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1317) “nel caso di istanza di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psico-fisica, nei suoi caratteri naturalistici e nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all'art. 36 della costituzione”. Allo stesso modo, C. di S., VI, 15 luglio 2010, n. 4553, ha affermato che “il lavoratore che assume di essere stato adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, ove chieda il risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica ovvero per la lesione del diritto alla salute o alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, è tenuto a provare in termini reali il pregiudizio subito, sia nell'an sia nel quantum”. E’ quindi pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il lavoratore che vanti il suo diritto al risarcimento del danno da usura psicofisica derivante dal mancato godimento del giorno di riposo ha l’onere di provare l’effettivo verificarsi del danno e di quantificarlo. Atteso che l’appellante non ha assolto tale onere la pretesa deve essere respinta. In subordine, l’appellante chiede l’applicazione dell’art. 2041 c.c. Anche tale pretesa non è condivisa dal Collegio in quanto l’azione di cui all’art. 2041 c.c. presuppone anch'essa la dimostrazione dell’arricchimento del datore di lavoro (C. di S., V, 6 settembre 2000, n. 4699), dimostrazione totalmente mancata nella presente controversia.

Consiglio di Stato

 
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Per pacifico orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1317) “nel caso di istanza di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di ripo ... Continua a leggere

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giovedì 27 dicembre 2012 07:55

Indennità per ferie non godute: nessun compenso sostitutivo delle ferie non godute se il mancato godimento e' imputabile al lavoratore

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame l’appellante chiede, tra l'altro, il riconoscimento del suo diritto a percepire l’indennità per ferie non godute nel periodo 1995-1998. L’appellante implicitamente ammette di non avere chiesto di usufruire delle ferie, sostenendo peraltro l’irrilevanza del fatto. Il Consiglio di Stato non ha accolto la domanda in quanto in contrasto con l’orientamento sostanzialmente pacifico della giurisprudenza a tenore del quale (C. di S., IV, 10 dicembre 2003, n. 8118) “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute, indipendentemente da una normativa espressa che lo prevede, discende direttamente dal mancato godimento, allorché sia certo che detta mancanza non sia stata determinata dalla volontà unilaterale del lavoratore”. Atteso che l’appellante ha sostanzialmente ammesso che la mancata fruizione delle ferie è a lui imputabile, la pretesa deve essere respinta.

Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame l’appellante chiede, tra l'altro, il riconoscimento del suo diritto a percepire l’indennità per ferie non godute nel periodo 1995-1998. L’appellante implicitamente ammette di non avere chiesto di usufruire delle ferie, sostenendo peraltro l’irrilevanza del fatto. Il Consiglio ... Continua a leggere

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lunedì 24 dicembre 2012 10:41

Il compenso relativo allo svolgimento di lavoro straordinario è subordinato all’autorizzazione dell’Amministrazione

Consiglio di Stato

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La controversia riguarda il diritto di un dipendente di un Comune ad alcune voci retributive, non corrisposte dall’Amministrazione di appartenenza. L’appellante chiede in primo luogo il riconoscimento del suo diritto al compenso per il lavoro straordinario che afferma di aver prestato nel periodo 1 dicembre 1973 - 30 giugno 1998, sostenendo di essere stato implicitamente autorizzato al suo svolgimento. Afferma anzi di essere stato obbligato a svolgere prestazioni di lavoro straordinario a causa di disfunzioni organizzative imputabili alla stessa Amministrazione, e di avere subito un richiamo scritto quando si è rifiutato di svolgere prestazioni straordinarie. Ad avviso del Consiglio di Stato la tesi non è fondata in quanto la giurisprudenza Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 marzo 2005, n. 1445, ha per esempio stabilito che (massima) “se è vero che nel rapporto di pubblico impiego non può essere liquidato legittimamente alcun compenso per lavoro straordinario quando manchi una preventiva e formale autorizzazione al relativo svolgimento da parte dell'amministrazione, perché solo in questo modo è possibile controllare, nel rispetto dell'art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a tali prestazioni; tuttavia, detta autorizzazione può intervenire anche in sanatoria, nel caso di prestazioni di lavoro straordinario espletate per improcrastinabili esigenze di servizio e l' autorizzazione stessa è implicita nello svolgimento dell'attività cui il dipendente deve obbligatoriamente partecipare oltre il normale orario d'ufficio”. Secondo tale orientamento, quindi, il compenso relativo allo svolgimento di lavoro straordinario è subordinato all’autorizzazione dell’Amministrazione. Il lavoro straordinario, infatti, può essere svolto, e deve essere pagato, sul presupposto che i competenti organi dell’Amministrazione abbiano riconosciuto la sua utilità, ed abbiano accertato la necessità e sostenibilità della relativa spesa. E’ chiaro che qualora manchi l’autorizzazione preventiva espressa, spetta a chi pretende il relativo pagamento dimostrare l’esistenza dei presupposti per il pagamento, consistenti nell’autorizzazione a sanatoria o nella dimostrazione del verificarsi di una situazione di fatto che ha reso imprescindibile lo svolgimento delle prestazioni straordinarie, in applicazione del principio di cui all’art. 2967 c.c.. E’ vero che nel giudizio amministrativo tale onere è attenuato, in quanto la documentazione necessaria è normalmente nella disponibilità dell’Amministrazione, ma solo nei limiti della necessaria introduzione, nel processo, di un principio di prova, che legittimi l’esperimento di incombenti istruttori. Nel caso di specie peraltro l’appellante non ha assolto nemmeno tale onere attenuato. In particolare, non costituisce indizio della continua costrizione allo svolgimento di prestazioni straordinarie l’unica occasione nella quale egli sarebbe stato sanzionato per essersi rifiutato di svolgerle. La domanda pertanto è stata respinta.

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giovedì 20 dicembre 2012 17:07

Se tra vecchio ed il nuovo concorso non emergono differenze significative, l'Amministrazione ha l'obbligo di motivare le ragioni per le quali non reputa di procedere alla scorrimento della vecchia graduatoria

Consiglio di Stato

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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato richiama l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 14/2011 secondo il quale l’Amministrazione, “una volta che abbia deciso di provvedere alla copertura dei posti vacanti, è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono ad optare per una o l'altra forma di reclutamento, e cioè il concorso pubblico ovvero lo scorrimento di graduatoria ancora efficace, ma tenendo nel debito conto che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, avente anche una chiara finalità di contenimento della spesa pubblica che il concorso pubblico comporta, e che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso”.

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giovedì 20 dicembre 2012 12:53

Ai fini della tempestività del ricorso la conoscenza effettiva e completa del titolo edilizio da parte del terzo si verifica di regola con l’ultimazione dei lavori di costruzione dell’immobile

Consiglio di Stato

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Per consolidato principio giurisdizionale la dimostrazione della tardività del ricorso - e, quindi, della pregressa piena conoscenza degli elementi essenziali dell’atto in capo al destinatario - deve, in ossequio agli ordinari criteri di riparto dell’onere della prova (art. 2697 cod. civ.), essere fornita da chi eccepisce la tardività dell’impugnazione (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2012 n. 3269); e , anche in disparte dell’ulteriore e parimenti costante giurisprudenza secondo la quale la conoscenza effettiva e completa del titolo edilizio da parte del terzo si verifica di regola con l’ultimazione dei lavori di costruzione dell’immobile e non solo con il loro inizio (cfr. al riguardo, tra le tante e le più recenti, Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2012 n. 4287)

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 19 dicembre 2012 14:11

Sulle somme erogate dall’amministrazione a seguito degli inquadramenti dei propri dipendenti, se corrisposte tardivamente, vanno computati gli interessi e la rivalutazione monetaria

Consiglio di Stato

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Nella vicenda in esame ottantasei dipendenti del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, chiedevano che venisse accertato il loro diritto a vedersi corrisposti gli interessi e la rivalutazione monetaria sulle somme loro erogate a seguito dell’inquadramento nelle qualifiche funzionali, di cui alla legge n. 312 del 1980, tardivamente operato dall’Amministrazione. Giunta la questione al Consiglio di Stato quest'ultimo ha dato applicazione al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale le somme erogate dall’amministrazione a seguito degli inquadramenti dei propri dipendenti hanno carattere retributivo-stipendiale e su di esse, ove corrisposte in ritardo, vanno computati gli interessi e la rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del credito principale, vale a dire dai decreti d’inquadramento, perché prima della loro emanazione non è configurabile alcuna obbligazione pecuniaria e, dunque, alcuna sua patologia (Cons. di Stato, Sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 687; confr. anche Cons. di Stato, Sez.IV, 27 settembre 1993, n. 799, e Cons. di Stato, comm. spec., 3 luglio 1993, n. 351). In applicazione di tale principio, nel caso di specie il Collegio ha ritenuto che le somme richieste a titolo di interessi e rivalutazione monetaria dai dipendenti del Ministero del Lavoro devono considerarsi prescritte, non avendo i medesimi posto in essere entro i 5 anni previsti dall’art. 2948 c.c. idonei atti interruttivi degli effetti del predetto istituto.

Consiglio di Stato

 
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Nella vicenda in esame ottantasei dipendenti del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, chiedevano che venisse accertato il loro diritto a vedersi corrisposti gli interessi e la rivalutazione monetaria sulle somme loro erogate a seguito dell’inquadramento nelle qualifiche funzionali, di c ... Continua a leggere

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lunedì 17 dicembre 2012 14:27

Illecito utilizzo del telefono di servizio per motivi personali: per la condanna del dipendente alla restituzione degli importi pagati dal Comune non bastano telefonate effettuate al di fuori dell’orario di servizio

Corte dei Conti

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Non è sufficiente, per affermare che sussista un illecito utilizzo del telefono posto a disposizione dall’ente di appartenenza per finalità di lavoro, la sola prova indiziaria secondo la quale costituiscono un utilizzo privato dell’utenza pubblica le chiamate effettuate al di fuori dell’orario di servizio, nelle giornate d’assenza dal lavoro od a numerazioni per le quali non è direttamente presumibile un’oggettiva riferibilità al servizio (vale a dire numeri dell’ente di appartenenza o comunque di uffici “istituzionali”). Lo stesso discorso vale per le indicazioni indiziarie derivanti da quelle che in citazione si definiscono “anomalie”, come la durata eccessiva di talune chiamate, l’elevato numero di SMS indirizzati alla stessa utenza telefonica, l’elevata frequenza di chiamate ad una medesima utenza. Occorre infatti che tali pur importanti indicazioni siano integrate da ulteriori elementi di prova (di accertamento pieno o quanto meno derivanti da ulteriori indicazioni presuntive “gravi, precise e concordanti”, come stabilisce l’art. 2729 c.p.c.) circa la non riferibilità al lavoro delle chiamate contestate al dipendente assegnatario del telefono di servizio.

Corte dei Conti

 
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Non è sufficiente, per affermare che sussista un illecito utilizzo del telefono posto a disposizione dall’ente di appartenenza per finalità di lavoro, la sola prova indiziaria secondo la quale costituiscono un utilizzo privato dell’utenza pubblica le chiamate effettuate al di fuori dell’orario di s ... Continua a leggere

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lunedì 17 dicembre 2012 14:10

Rimborso al dipendente delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento penale: l’accollo del Comune dell’onere della spesa non e' un atto dovuto caratterizzato da automatismo

Corte dei Conti

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La controversia in esame si incentra sulla spettanza ad un dipendente di un comune del rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento penale nel quale era stato imputato in ragione della carica ricoperta conclusosi con sentenza di assoluzione. La materia della assunzione da parte degli enti locali delle spese legali sostenute da propri dipendenti per procedimenti penali promossi nei loro confronti, è attualmente regolata dall'articolo 28 del C.C.N.L. per il personale del comparto delle Regioni e delle Autonomie locali del 14.9.2000, disciplina applicabile anche al personale di qualifica dirigenziale degli enti locali in virtù dell’articolo 12 del C.C.N.L. della dirigenza per il biennio 2000 - 2001. In precedenza, e all’epoca dei fatti, in termini pressochè analoghi si poneva la disciplina recata dagli articoli 16 del d.P.R 1.6.1979, n. 191, 22 del d.P.R. 25.6.1983, n. 347 e 67 del d.P.R. 13.5.1987, n. 268. La giurisprudenza della Corte dei conti, nell’interpretazione della suddetta disciplina, ha enunciato i seguenti principi: - mentre dall’articolo 16 del d.P.R 1.6.1979, n. 191 poteva dedursi la possibilità di rimborso delle spese legali a procedimento concluso, l’articolo 67 del menzionato d.P.R. 268/1987 non prevede tale opzione (Sezione Abruzzo, 17 maggio 2004, n. 428; Sezione Lazio 1 febbraio 2011, n. 141); - il comma 2 dell’articolo 67 del d.P.R. 268/1987, pone in risalto la diversità della prospettiva di ausilio ex ante, giacché se il meccanismo fosse quello del rimborso, in caso di condanna l’Amministrazione non potrebbe recuperare nulla, non avendo sostenuto oneri. Del resto la “assistenza” da parte di un legale di comune gradimento ( articolo 67, comma 1), evidenzia nitidamente la necessità di una preventiva valutazione da parte dell’Amministrazione ( Sezione Lazio n. 141 del 2011 cit.); - nel sistema “a rimborso”, caratterizzato, quindi, dal conferimento ex post degli oneri già affrontati dal dipendente (previsto ad esempio per i dipendenti statali dall’art.18 della legge 21.5.1997, n. 135), l’erogazione da parte dell’ente è consentita esclusivamente in caso di assoluzione con formula piena che escluda in modo incontrovertibile la presenza del dolo o della colpa grave. In particolare la liquidazione delle spese legali può essere legittimamente disposta quando gli imputati – dipendenti siano stati assolti con la formula più ampia e liberatoria e, cioè, con una sentenza che abbia riconosciuto la non sussistenza del fatto criminoso o la non attribuibilità ai medesimi. Diversamente l’esito del giudizio penale “perché il fatto non costituisce reato”, non implica l’automatico riconoscimento della insussistenza di fatti dannosi per l’erario. Tale formula assolutoria non equivale, assiomaticamente, a escludere che le condotte dei dipendenti possano rilevare sotto il profilo della responsabilità erariale (Sezione Lazio 12 ottobre 2009, n. 1908); - l’articolo 67 consente l’assunzione degli oneri di difesa dell’ente “anche a tutela dei propri diritti e interessi”. “….tale indicazione non può che significare che l’Amministrazione, nell’accollarsi un onere (qualora, beninteso, non vi sia “conflitto con l’ente“), si deve anche far carico che la vicenda processuale non abbia esiti che possano ripercuotersi negativamente sui suoi interessi o sulla sua immagine pubblica. E’ questa la ragione per cui la disciplina vigente stabilisce che il legale deve essere di comune gradimento” ( Sezione Lazio n. 141 del 2011 cit.); - la menzionata disciplina impone all'Ente, prima di deliberare di assumere a carico del proprio bilancio ogni onere di difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, di accertare la compresenza delle seguenti circostanze essenziali: a. necessità di tutelare i propri diritti e interessi e la propria immagine; b. diretta connessione del giudizio alla posizione rivestita dal dipendente all’interno dell’apparato tecno-burocratico; c. inconfigurabilità di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal dipendente e l'ente (Sezione Lazio n.141 del 2011 cit.); - l'ente è tenuto a ponderare i propri interessi nel quadro del pendente procedimento giudiziario, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine. In tale quadro, l’assunzione delle spese dei procedimenti penali in cui siano implicati i propri dipendenti o amministratori è strettamente legato alla circostanza che tali procedimenti riguardano fatti ed atti in concreto imputabili non ai singoli soggetti che hanno agito per conto della Pubblica Amministrazione, ma direttamente ad essa in forza del rapporto di immedesimazione organica. La ponderazione degli interessi in gioco ai fini della rimborsabilità delle spese legali ai dipendenti pubblici o amministratori deve assumere particolare rigore (cfr., in tal senso, tra le tante, C.d.S. Sez, V, dec. n. 2242/2000, Cass., Sez. I, sent. n. 15724/2000). Tanto premesso, osserva il Collegio che ai sensi della disciplina richiamata, l’ente locale, anche a tutela dei propri diritti e interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assume a carico del proprio bilancio ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento, a condizione che non sussista conflitto di interessi, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. Nell’interpretazione della normativa in questione, la giurisprudenza ha statuito che l’ordinamento non annovera un principio generale che consenta di affermare la presenza di un generalizzato diritto al rimborso di tali spese. L’accollo dell’onere della spesa per l’assistenza legale ai propri dipendenti non configura un atto dovuto caratterizzato da automatismo, ma una decisione dell’ente locale basata sull’accertamento della ricorrenza dei presupposti indicati dalla legge e su rigorose valutazioni che occorre effettuare, anche ai fini di una trasparente, efficace ed efficiente amministrazione delle risorse economiche pubbliche. Nel delineato contesto incombe all’ente accertare la connessione della vicenda giudiziaria con la funzione rivestita dal pubblico funzionario, tutelare i suoi diritti ed interessi, verificare l’assenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e i propri fini istituzionali nonchè la conclusione del procedimento penale con una sentenza di assoluzione ( ex multis: Cass., SS.UU., 29/05/2009, n. 12719; Cass., Sez. Lavoro, 07/06/2010, n. 13675; Corte dei conti, Sezione Lazio 1 febbraio 2011, n. 141). Con riferimento ai “fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti di ufficio”, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che la ratio sottesa alla norma in parola è quella di tenere indenni i soggetti, che hanno agito in nome e per conto - oltre che nell’interesse - dell’Amministrazione, delle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari strettamente connessi all’espletamento dei loro compiti istituzionali, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione “può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza”. Non è quindi sufficiente che l’imputato sia stato prosciolto con formula liberatoria; occorre che il dipendente sia implicato in fatti che si trovino in diretto rapporto con le mansioni svolte e che siano connesse all’espletamento del servizio e all’adempimento dei propri doveri d’ufficio (Corte dei conti, Sezione Lazio 12 ottobre 2009, n. 1908).

Corte dei Conti

 
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lunedì 17 dicembre 2012 12:53

Danno erariale: la prescrizione quinquennale inizia a decorrere dal momento dell'effettivo esborso e non dal momento in cui si sono posti i presupposti per determinare quell'esborso non dovuto

Corte dei Conti

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Per giurisprudenza pacifica e consolidata il dies a quo ai fini del computo del quinquennio prescrizionale non decorre ordinariamente dalla data in cui si pone in essere la condotta che si rivelerà successivamente causativa del danno ma esso si determinerà per effetto del concreto e reale depauperamento dell'erario pubblico in conseguenza di quella condotta. Cioè a dire che il termine prescrizionale decorre dal momento dell'effettivo esborso e non dal momento in cui si sono posti i presupposti per determinare quell'esborso non dovuto.

Corte dei Conti

 
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lunedì 17 dicembre 2012 10:25

Collaborazioni a progetto: il Ministero chiarisce i requisiti di ammissibilità

Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali

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Con la Circolare n. 29/2012 il Ministero fornisce chiarimenti sulle nuove disposizioni introdotte dalla Legge n. 92 del 28 giugno 2012 in materia di collaborazioni a progetto. La circolare si sofferma in particolare sui requisiti di ammissibilità di una co.co.pro., quali il risultato finale da raggiungere e la non coincidenza con l’oggetto sociale del committente, fornendo al contempo indicazioni al personale ispettivo su come impostare la vigilanza su tale tipologia contrattuale. Sotto questo profilo, peraltro, la circolare riporta un elenco di attività che, comportando lo svolgimento di “compiti meramente esecutivi o ripetitivi”, risultano poco compatibili con un contratto di co.co.pro. e perciò oggetto di possibile contestazione.

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lunedì 17 dicembre 2012 08:26

I lavori socialmente utili non determinano la cancellazione dalle liste di collocamento

Consiglio di Stato

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I rapporti relativi a lavori socialmente utili non sono qualificabili come rapporto d'impiego, nemmeno a tempo determinato, poiché traggono origine da motivi esistenziali e riguardano un impegno lavorativo di natura precaria, non determinano la cancellazione dalle liste di collocamento, presentano caratteri del tutto peculiari quali l'occupazione per non più di ottanta ore mensili, il compenso orario uguale per tutti (sostitutivo dell'indennità di disoccupazione) versato dallo Stato e non dal datore di lavoro, la limitazione delle assicurazioni obbligatorie solo a quelle contro gli infortuni e le malattie professionali.

Consiglio di Stato

 
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I rapporti relativi a lavori socialmente utili non sono qualificabili come rapporto d'impiego, nemmeno a tempo determinato, poiché traggono origine da motivi esistenziali e riguardano un impegno lavorativo di natura precaria, non determinano la cancellazione dalle liste di collocamento, presentano ... Continua a leggere

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domenica 16 dicembre 2012 18:43

Lo straordinario deve essere pagato anche se l'attività eccedente il limite delle 36 ore settimanali sia avvenuta in un giorno festivo o comunque nel giorno in cui il dipendente avrebbe dovuto fruire di riposo settimanale

Consiglio di Stato

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Nella vicenda in esame l'appellante in servizio presso il Corpo di Polizia Penitenziaria, ha chiesto e ottenuto un decreto ingiuntivo per il credito da lui vantato in relazione ad attività lavorativa prestata nei giorni di riposo a lui spettanti con superamento dell’ordinario limite delle 36 ore settimanali. A seguito di opposizione proposta dal Ministero della Giustizia, il TAR ha emesso la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, con la quale ha accolto l’opposizione, reputando infondata la pretesa dell’istante al pagamento delle suindicate ore di retribuzione per lavoro straordinario. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello in conformità con l’indirizzo già espresso dalla Sezione in relazione a vicenda analoga (cfr. sent. nr. 1342 dell’8 marzo 2012). In particolare, in tale occasione è stato rilevato che, alla stregua della legislazione vigente, il diritto alla retribuzione per lavoro straordinario è collegato al semplice dato fattuale dello svolgimento di attività lavorativa eccedente il limite delle 36 ore settimanali, senza che alcuna rilevanza abbia il fatto che ciò avvenga, in ipotesi, in un giorno festivo o comunque nel giorno in cui il dipendente avrebbe dovuto fruire di riposo settimanale. Si è poi sottolineata la diversa ratio del riposo previsto dalla disciplina che recepisce gli accordi sindacali (nella specie trattavasi dell’art. 10, comma 3, del d.P.R. 11 settembre 2007, nr. 170) a ristoro dello svolgimento di attività lavorativa nei giorni suindicati, la quale è testualmente corrisposta “a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”, e dunque surroga la sola retribuzione ordinaria senza anche riferirsi all’ipotesi in cui l’attività svolta abbia ecceduto il limite delle 36 ore settimanali. Infine, diversa è anche la finalità del riposo a sua volta previsto dalla normativa di categoria, la quale serve a compensare il disagio subito per lo svolgimento di prestazioni lavorative nel giorno festivo, atteso che il riposo settimanale ha di norma carattere irrinunciabile e che il disagio stesso costituisce un fatto oggettivamente irrimediabile, se non con l’istituto in questione (in assenza del quale la retribuzione festiva riceverebbe un trattamento complessivo identico al normale giorno di lavoro).

Consiglio di Stato

 
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sabato 15 dicembre 2012 08:45

Per trasformare un rapporto convenzionale in rapporto di pubblico impiego non è sufficiente la presenza di alcuni tratti caratterizzanti propri del lavoro subordinato

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame viene impugnata innanzi al Consiglio di Stato la sentenza che, ad avviso del Collegio, ha correttamente affermato che la giurisprudenza amministrativa si è definitivamente orientata nel senso della inammissibilità dell’instaurazione del rapporto di pubblico impiego in via di mero “fatto”, essendo imperative le norme che prescrivono l’osservanza di specifiche regole formali per l’assunzione dei pubblici impiegati (C.d.S. A.P. n. 2, 5, 10 del 1992). Anche questa Sezione si è pronunciata nel senso che “la presenza di alcuni tratti caratterizzanti propri del lavoro subordinato non è sufficiente a trasformare il rapporto convenzionale in rapporto di pubblico impiego, giacché, in ragione della complessità del predeterminato assetto organizzativo del sistema sanitario, nella parasubordinazione è implicita la presenza di alcuni degli elementi che connotano il rapporto di lavoro subordinato, come l'inserimento funzionale nell’organizzazione dell'ente, l'osservanza di vincoli di orario e la predeterminazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni, trattandosi di elementi strettamente funzionali al detto assetto organizzativo; senza contare che, se il rapporto di collaborazione coordinata e continuativa si protrae per anni, è normale che i tratti distintivi rispetto al lavoro subordinato si attenuino, senza che ciò, di per sé, non consenta di negare ai rapporti in parola la natura non subordinata” (Consiglio di Stato sez. III, 09 luglio 2012, n. 3976). Sicché è da escludersi che nella fattispecie possa essersi instaurato un rapporto di pubblico impiego nel periodo 1985/1992, poiché le delibere adottate dal Comitato di Gestione della USL Le/7, conferiscono chiaramente incarichi professionali ai sensi dell’art. 2222 c.c., a tempo determinato, ( come previsto dagli artt. 73 DPR 761/1979 e 3 l. 207/1985 ) e gli elementi, che secondo la ricorrente sarebbero caratterizzanti la sua prestazione lavorativa ( obbligo di osservanza di un orario di servizio, sottoposizione al rapporto gerarchico nei confronti del personale direttivo, corrispettivo su base oraria, etc.) non sono incompatibili con la natura prettamente “professionale autonoma” della prestazione, così come qualificata nelle delibere di incarico, essendo del tutto naturale l’inserimento ed il coordinamento della prestazione nell’organizzazione complessiva del servizio, affinché sia svolta in connessione con i fini istituzionali dell’ente.

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mercoledì 12 dicembre 2012 14:15

Conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali: individuazione dei casi in cui la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo

Consiglio di Stato

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In virtù dei consolidati principi espressi dalla Corte di cassazione e dal Consiglio di Stato: a) in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spettano alla residuale giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001: I) le controversie nelle quali la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro organizzazione (attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali degli uffici) e dei provvedimenti che determinano i modi di conferimento della titolarità degli uffici pubblici dirigenziali; II) le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle p.a.; b) sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali in quanto determinazioni negoziali private assunte con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro; tali atti, pur evidenziando nel loro insieme l’intenzione dell’amministrazione di adottare una decisione di ampio respiro, non esprimono la concreta scelta dell’amministrazione di esercizio del potere generale di indirizzo e organizzazione degli uffici; c) costituisce principio generale quello della inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, derivante dal fondamento costituzionale del riparto a mente dell’art.103 Cost.; pertanto, nel caso di domande e cause tra di loro connesse soggette a diverse giurisdizioni, in via di principio va attribuita ciascuna delle cause contraddistinte da diversità di petitum e causa petendi al giudice che ha il potere di conoscerne; il ché ben si comprende perché alla luce del vigente assetto normativo lo spostamento di giurisdizione per ragioni di connessione non può essere introdotto per via di esegesi giurisprudenziale, bensì mediante intervento legislativo diretto o intervento della Corte costituzionale. Facendo applicazione dei su esposti principi alla concreta fattispecie e preso atto della impossibilità di ammettere, per ragioni di connessione, l’attribuzione dell’intera controversia alla cognizione del giudice amministrativo: a) deve essere affermata la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo sulla impugnativa delle delibere organizzative che hanno definito le modalità di conferimento della titolarità degli incarichi dirigenziali; b) deve essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla impugnativa degli atti negoziali di conferimento degli incarichi dirigenziali e, conseguentemente, ai sensi dell’art. 11, co. 1, c.p.a. deve essere indicato il giudice ordinario come provvisto di giurisdizione;

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mercoledì 12 dicembre 2012 14:12

Partecipazione a pubblici concorsi: il Consiglio di Stato interviene sul problema della equipollenza fra titoli di studio

Consiglio di Stato

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In base a consolidati principi elaborati dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494; sez. V, 19 agosto 2009, n. 4994; sez. II, 17 dicembre 2007, n. 104/2007; sez. V, 24 gennaio 2007, n. 247, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.): a) in linea generale l’equipollenza fra titoli di studio in vista della partecipazione a pubblici concorsi, può essere stabilita dalle norme, primarie o secondarie, ma non dall’amministrazione o dal giudice; b) quando un bando richiede tassativamente il possesso di un determinato titolo di studio per l’ammissione ad un pubblico concorso, senza prevedere il rilievo del titolo equipollente, non è consentita la valutazione di un titolo diverso, salvo che l’equipollenza non sia stabilita da una norma di legge; coerentemente si reputa illegittima la clausola del bando di concorso che disponga l’equipollenza fra titoli di studio in assenza di una norma di legge che fissi i contenuti, le caratteristiche e la durata dei corsi di studio in relazione alle distinte finalità formative che ciascuno di essi persegue, in tal modo prevenendosi il rischio di valutazioni casistiche rimesse alle singole amministrazioni; c) ai sensi dell'art. 9, co. 6, l . n. 341 del 1990, il giudizio di equipollenza tra i titoli di studio ai fini dell'ammissione ai pubblici concorsi appartiene esclusivamente al legislatore e, di conseguenza, l'unico parametro cui fare corretto riferimento è quello fissato dalla legge e dall'ordinamento della pubblica istruzione, secondo il quale i titoli di studio sono diversi tra loro e le equipollenze costituiscono eccezioni non suscettibili di interpretazione estensiva ed analogica; in quest’ottica, un marginale ruolo di integrazione può essere riconosciuto all’amministrazione solo ove espressamente previsto dal bando di concorso, che dello stesso costituisce lex specialis; d) più precisamente, ove il bando ammetta come requisito di ammissione un determinato diploma di laurea, o titolo equipollente tout-court, l’amministrazione potrà procedere ad una valutazione di equipollenza sostanziale; se invece il bando richiede (come nel caso di specie) un determinato titolo di studio o quelli ad esso equipollenti ex lege, siffatta determinazione deve essere intesa in senso tassativo, con riferimento alla valutazione di equipollenza formulata da un atto normativo e non può essere integrata da valutazioni di tipo sostanziale compiute ex post dall'amministrazione.

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In base a consolidati principi elaborati dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494; sez. V, 19 agosto 2009, n. 4994; sez. II, 17 dicembre 2007, n. 104/2007; sez. V, 24 gennaio 2007, n. 247, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, ... Continua a leggere

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lunedì 26 novembre 2012 18:15

Pagamento del lavoro straordinario: e' sempre necessaria l'autorizzazione, preventiva o ex post, allo svolgimento delle prestazioni eccedenti l'orario d'ufficio e costituisce assunzione di responsabilità, gestionale e contabile, per il dirigente che la emette

Consiglio di Stato

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Come rilevato da risalente giurisprudenza, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la retribuibilità delle prestazioni di lavoro straordinario è condizionata all’esistenza di una formale e preventiva autorizzazione allo svolgimento di tali prestazioni di lavoro eccedenti l’orario d’ufficio: detta autorizzazione svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 Costituzione, deve essere improntata l’azione della pubblica amministrazione. In generale, infatti, la preventiva autorizzazione implica la verifica in concreto delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti l’orario normale di lavoro e rappresenta lo strumento per evitare che, attraverso incontrollate erogazioni di somme di danaro per prestazioni di lavoro straordinario, si possano superare i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio con grave nocumento dell’equilibrio finanziario dei conti pubblici. Per altro verso, la normativa intende escludere che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative che, eccedendo quelle ordinarie, individuate come punto di equilibrio fra le esigenze dell’amministrazione e i rispetto delle condizioni psico-fisiche del dipendente, possano creare per l’impiegato nocumento alla sua salute ed alla sua dignità di persona. Sotto ulteriore profilo, la formale preventiva autorizzazione al lavoro straordinario deve costituire, per l’amministrazione, anche lo strumento per la valutazione delle concrete esigenze delle proprie strutture quanto al loro concreto funzionamento, alla loro effettiva capacità di perseguire i compiti assegnati ed espletare le funzioni attribuite dalla legge, nonché all’organizzazione delle risorse umane ed alla loro adeguatezza, onde evitare che il sistematico ed indiscriminato ricorso alle prestazioni straordinarie costituisca elemento di programmazione dell’ordinario lavoro. Deve anche aggiungersi, non da ultimo, che come peraltro già accennato, la preventiva autorizzazione costituisce assunzione di responsabilità, gestionale e contabile, per il dirigente che la emette, al fine di rispettare i ristretti limiti finanziari entro cui è consentito liquidare siffatto genere di prestazioni attesa anche la sopra evidenziata loro eccezionalità. La giurisprudenza ha affermato, a volte, che il principio della indispensabilità della previa autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario subisce eccezione quando l’attività sia svolta per obbligo d’ufficio (al riguardo si parla di autorizzazione implicita), ma, nel rispetto dei principi costituzionali sopra ricordati, ha ribadito che deve pur sempre trattarsi di esigenze indifferibili ed urgenti e che, in ogni caso, è sempre necessaria una successiva autorizzazione, sia pure ex post. Sulla scorta di tali consolidati principi l’appello in esame non può trovare favorevole considerazione risultando in punto di fatto che le prestazioni di lavoro straordinario di cui l’interessata chiede il pagamento non sono mai state autorizzate, né in via preventiva, come di norma dovrebbe avvenire, né successivamente, in via di sanatoria, come pure è ammesso in casi eccezionali, dal titolare amministrativo dell’ente che ne abbia assunto anche la relativa responsabilità contabile con imputazione della relativa spesa. Non può ritenersi a tal fine utile la circostanza che le prestazioni svolte siano state rese in esecuzione di appositi turni di servizio o tabulati, atteso che, atti di tale genere, come rilevato dalla giurisprudenza della Sezione, non possono automaticamente valere, anche sotto il ripetuto profilo della compatibilità finanziaria, come provvedimenti autorizzatori allo svolgimento di lavoro oltre l’orario d’obbligo essendo comunque necessaria una formale autorizzazione postuma a sanatoria del responsabile amministrativo dell’ente (da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 15 febbraio 2012, n. 783; VI, 9 novembre 2010, n.8626). Né appare ammissibile in appello la singolare richiesta istruttoria al fine di poter “accertare l’effettiva utilità pubblica delle ore di lavoro straordinario effettuate…”, ed anche il deposito di ulteriori nuovi documenti non prodotti nel giudizio di primo grado tanto più che i nuovi documenti, consistenti sempre in tabulati, ordini di servizio o altro, quindi irrilevanti per i motivi sopra evidenziati, era conoscibili dall’interessata usando la ordinaria diligenza già in primo grado (Cons. Stato, Sez. VI, n.265 del 20 gennaio 2009).

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sabato 24 novembre 2012 09:17

È legittima la preposizione temporanea dei dirigenti, “ad interim”, anche ad un altro ufficio, diverso da quello ricoperto per far fronte ad esigenze transitorie

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha affermato che non è di per sé illegittima l’assegnazione ad un primario della responsabilità di una Unità diversa da quella di cui è (e resta, contemporaneamente) titolare. La preposizione temporanea dei dirigenti, “ad interim”, anche ad un altro ufficio, diverso da quello ricoperto, è fenomeno generale e diffuso nel pubblico impiego, che può risultare utile a far fronte ad esigenze transitorie, o comunque ad assicurare una continuità funzionale in fasi di trasformazione dell’organizzazione. E’ quanto risulta accadesse anche per l’Azienda U.S.L. n. 2 della Lombardia, in relazione al posto di primario di radiologia presso il presidio di Somma Lombardo, trattandosi di un posto esistente in pianta organica, da tempo vacante, e del quale era stata ipotizzata (e verrà poi formalmente richiesta, in data 2 giugno 1995) la trasformazione. Aggiunge il Collegio che per contro, l’articolo 121 del d.P.R. 384/1990, si occupa di disciplinare, limitandolo quanto a presupposti ed a durata, lo svolgimento delle funzioni superiori, ma non impegna esaustivamente le scelte organizzative dell’Amministrazione sulle modalità di copertura dei posti vacanti. Può dunque escludersi che, con la concentrazione degli incarichi primariali in capo ad un solo soggetto, l’Azienda abbia operato una surrettizia ridefinizione della pianta organica, mediante la soppressione anticipata del posto a Somma Lombardo.

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sabato 24 novembre 2012 09:08

Cinque anni e' il termine di prescrizione per agire contro la P.A. per ottenere le differenze retributive derivanti dallo svolgimento di mansioni superiori

Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Collegio rileva come la possibilità di rinuncia (espressa o tacita) alla prescrizione contemplata dall'articolo 2937 c.c. per crediti pecuniari aventi fonte in un rapporto di pubblico impiego è preclusa per la P.A. dall'articolo 3 del R.D.L. 295/1939, a norma del quale, ove risulti effettuato il pagamento di una somma prescritta, l'amministrazione per conseguire il rimborso può trattenere il pagamento delle rate successive; ne consegue che una volta maturato il termine di prescrizione l'amministrazione ha l'obbligo di eccepirla senza che sussista alcuna discrezionalità di avvalersi o meno della stessa e che, a maggior ragione, non possono derivare dall'intervenuto pagamento effetti abdicativi più ampi, come il diritto agli interessi ed alla svalutazione monetaria (cfr. Cons. Stato, A.P., 27 novembre 1996, n. 11). Dunque, se eccepire l’intervenuta prescrizione costituiva per l’Amministrazione comportamento doveroso (come, del resto, in linea di massima, riconoscono sia il TAR, che la stessa dipendente appellata), di fronte ad un provvedimento che (non riteneva espressamente di non avvalersi della prescrizione - nel qual caso si sarebbe forse potuto discutere della legittimità di una simile scelta e della relativa motivazione - ma semplicemente) trascurava di considerare tale profilo (omettendo, quindi di limitare la durata del riconoscimento a fini economici), il rilievo dell’organo di controllo che ha sottolineato detta omissione non sconfina nel merito amministrativo, ma rientra a pieno titolo nell’ambito della legittimità. Può aggiungersi che, trattandosi di pretese patrimoniali che maturano a prescindere da un formale riconoscimento mediante provvedimento amministrativo, la prescrizione opera per le differenze retributive anteriori ai cinque anni (infatti, mentre l'azione promossa dal lavoratore subordinato e avente ad oggetto il riconoscimento della qualifica superiore si prescrive nell'ordinario termine decennale di cui all'articolo 2946 cod. civ., le azioni dirette ad ottenere differenze retributive derivanti dal suddetto riconoscimento si prescrivono nel termine quinquennale previsto dall'art. 2948 c.c. – cfr. Cons. Stato, IV, 9 luglio 2012, n. 4045); da calcolare nel caso in esame a ritroso rispetto alla data del 22 febbraio 1991 (data dell’istanza per la corresponsione delle differenze retributive, alla quale va ricondotto l’effetto interruttivo della prescrizione).

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mercoledì 21 novembre 2012 23:33

Lavoratori Socialmente Utili: sulle procedure di stabilizzazione decide il giudice ordinario

Consiglio di Stato

Le procedure di c.d. stabilizzazione (assunzione) degli L.S.U. ricadano nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5844).

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mercoledì 21 novembre 2012 22:52

Pubblico impiego: solo l’esistenza di un posto vacante in pianta organica ed un atto formale di incarico rendono rilevante ai fini economici e di progressione di carriera lo svolgimento di mansioni superiori

Consiglio di Stato

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Lo svolgimento di mansioni superiori e' irrilevante La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che nell’ambito del pubblico impiego lo svolgimento di fatto da parte del dipendente di mansioni superiori a quelle dovute in base all’inquadramento è del tutto irrilevante, sia ai fini economici, sia ai fini della progressione di carriera, salva l’esistenza di un’espressa disposizione che disponga diversamente (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5529; 24 dicembre 2008, n. 6571; sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 758; 20 ottobre 2010, n. 7584; 8 maggio 2009, n. 2845); né la domanda del dipendente, tesa ad ottenere la retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile, per effetto dello svolgimento delle mansioni superiori, può fondarsi sull’articolo 36 della Costituzione, in quanto il principio della corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e alla quantità del lavoro prestato non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo con altri principi di pari rilievo costituzionale, quali quelli di cui agli articoli 97 e 98 (tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5064; 25 maggio 2010, n. 3314; sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3639; 3 febbraio 2011, n. 758; 18 settembre 2009, n. 5605) ovvero sugli articoli 2126 C.C. (concernente solo l’ipotesi della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato) e 2041 C.C., stante, per un verso, la natura sussidiaria dell’azione di arricchimento senza causa (C.d..S., sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2626) e, per altro verso, la circostanza che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che, come nel caso di specie, ha comunque percepito la retribuzione prevista per la qualifica rivestita (C.d.S., sez. V, 9 marzo 2010, n. 1382). E’ stato anche rilevato che nel pubblico impiego presupposto indefettibile per la stessa configurabilità dell’esercizio di mansioni superiori è l’esistenza di un posto vacante in pianta organica, al quale corrispondano le mansioni effettivamente svolte, oltre che un atto formale di incarico o investitura di dette funzioni, proveniente dall’organo amministrativo a tanto legittimato, non potendo l’attribuzione delle mansioni e il relativo trattamento economico essere oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (C.d.S., sez. V, 4 marzo 2008, n. 879; 6 dicembre 2007, n. 6254).

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Lo svolgimento di mansioni superiori e' irrilevante La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che nell’ambito del pubblico impiego lo svolgimento di fatto da parte del dipendente di mansioni superiori a quelle dovute in base all’inquadramento è del tutto irrilevante, sia ai fini econom ... Continua a leggere

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mercoledì 21 novembre 2012 22:40

Assunzione del personale negli enti locali: per il riconoscimento del diritto del lavoratore, pur non assunto con concorso, alle differenze retributive, all'indennità di fine rapporto e alle altre prestazioni deve essere provata la subordinazione gerarchica, l'esclusività e la continuità delle prestazioni, l'osservanza di un orario di lavoro, la retribuzione in misura fissa e continuativa e l'inserimento del lavoratore nella struttura organizzativa dell'ente

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La domanda proposta dal ricorrente nel giudizio in esame attiene al riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di impiego pubblico con il Comune o se non altro di un rapporto di lavoro di fatto ai sensi dell’art. 2126 del cod. civ., con le invocate conseguenze di ordine retributivo per l'attività di del custode del locale cimitero dal medesimo svolte. Il Collegio ha rilevato che la giurisprudenza ha da tempo chiarito (cfr. C.d.S., A.P., nn. 5 e 6 del 1992) che le norme in materia di assunzione del personale degli enti locali non sono di ostacolo all'applicabilità dell'art. 2126 c.c., e, quindi, al riconoscimento del diritto del lavoratore, pur non assunto a conclusione di una regolare procedura concorsuale, alle differenze retributive, all'indennità di fine rapporto e alle altre prestazioni contributive e previdenziali: ma tutto ciò soltanto quando risulti comprovata la sussistenza in concreto degli indici che, secondo la stessa giurisprudenza amministrativa, rivelano lo svolgimento di fatto di un rapporto di impiego, quali la subordinazione gerarchica, l'esclusività e la continuità delle prestazioni, l'osservanza di un orario di lavoro, la retribuzione in misura fissa e continuativa e l'inserimento del lavoratore nella struttura organizzativa dell'ente (C.d.S., V, 10 novembre 2008, n. 5582). In altre parole, al rapporto nullo possono essere connesse le conseguenze di cui all'art. 2126 c.c. unicamente quando lo stesso, benché costituito, come a tutto concedere si sarebbe verificato anche nella presente vicenda, senza il rispetto delle modalità di assunzione prescritte, sia assimilabile per il resto al rapporto di lavoro subordinato costituito nelle forme legali, del quale presenti tutti i caratteristici indici rilevatori (C.d.S., VI, 6 giugno 2008, n. 2718; V, 24 ottobre 2006, n. 6352, 30 agosto 2006, n. 5062 e 6 dicembre 1999, n. 2057). Ciò posto la decisione oggetto di gravame riposa sul rilievo di fondo che la relazione vantata dall’interessato nei confronti dell’Amministrazione non avrebbe integrato gli estremi del rapporto di pubblico impiego a causa della carenza dei relativi indici rivelatori (in particolare, la sottoposizione del lavoratore al potere direttivo, gerarchico e disciplinare del Comune, e quindi la sua subordinazione gerarchica), avendo egli prestato la propria attività in maniera avulsa dall’organizzazione burocratica comunale, del tutto autonoma, e per la maggior parte del tempo, addirittura, sostanzialmente abusiva. Precisa il Collegio che vero è, infatti, che, secondo una pacifica acquisizione giurisprudenziale, ai fini della qualificazione di un rapporto giuridico non deve aversi riguardo tanto al nomen juris speso dalle parti per designarlo, quanto alle caratteristiche da esso effettivamente rivestite nella sua concreta attuazione (cfr. di recente C.d.S., V, 18 marzo 2010, n. 1581; più indietro nel tempo v. ad es. V, 10 aprile 2000, n. 2061; 13 giugno 1998, n. 824; 21 dicembre 1994, n. 1549; 29 ottobre 1991, n. 1281). Questo non toglie, però, che l’esistenza della realtà sostanziale di un rapporto di impiego pubblico, se del caso anche sotto le spoglie dei diversi schemi giuridici eventualmente indicati dalle parti, costituisca pur sempre un quid che abbisogna di dimostrazione da parte di chi vi abbia interesse.

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