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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

giovedì 4 maggio 2017 17:27

Procedure di gara: l'esclusione per irregolarità contributiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.5.2017

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Per l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici coloro i quali “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti” ed è pacifico che la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n. 1650; Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955), secondo il principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen, 4 maggio 2012, n. 8, e non inciso dall’art. 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, d. l. 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 sull’invito alla regolarizzazione, come recentemente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6, secondo cui, anche dopo le disposizioni contenute nell’art. 31 citato, la regolarità dell’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali deve comunque permanere per l’intera durata la procedura concorsuale senza regolarizzazioni postume, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), di cui proprio all’art. 31 predetto riguarda i soli rapporti tra impresa ed ente previdenziale; ciò senza tralasciare che il termine di validità del Durc non può essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi e ciò anche nel caso di durata abnorme del procedimento di gara. E’ pertanto immune da censure l’operato della stazione appaltante che, in sede di verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163 del 2006, ha disposto l’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, tenuto conto che la stessa era risultata priva del requisito della regolarità contributiva continuativa. Non merita favorevole considerazione neppure la doglianza circa la pretese illegittimità dell'incameramento della cauzione provvisoria per il mancato vaglio dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa, non essendo esso previsto dalla disposizione, secondo cui la cauzione ha la funzione di garantire la serietà dell'offerta fino alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, sia volontaria o meno (ex multis, Cons. Stato, ad plen. n. 8 del 2012; Cons. Stato, V, 10 agosto 2016 n. 3578). Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.5.2017

 
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Per l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici coloro i quali “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione itali ... Continua a leggere

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giovedì 4 maggio 2017 17:25

Gare: le conseguenze della mancata presentazione del PassOE

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.5.2017

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Si segnala la sentenza della Quinta sezione del Consiglio di Stato del 4.5.2015 nella quale si analizza la censura secondo cui la mancata presentazione del PassOE di per sé costituirebbe causa di esclusione dell’aggiudicataria. La questione è stata risolta dal Collegio tenendo conto sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare (exarticolo 46, comma 1-bis del d.lgs 163/06, applicabile ratione temporis). Sotto il primo profilo, il cd. PassOE altro non è che uno strumento (elettronico) attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente. Sotto il secondo profilo, va chiarito che né il Codice dei contratti (articolo 6-bis), né la lex specialis di gara indicano il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condicio dei concorrenti. Per l’effetto il collegio ha concluso che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.5.2017

 
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giovedì 4 maggio 2017 17:17

Zona a traffico limitato: il quadro dei principi giurisprudenziali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 4 maggio 2017 ha delineato sinteticamente il quadro dei principi giurisprudenziali sulla disciplina limitata della circolazione veicolare, della sosta tariffata e del telecontrollo all'interno dei centri abitati (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2255; IV, 4 dicembre 2013, n. 5768; V, 13 febbraio 2009, n. 859; V, 13 febbraio 2009, n. 825; 3 febbraio 2009, n. 596; 4 marzo 2008, n. 824; Ad. plen. 6 febbraio 1993, n. 3; parere II, 26 gennaio 2011, n. 191/2006; Corte cost. 29 gennaio 2005, n. 66; 19 luglio 1996, n. 264: cui si rinvia anche ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), Cod. proc. amm.), in forza dei quali: a) l'art. 16 Cost. non preclude alla legge di adottare, per ragioni di pubblico interesse, misure che influiscano sul movimento della popolazione; è pertanto costituzionalmente legittima una previsione come quella dell'art. 7 del Codice della strada, in quanto l'art. 16 Cost. consente limitazioni giustificate in funzione di altri interessi pubblici egualmente meritevoli di tutela; conseguentemente non sono utilmente proponibili, contro atti amministrativi attuativi dell’art. 7, doglianze di violazione degli artt. 16 e 41 Cost. quando non sia vietato tout court l'accesso e la circolazione all'intero territorio, ma solo a delimitate, seppur vaste, zone dell'abitato urbano particolarmente esposte alle conseguenze dannose del traffico; b) la parziale limitazione della libertà di locomozione e di iniziativa economica è giustificata quando derivi dall'esigenza di tutela rafforzata di patrimoni culturali ed ambientali, specie di rilievo mondiale o nazionale; la gravosità delle limitazioni si giustifica anche alla luce del valore primario ed assoluto che Costituzione riconosce all'ambiente, al paesaggio, alla salute; c) è legittima la diversità del regime circolatorio in base al tipo, alla funzione ed alla provenienza dei mezzi di trasporto, specie quando una nuova disciplina sia introdotta gradualmente e senza soluzioni di continuità; d) i provvedimenti limitativi della circolazione veicolare all'interno dei centri abitati sono espressione di scelte latamente discrezionali, che coprono un arco esteso di soluzioni possibili, incidenti su valori costituzionali spesso contrapposti, che vanno contemperati secondo criteri di ragionevolezza la cui scelta è rimessa all'autorità competente; e) in particolare l'uso delle strade, specie con mezzi di trasporto, può essere regolato sulla base di esigenze che, sebbene trascendano il campo della sicurezza e della sanità, attengono al buon regime della cosa pubblica, alla sua conservazione, alla disciplina che gli utenti debbono osservare ed alle eventuali prestazioni che essi sono tenuti a compiere; f) la tipologia dei limiti (divieti, diversità temporali o di utilizzazioni, subordinazione a certe condizioni) viene articolata dalla pubblica autorità tenendo conto dei vari elementi rilevanti: diversità dei mezzi impiegati, impatto ambientale, situazione topografica o dei servizi pubblici, conseguenze pregiudizievoli derivanti dall'uso indiscriminato del mezzo privato; è una disciplina funzionale alla pluralità degli interessi pubblici meritevoli di tutela ed alle diverse esigenze, e sempre che queste rispondano a criteri di ragionevolezza il cui sindacato va compiuto dal giudice amministrativo in ossequio al principio di separazione dei poteri ed alla tassatività dei casi di giurisdizione di merito, ab externo nei limiti della abnormità. .....È compito invero essenziale dell'amministrazione pubblica la cura dei suoi interessi pubblici nel quadro di proprie scelte discrezionali, in considerazione anche degli interessi presenti nel caso concreto. L’esercizio della discrezionalità è funzionale alla scelta della soluzione che meglio consenta, nelle valutazioni proprie dell’amministrazione, di rapportare i diversi interessi rilevanti in concreto. L'assetto sostanziale degli interessi esprime comunque il merito amministrativo, che è in sé insindacabile, in virtù del principio fondamentale di separazione dei poteri, dal giudice amministrativo. Solo le modalità con cui l’amministrazione vi procede possono, se del caso, formare oggetto del vaglio di legittimità del giudice, ma solo ove ricorrano macroscopici vizi logici, o travisamento dei fatti. E nondimeno, il giudice deve arrestarsi a verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l'adeguatezza dell’atto e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell'istruttoria, l'esistenza e l'esattezza dei presupposti di fatto a fondamento della deliberazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 29 maggio 2015, n. 2694).......7. Dal punto di vista della normativa procedimentale rilevante, sono infondate le doglianze di mancata partecipazione o consultazione dei cittadini: le delibere impugnate sono atti amministrativi a carattere generale di natura programmatoria e non vi si applicano le disposizioni del Capo III l. 7 agosto 1990, n. 241, in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, ai sensi di quell'articolo 13. L’art. 7, comma 9, d.lgs. 285 del 1992 inoltre non prevede, ai fini dell’istituzione di zone a traffico limitato, alcuna forma di consultazione o partecipazione dei cittadini, di altri soggetti portatori di interessi pubblici o privati, di associazioni esponenziali di interessi diffusi. Per approfondire scarica la sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 4 maggio 2017 ha delineato sinteticamente il quadro dei principi giurisprudenziali sulla disciplina limitata della circolazione veicolare, della sosta tariffata e del telecontrollo all'interno dei centri abitati (cfr., da ultimo, Cons. Sta ... Continua a leggere

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giovedì 4 maggio 2017 14:06

Appalti: il comportamento scorretto dell'amministrazione che dopo l'aggiudicazione non stipula il contratto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.5.2017

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Nella vicenda giunta all'attenzione della Quinta sezione del Consiglio di Stato è stato valutato il comportamento di un Comune che, dopo l’adozione dell’aggiudicazione definitiva, ha omesso di addivenire, senza offrire alcuna plausibile giustificazione, alla stipula del relativo contratto. Per il Collegio tale comportamento integra un comportamento contrario ai generali doveri di correttezza e di buona fede, i quali, come riconosciuta da una giurisprudenza ormai pacifica, trovano applicazione, nonostante la loro derivazione privatistica (cfr. art. 1337 c.c.), anche nell’ambito del procedimento amministrativo, a maggior ragione se si tratta di un procedimento di evidenza pubblica finalizzato alla stipula di un contratto. La responsabilità in esame è una responsabilità da comportamento (amministrativo) scorretto, non da provvedimento illegittimo: essa nasce dalla violazione di norme (come si è detto di derivazione privatistica) che hanno ad oggetto il comportamento della pubblica amministrazione, non l’invalidità del provvedimento. La responsabilità precontrattuale, pertanto, sussiste anche a prescindere dall’invalidità provvedimentale, perché il danno che il privato lamenta non discende dal provvedimento, ma dal comportamento tenuto dall’Amministrazione (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633) A differenza di quanto ritenuto dal Comune, la responsabilità precontrattuale non richiede, quindi, come presupposto l’illegittimità provvedimentale. In ordine all’elemento soggettivo della colpa, il consiglio di stato nella sentenza in esame, rileva in primo luogo come, secondo la tesi prevalente nella più recente giurisprudenza (da ultimo Cass. Civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188), la responsabilità precontrattuale integra una ipotesi di responsabilità c.d. contrattuale da inadempimento di un’obbligazione di protezione (di lealtà e correttezza) che nasce, ex lege, in conseguenza del contatto sociale che si instaura tra le parti nel corso della trattativa precontrattuale. Trattandosi di responsabilità di matrice contrattuale, l’onere della prova trova la sua disciplina nell’art. 1218 c.c. e non nell’art. 2043 c.c. Non è, quindi, il danneggiato a dovere fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo, debitore di un’obbligazione ex lege, a dover fornire la prova liberatoria indicata dall’art. 1218 c.c. L’art. 1218 c.c., peraltro, prevede una prova liberatoria che non si esaurisce nella prova dell’assenza di colpa. La norma codicistica, al contrario, richiede al debitore uno sforzo probatorio maggiore, dovendo questi dimostrare che l’inadempimento è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da una causa (che lo stesso debitore ha l’onere di individuare, subendo il rischio della c.d. causa ignota) derivante da un fatto a lui non imputabile. Dunque, solo dopo che è stata provata l’impossibilità – da intendersi in senso oggettivo (anche se non assoluto, perché il criterio per determinare fino a quando la prestazione è ancora possibile a sua volta risente del canone generale della buona fede, che impone di considerare impossibile quelle prestazioni che, sebbene ancora astrattamente realizzabili, richiederebbero da parte del debitore, in concreto, uno forzo che travalica il limite di quanto è esigibile in base alle regole della correttezza) – e solo dopo che è stata individuata la causa di tale impossibilità, la colpa assume un ruolo, potendo, solo in questo momento, il debitore dimostrare che non è imputabile a colpa il fatto che ha oggettivamente causato l’impossibilità della prestazione. Nel caso di specie, il Comune non ha fornito questa articolata prova liberatoria, limitandosi ad invocare una, peraltro indimostrata, assenza di colpa. Non hanno pregio nemmeno le censure con cui si lamenta che il T.a.r. avrebbe mutato la qualificazione giuridica del titolo della responsabilità, ritenendola precontrattuale, ancorché la domanda risarcitoria non invocasse la responsabilità precontrattuale. Sotto tale profilo, deve richiamarsi il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui spetta al giudice la qualificazione giuridica della fattispecie, ben potendo, quindi, il giudice ritenere la natura precontrattuale della responsabilità, ancorché tale qualificazione giuridica non sia stata formalmente dedotta nella domanda introduttiva, specie nel caso, che è quello che ricorre nel presente giudizio, in cui la ricorrente ha sin dall’inizio fatto valere la scorrettezza comportamentale nella fase successiva all’aggiudicazione come titolo di responsabilità. Risulta, quindi, accertato l’an della responsabilità. In ordine al quantum del danno riconosciuto, le reciproche censure (formulate nell’appello principale ed incidentale) possono essere esaminate congiuntamente. Esse sono infondate, fatta eccezione per il motivo dell’appello principale diretto a lamentare il mancato riconoscimento della rivalutazione. Il danno è stato infatti correttamente riconosciuto nei limiti del c.d. interesse negativo, in coerenza con la natura precontrattuale della responsabilità. Esula dall’interesse negativo il c.d. danno curriculare, che, invece, è strettamente correlato al c.d. interesse positivo: esso deriva, infatti, dalla mancata esecuzione (e, quindi, dall’impossibilitò di indicare nel curriculum professionale dell’impresa, con conseguimento mancato rafforzamento della sua immagine professionale) di un contratto che si avrebbe avuto titolo ad eseguire. Esso, quindi, presuppone che l’impresa rivendichi l’aggiudicazione dell’appalto, mentre nel caso di specie l’odierna appellante si duole, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, dell’inutilità della “trattativa” (svoltasi nell’ambito della, a sua volta, inutile, procedura di evidenza pubblica), che non ha portato, per la scorrettezza del Comune, ad alcun contratto. Il danno da perdita della chance contrattuale alternativa, invece, rientrerebbe, in astratto nell’ambito del c.d. interesse negativo, ma nel caso di specie, non può essere riconosciuta, perché non supportato da alcuna prova. Per quanto concerne la liquidazione delle singole voci di danno, i reciproci motivi di appello sono infondati alla luce delle seguenti considerazioni. Vanno, anzitutto, richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di prova del danno: a) spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c.; b) la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno; c) le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta "percipiente", che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l'accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti; d) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l'esistenza del fatto ignoto rappresenti l'unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'«id quod plerumque accidit » (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall'apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

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giovedì 4 maggio 2017 13:50

Contrabbando di sigarette: la sanzione della chiusura dell'esercizio commerciale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 28.4.2017

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 aprile 2017 ha richiamato quanto già precisare dalla stessa Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2016 n. 5015), che l'art. 5 L. n. 50 del 1994 configura la chiusura dell'esercizio commerciale come una misura sanzionatoria ulteriore ed accessoria, di natura amministrativa, rispetto alle eventuali e diverse sanzioni per la violazione delle norme dirette alla repressione del contrabbando, sicché dall'ampia formulazione della norma emerge che può essere sanzionata anche la mera detenzione, in locali pubblici non autorizzati, di quantitativi di generi di monopolio che non rispondano ad un immediato fabbisogno delle persone che prestano lavoro nei locali medesimi Si è altresì affermato (Cons. Stato, sez. IV, 1 giugno 2010 n. 3470) che la predetta disposizione comporta, nell'ambito dell'apprestamento di misure di inasprimento della lotta al contrabbando dei tabacchi lavorati, che all'accertamento del contrabbando legittimamente consegua anche la chiusura dell'esercizio incriminato secondo un rapporto di causa-effetto, essendo in tal campo lasciata alla discrezionalità dell'amministrazione soltanto la valutazione circa la durata della chiusura dell'esercizio, ovvero della sospensione della licenza o dell'autorizzazione dell'esercizio. Per saperne di piu scarica la sentenza.

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giovedì 4 maggio 2017 13:35

L'esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali: l'acquiescenza al provvedimento di risoluzione anticipata del precedente contratto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.4.2017

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L’art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata», le quali siano alternativamente non siano contestate in giudizio dall’appaltatore privato o – per venire al caso che interessa nel presente giudizio – sia stata «confermata all’esito di un giudizio». Nel caso giunto all'attenzione del Consiglio di Stato difetta quest’ultimo presupposto, perché risulta tutt'ora pendente il giudizio civile contro l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, così come il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto. Inoltre il collegio - richiamata espressamente la disposizione a tenore della quale: «le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni» - evidenzia come sulla base dell’interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi) si richiede quindi che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale. E questa conferma non può che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) «all’esito di un giudizio». A questo medesimo riguardo è invece da ritenersi evidentemente insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito. Per approfondire scarica la sentenza integrale.

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giovedì 4 maggio 2017 13:30

Appalti: il termine per impugnare l'aggiudicazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.4.2017

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"Ai sensi del combinato disposto dei commi 5 e 5-bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, il termine per l’impugnativa avverso l’aggiudicazione non decorre prima che la comunicazione dell’aggiudicazione sia fatta secondo le inderogabili forme del comma 5-bis, e cioè con il corredo della relativa motivazione, a sua volta espressa attraverso «gli elementi di cui al comma 2, lettera c) » (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 592). Nel precedente ora richiamato si è precisato che attraverso le forme tipiche di legge i concorrenti «dispongono di informazioni adeguatamente dettagliate in ordine alle caratteristiche dell’offerta dell’aggiudicataria (e ciò, all’evidente fine di evitare che le imprese lese dall’aggiudicazione si trovino in condizione di dover impugnare un provvedimento di aggiudicazione del quale non conoscano le caratteristiche effettive e in relazione al quale non siano in grado di articolare difese compiute) ». Nella medesima linea si pone una decisione della VI Sezione, in cui si è affermato che in caso di procedure da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso – come quella qui in contestazione e dunque assolutamente in termini con la presente fattispecie – l’obbligo di motivazione imposto dall’art. 79 è assolto dall’amministrazione attraverso il rispetto delle forme e modalità di comunicazione previste dalla medesima disposizione (Cons. Stato, VI, 1 aprile 2016, n. 1298). Ancora sul punto, si è espressa in termini di sufficienza ai fini del termine per impugnare delle forme tipizzate dall’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia (sentenza 7 novembre 2016, n. 389). Per contro, solo laddove la comunicazione non sia rispondente ai requisiti di legge è consentito al ricorrente di giovarsi dell’ulteriore termine di 10 giorni previsto per l’accesso agli atti di gara ai sensi del citato comma 5-quater dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, III, 25 novembre 2014, n. 5830; V, 10 febbraio 2015, n. 864). La giurisprudenza nazionale è anche in linea con il diritto sovranazionale e con l’interpretazione di esso fornita dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Infatti, con la sentenza dell’8 maggio 2014, in causa C-161/13, la Corte ha affermato che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37), e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva» (punto 40). Ciò in relazione al caso esaminato dalla Corte di giustizia, in cui il vizio di legittimità poi dedotto in giudizio era conseguito a fatti avvenuti dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, di cui la ricorrente non aveva pertanto avuto notizia. Al di fuori di questa peculiare fattispecie, in linea generale il giudice europeo ha operato un riferimento espresso alla conoscibilità della violazione occorsa in sede di gara e questa possibilità non può che rimandare alle forme tipiche di legge della comunicazione del provvedimento conclusivo della gara previste dal più volte richiamato art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, le quali – giova sottolineare – sono state introdotte con il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, di «attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti». Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

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martedì 25 aprile 2017 10:41

Informazione interdittiva: il quadro indiziario del condizionamento criminale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 21.4.2017

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Secondo la costante giurisprudenza, l’informazione interdittiva, in quanto misura cautelare di polizia, a carattere preventivo, non deve fondarsi su prove o collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo “ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata” (Cons. Stato, sez. III, 19 gennaio 2012, nr. 254; in termini, Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012 nr. 444; id., 23 luglio 2012, nr. 4208; id., 5 settembre 2012 nr. 4708; id., sez. VI, 15 giugno 2011, nr. 3647). In particolare, gli elementi sintomatici dai quali è possibile evincere il tentativo di infiltrazione non vanno considerati separatamente, “dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità” (Cons. Stato, sez. III, 19 gennaio 2012, nr. 254; id., 23 luglio 2012, nr. 4208). Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

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mercoledì 19 aprile 2017 11:20

Cauzione provvisoria: l'incameramento in caso di mancanza dei requisiti richiesti

segnalazione della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 19.4.2017

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La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza - precisa il Consiglio di Stato nella sentenza del 19.4.2017 - sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 19.4.2017

 
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mercoledì 22 marzo 2017 19:36

Contratti pubblici: consultazione on line sullo Schema di Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC – invio contributi entro il 5 aprile 2017

segnalazione del comunicato dell'ANAC

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Con lo schema di Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio in materia di contratti pubblici, oggetto di consultazione, l’Autorità intende disciplinare l’esercizio del potere sanzionatorio previsto dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016 e dalle norme che ad esso rinviano. Il Regolamento adegua, altresì, alle nuove previsioni normative del d.l.vo 50/2016 la disciplina già prevista dal d.l.vo 163/2016 e regola i procedimenti sanzionatori in materia di qualificazione delle imprese nelle more della ultrattività delle previsioni del d.p.r. 207/2010. Con la presente consultazione l’Autorità intende acquisire, da parte di tutti i soggetti interessati, ogni osservazione ed elemento utile per la definizione ultima del documento, che supererà il precedente “Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità” di cui all’art. 8, c.4 del d.lvo163/2006, pubblicato sulla G.U. n. 82 del 8.4.2014. L’allegato Regolamento fa seguito alle previsioni contenute nel Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017) inerente i “Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico”. Eventuali contributi potranno essere inviati entro il 5 aprile 2017 mediante compilazione dell’apposito modulo Vai a, Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC in materia di contratti pubblici

segnalazione del comunicato dell'ANAC

 
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Con lo schema di Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio in materia di contratti pubblici, oggetto di consultazione, l’Autorità intende disciplinare l’esercizio del potere sanzionatorio previsto dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016 e dalle norme che ad esso rinviano. Il Regolamento adegu ... Continua a leggere

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domenica 12 marzo 2017 11:02

Gare e Durc: l’istituto dell’invito alla regolarizzazione opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.3.2017

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 3.3.2017 ha richiamato i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria, nel 2016 (sentenze n. 5, 6 e 10) che, fra l’altro, ha affermato: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. (sentenze nn. 5 e 6). “Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”. “…l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 [è] limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.” (sentenza n. 10). La Corte di giustizia dell’UE (Sez. IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat), ha così statuito: “L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”. In estrema sintesi, sulla base dei principi da applicare, è legittima (ai sensi dell’art. 38 cit.), l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell’autodichiarazione resa, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Tali approdi sono stati ritenuti non contrastanti con il diritto comunitario. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.3.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 3.3.2017 ha richiamato i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria, nel 2016 (sentenze n. 5, 6 e 10) che, fra l’altro, ha affermato: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni ... Continua a leggere

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domenica 12 marzo 2017 10:10

Interdittiva prefettizia antimafia: la sentenza ricognitiva della giurisprudenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 marzo 2017 ha richiamato la sentenza n. 1743 del 2016, ricognitiva della giurisprudenza della Sezione in tema di interdittiva prefettizia antimafia, secondo cui: - tale provvedimento costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata, impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; - trattandosi di una misura a carattere preventivo, prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; - tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; - essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata; - anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo; - gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata; - i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, possono assumere rilevanza quando non siano frutto di causalità, o per converso, di necessità; - se è irrilevante un episodio isolato, secondo la logica del “più probabile che non” non lo sono i contatti che l’imprenditore direttamente o anche tramite un proprio intermediario, tenga con soggetti attinti da provvedimenti antimafia; - rilevano anche le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa consistenti in fatti che lascino intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa o nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa; rientrano nella casistica, ad esempio, il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese gestite dalla mafia, il subappalto o la tacita esecuzione diretta di opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia, i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia, la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia (...). In pratica ha svolto un ammissibile sindacato sulla logicità e congruità sulle informazioni assunte in sede istruttoria e sulle valutazioni che il Prefetto ne ha tratto (cfr. Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato n. 4135 del 2006). La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che l’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la valutazione prefettizia sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, n. 4724 del 2001) e che la valutazione prefettizia, connotata da ampia discrezionalità, possa essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (cfr., tra le tante, Cons. Stato n. 7260 del 2010). Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 marzo 2017 ha richiamato la sentenza n. 1743 del 2016, ricognitiva della giurisprudenza della Sezione in tema di interdittiva prefettizia antimafia, secondo cui: - tale provvedimento costituisce una misura preventiva volta a colpire l'az ... Continua a leggere

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domenica 12 marzo 2017 10:05

Procedure di gare: in caso di equivocità o di erroneità del bando, l'apertura delle buste deve essere preceduta da un apposito provvedimento per illustrare le correzioni da apportare e le ragioni che le giustificano

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 2.3.2017

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"I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis." È questo il principio sancito nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 2.3.2017 sulla base del quale ha ritenuto non corretto il modus operandi della Commissione di gara che ha rettificato la formula aritmetica indicata nel bando di gara solamente dopo la consegna delle offerte economiche e l’apertura delle buste. Aggiunge il Collegio sotto altro profilo, che l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive. Nel caso in esame, per contro, è ravvisabile un evidente contrasto tra quanto enunciato letteralmente nel bando e i chiarimenti offerti dalla commissione. Quest’ultima ha sostituito la voce “Rmin” con quella “Rmax” ed ha anche invertito l’ordine del numeratore e del denominatore. Poiché l’affermazione secondo cui la formula dovesse riferirsi allo “sconto percentuale” e non al “prezzo scontato” presentava margini di sicura opinabilità, la formula rettificata dalla commissione non era individuabile ex ante senza incertezza. In caso di equivocità o di erroneità del bando, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità, impone di far precedere all’apertura delle buste un apposito provvedimento per illustrare ai partecipanti le correzioni da apportare e le ragioni che le giustificano, mettendo quindi tutti i concorrenti di adeguarsi alle nuove condizioni prima di presentare le proprie offerte e di prendere parte alla gara. In definitiva, in questa sede non assume rilievo quale fosse la corretta interpretazione da attribuire alla formula di assegnazione del punteggio. Neppure occorre chiedersi se l’errore materiale avesse reso la formula inapplicabile (come sostenuto dall’appellante) o se, al contrario, la stessa poteva essere applicata senza condurre a risultati aberranti (come sostenuto dall’appellata). È dirimente invece che la commissione giudicatrice non poteva (dopo la presentazione e l’apertura delle buste) modificare la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile, e procedere all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica. In definitiva, la condotta della commissione ha pregiudicato l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 2.3.2017

 
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"I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgiment ... Continua a leggere

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domenica 12 marzo 2017 09:59

Informativa antimafia: il Prefetto può e non deve desumere elementi di infiltrazione mafiosa dalla contestazione dei delitti-spia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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Nella controversia all'esame della Terza Sezione del Consiglio di Stato, il Ministero dell’Interno lamenta la violazione dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 da parte del primo giudice, che erroneamente avrebbe affermato l’inidoneità del solo procedimento penale, avente ad oggetto l’accertamento di traffico illecito di rifiuti, a giustificare l’emissione di una informativa antimafia, senza verificare se la fattispecie di reato costituisca o meno indice di rischio di infiltrazione da parte della criminalità di stampo mafioso. Secondo il T.A.R. per il Lazio, infatti, sebbene sia esatto che le organizzazioni mafiose, comunque denominate, abbiano ormai da anni grande interesse nel settore dei rifiuti, tanto che è stato coniato da anni il termine “ecomafie”, ciò non implica necessariamente che tutti i soggetti sottoposti a misura cautelare o rinviati a giudizio con l’imputazione di essere coinvolti nel traffico illecito di rifiuti siano ipso facto a rischio di collusione con ambienti della criminalità organizzata e che, come tali, non forniscano più sufficienti garanzie per la p.a. Questa valutazione o, in altri termini, presunzione non può essere assoluta, tenuto conto degli effetti dirompenti prodotti dall’informativa, ma deve essere relativa, dovendo il Prefetto comunque verificare, prima di adottare il provvedimento, l’esistenza della concreta possibilità di interferenze mafiose, come del resto si evincerebbe anche dalla circolare ministeriale sopra ricordata. Il primo giudice ha fatto propria la tesi secondo cui, a norma dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, a giustificare l’informativa «non basta il titolo del reato riportato nel provvedimento del giudice penale, ma occorre esaminare il contenuto dell’ordinanza o della sentenza del giudice penale e rintracciare nel provvedimento stesso gli indizi da cui desumere il rischio di contiguità con la malavita organizzata, e dunque l’inaffidabilità dell’impresa» (p. 16 della sentenza impugnata). Questo assunto è tuttavia avversato dal Ministero appellante, il quale sostiene che l’elencazione dei titoli di reato, contenuta nell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, sarebbe di per sé esaustiva, nel senso che per quei reati il legislatore ha inteso operare a monte una valutazione circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, in quanto si tratta di fattispecie che destano maggiore allarme sociale, intorno alle quali con maggiore regolarità statistica gravita il mondo della criminalità organizzata di stampo mafioso. Il motivo é stato ritenuto meritevole di condivisione nei termini esposti nella sentenza del 2 marzo 2017 del Consiglio di Stato che ha, infatti, affermato che "che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il Prefetto può e non deve già desumere elementi di infiltrazione mafiosa dalla contestazione dei reati previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a) del d. lgs. n. 159 del 2011. A mente dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva, di cui al comma 3, sono desunte, fra l’altro, «dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 1992, n. 356». Ora questo Consiglio ha distinto nettamente il valore estrinseco del provvedimento giurisdizionale emesso in sede penale per uno dei delitti-spia dell’art. 84, comma 4, lett. a), quale fatto sintomatico dell’infiltrazione mafiosa, dal contenuto intrinseco di tale provvedimento, ossia dall’«apprezzamento che il Prefetto compie della sentenza» – o di altro provvedimento in sede penale – «e, cioè, il valore intrinseco che il contenuto della sentenza assume nella valutazione discrezionale compiuta dall’autorità» (Cons. St., sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653). L’informativa antimafia è infatti per sua stessa ragion d’essere un provvedimento discrezionale, e non vincolato, che deve fondarsi su di un autonomo apprezzamento degli elementi delle indagini svolte, o dei provvedimenti emessi in sede penale, da parte dell’autorità prefettizia. Il Prefetto, in altri termini, deve necessariamente tenere in conto l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal legislatore, di fatto sintomatico dell’infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del codice delle leggi antimafia, ma deve nel contempo effettuarne un autonomo apprezzamento, nel suo contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un automatismo tra l’emissione del provvedimento cautelare in sede penale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo. E tanto l’autorità prefettizia ha correttamente fatto, nel caso di specie, perché l’informativa antimafia adottata dal Prefetto di Roma riporta, valuta e valorizza i gravi indizi di colpevolezza che hanno giustificato l’emissione della misura degli arresti domiciliari nei confronti di -OMISSIS- e dei suoi collaboratori e/o fiduciari, accusati di essersi associati al fine di commettere una serie indeterminata di reati di abuso d’ufficio, falso in atto pubblico, traffico di rifiuti, truffa aggravata, frode nelle pubbliche forniture, gestione illecita di rifiuti e comunque atti o attività illeciti necessari a consentire il mantenimento o l’ampliamento della posizione di sostanziale monopolio dello stesso -OMISSIS- e delle sue aziende nel settore della gestione dei rifiuti solidi urbani, prodotti dai Comuni insistenti all’interno della Regione Lazio, nonché di aver posto in essere sistematiche violazioni dell’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 perché, anche in tempo diversi e in concorso tra loro, al fine di consentire un ingiusto profitto, con più operazioni e attraverso l’allestimento di mezzi e attività continuative organizzate gestivano abusivamente ingenti quantitativi di rifiuti. Si tratta di condotte gravi, compendiate nell’ipotesi accusatoria, il cui impianto ha retto al vaglio del G.I.P. presso il Tribunale di Roma, di associazione a delinquere (art. 416 c.p.) e, appunto, di traffico illecito di rifiuti (art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006), fattispecie delittuose che entrambe giustificano, per la loro alta sintomaticità mafiosa, l’emissione dell’informativa antimafia. Non è mancata, come sostiene invece il primo giudice, un’autonoma valutazione di tali fattispecie da parte dell’autorità prefettizia, che ha singolarmente elencato e valutato la posizione di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, e tutta la galassia di figure, società, cointeressenze, gravitanti attorno all’egemonica figura di -OMISSIS-, ed ha correttamente ricordato, proprio nell’incipit dell’apparato motivazionale, l’emissione di una precedente informativa a carico della società con provvedimento del 29 novembre 2006 ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, all’epoca vigente. Elemento, questo, che, pur nella sua laconicità, non è un mero dato d’archivio o una semplice notazione dal sapore cronachistico, quasi atteggiandosi a considerazione estemporanea o marginale nel compendio argomentativo del provvedimento, ma che al contrario, come si dirà, assume una centrale evidenza e fondamentale rilevanza all’interno di tale compendio. Di qui, per le ragioni vedute, l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha ritenuto che il provvedimento prefettizio non abbia esaminato il contenuto dell’ordinanza e non abbia rintracciato in esso gli elementi di collegamento con la criminalità organizzata, ché anzi esso ha rinvenuto tali elementi proprio nell’ipotizzato sodalizio criminoso costituito e diretto da -OMISSIS- attraverso il gruppo imprenditoriale da lui costituito e diretto per anni. L’informativa antimafia qui in esame, infatti, ha fatto proprio e rielaborato il contenuto dell’ordinanza e ha evidenziato che tali elementi consistono proprio nelle imputazioni di associazioni a delinquere e di traffico illecito di rifiuti nei confronti di -OMISSIS- e dei suoi collaboratori per mantenere, sostanzialmente, con metodi illeciti un sostanziale monopolio sulla gestione di tali rifiuti nell’intero Lazio, rifiuti abusivamente gestiti. Nemmeno può condividersi, quanto allo specifico profilo del traffico illecito dei rifiuti, l’eccessiva svalutazione dell’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 che la sentenza qui impugnata effettua del suo valore sintomatico ai fini che qui rilevano. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito, anche di recente, che il delitto di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 costituisce elemento in sé bastevole a giustificare l’emissione dell’informativa, perché il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632; Cons. St., sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555 e n. 4556). La presenza di legami con la criminalità organizzata, a fronte di tale grave condotta, è data per presupposta dal legislatore, con una praesumptio iuris tantum che certamente, in ciò si può convenire con la difesa delle società appellate, deve ammettere la prova contraria, non potendosi postulare un automatismo tra l’emissione dell’ordinanza e l’emissione dell’informativa, ma che nel caso di specie, per quanto si dirà, non è stata offerta dalle stesse società appellate, le quali si sono limitate ed eccepire che nelle 410 pagine dell’ordinanza cautelare non si rinverrebbe traccia di legami con la criminalità organizzata di stampo mafioso, ma ha trascurato o, comunque, svalutato, oltre alla grave sintomaticità dei delitti contestati al -OMISSIS- e ai suoi collaboratori, l’esistenza di una precedente informativa a carattere interdittivo a carico della medesima società, risalente al 2006, e fondata sulla vicinanza di uomini del gruppo imprenditoriale diretto da -OMISSIS- al mondo della criminalità organizzata di stampo mafioso." Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

 
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Nella controversia all'esame della Terza Sezione del Consiglio di Stato, il Ministero dell’Interno lamenta la violazione dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 da parte del primo giudice, che erroneamente avrebbe affermato l’inidoneità del solo procedimento penale, avente ad o ... Continua a leggere

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sabato 11 marzo 2017 10:12

Procedure di gara: le "idonee referenze bancarie" richieste nei bandi di gara ed il soccorso istruttorio processuale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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Si segnala la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato depositata in data 2 marzo 2017 nella quale si precisa che "L’art. 41 del Codice dei contratti pubblici n. 163/2006, applicabile alla vicenda in esame, dispone che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”. Correttamente, il primo giudice ha rilevato che secondo il costante orientamento della giurisprudenza «l'espressione "idonee referenze bancarie", ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi debbano riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti”» (Cons. Stato Sez. III, 17-12-2015, n. 5704; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 23/2/2015 n. 858; id., sez. V, 27/05/2014 n. 2728; id., sez. V, 23/06/2008); e che tali referenze, “con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'Amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede" (Cons. Stato, sez. V, 07/07/2015 n. 3346; analogamente Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728)”. Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva, all’art. 5, punto 3, l’obbligo per le concorrenti di produrre dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari finanziari “attestanti che l’impresa è solida e ha sempre fatto fronte ai propri impegni con regolarità e puntualità”, mentre nella dichiarazione prodotta in gara dalla cooperativa. La Banca si è limitata ad affermare di “intrattenere rapporti” con la ditta aggiudicataria, senza alcuna ulteriore precisazione, il che con ogni evidenza non fornisce, per la neutralità dell’asserzione, nessuna utile ed idonea informazione sulla natura e la qualità di tali rapporti e, ancor meno, sulla capacità economica e finanziaria dell’impresa di farsi carico delle obbligazioni conseguenti all'eventuale aggiudicazione del servizio posto a gara”. Tenuto conto dello specifico tenore della clausola, il riferimento contenuto all’oggetto del contratto non soddisfa di per sé il requisito ivi previsto, in quanto anche se l’istituto di credito è stato reso edotto dell’oggetto della procedura di gara e del suo valore economico, non ha reso alcuna dichiarazione riferita alla solidità economica dell’impresa e alla sua correttezza e puntualità nel far fronte agli impegni nei suoi confronti, essendosi limitato a dichiarare di “intrattenere rapporti” con la cooperativa. In sostanza, la dichiarazione dell’istituto di credito non soddisfa l’esigenza manifestata dalla stazione appaltante con l’inserimento della specifica clausola. Il documento prodotto dall’appellante in sede di gara è stato dunque correttamente ritenuto dal primo giudice inidoneo a dimostrare il possesso del prescritto requisito di capacità economica e finanziaria. Ne consegue che, pur volendo qualificare la referenza bancaria come semplice dichiarazione di scienza, assegnandole valenza meramente indiziaria circa il possesso del requisito, la sua incompletezza la rende inidonea, da sola, a provare la solidità della cooperativa e ad attestare un requisito assolutamente cruciale per l’affidabilità del soggetto chiamato a svolgere il servizio. Sulla base di tali presupposti, il TAR ha dichiarato, senz’altro, l’illegittimità dell’ammissione alla gara della società aggiudicataria. La pronuncia ha determinato effetti giuridici sostanzialmente assimilabili a quelli di un provvedimento di “automatica” esclusione dalla gara, disposta dalla stazione appaltante e non preceduta dalla fase procedimentale del “soccorso istruttorio”. Il primo giudice, infatti, ha ritenuto che “la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara essendo del tutto incontestato che, in materia di partecipazione ad appalti pubblici, l'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 sulla tassatività delle cause di esclusione alla gara, giusta il rinvio operato ad altre disposizioni del medesimo Codice, tra cui anche all'art. 41, consente alla stazione appaltante di specificare nella legge di gara i requisiti di capacità economica finanziaria richiesti a pena di esclusione (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869; T.A.R. Lazio, sez. I, 8 aprile 2015 n. 5106; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 12 luglio 2012, n. 1430)”: il TAR, quindi, non ha valutato l’applicabilità – nell’ambito del procedimento di gara, o, eventualmente, nel corso del giudizio, della previsione recata dall’art. 46, comma 1 ter, del D.Lgs 163/06, che impone alla stazione appaltante di consentire al concorrente di integrare e regolarizzare la documentazione allegata alla domanda di partecipazione. Sia l’appellante che l’Amministrazione sostengono, invece, che il TAR, una volta appurata la carenza (ma non la totale mancanza) della idonea documentazione probatoria del requisito di partecipazione, non potesse adottare una pronuncia destinata a provocare gli effetti di una automatica esclusione dalla gara della concorrente aggiudicataria, poiché, in tal modo, aveva precluso lo svolgimento del doveroso subprocedimento del soccorso istruttorio. La difesa dell’appellata, però, ha replicato che il ricorso al soccorso istruttorio, riguardante la carenza della documentazione attestante il possesso dei requisiti economici di partecipazione, sarebbe stato possibile solo in corso di gara, prima dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche: sicché non sarebbe possibile applicare in sede giurisdizionale l’art. 46 comma 1-ter citato. A supporto della propria tesi, si sostiene che il potere di integrazione documentale trova il limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza della sua provenienza, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 16/2014) e che quindi non potrebbe applicarsi in sede giurisdizionale. Il complesso tema sottoposto all’attenzione del Collegio riguarda la questione del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”. In particolare, si tratta di stabilire, in assenza di puntuali regole legislative, la disciplina sostanziale e processuale delle vicende nelle quali, come nel caso in esame, risulta accertato in giudizio che: a) la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso alla gara un’offerta carente, sotto il profilo meramente formale, del prescritto supporto documentale, idoneo a dimostrare in modo adeguato il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente; b) la riscontrata carenza documentale e probatoria, se accertata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio, disciplinato dal codice dei contratti pubblici. La Sezione richiama, preliminarmente, l’ampia giurisprudenza di questo Consiglio, la quale ha delineato la portata oggettiva della disciplina del soccorso istruttorio, la quale, attuando nell’ordinamento nazionale un istituto del diritto europeo dei contratti pubblici a recepimento facoltativo, ha enfatizzato l’impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento. La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili. Ciò chiarito, occorre affrontare l’obiezione pregiudiziale svolta dall’appellante, secondo cui un problema di soccorso istruttorio riferito ai requisiti di partecipazione non si potrebbe porre una volta intervenuta l’aggiudicazione, perché sarebbe violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti. Tale tesi non convince, in quanto essa comporterebbe la sostanziale “disapplicazione” della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara. Ritiene infatti il Collegio che la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo, fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento. In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio. La successiva correzione, o integrazione documentale, della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio. Né possono sussistere problematiche connesse alla segretezza delle offerte, in quanto la dichiarazione integrativa non attiene all’offerta, al suo contenuto tecnico ed economico, in relazione ad elementi oggetto di valutazione comparativa tra i concorrenti, ma al concreto possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i quali possono essere verificati anche in un momento successivo, fermo restando l’onere, per i partecipanti, di rispettare i vincoli minimi, di carattere formale, necessari per essere ammessi alla procedura selettiva. Inoltre, la tesi dell’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria per omessa attivazione del soccorso istruttorio in sede di gara da parte della stazione appaltante, comporterebbe effetti eccessivamente gravosi sia per la P.A. che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti. Né va trascurato il rischio che l’impresa aggiudicataria, privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, potrebbe azionare una domanda risarcitoria nei confronti della stazione appaltante. Gli effetti sarebbero quindi del tutto irragionevoli e sproporzionati. Si tratta di stabilire, allora, in quale modo la disciplina sostanziale del soccorso istruttorio possa in concreto rilevare nel giudizio promosso dalla concorrente che contesti l’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, che abbia omesso di presentare la prescritta documentazione. In linea astratta, una possibile soluzione interpretativa potrebbe essere individuata mediante la delimitazione della portata della pronuncia di eventuale annullamento dell’aggiudicazione e dei conseguenti effetti conformativi. In tale prospettiva, si potrebbe ritenere che il giudice, accertata l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e annullati i provvedimenti della stazione appaltante, dovrebbe far salvo il potere e il dovere di attivare il procedimento di soccorso istruttorio, anche al fine di applicare la disciplina concernente il pagamento della sanzione imposta al concorrente che procede alla regolarizzazione della domanda di partecipazione. All’esito del procedimento, alla luce della documentazione eventualmente prodotta dall’interessata, la stazione appaltante assumerà le determinazioni definitive, concernenti l’esclusione o l’ammissione della concorrente. Questa possibile ricostruzione, tuttavia, sebbene astrattamente coerente con lo sviluppo procedimentale della gara, non appare compatibile con il principio di concentrazione delle tutele e con la naturale proiezione del processo verso la rapida definizione del contenuto sostanziale del rapporto controverso. Ritiene, pertanto, il collegio che la questione riguardante l’emendabilità della riscontrata carenza documentale e la sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara debba essere sempre dedotta nell’ambito del giudizio proposto contro l’ammissione dell’aggiudicataria e non possa essere sempre rinviata alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo, in tutti i casi in cui, come nella vicenda per cui è controversia, la stazione appaltante debba limitarsi al riscontro oggettivo della sussistenza dei requisiti di partecipazione, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale. Quanto alle modalità strettamente processuali attraverso cui il tema del soccorso istruttorio possa essere esaminato in giudizio, il collegio ritiene, in primo luogo, che la questione non possa essere rilevata d’ufficio del giudice, ma presuppone sempre un’iniziativa della parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara, correlata alla concreta dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione. Secondo una possibile tesi interpretativa, peraltro, l’aggiudicatario illegittimamente ammesso alla gara per carenza della prescritta documentazione, dovrebbe articolare un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità commessa dalla stazione appaltante, consistente nella omessa attivazione del procedimento di soccorso istruttorio. La Sezione ritiene, però, che l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, possa limitarsi ad una deduzione difensiva, volta a dimostrare che, in ogni caso, la mancata produzione della prescritta documentazione non avrebbe condotto alla esclusione della procedura. A tal fine, però, la parte è gravata dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del necessario requisito di partecipazione fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare. In sostanza, secondo il Collegio, deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione. In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici." Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

 
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Si segnala la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato depositata in data 2 marzo 2017 nella quale si precisa che "L’art. 41 del Codice dei contratti pubblici n. 163/2006, applicabile alla vicenda in esame, dispone che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacit ... Continua a leggere

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sabato 11 marzo 2017 10:01

Appalti: la legittimazione della terza classificata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 2 marzo 2017 ha evidenziato che "la ricorrente originaria si è classificata terza e può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l’utilità dell’aggiudicazione solo in quanto dimostri l’illegittimità del posizionamento delle due imprese che l’hanno preceduta in graduatoria. Ovviamente, nessun ostacolo in ordine all’ammissibilità si pone in relazione alle censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara. I principi sopra sinteticamente enunciati possono ritenersi “diritto vivente” posto che su di essi ha anche avuto modo di pronunciarsi l’Adunanza Plenaria con sentenza 3 febbraio 2014, n. 8, la quale ha chiarito che, seppure la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporti di per sé - con carattere di automatismo - il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all'offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all'aggiudicazione, ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l'impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all'annullamento degli atti impugnati, non avendo, in ragione della postergazione al secondo concorrente utilmente graduato, alcuna chance di vittoria". Per approfondire vai al testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 2 marzo 2017 ha evidenziato che "la ricorrente originaria si è classificata terza e può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l’utilità dell’aggiudicazione solo in quanto dimostri l’illegittimità del posizionamento ... Continua a leggere

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sabato 11 marzo 2017 09:56

Anomalia dell'offerta: nel sub procedimento di verifica solo l'offerta è immodificabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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Nel giudizio in esame l’appellante censura l’assunto del giudice di prime cure, nella parte in cui, nel respingere le doglianza del ricorso incidentale escludente, ha affermato che l’amministrazione, nel computo del costo del personale “ha correttamente fatto riferimento al costo orario medio….ed alle ore teoriche”. Secondo l’appellante, invece, l’amministrazione avrebbe dovuto quantificare anche il costo dei dipendenti incaricati della sostituzione del personale assente per ferie, malattia od altro, e quindi aggiungere il 25% (pari al tasso medio delle assenze) al dato tabellare delle ore teoriche. Tale censura è stata ritenuta infondata dal Consiglio di Stato che nella sentenza del 2 marzo 2017 ha ribadito che " nel costo di orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessitava". L’appellante svolge poi ulteriori motivi d’appello tesi a censurare la sentenza nella parte in cui ha considerato fondato il ricorso introduttivo. "Sul punto giova chiarire preliminarmente che il TAR ha ritenuto illegittima la valutazione di anomalia svolta sull’aggiudicataria, poiché la commissione di gara non ha affatto esaminato, sull’erronea convinzione della loro inammissibilità, gli elementi addotti dalla medesima ed afferenti allo scorporo dell’I.R.A.P. dal costo medio orario e dall’utilizzazione del contratti a tutele crescenti secondo le possibilità offerte dalla normativa sopravvenuta. Secondo l’appellante, la statuizione sarebbe erronea, in primis perché non avrebbe messo adeguatamente a fuoco l’inaffidabilità complessiva dell’offerta (di cui il costo del lavoro era solo un elemento), e, comunque, perché avrebbe dato rilievo ad elementi normativi emersi quando l’offerta era già inattendibilmente formulata, in violazione del principio tempus regit actum. Il motivo riproduce in gran parte, anche nel lessico, le censure del ricorso incidentale nel primo giudizio, senza aggiungere argomentazioni critiche specificatamente riferite ai passaggi motivazionali della sentenza gravata sul punto. Ad ogni modo, ad esse si può brevemente replicare con l’indicazione del principio giurisprudenziale, anche di recente ribadito dalla Sezione, per il quale nel procedimento di valutazione dell’anomalia “sono anche ammesse le giustificazioni sui costi che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti comunque chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata, fermo restando che l’offerta deve essere immodificabile nei suoi contenuti (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5102 del 10 novembre 2015; Sez. V, n. 5218 del 16 novembre 2015 e, da ultimo, Sez. III, n. 438 del 3 febbraio 2016). L’appellante contesta, ancora con il medesimo approccio, le affermazioni del giudice di prime cure in punto di “rilevanza” dell’erroneo computo del costo del lavoro. Il giudice di prime cure ha affermato che “il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l'automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di rimuneratività”, ben potendo la stazione appaltante dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle dette tabelle, purché tale scostamento non sia eccessivo e risulti debitamente motivato (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio 2010 n. 4783; cfr. sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847; 5 agosto 2005, n. 4196; sez. VI, 3 maggio 2002, n.2334)”. L’appellante sostiene in proposito che l’inaffidabilità dell’offerta si sarebbe cristallizzata al momento della presentazione dell’offerta per erroneità delle valutazione economiche sul fattore preponderante dell’appalto (il costo del lavoro), non rilevando i benefici successivi alle prime giustificazioni. Il Consiglio di Stato ha richiamato il principio, consolidato in giurisprudenza, secondo cui nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto, risulta coerente con la finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare e apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Tale principio dev’essere letto unitamente a quanto sopra osservato in ordine anche alle sopravvenienze.". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

 
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Nel giudizio in esame l’appellante censura l’assunto del giudice di prime cure, nella parte in cui, nel respingere le doglianza del ricorso incidentale escludente, ha affermato che l’amministrazione, nel computo del costo del personale “ha correttamente fatto riferimento al costo orario medio….ed a ... Continua a leggere

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sabato 11 marzo 2017 09:51

Procedure d’appalto: la regola della “non annullabilità” del provvedimento irregolare, il raffronto tra l'art. 38 Dlgs 163/2016 e l’art. 21 octies legge 241/90

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 marzo 2017 ha analizzato il tenore e le conseguenze dell’art. 38 comma 2-bis del codice dei contratti pubblici n. 163/2006 (disposizione ratione temporis applicabile), inserito dall'art. 39, comma 1, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114. La disposizione testualmente recita “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara……”. Dalla piana lettura della disposizione emerge che la mancanza della dichiarazione da parte del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti di moralità, determina l’avvio del procedimento di “soccorso istruttorio”, subordinato all’adempimento della obbligazione pecuniaria posta in capo al medesimo. E’ solo la reiterata e perdurante omissione della richiesta integrazione documentale che determina l’esclusione dalla gara o, detto diversamente, rende illegittima la permanenza in gara e l’aggiudicazione in favore del candidato inadempiente. Tutto l’impianto della norma è calibrato sul carattere formale delle violazioni o delle omissioni, ed è a questo specifico carattere che la norma fa riferimento, quando impone la sanatoria in un certo termine, pena l’esclusione, così coniugando il principio di regolarità formale della gara, con quello sostanziale di scelta dell’offerta migliore. Il primo non è totalmente sacrificato, ma si impone nei limiti dell’obbligo di regolarizzazione, e sempre che l’interesse a regolarizzare ed a concorrere per l’aggiudicazione permanga in capo al concorrente. Se dunque è vero che le irregolarità formali sono sempre sanabili, è nondimeno errato sostenere che l’art. 38 comma 2-bis sia espressione di un principio per il quale la sostanza prevale sempre sulla forma, atteso che i difetti di forma (quelli essenziali) devono essere sempre emendati prima dell’aggiudicazione. E’ questo ultimo passaggio che rende, a ben vedere, la disposizione in esame, diversa dall’art. 21-octies della legge generale sul procedimento. L’art. 21 octies, citato, è ormai comunemente indicato quale espressione di un principio di irrilevanza, ai fini dell’annullamento (in sede giurisdizionale o amministrativa), delle violazioni di forma o di procedimento nell’emanazione di atti a contenuto vincolato quando esse non abbiano inciso sulla sostanza. Esso non richiede alcun procedimento di regolarizzazione poiché è la giusta regolazione autoritativa del rapporto a rilevare ai fini della legittimità. L’art. 38, comma 2-bis, ha invece diversa portata. Esso discrimina tra irregolarità essenziali e non essenziali e solo alle seconde implicitamente riserva una trattamento del tutto simile a quello previsto dall’art. 21-octies, sancendone l’irrilevanza ai fini della legittimità. Per le irregolarità che sono (sempre formali, ma) essenziali prevede invece, come sopra visto, un obbligatorio procedimento di sanatoria, ossia di produzione, integrazione, correzione, con effetto sanante. Ciò si spiega per la circostanza che le procedure concorsuali, seppure chiaramente finalizzate alla scelta della migliore offerta o del miglior candidato, operano all’interno di un quadro di regole poste a garanzia della leale e trasparente competizione, che devono essere rispettate nei limiti in cui ragionevolmente assolvano alla funzione di dirigere la competizione verso il risultato finale, e non si risolvano piuttosto in mere prescrizioni formali prive di aggancio funzionale o in meri ostacoli burocratici da superare. È la competizione il discrimen rispetto alla generale ipotesi di cui all’art. 21 octies, ed essa giustifica l’esigenza del rispetto di regole di ingaggio certe e ragionevoli, pur se formali, ossia concernenti la produzione di documenti entro un certo termine a prescindere dai contenuti degli stessi. In questa chiave di lettura, l’art. 38-bis, proteso verso il meritorio obiettivo di consentire sempre la scelta della migliore offerta, ha attenuato il rigore sanzionatorio delle regole formali di gara, imponendo all’amministrazione, ove sia rilevato una irregolarità comunque “essenziale”, di accettare la regolarizzazione in luogo dell’esclusione, sembra che avvenga in un termine dato ed inderogabile. Concludendo sul primo tema d’indagine costituito dalle conseguenze in termini giuridici della irregolarità essenziali, deve dirsi che esse sono irregolarità che pretendono e necessitano di un’obbligatoria sanatoria (ovviamente, giova ripeterlo, sempre che l’offerente abbia interesse a proseguire la gara), in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall’art. 21-octies della legge generale sul procedimento. L’assunto è pregno di conseguenze sul piano processuale. Esso, in particolare, impedisce la lineare traslazione, nei giudizi sulle procedure d’appalto, della regola della “non annullabilità” del provvedimento irregolare, sulla quale pacificamente poggia l’art. 21-octies. Ove sia provato (sul tema e sui rilevantissimi profili di riparto del relativo onere già si è detto in premessa, e si tornerà più avanti) che la irregolarità essenziale vi sia (ad esempio sia stata omessa la produzione di un documento relativo ai requisiti morali) ed essa non sia stata rilevata e sanata in virtù dello specifico procedimento pure disciplinato dall’art. 38, comma 2-bis, il giudice dovrebbe, a rigore, annullare l’aggiudicazione finale, in quanto conseguentemente viziata, sancendo, in via conformativa, la riedizione del procedimento, a partire dall’ultimo segmento valido. L’esito demolitorio, in tali perentori termini, si rivelerebbe tuttavia contrario allo spirito che ha pervaso la novella dell’art. 38 ed all’impianto di fondo del nuovo processo amministrativo, nella parte in cui esso, alla luce del principio di effettività e satisfattività della tutela, consente al giudice a) un pieno accesso al fatto; b) un pieno accesso al rapporto, quando il potere dell’amministrazione si presenti vincolato. A ciò deve aggiungersi la necessità di pervenire alla rapida definizione della corretta graduatoria della procedura selettiva, evitando defatiganti rinnovazioni di singoli segmenti dell’iter. E non v’è dubbio che l’accertamento della completezza documentale ai fini dell’ammissione alla gara sia il frutto di un’attività vincolata. In tali casi il giudice amministrativo ben potrebbe “limitarsi” ad accertare, all’esito del processo, i termini della dedotta irregolarità essenziale e, ove risulti provato che ad essa non si accompagni anche una carenza sostanziale del requisito (alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata), dichiarare, alla luce della prognosi postuma fatta, che il vizio era sanabile e che l’offerente aveva interesse a sanarlo, previo pagamento della sanzione pecuniaria. Un tale accertamento renderebbe inutile l’ulteriore pronuncia costitutiva deputata a privare d’effetto l’aggiudicazione, poiché l’ulteriore procedimento amministrativo che ne scaturirebbe non potrebbe che essere una mera riproduzione, in forma amministrativa, del percorso giudiziale già effettuato nel contraddittorio della parti sotto la supervisione del giudice così come descritto in sentenza. Nondimeno, l’accertamento conserverebbe una sua autonoma utilità, poiché è in grado di vincolare l’amministrazione, determinando, in virtù del connesso effetto conformativo, l’obbligo di ingiungere la sanzione. Non osta in tale direzione, né la mancanza di una esplicita domanda di accertamento da parte del ricorrente, posto che la domanda di annullamento implica sempre e necessariamente l’accertamento di una violazione, né la peculiarità della posizione giuridica dell’offerente, comunque ricompresa nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa, né il “dovere” di annullare l’atto quando il ricorso è accolto, come deducibile dall’art. 34, comma 1, lett. a), atteso che la medesima disposizione, al comma 3, espressamente prevede che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”. Tale ultima norma è espressione di un principio per il quale a) il mero accertamento rientra tra i poteri del giudice; b) la domanda di accertamento rientra implicitamente nel contenuto della domanda di annullamento, talché ove vengano meno i presupposti della seconda, perché non più utile, può rimanere in piedi la prima. La norma deve ritenersi applicabile non solo nei casi di perdurante interesse risarcitorio, ma anche in tutti i casi in cui perdura un interesse qualificato e processualmente rilevante; e tale, invero, è da considerare l’interesse del ricorrente ad ottenere la sottoposizione del concorrente al procedimento di soccorso istruttorio e alla connessa sanzione pecuniaria. Sin qui si è unicamente discusso di violazioni solo formali e delle conseguenti possibili statuizioni del giudice amministrativo, idonee a coniugare il principio di satisfattività della tutela, con quello di proporzionalità (utilizzo del minimo mezzo), ossia senza elidere gli effetti dell’azione amministrativa sostanzialmente giusti. A conclusioni del tutto diverse deve giungersi quando le lacune dell’offerta non siano solo formali, ma si accompagnino, invece, ad una effettiva carenza sostanziale del requisito, o, quanto meno, al ragionevole dubbio che quest’ultimo possa essere carente. In tali casi l’annullamento rimane l’unica strada percorribile per il giudice. Occorre tuttavia, come accennato in premessa, interrogarsi su quali siano gli strumenti per accertare che alla violazione delle forma si accompagni, o meno, anche una sostanziale carenza dei requisiti. Il tema è di grande importanza, poiché ove l’omissione formale nasconda la cennata carenza sostanziale, la conseguente valutazione del giudice fuoriesce dall’art. 38 comma 2-bis, per rientrare nel fuoco dell’art. 38, comma 1, sul necessario ed inderogabile possesso dei requisiti di moralità. Si consideri, in proposito, che la sussistenza o meno del requisito – a differenza dell’accertamento della produzione o meno del documento che lo comprova - non è una valutazione necessariamente vincolata (si pensi solo per fare un esempio al concetto di “grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”), ragion per cui, ove il giudice sia certo, in ragione della natura vincolata dell’accertamento, che il requisito non sussista, egli deve annullare l’aggiudicazione ed accogliere le richieste del secondo graduato di subentrarvi, ma se le valutazioni che si richiedono dinanzi al dubbio sono invece connotate da discrezionalità, la soluzione non può che essere l’annullamento dell’ammissione del concorrente, con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell’invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto. Come sopra accennato, il tema della prova e del riparto del relativo onere assume quindi rilievo fondamentale ai fini delle risoluzione delle questioni controverse e delle finali statuizioni del giudice. Si è già detto in proposito che il ricorrente, il quale invoca l’esclusione dell’aggiudicatario, può limitarsi, ordinariamente, ad addurre la mancanza o l’incompletezza della produzione documentale, collegando presuntivamente a tali difetti (che giova ribadire, devono comunque essere essenziali) una possibile carenza del requisito sostanziale. E’ invece il resistente controinteressato che deve ricondurre, in via di eccezione, la res controversa nell’alveo dell’art. 38 comma 2-bis, provando che il requisito esiste e che, per l’appunto, si tratta di una mera, sia pur essenziale, irregolarità documentale. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.3.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 marzo 2017 ha analizzato il tenore e le conseguenze dell’art. 38 comma 2-bis del codice dei contratti pubblici n. 163/2006 (disposizione ratione temporis applicabile), inserito dall'art. 39, comma 1, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito ... Continua a leggere

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sabato 11 marzo 2017 09:43

Farmacie: localizzazione e perimetrazione delle sedi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.3.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 1.3.2017 ha esaminato il ricorso con il quale "Gli appellanti non contestano in realtà che l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche costituisca espressione di discrezionalità amministrativa, come peraltro si evince plasticamente dal dettato dell’art. 11, comma 1 della legge 27/2012, il quale stabilisce, per quanto qui interessa, che: “1. Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportare le seguenti modificazioni: a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti: «Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento per parametro stesso»; … c) l’articolo 2 è sostituito dal seguente: «Art. 2. 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate». […]”. La norma identifica la causa e il fine del potere pubblico, ma non detta alcun vincolo sui contenuti, salvo quello della popolazione residente, che non è contestato. In presenza di discrezionalità amministrativa – e non tecnica – il sindacato del giudice amministrativo è di tipo estrinseco e deve arrestarsi non solo dinanzi alle scelte equivalenti, ma anche dinanzi a quelle meno attendibili, purché non irragionevoli. Tanto premesso, si può esaminare direttamente il provvedimento impugnato, che il Tar ritiene congruamente motivato, nelle parti significative, citate dagli stessi appellanti. - “il Comune di Lendinara al 31.12.2010 (dato Istat) contava una popolazione di 12.181 abitanti”; - “nel territorio comunale sono già presenti n. 3 farmacie, una presso Piazza Risorgimento, una presso piazza S Marco e una nella frazione di Ramodipalo”; - “di ritenere opportuno avvalersi della facoltà di utilizzo del parametro numerico relativo alla popolazione eccedente per l'istituzione di una quarta farmacia, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio per meglio garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico”; - “negli ultimi decenni, il capoluogo lendinarese si è sviluppato principalmente nella parte sud, in particolare nella zona oltre la linea ferroviaria di via Duode”; - “la predetta zona ha avuto un'edificazione prevalentemente residenziale intensiva, senza che i servizi locali fossero adeguatamente e conseguentemente potenziati” - “una prossima estensione residenziale dell'area dell'ex zuccherificio, area a sud della linea ferroviaria, di notevole estensione”. Il dato relativo alla popolazione residente è quello utilizzabile al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, né possono rilevare variazioni successive, peraltro modeste. La circostanza relativa allo sviluppo “negli ultimi decenni” e “principalmente” nella zona sud del centro abitato di Lendinara non è stata confutata. La documentazione fotografica prodotta non appare sufficiente a smentire l’esistenza di una “prevalente” edificazione residenziale intensiva, non potendo tale conclusione affidarsi alla mera circostanza che l’area è caratterizzata da villette monofamiliari e palazzine. Quanto all’estensione dell’area a sud della linea ferroviaria, si tratta di una prognosi plausibile e che comunque assume un valore marginale nel contesto del provvedimento di localizzazione. Al di là di tali aspetti, ciò che non convince nelle censure difensive è l’idea di riesaminare la scelta amministrativa, che, per quanto opinabile, non appare irragionevole, essendosi basata sulla reale entità della popolazione residente, per la gran parte allocata nel capoluogo. 2.2 Nessun pregio ha la denunciata disattenzione verso il parere negativo dell’Ordine dei farmacisti, una volta che le ragioni poste a fondamento della scelta sono risultate legittimo esercizio di discrezionalità amministrativa. Detto parere fornisce un contributo conoscitivo e valutativo all’Amministrazione, che non è chiamato a confutarlo se contrario al suo orientamento, restando assorbite le critiche formulate alla motivazione, che potrà essere illegittima se oggettivamente illogica e frutto di errori e travisamento, eventualmente segnalati nel parere, non già perché il parere non è stato considerato o confutato. 2.3 Con riguardo al terzo motivo di appello, non vi è ragione di discostarsi dal consolidato orientamento per cui la competenza in materia è della Giunta comunale, atteso che la valenza programmatoria della localizzazione di nuove sedi è alquanto sfumata, poiché non si tratta di riorganizzare il servizio farmaceutico, ma di completarlo, e, comunque, non tale da attrarla alla ristretta competenza dell’organo consiliare. 2.4 In ordine alla questione relativa alla perimetrazione delle sedi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro in evoluzione rispetto agli arresti originari, maggiormente tesi ad un’interpretazione nel segno della continuità tra vecchio e nuovo sistema, ha rilevato che l’obbligo di delimitare territorialmente le nuove sedi è stato alleggerito, ma non è venuto meno. Altrimenti ne risentirebbe la razionalità del servizio e vi sarebbe anche il rischio di conflitti di “competenza” tra farmacie confinanti. Anche il precedente su cui insistono gli appellanti (sentenza n. 5884 del 31 dicembre 2015 della Sezione) riconosce che la delimitazione delle sedi non dev’essere analitica: «contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, in seguito all'entrata in vigore della nuova disciplina normativa, non è venuto meno l'obbligo per l'Amministrazione comunale di provvedere alla pianificazione territoriale delimitando la zona di competenza di ciascuna farmacia, anche se in forma semplificata, dovendo essere assicurata un'equa distribuzione sul territorio degli esercizi, al fine di rendere agevole alla cittadinanza l'accesso al servizio farmaceutico. La mancanza della zonizzazione – anche se in forma semplificata, e dunque non necessariamente con una dettagliata definizione dei confini del territorio di pertinenza di ciascun esercizio – non consente di delimitare la libertà di scelta del farmacista di allocazione del proprio esercizio commerciale, e dunque non garantisce l'ottimale collocazione degli esercizi a tutela dell'interesse pubblico alla migliore accessibilità al servizio farmaceutico». Nel caso in esame la sede di nuova istituzione è stata individuata sulla base dell’indicazione “via Valli ovvero la zona a sud della linea ferroviaria”. L’indicazione è sufficiente a identificare la “zona”, così sottraendo il provvedimento impugnato a vizi di legittimità, ma è opportuno che essa sia precisata in sede di attuazione". Per approfondire scarica la sentenza integrale

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sabato 11 marzo 2017 09:22

Costi di sicurezza aziendale e soccorso istruttorio per le gare bandite anteriormente al nuovo Codice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.3.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 1 marzo 2017 ha richiamato il principio secondo cui «per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio», enunciato da Cons. Stato Ad. Pl. n. 19 del 2016. Il dictum costituisce applicazione del più generale principio secondo cui, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), deve escludersi che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, qual è quella veicolata nella pronuncia n. 3/2015 della stessa Plenaria, in ordine alla eterointegrazione della lex specialis dell’appalto". Per approfondire scarica la sentenza.

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 1 marzo 2017 ha richiamato il principio secondo cui «per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziend ... Continua a leggere

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domenica 26 febbraio 2017 09:42

Contratti con la Pubblica Amministrazione: serve la forma scritta ed un nuovo impegno di spesa anche per le prestazioni ulteriori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sez. II del 2.2.2017

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"I contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", dovendo il documento negoziale consentire, perciò, l'esatta individuazione del contenuto del programma obbligatorio e contenere le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi da ciascuna delle parti". È questo il principio ribadito dalla seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione nella sentenza depositata il 2 febbraio 2017 nella quale si precisa altresì che laddove l'amministrazione richieda prestazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente elencate nel contratto scritto, è quindi necessario un nuovo impegno di spesa ed un autonomo contratto, con cui si stabiliscano l'oggetto di tali prestazioni e i rispettivi compensi spettanti al privato, senza che a tal fine sia sufficiente fa riferimento a manifestazioni di volontà implicita o a comportamenti puramente attuativi. Da ultimo si segnala anche il passaggio motivazione con il quale la Corte ha rigettato il motivo di ricorso afferente la violazione dell'art. 2041 c.c. e l'omessa o insufficiente motivazione in ordine alla domanda di indennizzo ex art. 2041 c.c. ed all'errata invocazione nella sentenza impugnata dell'art 23, comma 3,1.n. 144/1989, avendo la ricorrente proposto la sua azione proprio nei confronti del Sindaco del Comune. La Suprema Corte sul punto ha affermato che tale "motivo è infondato perché non offre alcun elemento per mutare l'orientamento di questa Corte secondo il quale, agli effetti dell'art. 23, comma 4, del d.l. n. 66 del 1989 (convertito, con modificazioni nella 1. n. 144 del 1989), quando manchi una valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale il rapporto obbligatorio insorge direttamente con l'amministratore o con il funzionario che abbia consentito la prestazione, sicché, per difetto del requisito della sussidiarietà, resta esclusa l'azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente (salvo esplicito riconoscimento del debito fuori bilancio con apposita deliberazione dell'organo competente)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte di Cassazione Sez. II del 2.2.2017

 
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"I contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", dovendo il documento negoziale consentire, perciò, l'esatta individuazione del contenuto del programma obbligatorio e contenere le indispensabili determinazio ... Continua a leggere

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sabato 25 febbraio 2017 09:59

Gare: i contributi dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e SOA

segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.2.2017

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È stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21 febbraio 2017 la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 1 gennaio 2017, con le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare pubbliche.  Per approfondire vai alla Delibera n. 1377 del 21 dicembre 2016

segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.2.2017

 
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