Novembre


NORMATIVA

Acquisti beni e servizi e Programma biennale dei lavori pubblici: le indicazioni operative alle stazioni appaltanti

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Sono pervenute all’Autorità nazionale Anticorruzione numerose richieste in ordine alle modalità da seguire per la pubblicazione, sul sito informatico dell’Osservatorio, del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, da effettuarsi ai sensidell’art. 21, comma 7, del d.lgs. 50/2016. Con apposito comunicato pubblicato sul sito dell'ANAC quest'ultima rende noto che sta adeguando i sistemi informatici al fine di renderli idonei al ricevimento delle suddette comunicazioni. Nelle more dell’adeguamento definitivo dei sistemi informatici dell’Autorità, le amministrazioni aggiudicatrici devono adempiere agli obblighi previsti dall’art. 21, comma 7, del Codice mediante la pubblicazione dei programmi sul proprio profilo di committente e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Inoltre, rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016 Inoltre, l'ANAC rende nota la comunicazione del Ministero Economia e Finanze in merito alla Programmazione biennale beni e servizi, art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016. Per consentire alle amministrazione pubbliche di comunicare al Tavolo Tecnico dei Soggetti Aggregatori i dati della programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro, così come previsto dall’art. 1 comma 505 della Legge stabilità 2016, viene reso disponibile, nell’area Soggetti Aggregatori del portale “Acquisti in Rete”, il tracciato standard da utilizzare e le modalità di trasmissione. Per maggiori informazioni accedi al comunicato.

 
Note Legali
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Appalti: il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac sull'ndicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto

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Il Consiglio di Stato, comm. spec., in data 3 novembre 2016, ha reso il parere n. 2286 sullo schema di Linee Guida redatte dall’Anac sull'ndicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice Vai al parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286

 
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Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara: il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2284

 
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Direttore dei lavori e Direttore dell'esecuzione: il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto del Ministero delle infrastrutture

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell'esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) Scarica il parere del Cons. St., comm. spec., 3novembre 2016, n. 2282

 
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Appalti: in Gazzetta Ufficiale le linee guida Anac n.3 sul Responsabile Unico del Procedimento

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 22.11.2016 è stata pubblicata la delibera dell'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE del 26 ottobre 2016 recante "Linee guida n. 3, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimentoper l'affidamento di appalti e concessioni»".

 
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Appalti: pubblicate le Linee Guida n. 4 sulle Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici sotto soglia, indagini di mercato e formazione degli elenchi di operatori economici

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.274 del 23-11-2016 la delibera dell'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE del 26 ottobre 2016 recante "Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici». (Delibera n. 1097). "

 
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GIURISPRUDENZA

Consiglio di Stato: il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire lapresenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" Scarica il parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2285

 
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Procedure di gara: il protrarsi delle operazioni delle sedute della commissione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che "a) il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo, anzitutto, non rende illegittima ex se la procedura di gara, perché, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il principio di continuità e di concentrazionedelle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando, come nel caso di specie, la procedura, per la complessità delle operazioni valutative, per l’elevato numero dei concorrenti (inizialmente 29) o per altre obiettive circostanze di rilievo (tra le quali, nel caso di specie, anche l’attività svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione: cfr. verbale n. 8 del 26 ottobre 2012), si protragga nel corso di numerose sedute (53, nel caso di specie); b) sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è infatti soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649); c) quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso in ordine alla regolarità della procedura, nella quale sarebbe mancata l’indicazione delle accortezze necessarie a consentire la conservazione dei plichi contenenti le offerte, va qui rilevato che, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte per la custodia delle buste, tra una seduta e la successiva, non costituisce ex se causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato - o siano quanto meno siano dalla ricorrente forniti adeguati e ragionevoli indizi, qui mancanti – che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257), dovendosi qui peraltro osservare che, nel caso di specie, molti verbali recano la dizione «le buste vengono affidate al segretario», del tutto sufficiente allo scopo in assenza dei suddetti ragionevoli indizi; d) il lievitare dei costi del lavoro anche per l’importo ipotizzato di € 55.000,00, conseguente alla variazione delle tabelle ministeriali – non costituenti comunque un parametro assoluto ed inderogabile e un indice tassativo di legittimità dell’offerta, ma un parametro valutativo di congruità di questa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2 aprile 2015, n. 1743) – non rende automaticamente anomale le offerte a suo tempopresentate, competendo alla stazione appaltante richiedere e accertare se esse siano ancora sostenibili economicamente, nonostante il tempo trascorso, come è avvenuto nel caso di specie, ove 19 delle 29 imprese partecipanti, su espressa richiesta dell’Amministrazione, hanno confermato la propria offerta, sull’evidente presupposto di poterne sostenere i costi – anche quelli incrementati del lavoro – in rapporto ai benefici conseguibili dall’aggiudicazione della gara, pur dopo il lungo tempo trascorso; e) non è corretto affermare che gli offerenti che non abbiano tenuto ferma la proposta siano coloro che «presumibilmente» avevano formulato le proposte economicamente più favorevoli per l’Amministrazione, divenute insostenibili negli anni, senza aver esaminato previamente e specificamente tali proposte, costituendo altrimenti tale argomentazione una mera congettura e, quindi, una petizione di principio non suffragata dal materiale probatorio raccolto in giudizio; f) è apodittica, conseguentemente, l’affermazione di un effettivo distorsivo della concorrenza per l’effetto combinato del lievitare dei costi del lavoro e del lungo trascorrere del tempo, che avrebbero ‘tagliato fuori’ le offerte più convenienti per l’Amministrazione, senza l’analisi delle offerte rimaste in gara – 19, si ripete, su 29 – a cominciare da quella dell’aggiudicataria, la cui congruità non è stata in alcun modo contestata nel ricorso di primo grado, né valutata dal primo giudice. g) l’«equo bilanciamento dell’interesse pubblico perseguito con quello dei privati», richiamato dalla sentenza qui in esame, compete all’Amministrazione, la cui valutazione ponderativa dei contrapposti interessi, pur soggetta al sindacato giurisdizionale di legittimità, non può essere censurata dal giudice amministrativo in base all’applicazione di principi pur in abstracto condivisibili – equità, giustizia, tutela della concorrenza, efficacia e convenienza, etc. – ma in concreto non verificati, perché non trovano motivata esplicazione e, comunque, adeguata dimostrazione negli atti di causa, con l’altrettanto immotivata conclusione di una presunta ‘opacità’ nella condotta dell’Amministrazione. Per continuare la lettura accedi alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che "a) il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo, anzitutto, non rende illegittima ex se la procedura di gara, perché, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il principio di continuità e di concentrazione ... Continua a leggere

 

DURC: la Corte di Giustizia afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana

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La Corte di Giustizia fornisce ulteriori precisazioni sul documento unico di regolarità contributiva e afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana Nota a Corte giust. comm. ue, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat Appalti pubblici – Requisiti dipartecipazione – Documento unico di regolarità contributiva – Esclusione disposta in base alla normativa nazionale per irregolarità contributiva risultante al momento della partecipazione alla gara anche se successivamente sanata – Legittimità. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta ad una normativa nazionale che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente (1). (1) I. - La sentenza della Corte di giustizia UE è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un consorzio di società cooperative adottato dalla stazione appaltante dopo avere accertato, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, che una delle cooperativa non era in regola con il DURC alla data di scadenza del termine di presentazione delle domanda di partecipazione nonostante l’irregolarità fosse poi stata sanata entro la data di adozione del provvedimento di aggiudicazione. Con ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236 la IV sezione del Consiglio di Stato, adita in sede di appello per la riforma della sentenza reiettiva del gravame, ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”. La sezione remittente aveva evidenziato un paradosso presente nell’attuale normativa italiana laddove da un lato impone all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta, e correlativamente, in un’ottica concorrenziale, impedisce al migliore offerente di accedere all’aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati, nonché alla peculiarità ed incolpevolezza della temporanea irregolarità rilevata, che egli sia un imprenditore corretto ed affidabile. Dall’altro, consente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché egli, al momento dell’offerta, si sia “messo in regola” con i requisiti previsti dal d.m. 24 ottobre 2007. Tale quadro normativo inibirebbe altresì alle stazioni appaltanti l’autonoma ponderazione del caso concreto, sul presupposto che la descritta valutazione legale di “irregolarità” operante nell’ambito e per tutta la procedura di evidenza pubblica, sia garanzia di parità di trattamento tra i diversi operatori economici partecipanti alla gara. II. - La Corte di Giustizia non condivide i dubbi espressi dal giudice nazionale e con la sentenza in rassegna ne illustra le ragioni. Quanto alla compatibilità del diritto nazionale con l’art. 45 direttiva 2004/18/CE – nella parte in cui prevede l’esclusione dalla gara in caso di DURC irregolare alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice - la Corte fonda la propria risposta affermativa sui seguenti argomenti: a) l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento; b) il potere di richiedere integrazioni documentali previsto dall’art. 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente e comunque deve riferirsi a dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile; c) tali conclusioni valgono anche qualora la normativa nazionale, come quella italiana, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, risulti determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, atteso che una tale modalità di accertamento è espressamente contemplata dell’art. 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 in forza del quale le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di irregolarità rispetto agli obblighi previdenziali, un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti; d) è irrilevante l’omesso preventivo avvio del procedimento di regolarizzazione previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione rispetto agli obblighi contributivi presso l’istituto competente; in tali casi egli non può opporre la dichiarazione, in buona fede, di una condizione di regolarità contributiva, certificata dall’ente e riferita ad un periodo anteriore alla presentazione dell’offerta, se, acquisendo le necessarie informazioni presso l’istituto competente, poteva verificare di non essere più in regola, per fatti sopravvenuti, con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta (cfr. in termini Cons. St., A.P., 5 maggio 2016, n. 10, in Riv. neldiritto, 2016, 1070, con nota di RASCIO, nonché oggetto della News US in data 31 maggio 2016). Quanto al dubbio del giudice remittente circa la compatibilità con l’art. 45 della direttiva 2004/18 delle disposizioni nazionali che privano le stazioni appaltanti di qualsiasi margine di discrezionalità, vincolandole tassativamente a disporre l’esclusione dei partecipanti privi dei requisiti, alla data di presentazione delle offerte, la Corte di Giustizia osserva che l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Conclude pertanto che tale disposizione non obbliga gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo. Sulla possibile portata discriminatoria tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri della normativa nazionale nella parte in cui applica alle seconde norme di minor rigore, circa la prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione, secondo quanto previsto dallo stesso art. 38, commi 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la Corte si limita a constatare il difetto di rilevanza della questione nella causa principale stante la mancata partecipazione di imprese stabilite in altri stati membri. Infine, si evidenzia come la Corte mostri di recepire il principio consolidato nella giurisprudenza della Plenaria in forza del quale i requisiti soggettivi non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto, con la conseguenza che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., A.P., nn. 10 del 2016; 5 e 6 del 2016; 8 del 2015; 15 e 20 del 2013; 8 del 2012; 1 del 2010). III. - In tema di documento unico di regolarità contributiva si vedano le menzionate Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 5 e n. 6 del 2016, in Urbanistica e appalti, 2016, 787, con nota di CARANTA, nonché oggetto della News del 1 marzo, e n. 10 del 2016. Sulla disciplina del DURC nel nuovo codice degli appalti v. C.g.a., sez. riun., 24 maggio 2016, n. 922/2015. Nel senso che la normativa italiana in materia di regolarità contributiva è conforme al diritto europeo, v. per ulteriori profili, Corte giust. comm. ue, sez. X, 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Libor, in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO.

 
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