Novembre


NORMATIVA

Garante privacy: in G.U. il provvedimento sulla banca dati relativa a morosita' intenzionali della clientela del settore telefonico

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 257 del 4.11.2015 il provvedimento dell'8.10.2015 del Garante per la protezione dei dati personali recante "Costituzione di una banca dati relativa a morosita' intenzionali della clientela del settore telefonico (S.I.Mo.I.Tel). (Provvedimento n. 523)".Accedi al provvedimento.

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 257 del 4.11.2015 il provvedimento dell'8.10.2015 del Garante per la protezione dei dati personali recante "Costituzione di una banca dati relativa a morosita' intenzionali della clientela del settore telefonico (S.I.Mo.I.Tel). (Provvedimento n. 523)". ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Gare: i servizi esclusi dalla possibilità di procedere all'escussione della cauzione provvisoria conseguente alla disposta esclusione di un concorrente

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L’incameramento della cauzione come più volte rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente, questa Sezione 9/6/2015 n. 2829 ) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Invero, i criteri di esclusione dalla partecipazione alle gare sono dati in funzione della trasparenza della posizione dei concorrenti e non ritengono necessaria la prova della colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate, dovendosi tener presente che nella specie l’esclusione è avvenuta proprio in ragione di un rilevato difetto dei requisiti da dichiararsi ex art.38 del dlgs n. 163/2006. Aderendosi a questa tesi interpretativa, il Consiglio di Stato Sez. IV nella sentenza del 19.12.2015 n. 5280 ha affermato che "ne deriva che l’assunto del Tar secondo cui nel caso de quo necessitava far precedere la determinazione di incameramento da una valutazione sulla gravità dell’addebito contestato alla Società si appalesa privo di pregio mentre, specularmente, fondata si rivela la tesi difensiva di parte appellante che fonda il suo motivo di gravame proprio sul carattere automatico della escussione intesa come misura sanzionatoria applicabile ex lege . Nondimeno, rileva il Collegio che la stazione appaltante non poteva procedere alla escussione della cauzione per una ragione che si pone a monte della problematica sopra esposta, ravvisabile, precipuamente, nel fatto che l’art. 48 citato non è applicabile tout court alla fattispecie, come correttamente e fondatamente fatto rilevare dalla Società qui appellata nella memoria di resistenza. Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B . Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti . Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria. In tali sensi si è peraltro già espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum. D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo. Insomma non v’è per il caso di specie una norma di rango legislativo e neppure di tipo regolamentare che regga l’irrogazione della misura afflittiva costituita dalla escussione della cauzione provvisoria".

 
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L’incameramento della cauzione come più volte rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente, questa Sezione 9/6/2015 n. 2829 ) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Invero, i criteri di esclusione dalla pa ... Continua a leggere

 

Installazione di impianti di radiotelefonia: il Consiglio di Stato interviene sui divieti o limitazioni generalizzate contenuti nel Regolamento Comunale

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"Se è vero che dal punto di vista urbanistico i Comuni possono incidere sulla localizzazione degli impianti di telefonia mobile a patto che la regolamentazione non abbia l’effetto di vietare indiscriminatamente l’istallazione degli stessi su tutto il territorio comunale, tenendo anche conto della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, è altrettanto vero che i Comuni non possono introdurre nei piani regolatori e negli altri strumenti pianificatori –regolamento comunale per gli impianti – divieti o limitazioni generalizzate o, comunque, estese ad intere zone comunali con l’effetto di non assicurare i livelli essenziali delle prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a garantire su tutto il territorio nazionale". È questo il principio sancito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 5260 del 17 novembre 2015 nella quale il Supremo Consesso ha evidenziato come tale affermazione derivi sia dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione che riserva nelle materie di legislazione concorrente, la potestà legislativa alle Regioni, salva la determinazione dei principi fondamentali, spettante alla legislazione dello Stato, sia delle normative statali, medio tempore introdotte dal legislatore - L.n. 36/2001 e D.lgs. n. 259/2003 sulla disciplina delle comunicazioni elettroniche. Nella specie, inoltre, precisa il Collegio "non appare violato, come deduce il Comune,l’art. 8 dellaL. n. 36/2001, in quanto l’impugnato regolamento aveva previsto l’esclusione di ogni impianto per le classi “0” e “1” e cioè per tutte le zone, rispettivamente: del centro storico ad elevata densità edilizia ed abitativa, aree residenziali e di completamento, aree destinate ad attrezzature e servizi d’interesse generale ed insediamenti produttivi ed inoltre aree destinate ad uso prevalentemente residenziale caratterizzate da significativa densità edilizia ed abitativa. Ora dal contenuto della predetta elencazione emerge in modo fin troppo evidente, oltre la genericità della descrizione dei siti esclusi, anche una generalizzazione degli stessi, con riferimento alla loro effettiva estensione, tali, come afferma la decisione del Tar, da rendere del tutto incerti ed immotivati i criteri di localizzazione degli impianti, circoscritti e si potrebbe dire “confinati” ad aree destinate ad insediamenti produttivi e terziari".

 
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Informativa antimafia: l'ultrattiva’ dell’informazione interdittiva ormai scaduta

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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 17.11.2015 n. 5256 ha affermato di "non ignorare l'esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso: - che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa ed al cittadino sottoposto a controllo (id est: l’informativa ‘non interdittiva’ o ‘non pregiudicante’) perde ‘automaticamente’ la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così necessaria, da tale scadenza, l’acquisizione di una nuova informativa); - mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa ed al cittadino (id est: quella ‘interdittiva’ o ‘pregiudicante’, che attesta la effettiva sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa) mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso dei termini di validità (e dunque ‘sine die’ o comunque fino all’adozione di un espresso provvedimento riabilitativo o di revisione). Premesso che l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità (sia in quanto introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi ‘di discrimine’ non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo; sia in quanto appare rivolta ad ‘estendere’, in deroga ad un altrettanto ben noto canone ermeneutico - ed in mancanza di idonei strumenti di garanzia - la ‘stretta’ portata di ‘norme emergenziali’ introduttive di ‘potestà ablatorie straordinarie’), risulta assolutamente pacifico ed incontroverso in giurisprudenza che tale interpretazione (‘in malam partem’), e l’applicazione della norma nel senso ad essa conforme, implica - perché si resti nell’ambito della legittimità - che la situazione oggetto dell’originario controllo che ha condotto all’informativa interdittiva sia rimasta comunque del tutto ‘immutata’ (Cfr.: C.S., III^, n.5955/2014; Id., n.292/2014 e n.293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007; C.S., VI^, n.7002/2011). Non appare revocabile in dubbio - in altri termini - che la persistenza dell’efficacia dell’informativa ‘ormai scaduta’ (o, ciò che esprime il medesimo concetto, la c.d. ‘ultrattività’ dell’efficacia del provvedimento oltre il termine di scadenza della sua validità), può verificarsi - secondo il ‘sistema’, introdotto dal citato orientamento giurisprudenziale - solamente a condizione che la situazione che ha condotto all’adozione del provvedimento non si sia modificata. Solamente in tale ipotesi, infatti, la ‘ratio’ sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme - come sottolineato dalle sentenze richiamate - ai principii generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma - più linearmente - a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale. Dai principii fin qui affermati consegue che prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validità), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007). E ciò a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione - proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento - l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ‘ultrattivamente ancora efficace’. E così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa - al fine di utilizzarla in conformità alla sua fisiologica funzione (prevenzione contro l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa) - e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo (id est: trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale), ha l’obbligo - prima di farne uso per effetti escludenti definitivi - di aprire un’istruttoria (rectius: di avviare un sub-procedimento istruttorio) sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato.

 
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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 17.11.2015 n. 5256 ha affermato di "non ignorare l'esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da inter ... Continua a leggere

 

Contratti pubblici: Sì del Consiglio di Stato all’impiego di personale volontario da parte delle associazioni di volontariato ammesse alla gara

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 17.11.2015 n. 5249 ha ribadito l’orientamento che ha riconosciuto l’ascrivibilità anche delle associazioni di volontariato, quali soggetti autorizzati dall’ordinamento a prestare servizi e a svolgere, quindi, attività economiche, ancorchè senza scopi di lucro, al novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. III, 16 luglio 2015; n.3685; Sez. VI, 23 gennaio 2013, n.387), escludendo, quindi, il carattere tassativo dell’elenco contenuto nell’art.34 d.lgs. n.163 del 2006. L’ammissione (peraltro, in sé, non contestata dal ricorrente) delle associazioni di volontariato alla gara implica, quale logico corollario, la possibilità di impiegare nel servizio anche personale volontario (altrimenti la clausola partecipativa resterebbe priva di senso), mentre, a ben vedere, la decisione citata dal RTI ricorrente come affermativa di un principio contrario (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n.84) non risulta, come sembra prospettare l’appellante, impeditiva dell’impiego dei volontari.

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 17.11.2015 n. 5249 ha ribadito l’orientamento che ha riconosciuto l’ascrivibilità anche delle associazioni di volontariato, quali soggetti autorizzati dall’ordinamento a prestare servizi e a svolgere, quindi, attività economiche, ancorchè s ... Continua a leggere

 

Avvalimento: l'inidoneità del contratto dal contenuto generico

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In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 27.11.2015 n. 5385 ha richiamato la giurisprudenza cheha chiarito come la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063). E’ invece inidoneo un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).

 
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In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 27.11.2015 n. 5385 ha richiamato la giurisprudenza che ... Continua a leggere

 
 
 
 
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