Luglio


NORMATIVA

Dossier sanitario: in G.U. le Linee Guida del Garante Privacy

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 17.7.2015 il provvedimento del 4.6.2015 del Garante per la Protezione dei dati personali recante "Linee guida in materia di Dossier sanitario".

 
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GIURISPRUDENZA

Appalti: un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli delle tabelle ministeriali o dei contratti collettivi

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L'art. 86, del codice dei contratti individua, nei commi 1 e 2, distinti criteri per L'individuazione delle offerte che si sospetti essere anomale, a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, ovvero, come nella fattispecie, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.Al comma 3, con una clausola generale valida per entrambe le ipotesi, stabilisce poi che la stazione appaltante può procedere in ogni caso alla valutazione della congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. L'esercizio di tale facoltà comporta, pertanto, l'apertura di un subprocedimento in contraddittorio con il concorrente che ha presentato l'offerta ritenuta a rischio di anomalia.La scelta dell'amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è, tuttavia, ampiamente discrezionale e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.La giurisprudenza ha anche chiarito che le valutazioni sul punto devono essere compiute dall'Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell'offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell'offerta (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2662 del 26 maggio 2015, Sezione V n. 2274 del 6 maggio 2015).Facendo applicazione di tali principi, il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 3.7.2015 n. 3329 ha ritenuto che nella vicenda in esame gli elementi di asserita criticità dell'offerta, indicati dall'appellante non sono sufficienti a manifestare una chiara illogicità nella scelta compiuta dall'Amministrazione intimata di ritenere attendibile e congrua l'offerta e di non procedere ad una specifica valutazione sulla sua possibile anomalia.In particolare il Consiglio di Stato ha evidenziato che non si può ritenere illegittima la scelta dell'Amministrazione di non sottoporre l'offerta alla verifica dell'anomalia in relazione all'asserita difformità dalle tabelle ministeriali di riferimento posto che la valutazione sulla serietà e congruità dell'offerta ha per oggetto l'offerta nel suo insieme e non riguarda i suoi singoli aspetti, e tenuto conto che la società, risultata aggiudicataria, aveva dato una chiara esposizione, anche nel dettaglio, dei costi per il personale che avrebbe sopportato per dare esecuzione all'appalto.Con riferimento poi al rispetto dei minimi stabiliti dalle tabelle ministeriali, si deve ricordare che l'art. 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici prevede che "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture" e che, ai fini di tale disposizione, "il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali". Sul punto la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha ritenuto che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono tuttavia un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sè un giudizio di anomalia (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015, Sez. V, n. 3937 del 24 luglio 2014). Si è quindi affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, in quanto i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purchè lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. La Sezione ha peraltro di recente anche affermato che non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015 cit.). In applicazione di tali principi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

 
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L'art. 86, del codice dei contratti individua, nei commi 1 e 2, distinti criteri per L'individuazione delle offerte che si sospetti essere anomale, a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, ovvero, come nella fattispecie, quello dell'offerta economicamente più van ... Continua a leggere

 

Interdittiva antimafia: il mero rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, in assenza di ulteriori elementi, non è di per sè idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione

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Si segnala la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 3310 del 3 luglio 2015 nella quale - con riguardo alla rilevanza del rapporto di parentela (nella specie di affinità) con soggetti che si affermano appartenenti o in rapporto di contiguità con la criminalità organizzata, agli effetti dell'inibitoria della costituzione di rapporti contrattuali e di sovvenzioni da parte di enti che utilizzano risorse pubbliche - si richiama la prevalente giurisprudenza a tenore della quale il mero rapporto di parentela, in assenza di ulteriori elementi, non è di per sè idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione. Non può, infatti, configurarsi un rapporto di automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, ed il condizionamento dell'impresa, che deponga nel senso di un'attività sintomaticamente connessa a logiche e ad interessi malavitosi (Cons. St., Sez. III, n. 96 del 10 gennaio 2013; n. 4995 del 5 settembre 2011; sez. VI, n. 5880 del 18 agosto 2010; n. 3664 del 23 luglio 2008; n. 3707 del 27 giugno 2007).Se è infatti vero, aggiunge il Collegio, che in base alle regole di comune esperienza il vincolo di parentela o di affinità può esporre il soggetto all'influsso dell'organizzazione, se non addirittura imporre (in determinati contesti) un coinvolgimento nella stessa, tuttavia l'attendibilità dell'interferenza dipende anche da una serie di circostanze ed ulteriori elementi indiziari che qualifichino, su un piano di attualità ed effettività, una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi. Ad avviso del Collegio nessuno di siffatti elementi e circostanze si rinviene nell'atto impugnato che a sostegno della misura interdittiva, rinvia ob relationem al rapporto di polizia recante il solo elenco di incontri del cognato del ricorrente con soggetti malavitosi. In ogni caso l'applicazione automatica della misura interdittiva rappresenterebbe un irragionevole ostacolo al ripristino di un regime di vita lavorativa improntato al rispetto della legge nelle aree geografiche del Paese contraddistinte dalla forte presenza di organizzazioni criminali (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5866 del 25 novembre 2009).

 
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Installazione e gestione dei distributori automatici: la concessione di servizi attraverso un contratto atipico

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La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato concerne una fattispecie contrattuale mista o atipica, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico (sedi dell’Azienda regionale per il Diritto allo Studio Universitario), sia una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack: servizi, quelli indicati, con evidenza diversi da quelli istituzionali dell’ente, ma riconducibili a utilità accessorie, per esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico universitario. La possibilità di ristoro alimentare all’interno delle strutture in questione costituisce, infatti, non solo un palese miglioramento delle condizioni materiali di lavoro dei dipendenti, ma anche una facilitazione materiale dell’offerta culturale a diretto vantaggio dei frequentatori (docenti e discenti) dell’ateneo. Un contratto atipico, espressione di autonomia negoziale, non è d’altra parte estraneo all’ambito dell’attività contrattuale di diritto privato, che l’Amministrazione è abilitata a svolgere, pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente, per rispettare i parametri di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico perseguiti – anche attraverso esternalizzazione di alcuni servizi – non richiede quindi, necessariamente, il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma può all’occorrenza essere modulato in termini particolari, eventualmente misti, benchè col minore possibile discostamento, rispetto ad anologhe fattispecie tipizzate e, comunque, nel rispetto dei concorrenti parametri legislativi (di natura mista, a titolo esemplificativo, sono stati ritenuti i contratti, rispondenti a criteri di housing sociale, nonché i contratti di sponsorizzazione: cfr., per il principio, Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 1; V, 1 luglio 2014, n. 4358; VI, 31 luglio 2013, n. 4034 e 12 novembre 2013, n. 5378). La prestazione, concernente l’installazione e la gestione dei distributori automatici di cui trattasi, è propriamente qualificabile come concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura “consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo”, ex art. 3, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18CE). L’art. 30 (Concessione di servizi) del medesimo Codice sottrae dette concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque – in armonia con quanto disposto nell’art. 27 (Principi relativi ai contratti esclusi) – al rispetto dei principi di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei principi stessi......Con il quarto motivo di gravame, in particolare, si contesta la tipologia contrattuale prescelta dall’Amministrazione, poiché implicante “oggettiva confusione fra concessione in uso di spazi pubblici e appalto di servizi”, con incertezza della normativa applicabile e alterazione della par condiciodei concorrenti a favore di quelli con maggiori disponibilità economiche: quanto sopra, a seguito della prevista corresponsione di un canone per l’installazione e la permanenza in loco dei distributori, senza miglioramento del servizio offerto e con indebito arricchimento dell’Amministrazione. Improprio, in primo luogo, appare il riferimento all’appalto, anziché alla concessione di servizi. Con quest’ultima una pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico,, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo - come richiede il diritto europeo - il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità al già ricordato art. 30 del Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio».Le prospettazioni dell’appellante non appaiono dunque condivisibili, in rapporto alla configurazione – già ritenuta ammissibile nell’ambito della presente pronuncia – del contratto da stipulare nel caso di specie come contratto misto, o atipico, avente i caratteri propri della concessione in uso di suolo pubblico e della concessione di servizi. Non si comprende d’altra parte (né comunque è stato dimostrato) perché la previsione di un canone – da considerare coperto dai ricavi del servizio stesso e non da corrispondere anticipatamente – avrebbe privilegiato le imprese con una situazione generale di maggiore liquidità: tutti i partecipanti alla gara si trovavano infatti in analoga posizione, in rapporto ai possibili ricavi e, per tutti, la disponibilità del bene pubblico costituiva pari chance di guadagno, con piena possibilità di valutare le condizioni previste dal bando all’atto della presentazione delle offerte. La par condicio da assicurare nelle procedure di gara, d’altra parte, si riferisce alle modalità dipartecipazione, non ai requisiti soggettivi o alle condizioni economiche di partenza dei concorrenti. Correttamente, peraltro, l’Amministrazione rileva come la previsione di un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, con fruizione di energia elettrica, nonché dei servizi di pulizia e custodia dei locali interessati non solo non implicasse un indebito arricchimento dell’Amministrazione, ma assicurasse una corretta gestione di risorse pubbliche (da non dissipare né cedere gratuitamente in occasione di una gara), evitando al tempo stesso ingiustificati margini di utile per il gestore, a seguito dell’omessa copertura di parte dei costi del servizio. Infondato appare anche il quinto motivo di gravame, in cui si contestano l’assenza di copertura normativa per l’imposizione di un canoneconcessorio e l’entità eccessiva dell’importo al riguardo fissato. Una volta ammessa, infatti, la natura atipica del contratto e la sussistenza di une vera e propria concessione d’uso di spazi pubblici, il carattere oneroso di quest’ultima risponde ai principi generali, che configurano il canonecome corrispettivo per l’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, con carattere discrezionale delle scelte per la relativa determinazione (cfr. in tal senso, per il principio, Cass., SS.UU. 12 ottobre 2011, n. 20939, 28 giugno 2006, n. 14864 e 25 gennaio 2007, n. 1613; Cons. Stato, V, 1 agosto 2007, n. 4270).

 
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