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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2015

sabato 3 ottobre 2015 09:12

Gare: per i requisiti di moralità in caso di cessione di ramo d'azienda il Consiglio di Stato applica il proverbiale detto “nel più sta il meno”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.10.2015 n. 4617

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Il Consiglio di Stato in data 2 ottobre 2015 ha depositato una interessante sentenza, la n. 4617, nella quale, tra l'altro, ha applicato il proverbiale detto “nel più sta il meno” per risolvere le problematiche afferenti la omessa dichiarazione dell’assenza dei fatti di reati tassativamente menzionati dall’art.38 del codice degli appalti per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’. Più precisamente, si legge nella sentenza che "Posto che è incontrovertibile - come ben rappresentato da un proverbiale detto (atto ad esprimere con sintetica semplicità una intuitiva verità) - che “nel più sta il meno”, appare evidente che la dichiarazione attestante l’assenza - in capo al soggetto ‘controllato’ - di qualsiasi reato grave che incida sulla moralità e sulla capacità professionale (dichiarazione che comporterebbe, nel caso di opposto contenuto, un onere di valutazione da parte della Stazione appaltante), non può non includere, seppur implicitamente (dunque: non può che implicare), anche l’affermazione dell’assenza - in capo al medesimo soggetto - dei più gravi fatti di reato,tassativamente menzionati dall’art.38 del codice dei contratti pubblici (nella specie: partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’." Aggiunge poi il Collegio che anche a prescindere da tale considerazione, "non può essere ignorato che nella fattispecie dedotta in giudizio era lo stesso Disciplinare di gara (all’art.10 lett. C) che consentiva di formulare la dichiarazione di cui all’art.38 del codice degli appalti “in modo omnicomprensivo”; utilizzando, cioè, una pericope attestante la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma. Il che appare tranciante. E ciò non senza sottolineare: a) che la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese (nelle succedutesi qualità di “legali rappresentanti” o di “legali rappresentanti cessati dalla carica di Amministratore Unico”, oltre che di socie), ben poteva ritenersi - come correttamente ha fatto l’Amministrazione - definitivamente superata in considerazione dell’avvenuta formulazione (in sede di produzione della documentazione per l’accesso alla gara) di una più analitica, dettagliata e completa dichiarazione resa per loro (e sul loro conto) dalla società aggiudicataria; b) e che anche la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai soggetti che avevano ceduto all’aggiudicataria rami d’azienda di loro società (...), ben poteva ritenersi - come ha fatto l’Amministrazione - non costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione, posto che per analoga fattispecie (relativa a cessione di ramo d’azienda) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C.S., AD.PL. 16.10.2013 n.23) aveva già statuito - vista la non univocità della normativa (ingenerante incertezza in ordine alla sussistenza dell’obbligo a carico dei suddetti ‘soggetti cedenti’) - che finanche la totale omissione della dichiarazione (condotta più grave di quella dedotta in giudizio, consistente nell’aver formulato la dichiarazione in maniera asseritamente troppo generica) non giustifica l’esclusione dalla gara. E che pertanto nei casi di tal fatta (lo si ribadisce: di cessione di ramo d’azienda) deve applicarsi il principio secondo cui l’esclusione va disposta non già per il fatto (puramente formale) della mera omissione della dichiarazione, ma solamente in ragione ed a cagione dell’acclarata assenza (fatto rilevante e dirimente in quanto sostanziale) dei requisiti di moralità (C.D., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23). Principio, quest’ultimo, che è informato a criteri di sostanziale giustizia. E che, ad avviso del Collegio, ben può essere esteso a tutte le fattispecie; non apparendo giusto né equo - ed è questa un’ulteriore ed assorbente ragione per ritenere infondata la doglianza dell’appellante - che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto di aver errato nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa e formale riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando). Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma - si badi - non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica. Essendo ben noto - come teorizzato ed affermato in ogni sistema speculativo che si basi su criteri logici - che le formule definitorie ‘sintetiche’ non sono - per il semplice fatto di essere tali - fisiologicamente (e strutturalmente) meno efficaci e meno complete di quelle analitiche".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.10.2015 n. 4617

 
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Il Consiglio di Stato in data 2 ottobre 2015 ha depositato una interessante sentenza, la n. 4617, nella quale, tra l'altro, ha applicato il proverbiale detto “nel più sta il meno” per risolvere le problematiche afferenti la omessa dichiarazione dell’assenza dei fatti di reati tassativamente menzio ... Continua a leggere

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venerdì 2 ottobre 2015 13:23

Appalti: i poteri del Presidente del CdA della società aggiudicataria di sottoscrivere il contratto di avvalimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.10.2015 n. 4617

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Quando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584) In altri termini ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo. Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale(dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità. Sono questi i principi ribaditi dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 ottobre 2015 n. 4617 nella quale, peraltro, il Collegio ha ritenuto del pari infondata la censura con la quale l’appellante lamenta che il Presidente della società aggiudicataria non aveva i necessari poteri (cc.dd. “poteri di rappresentanza”) per sottoscrivere il contratto di avvalimento, non essendo stato espressamente autorizzato dall’Assemblea dei soci. La giurisprudenza afferma, al riguardo, che gli Amministratori (ed il Presidente del Consiglio di Amministrazione) delle società di capitali possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’”oggetto sociale” della società amministrata (Cass., I^, 3.3.2010 n.5152). Ne consegue che tutti gli atti di tal genere (rientranti, cioè, nell’oggetto sociale in quanto fisiologicamente orientati al raggiungimento degli obiettivi statutari), vanno considerati “ordinari”. E proprio perché compiuti nell’esercizio dell’”ordinaria” gestione dell’impresa, costituiscono, per essa, “atti di ordinaria amministrazione”, che - perciostesso - ben possono essere compiuti dai soggetti che esercitano poteri di amministrazione e che hanno la rappresentanza del soggetto giuridico che esercita l’attività d’impresa. Sicchè, essendo evidente che l’atto di sottoscrizione di un contratto di avvalimento per la partecipazione ad una gara costituisce un atto di ordinaria amministrazione nel senso testè indicato - in quanto fisiologicamente volto a realizzare, quale “fatto di ordinaria gestione”, gli obiettivi statutari - non appare revocabile in dubbio che il Presidente del CdA ben potesse sottoscriverlo nell’ordinario esercizio dei suoi poteri di rappresentanza e senza alcuna specifica autorizzazione al riguardo da parte dell’Assemblea dei soci. Precisa inoltre il Collegio come se a ciò si aggiunge che nella fattispecie non risulta che fossero operanti espresse limitazioni statutarie agli ordinari poteri di amministrazione e che in pendenza di giudizio è stata prodotta la delibera del CdA che autorizzava il Presidente della società a sottoscrivere il contratto di avvalimento, non resta che concludere che la condotta della Stazione appaltante resiste sotto ogni profilo alla doglianza in esame.

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mercoledì 23 settembre 2015 15:45

Appalti: le conseguenze delle difformità essenziali nell’offerta tecnica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.9.2015 n. 4460

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Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, le difformità essenziali nell’offerta tecnica - che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara - ne legittimano l’esclusione da quest’ultima, e non già la mera ‘penalizzazione’ dell'offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, a causa della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto. È questo il principio ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23 settembre 2015 n. 4460. Scarica gratuitamente la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.9.2015 n. 4460

 
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mercoledì 23 settembre 2015 14:20

In house providing e partenariato pubblico-privato: la presenza di un socio privato nella compagine sociale della società esclude il controllo analogo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.9.2015 n. 4253

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La controversia sottoposta alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato riguarda la gestione dei rifiuti urbani del Comune di Spilimbergo, affidata alla s.p.a. appellante con la deliberazione di quel Consiglio Comunale, tempestivamente impugnata. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4253 ha condiviso le argomentazioni del primo giudice, che rileva come la presenza di un socio privato nell’ambito della compagine sociale della s.p.a. appellante esclude che nei suoi confronti la stazione appaltante eserciti un controllo analogo a quello che esercita nei confronti dei propri uffici. Ad avviso del Consiglio di Stato la tesi del primo giudice è conforme a giurisprudenza sostanzialmente pacifica. C. di S., A.P., 3 marzo 2008, n. 1, ha infatti affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo” (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154). La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico – privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante. Il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è applicabile al caso che ha originato la presente controversia, nel quale è pacifico che le amministrazioni che l’hanno costituita non esercitano, sulla s.p.a. appellante, un controllo totalitario, in quanto fra di esse se ne trova una partecipata, all’epoca, da soggetti privati. Le parti appellanti obiettano, sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298, che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti. Ad avviso della Seconda Sezione, fatto proprio dagli appellanti, il richiamato art. 12, par. 1, avendo contenuto sufficientemente preciso, è immediatamente applicabile nel nostro ordinamento. L’orientamento espresso dalla Seconda Sezione non è condiviso dal Collegio che condivide, invece, quanto diversamente affermato dalla Sesta Sezione con la sentenza 26 maggio 2015, n. 2660. Osserva, infatti, il Collegio che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e che tale termine è ancora pendente. Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente. Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione). Tra l’altro, in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste. Il ragionamento degli appellanti - conclude il Consiglio di Stato - non può, in quindi, essere condiviso.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.9.2015 n. 4253

 
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La controversia sottoposta alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato riguarda la gestione dei rifiuti urbani del Comune di Spilimbergo, affidata alla s.p.a. appellante con la deliberazione di quel Consiglio Comunale, tempestivamente impugnata. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre ... Continua a leggere

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giovedì 17 settembre 2015 18:53

Farmacie: nessun limite alla distribuzione dei prodotti anche al di fuori del proprio contesto territoriale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.9.2015 n. 4257

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Il T.A.R. lombardo nel giudizio di primo grado ha osservato che, in base al principio della libera concorrenza di derivazione europea, le farmacie possono distribuire i loro prodotti sull’intero territorio nazionale e, pertanto, non è inibita alla Farmacia la possibilità di distribuire le sacche anche al di fuori del proprio contesto territoriale, soprattutto in «un disegno legislativo ormai ineluttabilmente orientato verso la rimozione delle restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, con l’implementazione dell’erogazione dei farmaci, attraverso un’equa distribuzione delle farmacie nel territorio ed una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate» Tale conclusione è tuttavia contestata dall’appellante, la quale eccepisce che è fuori luogo invocare il principio di libera concorrenza perché la posizione del farmacista non è assimilabile a quella di qualsivoglia altro imprenditore e soggiace ad un limite territoriale d’azione, venendo vanificato, altrimenti, l’intento prefigurato dal legislatore attraverso la pianta organica delle farmacie. Il Consiglio di Stato Sez. III con la sentenza del 14.9.2015 n. 4257 ha respinto tale motivo di censura affermando che "Non si rinviene nell’ordinamento alcun principio o alcun divieto legislativo che inibisca al farmacista di preparare le sacche anche per pazienti che si trovino al di fuori della propria circoscrizione territoriale, senza per questo venir meno all’obbligo primario di garantire il servizio, come è ovvio, alla collettività territoriale di riferimento. L’unità e l’estemporaneità delle preparazioni galeniche non sono poi pregiudicate dal fatto che esse vengano preparate in grandi quantità, poiché non si tratta di preparazioni prodotte serialmente e, cioè, in modo eguale, ripetuto e continuativo, ma di miscele consegnate ai pazienti sulla base di una specifica prescrizione medica personalizzata. Viene dunque a cadere l’assunto di fondo, sotteso all’intera censura, e cioè che, per le proprie caratteristiche intrinseche, le sacche contenenti le miscele allestite su prescrizione medica personalizzata non siano preparazioni galeniche magistrali, ma medicinali industrialmente prodotti. Conclude il Collegio rilevando come il numero di sacche non muta la natura delle sacche, nel senso che, se si tratta – come nel caso di specie si tratta – di sacche galeniche magistrali, che sia uno, cento o diecimila, le farmacie hanno piena legittimazione ad allestirle in virtù di quanto prevede l’art. 3, comma 1, lett. a), del d. lgs. 219/2006."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.9.2015 n. 4257

 
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Il T.A.R. lombardo nel giudizio di primo grado ha osservato che, in base al principio della libera concorrenza di derivazione europea, le farmacie possono distribuire i loro prodotti sull’intero territorio nazionale e, pertanto, non è inibita alla Farmacia la possibilità di distribuire le sacche an ... Continua a leggere

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giovedì 17 settembre 2015 17:12

Lotta antimafia: le informative prefettizie possono fondarsi su fatti e vicende aventi valore sintomatico ed indiziario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.9.2015 n. 4251

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Le informative prefettizie in materia di lotta antimafia possono essere fondate su fatti e vicende aventi valore sintomatico ed indiziario e mirano alla prevenzione di infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale. È questo il principio sancito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4251 nella quale si chiarisce come "L'informativa antimafia deve, quindi, fondarsi su di un quadro fattuale di elementi, che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l'"id quod plerumque accidit", l'esistenza di elementi, che, secondo il prudente apprezzamento del Prefetto, sconsigliano l'instaurazione di un rapporto con la p.a. (Consiglio Stato sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 756). Il giudizio del Prefetto è quindi connotato da un margine di apprezzamento riservato, che il giudice amministrativo può sindacare solo nei casi limite in cui il giudizio relativo al pericolo di infiltrazione si basi su mere congetture o sospetti; e tali non possono certo considerarsi i fatti che hanno portato a vere e proprie imputazioni penali, aventi nel caso di specie indubbio carattere sintomatico ed indiziario del pericolo stesso in senso oggettivo, al di là dell'individuazione, tuttora di là da venire, di precise responsabilità penali (C.d.S., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6187; 25 luglio 2001, n. 4065; sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 4065; C.d.S. IV, 02 ottobre 2006, n. 5753). Quanto, poi, alla pretesa irrilevanza del vincolo di parentela intercorrente tra il soggetto gravato da tali imputazioni e due dei tre socii ( moglie e figlio, quest’ultimo anche nominato amministratore unico contestualmente alla acquisizione delle quote ) della società di cui si tratta, se deve qui ribadirsi che questi, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente una informativa prefettizia antimafia negativa ( ma assumono rilievo qualora emerga un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell'oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l'infiltrazione mafiosa nell'impresa considerata: C.G.A. Reg. Sicilia Sez. giurisdizionale, n. 227 del 29 febbraio 2012 ), rivela qui portata dirimente il fatto che il soggetto “a rischio” si è “defilato” dalla compagine sociale ( quale socio e procuratore speciale ), con una cessione di quote in favore di soggetti inseriti nello stesso ristretto contesto familiare, a ridosso della emanazione dell’interdittiva del gennaio 2013 ( e precisamente circa un mese prima, pendente il procedimento di accertamento antimafia attivato su richiesta di Rete Ferroviaria Italiana ) e per di più con un negozio di donazione; elementi, questi, che, unitamente alla giovane età ( 22 anni ) del figlio convivente assurto al ruolo di socio e per circa undici mesi anche di amministratore, convergono tutti nel delineare la finalità elusiva dei controlli previsti dalla legislazione antimafia della fuoruscita dalla società di detto soggetto, correttamente pertanto in tal senso sottolineata dall’impugnata ultima nota informativa".

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giovedì 17 settembre 2015 15:55

Gare d'appalto: il soccorso istruttorio può giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.9.2015 n. 4249

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4249 ha affermato che: "Deve essere osservato che l’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’Amministrazione la massima concorrenza fra le imprese, e quindi il miglior risultato economico (in termini C. di S., VI, 30 aprile 2015, n. 2203). In tale ottica il legislatore con il citato art. 46 ha voluto evitare che l’aggiudicazione degli appalti avvenga sulla base di inutili formalismi, che sviano dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla trasparenza dell’attività amministrativa. C. di S., III, 23 gennaio 2015, n. 293, che il Collegio condivide, ammette esplicitamente che il soccorso istruttorio può giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti. Alla luce dei principi di diritto appena riassunti osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha chiamato i partecipanti alla gara a predisporre una dichiarazione assai elaborata, che per il suo contenuto complesso si prestava ad errori di compilazione. Una volta accertato che l’odierna appellata non ha occultato alcuna circostanza significativa, trovandosi nelle condizioni di legge per partecipare all’appalto, l’incompletezza della sua dichiarazione è palesemente ascrivibile ad errore materiale. In tale situazione, non ammetterla a beneficiare del soccorso istruttorio avrebbe la conseguenza di affidare la conclusione del contratto ad adempimenti di mera forma, allontanando la conclusione del procedimento dal suo obiettivo, costituito dall’individuazione della migliore offerta. Giova sottolineare come i suddetti principi siano ulteriormente sottolineati nell’evoluzione legislativa successiva ai fatti di causa, in quanto l’art. 38, comma secondo bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’art. 39, primo comma, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha stabilito che “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. E’ evidente che “ratione temporis” nella presente controversia non è applicabile la sanzione prevista dalla norma appena riportata; la norma è peraltro espressione dell’evoluzione legislativa volta a privilegiare gli aspetti sostanziali delle vicende amministrative, nel solco tracciato dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Deve inoltre, “ad abundantiam”, essere rilevato che l’aggiudicataria ha espressamente dichiarato il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La stazione appaltante ha quindi immediatamente avuto a disposizione un atto dal quale si ricava anche la situazione personale del socio di maggioranza. Tale atto ulteriormente conferma la legittimità della decisione di ricorrere al soccorso istruttorio in modo da eliminare ogni possibile incertezza. Ancora, deve essere osservato che l’art. 3 del disciplinare di gara (dal titolo “Clausole espresse di esclusione e soccorso istruttorio”) non commina in modo univoco l’esclusione dalla procedura in relazione ad eventuali imperfezioni della dichiarazione richiesta al socio di maggioranza, mentre, di contro, commina l’esclusione in caso di mancato possesso dei requisiti di carattere generale. Infine, deve essere rilevato che la stazione appaltante ha proceduto a verificare in relazione a tutti i partecipanti alla gara l’eventuale presenza, sul casellario informatico consultabile presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti della Pubblica Amministrazione, di annotazioni ostative alla stipula del contratto ai sensi dell’art. 38 del codice degli appalti, più volte citato, accertando la loro insussistenza. La decisione di procedere al soccorso istruttorio è stata quindi preceduta da idonea istruttoria.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 settembre 2015 n. 4249 ha affermato che: "Deve essere osservato che l’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima parteci ... Continua a leggere

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giovedì 17 settembre 2015 15:23

Appalti: l’esclusione del concorrente che non ha dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale né la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 10.9.2015 n. 4228

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L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, legittima, infatti, l’esclusione del concorrente che, come nella fattispecie in esame, non abbia dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale (sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti a due anni di reclusione e sospensione condizionale per il reato di bancarotta fraudolenta, sentenza passata in giudicato per violazione dei sigilli, violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, violazione del TU delle leggi sanitarie), né la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio, di cui al relativo certificato. Non è, del resto, dubitabile che le suddette condanne debbano essere ricomprese tra quelle considerate dalla norma in riferimento, e siano tali da incidere gravemente sulla affidabilità e sulla moralità professionale del soggetto, soprattutto se poste in relazione all’oggetto della procedura di gara, relativa all’affidamento di servizi in favore della collettività e da svolgersi su bene demaniale. Come questo Consiglio di Stato ha rilevato in fattispecie del tutto analoga, su ricorso proposto da altra società cooperativa partecipante alla medesima procedura (sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2897, alla cui motivazione si rimanda per completezza, anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.), proprio l’oggetto della gara esclude la legittimità dell’affidamento ad un soggetto il cui legale rappresentante sia stato condannato per i surriportati reati, incidenti sulla correttezza personale e professionale del legale rappresentate della società concorrente. A questo proposito, vale anche ricordare che, come sottolinea la sentenza in esame, la valutazione circa il requisito dell’affidabilità dell’impresa concorrente ad una gara pubblica è riservata all’Amministrazione, ed è frutto di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve mantenersi “sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto” (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Questo principio, enucleato con specifico riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui l’esclusione procede da una valutazione circa la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o dall’accertamento di un errore grave commesso nell'esercizio dell’attività professionale, è tanto più valido laddove si versi, come nella fattispecie in esame, in una ipotesi contemplata dalla precedente lettera c), relativa ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che necessariamente comportano negligenza o malafede, e che sono direttamente incidenti sulla fiducia che deve legare i contraenti nell’ambito della contrattazione pubblica, quali sono quelli sopra ricordati.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 10.9.2015 n. 4228

 
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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

 
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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, ... Continua a leggere

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domenica 23 agosto 2015 13:59

Prevenzione incendi: in Gazzetta Ufficiale le norme tecniche

segnalazione del decreto del Ministero dell'Interno in G.U. n. 192 del 20.8.2015

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.192 del 20-8-2015 - Suppl. Ordinario n. 51 il decreto del 3 agosto 2015 del Ministero dell'Interno recante "Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell'articolo 15 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139".

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domenica 16 agosto 2015 11:57

Interdittiva antimafia: i rapporti familiari o la qualifica di “pluripregiudicato” del padre dei soci non possono da soli giustificare l’emissione dell’informativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sezione Terza del 11.8.2015 n. 3914

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Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, nella sentenza dell'11 agosto 2015 n. 3914 ha affermato che seppur sia vero in linea di principio, che i rapporti familiari non possono da soli giustificare l’emissione dell’informativa, è del pari vero che l’esistenza di tali rapporti – tra i quali, spicca, fra tutti il fratello dei soci, coniugato con la figlia di un soggetto detenuto agli arresti domiciliari perché elemento di spicco della consorteria mafiosa Lo Bianco – Barba – deve essere considerato unitamente agli altri significativi elementi, valorizzati dall’informativa, che i soci di società già colpite da informative per la loro permeabilità mafiosa nonché in frequente compagnia di soggetti controindicati. Invano l’appellante si richiama alla pronuncia del Consiglio, sez. III, 9.8.2011, n. 4754, poiché tale sentenza ha solo ribadito, in totale conformità al consolidato orientamento di questo Consiglio, che l’esistenza di vincoli familiari o la qualifica di “pluripregiudicato” del padre dei soci – e, cioè, nel caso di specie proprio i fratelli – non può bastare, da sola, a fondare un giudizio di permeabilità mafiosa, ma non ha escluso certamente che tali elementi possano essere valorizzati, in una diversa informativa, insieme con altri, come nella vicenda qui analizzata.

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martedì 11 agosto 2015 19:12

Appalti: le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.8.2015 n. 3918

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Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio”. È quanto ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 agosto 2015 n. 3918. Peraltro, nella vicenda in esame quando è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, il rinnovo della cauzione era stato già effettuato – mentre quando è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria la cauzione originaria non era ancora scaduta benché il r.u.p. ne avesse già sollecitato il rinnovo. Pertanto l’Azienda committente non ha avuto bisogno di ricorrere al “soccorso istruttorio” in quanto la cauzione era stata già regolarizzata.

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sabato 8 agosto 2015 08:50

Procedure di gara: la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 4.8.2015 n. 3851

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Violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni della gara, è questo l'argomento esaminato e deciso dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 4.8.2015 n. 3851. Ad avviso del Collegio la valutazione della ragionevolezza nella scansione dei tempi va effettuata con riferimento alla fase di espletamento della gara in senso stretto (che nella vicenda in esame durava dal 14 febbraio 2013, giorno dell’insediamento della commissione di gara, al 14 maggio 2013, data dell’aggiudicazione provvisoria). Proprio questa è la fase che viene in considerazione quando si afferma che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità. Discende da questa premessa la conclusione che, di regola, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche debba avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257). Nel caso di specie, d’altronde, occorreva anche tenere conto dell’esigenza di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, cioè della necessità di svolgere un incombente che - anche per la mancanza di limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801) - può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimità della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5542). Una volta conclusa la fase della valutazione e dunque con l’aggiudicazione provvisoria, in ogni caso, quel principio cessa di avere rilievo. Nessuno può negare che, nella vicenda controversa, la fase successiva (dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva) si sia sicuramente dilatata per motivi che non è dato conoscere. Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, se questa protrazione potrà essere un indice di amministrazione non particolarmente rapida ed efficiente, essa non ha alterato l’esito dell’aggiudicazione provvisoria. Il che dimostra che nessuna indebita influenza esterna si può essere esercitata sugli organi della gara e che il ritardo non ha comunque leso alcun interesse della società appellante.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 4.8.2015 n. 3851

 
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mercoledì 5 agosto 2015 18:02

Appalti: legittima la clausola che consente l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 4.8.2015 n. 3857

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 4.8.2014 ha annullato la sentenza del Giudice di prime cure nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto. Ad avviso del Supremo Consesso, la pronuncia del T.A.R. sul punto si è posta in contrasto con l’orientamento affermatosi in giurisprudenza ed in particolare l'escussione della cauzione provvisoria appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 4.8.2015 n. 3857

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 4.8.2014 ha annullato la sentenza del Giudice di prime cure nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisi ... Continua a leggere

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domenica 19 luglio 2015 10:45

Installazione e gestione dei distributori automatici: la concessione di servizi attraverso un contratto atipico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 16.7.2015 n. 3571

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La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato concerne una fattispecie contrattuale mista o atipica, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico (sedi dell’Azienda regionale per il Diritto allo Studio Universitario), sia una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack: servizi, quelli indicati, con evidenza diversi da quelli istituzionali dell’ente, ma riconducibili a utilità accessorie, per esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico universitario. La possibilità di ristoro alimentare all’interno delle strutture in questione costituisce, infatti, non solo un palese miglioramento delle condizioni materiali di lavoro dei dipendenti, ma anche una facilitazione materiale dell’offerta culturale a diretto vantaggio dei frequentatori (docenti e discenti) dell’ateneo. Un contratto atipico, espressione di autonomia negoziale, non è d’altra parte estraneo all’ambito dell’attività contrattuale di diritto privato, che l’Amministrazione è abilitata a svolgere, pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente, per rispettare i parametri di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico perseguiti – anche attraverso esternalizzazione di alcuni servizi – non richiede quindi, necessariamente, il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma può all’occorrenza essere modulato in termini particolari, eventualmente misti, benchè col minore possibile discostamento, rispetto ad anologhe fattispecie tipizzate e, comunque, nel rispetto dei concorrenti parametri legislativi (di natura mista, a titolo esemplificativo, sono stati ritenuti i contratti, rispondenti a criteri di housing sociale, nonché i contratti di sponsorizzazione: cfr., per il principio, Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 1; V, 1 luglio 2014, n. 4358; VI, 31 luglio 2013, n. 4034 e 12 novembre 2013, n. 5378). La prestazione, concernente l’installazione e la gestione dei distributori automatici di cui trattasi, è propriamente qualificabile come concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura “consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo”, ex art. 3, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18CE). L’art. 30 (Concessione di servizi) del medesimo Codice sottrae dette concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque – in armonia con quanto disposto nell’art. 27 (Principi relativi ai contratti esclusi) – al rispetto dei principi di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei principi stessi......Con il quarto motivo di gravame, in particolare, si contesta la tipologia contrattuale prescelta dall’Amministrazione, poiché implicante “oggettiva confusione fra concessione in uso di spazi pubblici e appalto di servizi”, con incertezza della normativa applicabile e alterazione della par condiciodei concorrenti a favore di quelli con maggiori disponibilità economiche: quanto sopra, a seguito della prevista corresponsione di un canone per l’installazione e la permanenza in loco dei distributori, senza miglioramento del servizio offerto e con indebito arricchimento dell’Amministrazione. Improprio, in primo luogo, appare il riferimento all’appalto, anziché alla concessione di servizi. Con quest’ultima una pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico,, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo - come richiede il diritto europeo - il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità al già ricordato art. 30 del Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio».Le prospettazioni dell’appellante non appaiono dunque condivisibili, in rapporto alla configurazione – già ritenuta ammissibile nell’ambito della presente pronuncia – del contratto da stipulare nel caso di specie come contratto misto, o atipico, avente i caratteri propri della concessione in uso di suolo pubblico e della concessione di servizi. Non si comprende d’altra parte (né comunque è stato dimostrato) perché la previsione di un canone – da considerare coperto dai ricavi del servizio stesso e non da corrispondere anticipatamente – avrebbe privilegiato le imprese con una situazione generale di maggiore liquidità: tutti i partecipanti alla gara si trovavano infatti in analoga posizione, in rapporto ai possibili ricavi e, per tutti, la disponibilità del bene pubblico costituiva pari chance di guadagno, con piena possibilità di valutare le condizioni previste dal bando all’atto della presentazione delle offerte. La par condicio da assicurare nelle procedure di gara, d’altra parte, si riferisce alle modalità dipartecipazione, non ai requisiti soggettivi o alle condizioni economiche di partenza dei concorrenti. Correttamente, peraltro, l’Amministrazione rileva come la previsione di un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, con fruizione di energia elettrica, nonché dei servizi di pulizia e custodia dei locali interessati non solo non implicasse un indebito arricchimento dell’Amministrazione, ma assicurasse una corretta gestione di risorse pubbliche (da non dissipare né cedere gratuitamente in occasione di una gara), evitando al tempo stesso ingiustificati margini di utile per il gestore, a seguito dell’omessa copertura di parte dei costi del servizio. Infondato appare anche il quinto motivo di gravame, in cui si contestano l’assenza di copertura normativa per l’imposizione di un canoneconcessorio e l’entità eccessiva dell’importo al riguardo fissato. Una volta ammessa, infatti, la natura atipica del contratto e la sussistenza di une vera e propria concessione d’uso di spazi pubblici, il carattere oneroso di quest’ultima risponde ai principi generali, che configurano il canonecome corrispettivo per l’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, con carattere discrezionale delle scelte per la relativa determinazione (cfr. in tal senso, per il principio, Cass., SS.UU. 12 ottobre 2011, n. 20939, 28 giugno 2006, n. 14864 e 25 gennaio 2007, n. 1613; Cons. Stato, V, 1 agosto 2007, n. 4270).

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sabato 18 luglio 2015 11:18

Dossier sanitario: in G.U. le Linee Guida del Garante Privacy

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del provvedimento pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 17.7.2015

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 17.7.2015 il provvedimento del 4.6.2015 del Garante per la Protezione dei dati personali recante "Linee guida in materia di Dossier sanitario".

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domenica 5 luglio 2015 08:28

Interdittiva antimafia: il mero rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, in assenza di ulteriori elementi, non è di per sè idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 3.7.2015 n. 3310

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Si segnala la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 3310 del 3 luglio 2015 nella quale - con riguardo alla rilevanza del rapporto di parentela (nella specie di affinità) con soggetti che si affermano appartenenti o in rapporto di contiguità con la criminalità organizzata, agli effetti dell'inibitoria della costituzione di rapporti contrattuali e di sovvenzioni da parte di enti che utilizzano risorse pubbliche - si richiama la prevalente giurisprudenza a tenore della quale il mero rapporto di parentela, in assenza di ulteriori elementi, non è di per sè idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione. Non può, infatti, configurarsi un rapporto di automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, ed il condizionamento dell'impresa, che deponga nel senso di un'attività sintomaticamente connessa a logiche e ad interessi malavitosi (Cons. St., Sez. III, n. 96 del 10 gennaio 2013; n. 4995 del 5 settembre 2011; sez. VI, n. 5880 del 18 agosto 2010; n. 3664 del 23 luglio 2008; n. 3707 del 27 giugno 2007).Se è infatti vero, aggiunge il Collegio, che in base alle regole di comune esperienza il vincolo di parentela o di affinità può esporre il soggetto all'influsso dell'organizzazione, se non addirittura imporre (in determinati contesti) un coinvolgimento nella stessa, tuttavia l'attendibilità dell'interferenza dipende anche da una serie di circostanze ed ulteriori elementi indiziari che qualifichino, su un piano di attualità ed effettività, una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi. Ad avviso del Collegio nessuno di siffatti elementi e circostanze si rinviene nell'atto impugnato che a sostegno della misura interdittiva, rinvia ob relationem al rapporto di polizia recante il solo elenco di incontri del cognato del ricorrente con soggetti malavitosi. In ogni caso l'applicazione automatica della misura interdittiva rappresenterebbe un irragionevole ostacolo al ripristino di un regime di vita lavorativa improntato al rispetto della legge nelle aree geografiche del Paese contraddistinte dalla forte presenza di organizzazioni criminali (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5866 del 25 novembre 2009).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 3.7.2015 n. 3310

 
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Si segnala la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 3310 del 3 luglio 2015 nella quale - con riguardo alla rilevanza del rapporto di parentela (nella specie di affinità) con soggetti che si affermano appartenenti o in rapporto di contiguità con la criminalità organizzata, agli effe ... Continua a leggere

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sabato 4 luglio 2015 08:48

Appalti: un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli delle tabelle ministeriali o dei contratti collettivi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 3.7.2015 n. 3329

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L'art. 86, del codice dei contratti individua, nei commi 1 e 2, distinti criteri per L'individuazione delle offerte che si sospetti essere anomale, a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, ovvero, come nella fattispecie, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.Al comma 3, con una clausola generale valida per entrambe le ipotesi, stabilisce poi che la stazione appaltante può procedere in ogni caso alla valutazione della congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. L'esercizio di tale facoltà comporta, pertanto, l'apertura di un subprocedimento in contraddittorio con il concorrente che ha presentato l'offerta ritenuta a rischio di anomalia.La scelta dell'amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è, tuttavia, ampiamente discrezionale e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.La giurisprudenza ha anche chiarito che le valutazioni sul punto devono essere compiute dall'Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell'offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell'offerta (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2662 del 26 maggio 2015, Sezione V n. 2274 del 6 maggio 2015).Facendo applicazione di tali principi, il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 3.7.2015 n. 3329 ha ritenuto che nella vicenda in esame gli elementi di asserita criticità dell'offerta, indicati dall'appellante non sono sufficienti a manifestare una chiara illogicità nella scelta compiuta dall'Amministrazione intimata di ritenere attendibile e congrua l'offerta e di non procedere ad una specifica valutazione sulla sua possibile anomalia.In particolare il Consiglio di Stato ha evidenziato che non si può ritenere illegittima la scelta dell'Amministrazione di non sottoporre l'offerta alla verifica dell'anomalia in relazione all'asserita difformità dalle tabelle ministeriali di riferimento posto che la valutazione sulla serietà e congruità dell'offerta ha per oggetto l'offerta nel suo insieme e non riguarda i suoi singoli aspetti, e tenuto conto che la società, risultata aggiudicataria, aveva dato una chiara esposizione, anche nel dettaglio, dei costi per il personale che avrebbe sopportato per dare esecuzione all'appalto.Con riferimento poi al rispetto dei minimi stabiliti dalle tabelle ministeriali, si deve ricordare che l'art. 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici prevede che "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture" e che, ai fini di tale disposizione, "il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali". Sul punto la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha ritenuto che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono tuttavia un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sè un giudizio di anomalia (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015, Sez. V, n. 3937 del 24 luglio 2014). Si è quindi affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, in quanto i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purchè lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. La Sezione ha peraltro di recente anche affermato che non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015 cit.). In applicazione di tali principi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 3.7.2015 n. 3329

 
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L'art. 86, del codice dei contratti individua, nei commi 1 e 2, distinti criteri per L'individuazione delle offerte che si sospetti essere anomale, a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, ovvero, come nella fattispecie, quello dell'offerta economicamente più van ... Continua a leggere

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domenica 7 giugno 2015 18:15

Gare pubbliche: i principi consolidati in materia di anomalia o incongruità dell'offerta

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2015

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Nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, e quindi non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (per tutte, Cons. Stato, III, 29 aprile 2015, n. 2186); in particolare, il giudizio di anomalia delle offerte non può essere automaticamente desunto dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, richiamate dall'art. 87, comma 2, lett. g) del codice, considerato che i costi medi del lavoro, indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non costituiscono parametri inderogabili, ma sono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta che costituiscono oggetto della valutazione dell'Amministrazione (Cons. Stato, III, 21 ottobre 2014, n. 5196), rispetto alla quale il sindacato giurisdizionale è ristretto, come si è detto, al riscontro di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto. Alla luce dei suddetti, consolidati, principi, le censure svolte con l’appello sono infondate. La valutazione di non anomalia non presenta, infatti, quelle incongruenze macroscopiche o quegli errori di fatto che giustificano il sindacato giurisdizionale. Gli elementi evidenziati dalle appellanti non sono definibili in tali termini, ma costituiscono il frutto di apprezzamenti sfociati nel globale giudizio di non anomalia, nell’ambito del quale ciascun componente costituisce parte di un complessivo giudizio: l’art. 88 comma 7 del codice, nel testo vigente, è chiaro infatti nello specificare che deve essere esclusa l’offerta che “in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile”, così legittimando una valutazione complessiva, e non atomistica delle singole voci. Neppure la censura relativa alle modifiche apportate dal consorzio nel corso della verifica agli elementi dell’offerta come originariamente proposta può condurre a ritenere l’illegittimità del giudizio e della conseguente aggiudicazione, dato che nel subprocedimento di verifica dell'anomalia l'impresa aggiudicataria può, per giustificare la congruità, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (per tutte, Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293). Nella fattispecie in esame, nessuno degli elementi dei quali le appellanti lamentano la successiva modifica è tale da snaturare l’offerta iniziale: non le diverse tabelle di costo del lavoro, non il numero di ore relative al personale in servizio, non la dichiarazione di voler usufruire delle agevolazioni previste dalla legge n. 407 del 1990, non la riduzione delle ore non lavorate, non l’azzeramento delle ore di formazione del personale o quelle per il diritto allo studio, non l’eliminazione dei costi per la polizza definitiva e per la registrazione del contratto, modificazioni e giustificazioni ritenute attendibili dalla commissione di gara e, con considerazioni avverso le quali l’appello non rivolge specifiche censure (limitandosi a riproporre i motivi del ricorso di primo grado), dalla sentenza impugnata. Tutte queste modifiche hanno condotto, nel procedimento davanti alla commissione aggiudicatrice, ad una complessiva offerta finale, il cui risultato è stato legittimamente apprezzato all’esito del procedimento di verifica: l’articolo 4-quater del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009, n.102, ha infatti abrogato l’art. 86, comma 5 del codice, a norma del quale l’offerta originaria doveva già contenere le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara. Perciò, la circostanza che le giustificazioni siano state, per così dire, messe a punto nelle successive fasi interlocutorie, e che la stima di alcune componenti dell’offerta abbia subito variazioni non rifluisce sulla legittimità del giudizio finale, dato che l’offerta economica è rimasta invariata e che l’Amministrazione ne ha ritenuto la convenienza, all’esito della verifica che ha preso in esame, come non è in contestazione, tutte le voci di possibile anomalia.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2015

 
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Nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, e quindi non può essere esteso ad una autonoma verifica della co ... Continua a leggere

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giovedì 21 maggio 2015 10:09

Patrimonio di edilizia residenziale pubblica: in Gazzetta Ufficiale le procedure di alienazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in G.U. n. 115 del 20.5.2015

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 115 del 20.5.2015 il decreto del 24.2.2015 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti recante "Procedure di alienazione del patrimonio di edilizia residenziale pubblica". In particolare, il decreto che si compone di due articoli stabilisce che i comuni, gli enti pubblici anche territoriali, gli istitut autonomi per le case popolari comunque denominati, in coerenza con i programmi regionali finalizzati a soddisfare il fabbisogno abitativo, procedono all'alienazione di unita' immobiliari per esigenze connesse ad una piu' razionale ed economica gestione del patrimonio. A tal fine gli enti proprietari predispongono, entro quattro mesi dalla data di pubblicazione del presente decreto sulla Gazzetta Ufficiale specifici programmi di alienazione. I programmi, adottati secondo le procedure ed i criteri di cui al presente decreto, sono approvati dal competente organo dell'ente proprietario, previo formale assenso della regione. Decorso inutilmente il termine di quarantacinque giorni, l'assenso della regione si intende reso. I programmi sono trasmessi al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alla regione competente. Sono fatti comunque salvi i programmi di alienazione degli alloggi avviati, alla data di pubblicazione del presente decreto sulla Gazzetta Ufficiale, in virtu' di provvedimenti regionali. Il Comma 2 dell'articolo 1 del decreto precisa che i programmi di alienazione devono favorire prioritariamente la dismissione degli alloggi situati nei condomini misti nei quali la proprieta' pubblica e' inferiore al 50% e di quelli inseriti in situazioni estranee all'edilizia residenziale pubblica quali aree prive di servizi, immobili fatiscenti. Possono essere inclusi nei programmi anche immobili classificabili nell'ambito della revisione catastale in atto come A/1, A/7, A/8, A/9, A/10, nonche' locali destinati ad uso diverso da quello abitativo quali usi commerciali, artigianali, ecc., se l'alienazione di tali immobili e' funzionale alle finalita' complessive del programma. Per gli immobili classificabili nell'ambito della revisione catastale in atto come A/1, A/7, A/8, A/9, A/10, devono comunque ricorrere anche le condizioni di cui al successivo comma 3 e vengono applicate le modalita' di cui all'art. 2, comma 2. Inoltre in virtù del comma 3, dovra' essere favorita, altresi', la dismissione di quegli alloggi i cui oneri di manutenzione e/o ristrutturazione siano dichiarati insostenibili dall'ente proprietario sulla base di una stima documentata dei relativi costi da trasmettere alla regione competente. Il Comma 4 del citato articolo 1 stabilisce infine che "Le risorse derivanti dalle alienazioni previste dai programmi, approvati a far tempo dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del presente decreto, restano nella disponibilita' degli enti proprietari e sono destinate, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera a) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, all'attuazione: di un programma straordinario di recupero e razionalizzazione del patrimonio esistente, predisposto sulla base dei criteri stabiliti ai sensi dell'art. 4 del decreto-legge n. 47/2014, convertito con modificazioni dalla legge 23 maggio 2014, n. 80; di acquisto e, solo in mancanza di adeguata offerta di mercato, di realizzazione di nuovi alloggi. I programmi di reinvestimento sono approvati dal competente organo dell'ente proprietario, previo formale assenso della regione. Decorso inutilmente il termine di quarantacinque giorni, l'assenso della regione si intende reso. 5. L'attuazione dei programmi di alienazione e' tempestivamente comunicata alle competenti regioni anche ai fini dell'aggiornamento dell'anagrafe del patrimonio di edilizia residenziale pubblica e dell'anagrafe dei relativi assegnatari, di cui all'art. 4, comma 1, lettera f), della legge 5 agosto 1978, n. 457, nonche' della mutua cooperazione finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti e degli accertamenti conseguenti". A sua volta l'articolo 2 del decreto disciplina i criteri di alienazione. Per continuare la lettura del decreto cliccare su "Accedi al Provvedimeto".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in G.U. n. 115 del 20.5.2015

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 115 del 20.5.2015 il decreto del 24.2.2015 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti recante "Procedure di alienazione del patrimonio di edilizia residenziale pubblica". In particolare, il decreto che si compone di due articoli stabilisce che ... Continua a leggere

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lunedì 18 maggio 2015 20:36

Farmacie: Ampia discrezionalità del Comune sulla scelta della localizzazione delle sedi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Sezione Terza del Consiglio di Stato del 18.5.2015

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La dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale è frutto di ampia discrezionalità e le scelte effettuate a questo riguardo dall’autorità competente – benchè opinabili per definizione – non sono sindacabili se non per manifesta irrazionalità e analoghi vizi che in questa fattispecie comunque non ricorrono. Sulla base di tali premesse il Consiglio di Stato, Sezione Terza nella sentenza del 18.5.2015 ha affermato che non è manifestamente irrazionale che la nuova farmacia venga collocata in un’area già servita dalle farmacie preesistenti, se l’entità della popolazione interessata lo giustifica ed è vero che l’aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, ma tale indicazione non è tassativa né esclusiva e si soggiunge che anche il parametro demografico può non applicarsi rigidamente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Sezione Terza del Consiglio di Stato del 18.5.2015

 
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La dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale è frutto di ampia discrezionalità e le scelte effettuate a questo riguardo dall’autorità competente – benchè opinabili per definizione – non sono sindacabili se non per manifesta irrazionalità e analoghi vizi che in questa fattispecie ... Continua a leggere

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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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