Dicembre


GIURISPRUDENZA

Contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa: nessun diritto alla automatica revisione periodica del prezzo e termine decadenzale per impugnare il provvedimento autoritativo di rigetto

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede l'appellante, che ha espletato nel comune di Frascati il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani fino al 30/6/1999, chiedere il riconoscimento del proprio diritto ad ottenere la revisione periodica del canone ai sensi dell’art.6, comma sesto, della L. n.537/1993. La prospettazione di parte appellante si fonda sulla asserita titolarità di un diritto soggettivo alla revisione periodica in virtù del contratto stipulato con i, Comune di Frascati in data 26 gennaio 1994. Il Comune non disporrebbe di alcun potere autoritativo con la conseguenza che la controparte contrattuale potrebbe agire in giudizio entro il termine di prescrizione decennale, in quanto il suddetto art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993 sancirebbe il diritto al compenso revisionale. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 27.11.2015 n. 5375 ha rigettato l'appello in quanto il provvedimento dell’amministrazione comunale di Frascati impugnato non può essere qualificato atto paritetico e come tale impugnabile entro il termine prescrizionale a tutela dell’asserito diritto vantato degli appellanti. Precisa il Collegio che l’iter procedimentale in subiecta materia è bisafico, cioè caratterizzato da due distinte fasi di diversa natura. In proposito si osserva che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94, di cui parte appellante deduce la violazione prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione. Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l'eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., ma questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti. In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania - Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge. La posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di “quantum” del compenso revisionale. Sia l'abrogato art. 6, comma 4, della legge 23 dicembre 1993 n. 537 (come modificato dall'art. 44 della legge 24 dicembre 1994 n. 724), che il vigente art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono per la revisione prezzi un’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base in primo luogo dei dati forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT (art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006). In base alle suesposte considerazioni non è configurabile alcuna contraddizione nelle pronunce del giudice amministrativo, che sanciscono, sotto un primo profilo, la sussistenza dell'obbligo di inserzione della clausola e quindi del corrispondente diritto della parte contraente (problematica esulante però dalla vicenda di cui è causa, in quanto la revisione era contrattualmente prevista) e, sotto un distinto e cronologicamente successivo profilo, ritengono che la situazione soggettiva dell'appaltatore in relazione alle modalità ed ai risultati della revisione sia di interesse legittimo in ragione della discrezionalità dell'Amministrazione sull'an debeatur (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465). Tali considerazioni - conclude il Collegio - portano a disattendere entrambe le censure prospettate dagli appellanti, in quanto la mancata impugnazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di revisione rende l’appello inammissibile, non potendo la relativa azione essere azionata nel termine decennale di prescrizione con la richiesta della declaratoria del relativo diritto. Infatti parte appellante ha impugnato la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente, avente carattere di atto interno ed infraprocedimentale senza alcun valore dispositivo, contenente un semplice parere del funzionario in base ai risultati dell’indagine conoscitiva effettuata in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla normativa per la concessione della revisione del canone originariamente previsto in sede contrattuale per l’espletamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, ma non ha invece proceduto all’impugnazione del formale provvedimento di diniego del Dirigente del IV Settore n.25875 dell’11 novembre 1999, mai ritualmente impugnato.

 
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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede l'appellante, che ha espletato nel comune di Frascati il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani fino al 30/6/1999, chiedere il riconoscimento del proprio diritto ad ottenere la revision ... Continua a leggere

 

Procedure di gara: la Responsabilità della Pubblica Amministrazione, il nesso di causalità ed il risarcimento del danno

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Di seguito si riporta la parte motiva della sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato del 10.12.2015 n. 5611. La responsabilità extracontrattuale, che rinviene il fondamento della sua disciplina nell’art. 2043 cod. civ., presuppone che l’agente non abbia normalmente alcun rapporto o contatto con la parte danneggiata. La norma citata, infatti, impone, con clausola generale dotata di autonomia precettiva, il rispetto del dovere generale del neminem laedere a tutela di qualunque posizione soggettiva meritevole di protezione giuridica. La responsabilità contrattuale è conseguenza della violazione di un dovere di prestazione o di protezione inserito nell’ambito di un rapporto giuridico che sorge non solo da un contratto ma, esprimendo l’espressione impiegata una sineddoche, anche dalla legge o da contatto tra le parti che può generare un rapporto contrattuale di fatto. Le posizioni soggettive sono riconducibili alla categoria del diritto soggettivo relativo. La responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile agli indicati modelli normativi di responsabilità (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2013, n. 3521; id. 14 marzo 2005, n. 1047), per le seguenti ragioni. In primo luogo, rispetto alla responsabilità civile, quella in esame presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo. L’amministrazione, in ossequio al principio di legalità, deve rispettare predefinite regole, procedimentali e sostanziali, che scandiscono le modalità di svolgimento della sua azione. L’esistenza di un contatto tra le parti, pubbliche e private, impedisce di ritenere che si sia in presenza della responsabilità di un soggetto non avente alcun rapporto con la parte danneggiata. In secondo luogo, rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive che si confrontano: da un lato, dovere di prestazione o di protezione e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo. Infine, rispetto ad entrambe le responsabilità civilistiche, la stretta connessione esistente tra sindacato di validità sul potere discrezionale e sindacato di responsabilità sul comportamento impone al giudice amministrativo, nel caso in cui sia proposta anche l’azione di annullamento o di nullità, di non sovrapporre, nell’accertare la sussistenza del fatto illecito, proprie valutazioni a quelle riservate alla pubblica amministrazione. In definitiva, la peculiarità dell’attività amministrativa – che deve svolgersi nel rispetto di determinate regole procedimentali, sostanziali e processuali – rende speciale, per le ragioni indicate, anche il sistema della responsabilità da attività illegittima (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014, n. 2792). E’ bene chiarire che la descritta forma di responsabilità deve essere tenuta distinta dalla responsabilità precontrattuale. Quest’ultima, da un lato, non richiede necessariamente la sussistenza di una illegittimità amministrativa, dall’altro, è finalizzata a “sanzionare” l’abuso della libertà negoziale della parte pubblica che, in contrasto con la buona fede (artt. 1337-1338 cod. civ.), intesa come lealtà di comportamento, incide sulla libertà negoziale dei partecipanti nella fase delle “trattative” che precedono la stipulazione di un contratto (cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636). Chiarito ciò, deve rilevarsi come gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a., sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo. Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie). In questa sede interessa soffermarsi sul rapporto di causalità. Questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza n. 2792 del 2014, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a. In questa sede è sufficiente riportare il passo rilevante di tale decisione, in cui si è affermato quanto segue. La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo.L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata. Occorre distinguere due diverse fattispecie. La prima fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854). La seconda fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto un’autonoma azione di responsabilità ovvero, ed è questo il profilo che rileva in questa sede, nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità e pertanto la rinnovazione procedimentale si svolge nel solo rispetto di quanto stabilito dal giudice ovvero determinato dalla legge. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con gli esposti adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità. Occorre, pertanto, accertare se vi è stato danno ingiusto valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è “più probabile che non” che l’azione o l’omissione della pubblica amministrazione siano state idonee a cagionare l’evento lesivo (Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2014, n. 2792) ovvero, nel caso di attività vincolata o discrezionalità esaurita, se è stato raggiunto il livello probatorio della certezza. Nel caso la richiesta risarcitoria sia volta ad ottenere i danni da perdita di chance la parte deve dimostrare non la perdita del “risultato” favorevole ma la perdita di una “occasione” favorevole (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195, ha chiarito che nel danno da perdita di chance non si possono applicare regole statistiche correlative alle percentuali di “successo”). Applicando questi principi alla fattispecie in esame, risulta dimostrata la sussistenza del nesso di causalità. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1418 del 1997, ha ritenuto sussistenti illegittimità di natura sostanziale. La stazione appaltante aveva annullato la gara ritenendo non sufficiente il numero delle imprese che avevano partecipato alla gara e aveva individuato una anomalia delle offerte a causa di eccessivi ribassi. Il Consiglio di Stato ha ritenuto non adeguata tale motivazione in quanto, da un lato, non sarebbe «comprensibile, in base alla comune esperienza, perché una partecipazione di 26 imprese su 39 invitate risulti, in sé, un esito non auspicato», dall’altro, come il giudizio di anomalia presupponga «l’acquisizione di dati concreti e specifici» e un contraddittorio con le imprese che è mancato. Da tale motivazione della sentenza emerge, con chiarezza, come il Consiglio di Stato abbia ritenuto che l’aggiudicazione già disposta non doveva essere annullata. Per quanto il vizio sia stato quello della motivazione inadeguata, in concreto non vi sarebbe stato spazio, in ragione del fatto che era stata la stessa amministrazione ad adottare l’atto di aggiudicazione, per una diversa determinazione in fase di riesercizio del potere. In altri termini, l’amministrazione, adottando il provvedimento di aggiudicazione, aveva “esaurito” la sua discrezionalità e, pertanto, una volta annullato l’atto con cui si era decisa la non stipulazione del contratto, per le illegittime ragioni sostanziali sopra indicate, può considerarsi raggiunta, con il livello della certezza, la prova della lesione della posizione giuridica vantata dall’appellante. Si rientra, pertanto, nella seconda fattispecie che questo Consiglio ha individuato, con conseguente sussistenza del nesso di causalità negato dal primo giudice. Chiarito ciò si tratta di valutare quali sono i danni risarcibili. A) In relazione al «danno per mancato utile» e dunque al lucro cessante la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che «il risarcimento del cd. lucro cessante è subordinato alla prova, a carico dell'impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile in via principale dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara» (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531). Ne consegue che all’appellante spetta l'utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicatario quale risultante dall'offerta economica presentata in sede di gara. B) In relazione al «danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici», lo stesso non spetta perché sfornito di prova sia nell’an che nel quantum. Questa Sezione ha, recentemente, avuto modo di affermare che «tale immobilizzazione, anziché costituire un danno in sé, rappresenta lo stesso presupposto (negativo) del risarcimento del danno da mancato guadagno, in quanto è proprio l'immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici ad escludere il c.d. aliunde perceptum, il quale, ove percepito in conseguenza di attività materialmente incompatibili (data la struttura imprenditoriale) con la contestuale esecuzione dell'appalto di cui si lamenta la mancata aggiudicazione, dovrebbe altrimenti essere detratto da quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante». Si è aggiunto che: «l'aliunde perceptum rappresenta, tuttavia, un fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno: l'onere di eccepirlo e provarlo grava, secondo principi costantemente affermati dalla giurisprudenza civile della Corte di Cassazione (cfr., fra le tante, Cass. civ. sez. lav., 11 giugno 2013, n. 14643), sul danneggiante e, in mancanza di tale eccezione o di tale prova, non può darsi luogo a nessuna detrazione di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno». La Sezione ha, poi, condivisibilmente aggiungto che «il contrario indirizzo a volte espresso da questo Consiglio di Stato non risulta condivisibile in quanto trasforma irragionevolmente l'(assenza dell') aliunde perceptum da fattore impeditivo ad elemento costitutivo della pretesa risarcitoria, facendo, peraltro, gravare sull'impresa che chiede il risarcimento la difficile prova di un fatto negativo» (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283). C) In relazione al «danno per la perdita di chance a partecipare ad altre gare di appalto», anch’esso non può essere risarcito perché “coperto” dalla voce risarcitoria da lucro cessante. La parte può, infatti, pretendere, quando non è più possibile ottenere la tutela in forma specifica, i danni per il mancato utile conseguente alla perdita del “risultato” favorevole ovvero i danni da perdita di chance conseguente alla perdita di una “occasione” favorevole. Nel caso in esame, la parte ha optato per la prima forma di tutela. D) In relazione al “danno curriculare”, esso viene generalmente ritenuto risarcibile «posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell'impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti» (Cons. Stato, III, 10 aprile 2015, n. 1839). La sezione, con la citata sentenza n. 4283 del 2015, ha affermato che, in relazione a tale voce risarcitoria, «il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di “danno per immagine depotenziata”, si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile». La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall'1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell'appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante. Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sia congruo, tenuto conto della tipologia di appalto, liquidare in via equitativa a titolo di danno curriculare una somma pari al 2% di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno. E) In relazione al danno «da contatto amministrativo qualificato», riconosciuto dal primo giudice nei limiti delle spese sostenute e non delle occasione perse, lo stesso non può essere riconosciuto, neanche nella misura determinata dal Tribunale amministrativo, in quanto esso attiene alla diversa fattispecie di responsabilità precontrattuale. In quest’ultimo caso, il risarcimento del danno è “limitato” all’interesse negativo e dunque è strettamente correlato al pregiudizio subito dalla parte per essere stata “coinvolta” in una negoziazione procedimentale che non è stata condotta dalla stazione appaltante nel rispetto delle regole della correttezza. Il danno da illecito civile è, invece, ancorato all’accertamento di una illegittimità amministrativa nell’ambito dello stesso procedimento. E’ evidente come, trattandosi di due diverse tecniche risarcitorie applicabili alla medesima vicenda, la parte deve effettuare la scelta di quale è la violazione che, in concreto, ha ritenuto sussistente. Alla luce dei motivi di ricorso e delle violazioni lamentate, l’appellante ha agito con l’azione da responsabilità civile connessa ad una illegittimità amministrativa, con la conseguenza che, in relazione a tale azione, non è possibile “aggiungere” voci risarcitorie che, si ribadisce, attengono ad una diversa fattispecie di responsabilità. F) In relazione, infine, alla corresponsione degli accessori del credito, «va ricordato che nel liquidare l'obbligazione di risarcimento del danno da fatto illecito andrà svolta una duplice operazione: in primo luogo, il danneggiato andrà reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, dovendosi così provvedere alla rivalutazione del credito, cioè alla trasformazione dell'importo del credito originario in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale, avvalendosi del coefficiente di rivalutazione elaborato dall'ISTAT, applicando l'indice dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, in quanto non è stata in questa sede evocato altro criterio; in secondo luogo, dovrà calcolarsi il cd. danno da ritardo, utilizzando il metodo consistente nell'attribuzione degli interessi (c.d. compensativi), da calcolare secondo i criteri già fissati dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 1712 del 1995), secondo cui gli interessi vanno calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria» (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2015, n. 1708).

 
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Di seguito si riporta la parte motiva della sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato del 10.12.2015 n. 5611. La responsabilità extracontrattuale, che rinviene il fondamento della sua disciplina nell’art. 2043 cod. civ., presuppone che l’agente non abbia normalmente alcun rapporto o cont ... Continua a leggere

 

Servizi pubblici locali: legittima la scelta del Comune di rivolgersi al mercato abbandonando lo strumento dell’in house providing anche in mancanza dell'attivazione dei bacini territoriali

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Con plurimi ricorsi proposti dinanzi al TAR per il Veneto, da quest’ultimo riuniti per ragioni di connessione, Etra - Energia Territorio Risorse Ambientali S.p.a. invocava l’annullamento degli atti adottati dai Comuni di Mason Vicentino, Molvena e Pianezze aventi ad oggetto il servizio di raccoltadifferenziata, trasporto, recupero o smaltimento rifiuti per gli anni 2014/2019. Il TAR, premesso che l’originaria ricorrente è un organismo in house anche delle amministrazioni resistenti, respingeva i suddetti ricorsi, affermando che la scelta di rivolgersi al mercato è frutto di una valutazione di ampia discrezionalità, sottoposta ad una valutazione c.d. “debole” del g.a., ossia rivolta ad appurare che la decisione non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su un macroscopico travisamento dei fatti. Nella fattispecie la motivazione adottata dalle amministrazioni secondo il primo giudice si sottraeva a censure di tal fatta. Inoltre, risultava non apprezzabile anche la doglianza inerente la supposta violazione dell’art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in L. 14 settembre 2011, n. 148, poiché il ritardo nella costituzione, o meglio nell’attivazione dei bacini non può impedire o procrastinare l’esercizio di un servizio pubblico essenziale per la collettività, né obbliga ad una proroga della gestione del servizio. Infine, il TAR riteneva non fondate le doglianze con le quali parte ricorrente sottolineava la gestione fruttuosa del servizio da parte propria, trattandosi di considerazioni non in grado di inficiare la legittimità degli atti impugnati. La sentenza è stata impugnata dalla società in house innanzi al Consiglio di Stato che con sentenza del 18.12.2015 n. 5759 ha rigettato l'appello. In primo luogo il Collegio ha rigettato la doglianza con la quale l’appellante si doleva dell’insufficienza della ponderazione da parte delle amministrazioni appellate circa la scelta di rivolgersi al mercato. Sul punto la Corte costituzionale, con sentenza 20 marzo 2013, n. 46, ha rimarcato come la scelta del legislatore operata con l’art. 3-bis, d.l. 138/2011, militi nel senso di incentivare il ricorso al mercato in materia di servizi pubblici locali. Infatti, la Consulta ha dichiarato inammissibile la censura relativa al comma 3 dell'art. 3-bis del D.L. n. 138 del 2011 - il quale prevede che, a decorrere dal 2013, l'applicazione delle procedure di affidamento ad evidenza pubblica da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali o del bacino costituisca elemento di valutazione della "virtuosità" degli stessi enti, ai sensi dell'art. 20, comma 2, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111 - in relazione alla violazione degli artt. 117, comma secondo, lettera e), e 118 Cost.. Infatti, l'intervento normativo statale, con il D.L. n. 1 del 2012, si prefigge la finalità di operare, attraverso la tutela della concorrenza (liberalizzazione), un contenimento della spesa pubblica; con la norma impugnata, il legislatore statale ritiene che tale scopo si realizzi attraverso l'affidamento dei servizi pubblici locali al meccanismo delle gare ad evidenza pubblica, individuato come quello che dovrebbe comportare un risparmio dei costi ed una migliore efficienza nella gestione: da qui l'opzione - in coerenza con la normativa comunitaria - di promuovere l'affidamento dei servizi pubblici locali a terzi e/o a società miste pubblico/private e di contenere il fenomeno delle società in house. Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’esame della relazione presente agli atti del fascicolo di causa non evidenzia elementi di violazione del dettato normativo di cui all’art. 34, comma 20, d.l. 179/2012, secondo il quale: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”, né tantomeno vizi sintomatici di eccesso di potere. Nella fattispecie, infatti, la relazione espone i costi della gestione del servizio e li compara con quelli del bacino VI5 e della media regionale. Inoltre, indica le finalità che si prefigge con la scelta di rivolgersi al mercato, prendendo anche in considerazione la possibilità della futura attivazione dei bacini territoriali, dando così compiuta motivazione dello stato di fatto esistente al tempo della valutazione e dei risultati ambiti attraverso il ricorso al mercato e l’abbandono dello strumento dell’in house providing. Il Collegio non ha accolto neppure la censura afferente i bacini territoriali, dal momento che il ritardo nella costituzione, o meglio nell’attivazione dei bacini territoriali non sterilizza nelle more la competenza delle amministrazioni comunali. È noto, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto (Cons. St., Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3780; Id., 13 dicembre 2012, n. 6399). Né è rinvenibile alcuna disposizione che, in modo espresso, impedisca, prima dell’attivazione dei bacini territoriali, che le amministrazioni comunali provvedano alla gestione del servizio in questione. Come non può predicarsi un’abrogazione implicita di quanto disposto dal citato art. 198, poiché una simile esegesi ritarderebbe quel ricorso al mercato che è la ratio portante dei sopra richiamati provvedimenti legislativi. Infine, quanto alla dedotta violazione degli artt. 84, d.lgs. 163/2006 e 107, d.lgs. 267/2000, "la stessa è insussistente dal momento che la nomina della commissione di gara è stata disposta con provvedimento del responsabile dell’area tecnica, atto semplicemente confermato con provvedimento sindacale. Del pari, infondata è la doglianza con la quale si lamenta la nomina come commissario del Segretario comunale del comune. Infatti, il segretario comunale riveste compiti di collaborazione, di assistenza giuridico-amministrativa e, in presenza di determinati presupposti, di sovraintendenza e coordinamento del personale dirigenziale, nonché di consulenza, di verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune sia parte; pertanto, per l'esercizio di altre specifiche funzioni (nella specie, Presidente di una Commissione di gara d'appalto) occorre un'espressa previsione statutaria o regolamentare, che nel caso in esame risulta contenuta nell’art. 33 del Regolamento sull’Ordinamento comunale degli uffici e dei servizi, che prevede che il responsabile di gara assente sia sostituito dal Segretario comunale. Ancora non è meritevole di favorevole apprezzamento la censura inerente la violazione dell’art 46, d.lgs. 163/2006, in quanto l’offerta economica dell’odierna appellante oltre a non risultare conforme ad i modelli di gara, si presenta come incerta, mancando i dati richiesti dalla lex specialis e conseguentemente la sua comparabilità con quelle offerte dagli altri concorrenti. Da qui il carattere di incertezza dell’offerta stessa, sicché il provvedimento di esclusione, contrariamente a quanto indicato dall’appellante. segue l’indicazione offerta proprio dall’art. 46, che quindi non risulta essere stato violato. Deve, altresì, escludersi la denunciata violazione degli artt. 2 e 83, d.lgs. 163/2006, per avere la Commissione indebitamente proceduto alla puntualizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, all’indomani dell’apertura dei plichi contenenti l’offerta economica e tecnica. Una simile attività, infatti, non risulta essere stata posta in essere come si evince dalla lettura dei verbali di gara, essendosi la commissione limitata a porre in essere un mero chiarimento nell’attribuzione dei punteggi, i cui criteri di attribuzione restano fissati dalla lex specialis". Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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Con plurimi ricorsi proposti dinanzi al TAR per il Veneto, da quest’ultimo riuniti per ragioni di connessione, Etra - Energia Territorio Risorse Ambientali S.p.a. invocava l’annullamento degli atti adottati dai Comuni di Mason Vicentino, Molvena e Pianezze aventi ad oggetto il servizio di raccolta ... Continua a leggere

 

Istituzione di una nuova farmacie: il parametro demografico e l'utilizzazione facoltativa del resto

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Nel giudizio in esame l’appellante è titolare di una delle farmacie esistenti nel Comune di Sant’Anastasia (Napoli) e si considera leso nei suoi interessi legittimi dai provvedimenti adottati dal Comune e dalla Regione Campania in applicazione dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Con il ricorso di primo grado ha impugnato una serie di atti, fra i quali il principale è la delibera 7 dicembre 2012, n. 366, della Giunta comunale, con la quale è stata “revisionata” la pianta organica delle farmacie, a modifica ed integrazione della precedente delibera n. 167 del 12 giugno 2012. Con motivi aggiunti notificati e depositati nel corso del giudizio di primo grado l’interessato ha esteso l’impugnazione ad alcuni atti sopravvenuti, dei quali il più rilevante è il bando di concorso, emanato dalla Regione, per l’assegnazione delle farmacie di nuova istituzione. Il T.A.R. Campania ha definito il giudizio con la sentenza 8 ottobre 2014, n. 5194, con la quale ha giudicato tardivo il ricorso introduttivo. Il T.A.R. ha infatti osservato che la delibera n. 366 era stata affissa, per pubblicazione, all’albo pretorio del Comune, dal 12 al 27 dicembre 2012; il termine per ricorrere decorreva dunque da quest’ultima data e scadeva il 25 febbraio 2013; il ricorso invece è stato notificato il 6 marzo 2013. La tardività dell’impugnazione della delibera n. 366/2012 ha reso inammissibile per difetto d’interesse, a giudizio del T.A.R., l’impugnazione di tutti gli altri atti comunque connessi o conseguenziali. Il ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato contestando la tardività dell’impugnazione. L’appellante sostiene che a far decorrere il termine non era sufficiente l’affissione della delibera all’albo comunale, ma sarebbe stata necessaria una comunicazione individuale, considerata la posizione di esso ricorrente. In subordine l’appellante deduce che le norme sostanziali e procedimentali in materia di pianificazione delle farmacie erano di recentissima modificazione e per di più sono di contenuto alquanto incerto, specie per quanto riguarda le modalità di approvazione e di pubblicazione degli atti; invoca pertanto il beneficio dell’errore scusabile. Il Consiglio di Stato, Sezione IV con la sentenza del 18.12.2015 n. 5780 ha ritenuto che nella fattispecie si possa concedere il beneficio dell’errore scusabile, con riferimento all’impugnazione della delibera n. 366 del 7 dicembre 2012, trattandosi di vicenda inerente alla fase di prima applicazione di una normativa recentemente introdotta e di non chiaro coordinamento con le disposizioni rimaste in vigore. Nel merito il Collegio ha rigettato l'appello. In particolare il Collegio ha analizzato Il primo motivo di ricorso che investe gli atti impugnati nella parte in cui hanno elevato a 9 il numero delle farmacie istituite nel Comune di Sant’Anastasia. La questione riguarda in particolare la farmacia n. 9. Il decreto legge n. 1/2012 ha ridotto a 3.300 il coefficiente del rapporto fra popolazione e farmacie (una popolazione ogni 3.300 abitanti); tenuto conto del numero degli abitanti del Comune, i quozienti interi sono solo 8, con un resto non molto superiore alla metà. In questa situazione, il ricorrente deduce che la legge “consente” di utilizzare il resto, purché superiore alla metà del quoziente intero, per istituire una ulteriore farmacia (nella specie, la n. 9), ma tale utilizzazione è facoltativa e non vincolata. La decisione del Comune doveva quindi essere convenientemente motivata, mentre ciò non è avvenuto. Il Collegio osserva che la determinazione del numero delle farmacie, nella vicenda in esame, è stata riprodotta nell’atto impugnato dal ricorrente, ossia la delibera n. 366 del 7 dicembre 2012, ma era già contenuta nella delibera n. 167 del 12 giugno precedente. Si porrebbe quindi un distinto problema di tempestività dell’impugnazione, giacché la scusabilità dell’errore, già riconosciuta con riferimento alla delibera del 7 dicembre 2012, non necessariamente vale anche per la precedente delibera del 12 giugno. Tuttavia il Collegio vuol prescindere dalla questione, in quanto questo capo d’impugnazione appare comunque infondato. Nel merito, il problema della farmacia n. 9 si pone perché applicando il nuovo parametro demografico (3300) stabilito dal decreto legge n. 1/2012 si ottengono otto quozienti interi, non nove. Il Comune ha inteso avvalersi della disposizione che “consente” di istituire una ulteriore farmacia (nella fattispecie la n. 9) utilizzando il resto, se questo è superiore alla metà. Il ricorrente non contesta che, nel caso in esame, il resto sia superiore alla metà (in caso contrario, l’istituzione della nona farmacia sarebbe illegittima per violazione di legge e per mancanza del presupposto). Deduce, però, che la utilizzazione del resto, pur quando è possibile, non è obbligatoria ma facoltativa (come è attestato dall’uso del termine “consente”) e che pertanto la scelta di utilizzarlo doveva essere appositamente motivata. Nella specie, egli osserva, la determinazione del Comune non è stata motivata e anche nella sostanza è criticabile, perché il servizio farmaceutico è reso già in modo soddisfacente. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, reiterata anche di recente, riconosce che l’utilizzazione del resto è facoltativa; ma che nel sistema del d.l. n. 1/2012 essa non necessita di particolari giustificazioni o motivazioni. Infatti lo scopo dichiaratamente perseguito dall’art. 11 del decreto legge è quello di «favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti... nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico»; mentre il decreto legge nel suo insieme (che riguarda anche materie assai diverse dal servizio farmaceutico) persegue un obiettivo di politica economica mediante l’incremento della «concorrenza» e della «competitività». In questo contesto si comprende come il legislatore pur non qualificando l’utilizzazione del resto come obbligatoria, non la subordini a particolari esigenze da accertare caso per caso. Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

 
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Gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa: il punteggio numerico e la motivazione

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Nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899)...Deve premettersi che il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).

 
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Occupazione abusiva del suolo pubblico: il posizionamento di ombrelloni e fioriere è giuridicamente rilevante, in quanto è strumentalmente collegato all’esercizio dell’attività commerciale

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L’oggetto del giudizio giunto all'esame della Quinta Sezione del Consiglio di Stato è costituito dalla determinazione dirigenziale di Roma Capitale recante: I) la cessazione dell’occupazione abusiva (realizzata a mezzo del posizionamento di ombrelloni e fioriere) del suolo pubblico antistante l’esercizio di ristorazione; II) la sanzione della chiusura del locale per 5 giorni ai sensi dell’art. 3, co.16, l. n. 94 del 2009. Il Consiglio di Stato nella sentenza del 18.12.2015 n. 5753 ha affermato che tutte le censure articolate in primo grado risultano infondate, in considerazione dei principi elaborati dalla costante giurisprudenza di questa Sezione in casi analoghi (cfr. Sez. V. nn. 1621 del 2015; 1611 del 2015; 501 del 2015, cui si rinvia) in quanto: I) il posizionamento abusivo di ombrelloni e fioriere è comunque giuridicamente rilevante, in quanto comporta l’occupazione del suolo pubblico ed è strumentalmente collegato all’esercizio dell’attività commerciale; II) la sanzione amministrativa, che deve essere inderogabilmente inflitta ope legis, è stata applicata nella misura minima prevista dalla legge; III) l’Amministrazione prima, e il T.a.r. poi, hanno attribuito adeguata rilevanza alle disposizioni contenute negli artt. 20, co. 4, del codice della strada e 3, co. 4 e 16, l. n. 94 del 2009; IV) la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 3, co. 16, cit. è manifestamente infondata, poiché esso contiene misure logiche e proporzionate, volte a tutela dei beni pubblici e della legalità, in conformità all’art. 97 della Costituzione; V) l’atto presupposto a quelli impugnati in via diretta – ordinanza sindacale n. 258 del 27 novembre 2012 - risulta pienamente giustificato dalle circostanze accertate in sede amministrativa (cfr. Sez. V, n. 5066 del 2014, Sez. V, n. 1611 del 2015 cui si rinvia ai sensi dell’art. 74 c.p.a.).

 
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