Novembre


NORMATIVA

Antimafia: in Gazzetta Ufficiale le disposizioni integrative e correttive al Codice Antimafia

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 250 del 27.10.2014 è stato pubblicato il Decreto legislativo n. 153/2014 contenente le ulteriori disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Per scaricare il decreto che entrerà in vigore il 26.11.2014 cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

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Appalti: in G.U. il manuale sulla qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 251 del 28.10.2014 il comunicato dell'Autorità Nazionale Anticorruzione relativo al "Manuale sulla qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro." Per scaricare il comunicato cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Trasporto con autobus: in Gazzetta Ufficiale la disciplina sanzionatoria per violazioni del regolamento UE n. 181/2011 relativo ai diritti dei passeggeri

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Entra in vigore il 6 dicembre 2014 il decreto legislativo n. 169/2014 recante "Disciplina sanzionatoria delle violazioni delle disposizioni del regolamento (UE) n. 181/2011, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto effettuato con autobus.". Peraccedere al d.lgs - pubblicato sulla GU Serie Generale n.271 del 21-11-2014 - che si compone di n. 19 articoli cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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GIURISPRUDENZA

Appalti: la compromissione dei prezzi dell’offerta non comporta automaticamente che siano avvantaggiati gli offerenti meno seri ed affidabili

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, richiamando un precedente della stessa Sezione, ha evidenziato come la compressione dei prezzi dell’offerta non comporta automaticamente che siano avvantaggiati gli offerenti meno seri ed affidabili, atteso che la modulazione del punteggio per l’offerta economica è volta ad incentivare la concorrenza e quella più bassa non può considerarsi illegittima, purché generi un adeguato utile (Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2063).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Appalti pubblici: la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara comporta l’esclusione dalla gara stessa a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti,la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”dai concorrenti, per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto.Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato detti requisiti speciali, pertanto, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art. 2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici, servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…” .Non v’è dubbio, pertanto, come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduca necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa ,a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012).E ciò, conclude il Collegio, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, giusto in conformità ai disposti dell’invocato art. 46 del Codice,secondo cui la stazione appaltante deve escludere “i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste” dal Codice stesso e,quindi,in caso di carenza dei requisiti speciali di partecipazione fissati dal disciplinare di gara ai sensi e per i fini di cui al richiamato art.42.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti,la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”dai concorrenti, per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie p ... Continua a leggere

 

Gara pubblica: è Illegittima l'esclusione del concorrente se il rinnovo del certificato di qualità è stato chiesto prima della sua scadenza e la verifica positiva vi è stata prima della data di scadenza per la presentazione delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Nella controversia in esame la commissione di gara ha contestato alla società concorrente di aver prodotto - a comprova dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara – la copia conforme della certificazione UNI EN ISO 1400 :2004 non in corso di efficacia. La societàaveva reso la dichiarazione del possesso della suddetta certificazione nei termini indicati dall’allegato del bando, che ne consentiva l’attestazione a mezzo autocertificazione, ed aveva anche allegato il certificato ISO 14001 in suo possesso, perché richiesto dal bando, e, quindi, quello con data di scadenza al 30 giugno 2013, in quanto non ancora in possesso del certificato già rinnovato con decorrenza 30 giugno 2013. Nel corso della prima seduta del 2 settembre 2013, la società aveva depositato l’attestato dell’ente certificatore dell’esito positivo della verifica del rinnovo, effettuata in data 26 giugno 2013 (cfr. nota depositata alla commissione di gara) e che retroagiva al 30 giugno 2013. La sezione ritiene che in tal modo la società aveva rispettato la previsione del bando di gara, essendo consentito alle imprese di partecipare alle gare nella fase di rinnovo della certificazione di qualità, restando l’aggiudicazione subordinata all’esito positivo della verifica (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; 8 settembre 2010, n. 6506; parere AVCP n. 45 del 10 aprile 2013). Quanto alla produzione del certificato scaduto, diversamente da quanto affermato dalla commissione di gara e dall’appellante incidentale, essa ben poteva essere oggetto di integrazione documentale, atteso che siffatta integrazione serviva soltanto a provare che l’offerta era sin dall’inizio conforme alla lex di gara: la dichiarazione sul possesso del requisito integrava quel principio di prova ritenuto sufficiente dalla giurisprudenza per consentire l’integrazione documentale, dovendosi in considerare altresì che la stazione appaltante poteva direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito in questione. Diversamente opinando, si introdurrebbe in sede amministrativa una ragione di esclusione in contrasto con il principio (previsto dall’art. 46 bis) della tassatività della cause di esclusione, per di più sproporzionata rispetto alle esigenze della amministrazione aggiudicatrice. In conclusione, considerato che il rinnovo del certificato di qualità è stato chiesto prima della sua scadenza e che la verifica positiva vi è stata prima della data di scadenza per la presentazione delle offerte, e che delle circostanze è stata fornita prova, deve ritenersi che la società era in possesso del requisito della certificazione di qualità richiesto dal bando di gara, sicché essa illegittimamente è stata esclusa dalla gara. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Nella controversia in esame la commissione di gara ha contestato alla società concorrente di aver prodotto - a comprova dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara – la copia conforme della certificazione UNI EN ISO 1400 :2004 non in corso di efficacia. La società ... Continua a leggere

 

Appalti: l’inserimento anche di una sola fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

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Non costituisce violazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 165 del 2006 la mancata allegazione del documento di identità ad ogni dichiarazione sostitutiva da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa per la gara. Questo il principio sancito dalla quinta Sezione del Consigliodi Stato nella sentenza deposita il 29.10.2014 nella quale si rileva altresì che secondo quieto orientamento giurisprudenziale, l’inserimento anche di una sola fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni, in quanto idonea ad instaurare il nesso tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che, attraverso tale unico documento, è perfettamente identificabile (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; sez. IV, 5 marzo 2008, n. 445). Ne consegue che la mancanza del documento di identità alla dichiarazione prevista dall’Allegato 2) del bando, a fronte della allegazione del documento di identità a tutte le altre dichiarazioni inserite nella stessa busta, non poteva costituire causa di esclusione, diversamente da come affermato dal giudice di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

 
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Non costituisce violazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 165 del 2006 la mancata allegazione del documento di identità ad ogni dichiarazione sostitutiva da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa per la gara. Questo il principio sancito dalla quinta Sezione del Consiglio ... Continua a leggere

 

Aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la stazione appaltante ha il potere di privilegiare il profilo tecnico qualitativo e di non attribuire il punteggio maggiore all’offerta che presenti l’indicazione del minor tempo di effettuazione dei lavori, potendo privilegiare la previsione dell’esecuzione degli stessi in un tempo realisticamente congruo, invece di quella dell’esecuzione in un tempo inverosimilmente ridotto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

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La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicità; in particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta tempo può essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalità, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta. Con la conseguenza che in tale contesto può assumere senz'altro importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa per l'aggiudicazione del servizio, salva l'illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara. Ritiene la Sezione legittimo, in quanto non illogico e non irragionevole, il criterio adottato dalla stazione appaltante poiché, nella gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essa ha il potere di privilegiare il profilo tecnico qualitativo e di non attribuire il punteggio maggiore all’offerta che presenti l’indicazione del minor tempo di effettuazione dei lavori, potendo privilegiare la previsione dell’esecuzione degli stessi in un tempo realisticamente congruo, invece di quella dell’esecuzione in un tempo inverosimilmente ridotto, non attribuendo punteggi aggiuntivi alle riduzioni superiori alla media delle riduzioni del tempo contrattuale. E’ quindi da valutare incondivisibile la censura di disparità di trattamento ed ingiustificato svuotamento della componente temporale dell’offerta. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

 
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La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell ... Continua a leggere

 

Gare pubbliche di appalto: l'impugnazione deve essere proposta avverso l'aggiudicazione definitiva, avendo l'aggiudicazione provvisoria natura di mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

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Osserva la Sezione che nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 120, comma 5, del c.p.a., il ricorso nel settore degli appalti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale dispone, tra l'altro, che venga comunicata ai partecipanti l'aggiudicazione definitiva nel rispetto di modalità specificamente indicate (Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2057); pertanto il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all'art. 79, comma 1, lett. a), di detto d.lgs. (Consiglio di Stato, sez. III, 11 febbraio 2013, n. 763). Nelle gare pubbliche di appalto, quindi, l'impugnazione deve essere proposta avverso l'aggiudicazione definitiva, avendo l'aggiudicazione provvisoria natura di mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali (la cui autonoma impugnazione costituisce una mera facoltà, che non esclude la necessaria tempestiva impugnazione, con motivi aggiunti, anche dell'aggiudicazione definitiva), sicché essa è inidonea a produrre la definitiva lesione della concorrente non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso (Consiglio Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527). In conclusione il termine per impugnare il risultato di una gara, se del caso facendo valere anche i vizi dell'aggiudicazione provvisoria, decorre - ad eccezione dell’impugnazione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara - dall'aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

 
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Osserva la Sezione che nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 120, comma 5, del c.p.a., il ricorso nel settore degli appalti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiun ... Continua a leggere

 

Farmacie comunali: il Consiglio di Stato chiarisce il quadro normativo dopo il referendum abrogativo e l'intervento della Corte Costituzionale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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La disciplina risalente in tema di farmacie di cui il comune è titolare (art. 9 della legge n. 457 del 1968, come modificato dall’art. 10 della legge n. 362 del 1991) prevedeva, tra l’altro, la possibilità di gestione “a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità”. Il t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con d.lgs. n. 267 del 2000, agli artt. 112 e segg. ha disciplinato in toto la materia dei servizi pubblici locali, nel cui ambito ricade il servizio farmaceutico, prevedendo (art. 113, lett. c) fra le forme di gestione quella a mezzo i società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione di capitale dell’ente pubblico locale. Nella vigenza del su riferito quadro normativo è stato affermato in giurisprudenza che “il t.u. 18 agosto 2000, n. 267, ha regolato l’intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l’abrogazione delle leggi interiori che regolavano le forme di prestazioni di singoli servizi, come appunto l’art. 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall’art. 10 della legge 1 novembre, n. 362” (cfr. Cons. St., sez. V n. 210 dell’ 8 maggio 2007;.sez. III, n. 3647 del 9 luglio 2013). E’ poi intervenuto l’art. 23 bis, comma 1, del d.l. n.112/2008 (che ha integrato e in parte modificato la normativa prevista dall'art.113 dal Testo unico degli enti locali - successivamente modificato dal d.l. n. 135 del 2009, nel testo emendato in sede di conversione operata dalla legge n. 166 del 2009 di “Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici di rilevanza economica”) recante la previsione di esclusione delle farmacie comunali dall’ applicazione della disciplina ivi prevista, confermando quindi la riconduzione della gestione delle farmacie municipalizzate all’originaria regolamentazione disciplina di cui all’ art. 9 legge n.475 del 1968. La predetta disposizione è stata espunta dall’ordinamento con referendum abrogativo con decorrenza 21 luglio 2011 Dopo l'abrogazione in via referendaria dell'art. 23 bis sopra citato è intervenuta nella stessa materia l'art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, che al comma 34 ha nuovamente previsto l’ esclusione dalla nuova disciplina sui servizi pubblici locali anche "dellagestionedelle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475." Con sentenza n. 199 del 2012 la Corte costituzionale ha poi dichiarato l'illegittimità delle disposizioni del citato art. 4, in quanto dirette a ripristinare norme abrogate dalla volontà popolare col suddetto referendum, quindi in contrasto con il divieto desumibile dall'art. 75 Costituzione. Ciò determina ha determinato la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113 bis, 115 e 116 del d.lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici. Del resto le disposizioni prima richiamate sono parte di un complesso di norme attuative di principi dell'Unione europea in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, con la conseguenza che una interpretazione "esclusiva" dell'art. 9 della legge n. 475 del 1968 più volte citato dall’effetto abrogativo - nel senso di riservare la partecipazione alla società di capitali solo ai farmacisti dipendenti - dovrebbe essere disapplicata per contrasto con il diritto europeo o in ogni caso sottoposta al giudizio della Corte di Giustizia. (cfr. sui principi Cons. St., Sez. III, n. 3647 del 2013) Per le considerazioni che precedono non sussiste la condizione ostativa alla costituzione di una società a capitale pubblico e privato per la gestione della farmacia di cui è titolare il Comune di Bellizzi, che la Regione Campania ha opposto con richiamo all’art. 9 della legge n. 478 del 2968 e successive modificazione, che prevedeva la necessaria presenza nella compagine sociale “di farmacisti che, al momento della costituzione della società,. prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità”.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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La disciplina risalente in tema di farmacie di cui il comune è titolare (art. 9 della legge n. 457 del 1968, come modificato dall’art. 10 della legge n. 362 del 1991) prevedeva, tra l’altro, la possibilità di gestione “a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al m ... Continua a leggere

 

Radio Televisione Italiana: il Consiglio di Stato apre alla possibilità di discutere se la RAI sia tenuta all’evidenza pubblica (bando di gara, etc.) anche per l’acquisizione di progetti originali di nuovi spettacoli televisivi, di fiction, etc..

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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Nel giudizio in esame la società appellante, già ricorrente in primo grado, è una impresa per la produzione e realizzazione di film, sceneggiati, e altro materiale analogo da cedere alle emittenti televisive. Espone di avere sottoposto a RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a. – con la richiesta chelo inserisse nei suoi piani di produzione – l’abbozzo (“concept” ossia soggetto) di uno sceneggiato seriale televisivo da essa ideato basato sulle vicende immaginarie di funzionari e agenti della polizia postale e delle telecomunicazioni. Non avendo ricevuto risposta, la società appellante ha proposto ricorso al T.A.R. del Lazio con il rito di cui all’art. 117 c.p.a. (silenzio) chiedendo l’accertamento dell’obbligo della RAI di provvedere sull’istanza con condanna della stessa RAI a concludere con provvedimento espresso il procedimento amministrativo entro il termine di trenta giorni, e infine la nomina di un commissario ad acta. Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 7304/2014, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. Nella sentenza si ricorda che RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a. è concessionaria di un pubblico servizio e che diversi aspetti della sua attività sono soggetti alla disciplina pubblicistica, ma nella fattispecie non ha esercitato funzioni pubblicistiche, e non è stata richiesta di esercitarle. Si ritiene comunemente che la RAI sia soggetta alle regole dell’evidenza pubblica per i contratti di appalto, ma la richiesta avanzata dalla ricorrente alla RAI si qualifica come una proposta negoziale di diritto privato, non correlata ad un bando né finalizzata alla emanazione di un bando. Ogni contestazione in merito deve essere dunque proposta davanti al giudice civile. La società interessata ha proposto appello davanti a questo Consiglio, insistendo nelle sue domande. Resistono all’appello RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a. e il Mi.S.E.. Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado dando per acquisito che RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a., come società costituita con capitale pubblico e concessionaria di un servizio pubblico (regolato da apposito contratto di servizio), sia almeno per certi aspetti assoggettata alle norme sull’evidenza pubblica in materia contrattuale. Interessante è poi il passaggio motivazionale con il quale il Collegio evidenzia che "Si potrebbe tuttavia discutere se la RAI sia tenuta all’evidenza pubblica (bando di gara, etc.) anche per l’acquisizione di progetti originali di nuovi spettacoli televisivi, di fiction, etc." Purtroppo, rileva il Collegio, tale ultimo quesito non è pertinente nella presente controversia in quanto l’attuale appellante non ha chiesto, e non chiede, alla RAI di pubblicare un bando o comunque indìre una selezione di tipo concorsuale affinché essa possa parteciparvi, presentando il proprio progetto in competizione con quelli di altre case di produzione. L’appellante, invece, ha fatto alla RAI una proposta negoziale (peraltro allo stadio iniziale di abbozzo sommario) al fine di avviare una trattativa privata, strettamente bilaterale, non diversamente da come avrebbe potuto farla a qualsivoglia altro gestore di trasmissioni televisive. Si tratta di un modo di procedere tipicamente privatistico, impostato come tale dalla stessa appellante. Non si può parlare di “procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte”, né di “obbligo di definire il procedimento con un provvedimento espresso”. E’ vero che la RAI ha dato pubblicità ad un documento di «linee editoriali per la produzione della fiction RAI» (doc. 5 del fascicolo dell’appellata) contenente fra l’altro l’invito alla generalità delle case di produzione di presentare progetti originali rispettando talune indicazioni di massima riguardo ai contenuti e riguardo alle modalità di presentazione (queste ultime, osserva incidentalmente la difesa della RAI, non sono state puntualmente osservate dalla ricorrente: la sua bozza era di ampiezza minore dello standard richiesto). Questo documento, peraltro, non può essere assimilato ad un bando di gara. Non vi è fissato un termine di scadenza, non vi è prevista una vera e propria valutazione comparativa sulla base di criteri oggettivi prefissati, etc. Vi si legge, fra l’altro: «Ove RAI ritenga, a suo insindacabile giudizio, uno o più dei progetti presentati di proprio interesse, ne darà comunicazione alle relative società proponenti nel termine di 90 giorni dalla ricezione dei progetti stessi... Decorso il predetto termine in assenza di riscontro da parte di RAI, la società proponente sarà libera di proporre a terzi il progetto. Le dichiarazioni di interesse di RAI di cui sopra non avranno valore vincolante in capo a quest’ultima, ma attesteranno esclusivamente l’interesse di RAI ad aprire con la società proponente un tavolo di confronto, su base non esclusiva, volto ad individuare l’effettiva sussistenza o meno delle condizioni, di reciproco interesse, per lo sviluppo del progetto... I progetti proposti saranno valutati da RAI con la più ampia autonomia e discrezionalità... L’invio dei progetti da parte delle società di produzione e/o l’invio delle dichiarazioni di interesse da parte di RAI non determinano l’instaurazione di alcun rapporto giuridico con RAI e/o con società del gruppo RAI...». Come si vede, la RAI non si è autovincolata a dare risposta espressa (ancorché negativa) alle singole proposte; al contrario ha indicato un termine (novanta giorni dalla ricezione del progetto) decorsi i quali il silenzio equivale a diniego, e svincola il proponente dall’impegno di non presentare a terzi la medesima proposta. In conclusione, deve essere confermato il giudizio del T.A.R. riguardo al fatto che la controversia non presenta profili pubblicistici riconducibili alla giurisdizione del giudice amministrativo, neppure nella forma del ricorso avverso il silenzio-inadempimento. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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Nel giudizio in esame la società appellante, già ricorrente in primo grado, è una impresa per la produzione e realizzazione di film, sceneggiati, e altro materiale analogo da cedere alle emittenti televisive. Espone di avere sottoposto a RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a. – con la richiesta che ... Continua a leggere

 

Farmacie: le problematiche connesse allo sconto agevolato e all'individuazione del fatturato di riferimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito quanto di recente osservato dalla medesima Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche introdotte con l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, si evince che: - anche per le farmacie rurali sussidiate, ai fini dell’applicazione della deroga all’ordinario regime di sconti, è stato introdotto un limite di fatturato superato il quale la deroga non è applicabile; - i limiti di fatturato previsti (sia per le farmacie rurali sussidiate sia per le altre farmacie) sono stati ridefiniti rispetto alle precedenti disposizioni, prendendo a riferimento non il fatturato complessivo annuo – che poteva includere non solo la vendita dei medicinali (compresi quelli pagati dai cittadini) ma anche tutti gli altri prodotti normalmente venduti in farmacia, come i cosmetici, i giocattoli per la prima infanzia – ma il solo «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA». Aggiunge il Collegio che "peraltro l’espressione «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale», ha aggiunto la citata sentenza, si riferisce, secondo il suo significato letterale, a tutte le prestazioni a carico del Servizio sanitario nazionale, comprese quelle di assistenza integrativa. Con la conseguenza che non può essere condivisa la tesi secondo cui le percentuali dello sconto si riferiscono alle sole specialità medicinali perché le quote di spettanza per i farmacisti sul prezzo di vendita al pubblico fanno riferimento alle specialità medicinali. Né si può condividere la tesi, sostenuta nella sentenza appellata, secondo cui nel fatturato che deve essere preso in considerazione ai fini in questione non dovrebbe essere computata l’assistenza integrativa regionale perché gravante esclusivamente sull’autonomia finanziaria delle regioni. Sebbene la misura delle prestazioni integrative sia, infatti, oggetto di autonome valutazioni e di specifici accordi fra le farmacie e le aziende sanitarie locali, non può dubitarsi che anche tali ulteriori prestazioni facciano parte a tutti gli effetti del servizio sanitario nazionale con oneri a carico della collettività. Del resto la misura delle prestazioni erogate del servizio sanitario pubblico è normalmente stabilita con atti delle Regioni e delle ASL competenti in materia. Peraltro, la Sezione ha già osservato, con ordinanza n. 4522 del 16 novembre 2012, adottata nella sede cautelare di altro ricorso di analogo oggetto, la natura dello sconto previsto per le farmacie rurali, che operano in condizioni territoriali disagiate, non sembra poter comportare una limitazione del fatturato rilevante, nell’ambito di quello legato all’assistenza sanitaria, a secondo dell’ente pubblico che, in base alla disciplina vigente, ne sopporta i costi. Anche il Ministero della Salute, con nota del 6 dicembre 2001 del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria del Dipartimento per l'Ordinamento Sanitario, la Ricerca e l'Organizzazione ha ritenuto che il limite di fatturato stabilito dall'art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996 ricomprende tutte le prestazioni erogate con onere a carico del Servizio Sanitario Nazionale, comprese le prestazioni cosiddette di "assistenza integrativa". Il Ministero della Salute ha, in proposito, osservato, con una argomentazione che questa Sezione, nella citata sentenza n. 1683 del 2014, ha ritenuto del tutto condivisibile, che «è ragionevole supporre…che qualora il legislatore avesse voluto ulteriormente favorire i farmacisti che beneficiano dell’indennità di residenza, prendendo in considerazione il solo fatturato farmaceutico, avrebbe utilizzato una specifica e appropriata formulazione, in luogo di quella generica, riferibile a tutte le erogazioni in regime di SSN, così come ha avuto cura di precisare che l’importo deve calcolarsi “al netto dell’IVA”». Tale interpretazione è stata poi confermata con nota ministeriale del 13 marzo 2003. Anche la Regione Campania, con circolare del 22 giugno 2007 ha confermato che il fatturato annuo, ai fini in parola, include tutte le prestazioni con oneri a carico del SSN. Con nota del 20 maggio 2009, il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali ha poi ulteriormente confermato che, per individuare le farmacie che hanno diritto allo sconto, per fatturato annuo in regime di Servizio Sanitario Nazionale deve intendersi quello risultante dalla somma dei prezzi di vendita al pubblico, al netto dell’IVA, di tutti i prodotti dispensati dalle farmacie per conto del Servizio Sanitario Nazionale, compreso i prodotti integrativi e protesici. Né si può giungere a conclusioni diverse in relazione alla circostanza che nel decreto del Ministero della Salute, in data 6 marzo 2007, e nei decreti interministeriali, in data 25 settembre 2008 e 3 dicembre 2010, richiamati dalla Farmacia Fabbricatore (e nella sentenza appellata), per l’applicazione delle percentuali di sconto alle farmacie si fa riferimento al fatturato relativo alla erogazione dei farmaci in convenzione, trattandosi di disposizioni successive (e per periodi successivi) che non possono incidere sulla precedente normativa di rango primario. Per scaricare il testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito quanto di recente osservato dalla medesima Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche in ... Continua a leggere

 

Appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: le incompatibilità dei commissari di gara dipendenti della stazione appaltante e l'imparzialità dei componenti esterni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

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L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilità mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilità riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialità, quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialità (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

 
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L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere al ... Continua a leggere

 

Avvalimento: ai fini della legittimità dell’avvalimento non è sufficiente una dichiarazione meramente formale riproduttiva della disposizione di legge, dovendo contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

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L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale chepermea l'istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento (Cons. St., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251). E’ stato rilevato, tra l’altro, che esso può essere utilizzato anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale istituto (che ha pertanto una portata generale), fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294). Conseguentemente ai fini della legittimità dell’avvalimento non è sufficiente una dichiarazione meramente formale riproduttiva della disposizione di legge, dovendo essa contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2013, n. 5384).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

 
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L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che ... Continua a leggere

 

Gara pubblica: le regole contenute nel bando hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.11.2014

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Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell'imparzialità dell'attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti. È questo il principio sancito dalla Quinta Sezione ed Consiglio di Stato che nella sentenza depositata in data 5.11.2014 precisa altresì che il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.11.2014

 
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Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto de ... Continua a leggere

 

Gara d'appalto: il Consiglio di Stato risponde a tre quesiti: 1) è ammessa l'impugnazione contro l'aggiudicazione provvisoria?; 2) se il ricorrente abbia deciso di seguire la strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? 3) Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria?

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.11.2014

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 7.11.2014 ha proceduto nella parte motiva a rispondere a tre quesiti importanti in materia di gare d'appalto. - Il primo di essi è il seguente: il ricorso di primo grado proposto dal Consorzio Pedelombarda 2 avverso l’aggiudicazione provvisoria era ammissibile? "La risposta è certamente positiva: la giurisprudenza ha sin da epoca risalente (ex aliis Cons. Stato Sez. V Sent., 08-09-2008, n. 4241) affermato la ammissibilità del ricorso contro l' aggiudicazione provvisoria, ( ma anche la facoltatività della impugnazione dato il carattere endoprocedimentale di detto atto). Dalla facoltatività della impugnazione, emerge che il mezzo divenga improcedibile ove poi ci si trovi al cospetto omessa impugnazione dell' aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il sub procedimento (ex aliis T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 05-04-2006, n. 1837)." - Il secondo quesito cui occorre rispondere è il seguente: una volta che il ricorrente di primo grado abbia deciso di seguire la (facoltativa, lo si ripete) strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? Per meglio chiarire: era rimessa alla sua esclusiva volontà decidere quali e quante censure articolare in sede di impugnazione della aggiudicazione provvisoria potendo essa differire la proposizione di altre censure (sia pur dalla stessa già conosciute al momento della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria) al momento in cui avrebbe impugnato l’aggiudicazione definitiva? Ovvero essa era obbligata a proporre in seno al gravame avverso la aggiudicazione provvisoria tutte le censure conosciute/conoscibili in quel momento? Posto che la regola generale del processo amministrativo è quella in ultimo enunciata, una eccezione in tal senso sarebbe stata giustificabile soltanto a cagione della “facoltatività” della proposizione del gravame avverso la aggiudicazione provvisoria. Come è noto – e come correttamente colto dal Tar- la delicata questione è stata in passato scandagliata dalla giurisprudenza, che è pervenuta al condivisibile principio per cui (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 28-07-2011, n. 519) “la parte che sceglie la via dell'immediata contestazione dell'aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l'onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l'aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza. Da ciò discende che, in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi ulteriori motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza. Il perimetro delle censure indirizzabili contro l'aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più, ai vizi di diversi atti del procedimento sopravvenuti all'aggiudicazione provvisoria. In occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute.”. Tale condivisibile principio tende ad evitare strategie defensionali dilatorie, miranti a parcellizzare le impugnazioni proponendo in via differita motivi di censura che avrebbero potuto essere prospettati immediatamente, e nasce dalla constatazione che, eletta la (facoltativa) via di gravare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, non v’è ragione alcuna di consentire all’impugnante la possibilità di postergare ad un momento successivo (quello dei motivi aggiunti volti a gravare l’aggiudicazione definitiva censure già precedentemente proponibili). In sintesi: la facoltatività riguarda l’an della proposizione del gravame avverso l’aggiudicazione provvisoria. Eletta detta via, l’impugnazione non si sottrae agli ordinarii principi e la parte impugnante deve proporre in detta sede tutte le censure conosciute/conoscibili, non potendo differirne la proposizione al successivo momento del gravame avversante l’aggiudicazione definitiva. Nell’ambito del presente procedimento la seconda graduata ed originaria ricorrente principale si attenne a tale schema: propose il ricorso introduttivo; esercitò l’accesso; venne a conoscenza di ulteriori –asseriti- vizi; propose ricorso per motivi aggiunti nei tempi previsti dal codice. Ma se così è – e quanto sinora affermato costituisce un primo punto fermo dal quale il Collegio non ravvisa motivi per recedere- va data risposta ad un ulteriore quesito. - Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria? Deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili volte a paralizzare la proposizione del mezzo principale, ovvero potrebbe rimanere inerte e “rinviare” al momento della proposizione del mezzo teso a gravare l’aggiudicazione definitiva le proprie doglianze incidentali? E ove ciò si ritenesse, potrebbe affermarsi che una tale tesi salvaguardi il principio di parità delle parti, ovvero dovrebbe affermarsi che essa introdurrebbe una ingiusta discriminazione tra la posizione del ricorrente principale (tenuto a prospettare subito tutti i motivi di censura, salvi i nuovi che non abbia potuto prima proporre perché sconosciuti, e quelli “nuovi” in quanto direttamente attingenti l’aggiudicazione definitiva “in proprio”) e quella del ricorrente incidentale? La risposta appare scontata: le stesse ragioni prima esposte, e la necessaria simmetria della posizione delle parti processuali scoraggiano la tesi dell’appellante volta a prospettare la praticabilità di una simile opzione ermeneutica. Il principio è quello per cui, il destinatario del ricorso principale che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva. E quid iuris ove, in quel momento, non abbia ancora contezza di tutti gli elementi e ne venga a conoscenza successivamente, una volta proposto l’accesso? Il regime di proponibilità delle censure è quello “ordinario” strutturato attraverso la possibilità di proporre motivi aggiunti nel termine perentorio di legge al ricorso incidentale già proposto e contenente soltanto le censure relative a profili conosciuti”, ovvero si “riapre” una fase “diversa”, condizionata dalla proposizione da parte del ricorrente principale di motivi aggiunti, “paralizzabili” attraverso nuovo ricorso incidentale? La prima opzione ermeneutica si impone ex art. 120 e 41 c II del cpa e 79 del ccp: né alcuna altra possibilità sarebbe praticabile. Posto che l’aggiudicataria aveva esercitato l’accesso alla offerta della seconda graduata il 28 novembre 2011, avrebbe dovuto proporre il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale già proposto nei trenta giorni successivi. Essa ha invece proposto le censure avversanti l’offerta tecnica presentata dalla odierna appellata in data 25 gennaio 2012 e 30.1.2012 e quindi ben oltre il termine di trenta giorni. Sostanzialmente, l'appellante ha disancorato la propria impugnazione rispetto al (primo) ricorso incidentale già proposto; ha omesso di proporre motivi aggiunti nel termine decorrente dalla cognizione degli ulteriori vizi discendente dall’accesso ed ha “legato” la propria impugnazione incidentale al ricorso per motivi aggiunti della originaria ricorrente principale depositato in data 29 dicembre 2011: tale modus procedendi parcellizza l’impugnazione e tende a conservare in capo all’appellante incidentale il “vantaggio” discendente dal potere di paralizzare l’impugnazione principale, ma non si armonizza (ed anzi contraddice) il principio di parità delle parti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.11.2014

 
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Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Co ... Continua a leggere

 

Appalti: i compiti ed il ruolo della commissione giudicatrice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

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L’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, [...] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi”. In sostanza, il mandato della commissione può ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, la commissione è “organo istruttorio straordinario e temporaneo dell’amministrazione con il compito giuridicamente prefissato dall’art. 84, co. 1, d.lgs. n. 163 del 2006 di far luogo alla valutazione tecnica delle proposte delle imprese attraverso l’esercizio esclusivo di discrezionalità tecnico-scientifica, o giuridico-finanziaria”. (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014; id. 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

 
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L’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissi ... Continua a leggere

 

Avvalimento: la direttiva UE 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità, purché si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

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In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici.Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, nr. 135).L’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, nr. 2365).In questa prospettiva la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente si appalesa inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, senza che con ciò risulti violata la direttiva 2004/18/CE, il cui art. 47 precisa che in linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più referenze; in altri termini, si riconosce ad un operatore economico la facoltà di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, dovendo egli dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.La previsione della direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento interno dall’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006, il quale prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo attraverso il ricorso ai requisiti prestati da un’impresa ausiliaria con le modalità e i limiti sopra indicati.Secondo la Corte di Giustizia UE (sez. V, sent. 10 ottobre 2013, in causa C-94/12) la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

 
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In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipa ... Continua a leggere

 

Appalti: i presupposti che consentono l'esclusione dalla gara in mancanza di una espressa norma della lex specialis che imponga l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poterigestione e i rappresentanza e, segnatamente, per i procuratori "ad negotia", a pena di esclusione, l'esclusione stessa può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza dei requisiti presi in considerazione dalla norma.Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

 
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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri ... Continua a leggere

 

Farmacia: l’utilizzo del criterio “topografico” per l’istituzione della seconda farmacia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.11.2014

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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di sintetizzare, innanzi tutto, i punti essenziali della disciplina del trasferimento di un esercizio farmaceutico da una ubicazione ad un’altra, restando all’interno della zona assegnata dalla pianta organica. In propositoci si riferisce ai numerosi precedenti di questa Sezione relativi a questioni analoghe (in particolare sent. n. 4588/2012; e ancora sent. n. 1858/2013, n. 2019/2013, n. 6810/2011).La materia è regolata dagli artt. 104 eseguenti del t.u. delle leggi sanitarie, approvato con r.d. n. 1265/1934, nonché dalla legge n. 475/1968 e dalla legge n. 362/1991; e, ancora, dal regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971 (in particolare l'art. 13).Merita di essere ricordato l'art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». E’ chiaro che questa disposizione vale non solo per il primo impianto ma anche per gli eventuali trasferimenti. Infatti il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona».Ciò significa che, in linea di principio, il titolare è libero di scegliere l'ubicazione dell'esercizio all'interno della zona, ma questa libertà non è illimitata, potendo l'autorità sanitaria contrapporle valutazioni riferite allo scopo di ottimizzare la funzionalità del servizio in rapporto alle «esigenze degli abitanti della zona».Questa limitazione alla libertà dell'iniziativa economica del farmacista inteso come libero imprenditore si giustifica considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio, in quanto è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: primo, il "numero chiuso" degli esercizi farmaceutici; secondo, l'assegnazione di una porzione di territorio (zona) all'interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare; terzo, il divieto imposto ai concorrenti di avvicinarsi al di sotto di una distanza minima, ancorché si trovino all'interno della zona di loro spettanza. Non può invocare la pienezza dei diritti del libero mercato chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di tali e tante deroghe ai princìpi del libero mercato.Sulla base di queste premesse, con sentenza n. 4588/2012 questa Sezione ha giudicato legittimo il diniego opposto dall’amministrazione di un piccolo Comune alla richiesta del titolare dell’unica farmacia di trasferire l’ubicazione dell’esercizio dal capoluogo (centro storico) ad una frazione maggiormente popolata, ma meglio collegata con altri centri abitati provvisti di farmacia.Nel caso ora in esame, la situazione di fatto è alquanto simile a quella considerata nella sentenza n. 4588/2012, ma se ne differenzia per due aspetti.Il primo è che nel caso precedente si discuteva della legittimità del provvedimento di diniego, mentre in questo caso è impugnato da terzi il provvedimento con cui il Comune ha accolto la domanda del farmacista. Sotto questo profilo (a parte il problema della legittimazione di cui si parlerà più avanti) vengono in rilievo i limiti del sindacato di legittimità sugli atti discrezionali.Il secondo è che si discuteva dello spostamento dell’unica farmacia; e perciò si poteva sostenere che tutti gli abitanti del Comune si trovassero in posizione indifferenziata dal punto di vista dell’interesse. In questo caso invece il Comune di Atina è dotato di due sedi farmaceutiche, sicché lo spostamento della prima farmacia dal capoluogo alla frazione dove è già ubicata la seconda produce l’effetto che vi sarà un centro abitato (Ponte Melfa) servito da due farmacie mentre il capoluogo ne sarà sprovvisto.Ma il punto più rilevante è che in realtà la popolazione del Comune di Atina (4.520 abitanti) consentirebbe, secondo il criterio demografico, l’apertura di una sola farmacia (anche dopo la riduzione del quorum stabilita dal decreto legge n. 1/2012); e l’istituzione di una seconda farmacia è stata ed è tuttora possibile solo utilizzando il criterio “topografico” di cui all’art. 104 t.u.l.s..5. L’utilizzo del criterio “topografico” per l’istituzione della seconda farmacia comporta, innanzi tutto il vincolo di una distanza fra i due esercizi non inferiore a 3000 metri (invece degli ordinari 200); in questo caso, però, non è stato dedotto un motivo di ricorso riferito alla sua violazione. A parte il vincolo della distanza (che in questo caso non viene direttamente in rilievo come tale) resta tuttavia il principio logico di non-contraddizione e di conformità dell’atto allo scopo, con riferimento ai presupposti di legge (che ovviamente sono stati accertati al momento della istituzione della seconda farmacia).Tali presupposti si compendiano nell’espressione «particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità»: in buona sostanza, l’esistenza, nel territorio del Comune, di due centri abitati relativamente lontani e mal collegati fra loro, tanto da rendere necessario che ciascuno dei due sia dotato di una farmacia propria, in deroga al criterio demografico che giustificherebbe un’unica farmacia al servizio di entrambi.E’ intuitivo che se dopo l’istituzione della seconda farmacia si attua un trasferimento per effetto del quale uno dei due centri abitati rimane privo dell’esercizio farmaceutico mentre l’altro viene ad averne due, si contraddice platealmente la stessa ragion d’essere di due farmacie invece di una sola.6. Alla luce di queste considerazioni – oltre a confermarsi quanto già deciso dal T.A.R. circa l’illegittimità del trasferimento per eccesso di potere – si risolve anche il problema della legittimazione dei ricorrenti in primo grado.Ed invero, la peculiare situazione determinatasi nel Comune di Atina al momento dell’istituzione di una seconda farmacia con il criterio “topografico” ha fatto sì, fra l’altro, che la farmacia esistente nel capoluogo è rimasta caratterizzata da una speciale destinazione al servizio di quel centro abitato. Con la conseguenza che coloro che ivi risiedono, o comunque gravitano topograficamente su quel centro (e non è controverso che i ricorrenti si trovino in tale situazione, almeno in maggioranza) assumono una posizione d’interesse differenziata rispetto a quella degli altri cittadini pure residenti nella zona formalmente assegnata alla prima farmacia ma di fatto gravitanti sull’esercizio istituito nella località secondaria.Tale posizione differenziata costituisce base sufficiente per l’interesse a ricorrere contro il trasferimento e per la inerente legittimazione.Per scaricare la sentenza cliccare su " Accedi al Provvedimento".

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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di sintetizzare, innanzi tutto, i punti essenziali della disciplina del trasferimento di un esercizio farmaceutico da una ubicazione ad un’altra, restando all’interno della zona assegnata dalla pianta organica. In proposito ... Continua a leggere

 
 
 
 
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