Gennaio


NORMATIVA

Amministrazione Digitale: on line le Linee guida per il il riuso e la valutazione comparativa delle soluzioni

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L’Agenzia per l’Italia Digitale ha pubblicato on line la Circolare n. 63/2013 relativa alle Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall’art. 68 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 - “Codice dell’Amministrazione Digitale”. L'Agenzia precisa come la circolare illustri, attraverso l’esposizione di un percorso metodologico e di una serie di esempi, le modalità e i criteri per l’effettuazione della valutazione comparativa delle soluzioni prevista dal Codice per l’Amministrazione Digitale all’art. 68. Le citate Linee guida sono indirizzate alle pubbliche amministrazioni elencate nell’art. 2, comma 2 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 che devono acquisire prodotti e soluzioni software da utilizzare nell’ambito dei propri compiti istituzionali. Alcuni dei contenuti delle Linee guida sono peraltro d’interesse anche per gli operatori del mercato ICT. Per la visualizzazione delle Linee Guida cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
Note Legali
L'utilizzazione dei contenuti di Gazzetta Amministrativa da parte di altre testate, siti internet, giornali, televisione, ecc., è consentita esclusivamente con indicazione della fonte "www.gazzettaamministrativa.it" e contestuale link o collegamento alla pagina di pubblicazione del contenuto di volta in volta attenzionato.

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Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti: avviato dall'AVCP il nuovo sistema AUSA

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E' stato avviato il nuovo servizio AUSA rivolto alle Stazioni appaltanti, che con accesso riservato, consente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione di quanto disposto dall’articolo 33-ter del Decreto Legge del 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del 17 dicembre 2012. Pubblicato anche il manuale utente che illustra il funzionamento del sistema. Per accedere alla pagina dei servizi cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Sinistri stradali, il cittadino decade dal diritto al risarcimento dei danni se non presenta la richiesta di risarcimento entro tre mesi dal sinistro

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L'art. 8 del Decreto Legge n. 145/2013 entrato in vigore il 24.12.2013 ha introdotto rilevanti modifiche alle disposizioni in materia di assicurazione r.c. auto tra le quali si segnala la modifica del secondo comma dell'articolo 2947 del Codice civile che e' stato sostituito dal seguente: "Per il risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli di ogni specie il diritto si prescrive in due anni. In ogni caso il danneggiato decade dal diritto qualora la richiesta di risarcimento non venga presentata entro tre mesi dal fatto dannoso, salvo i casi di forza maggiore". Per accedere alla lettura del decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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TRASMISSIONE DATI AVCP: PRONTO L'APPLICATIVO GRATUITO DEL GOVERNO PER GLI ADEMPIMENTI EX ART. 1 COMMA 32 LEGGE N. 190/2012

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E' già operativo l'applicativo gratuito del Governo per la generazione del file in formato aperto prescritto per la trasmissione dei dati all'AVCP conforme alla normativa anticorruzione ed alle specifiche tecniche di cui alle deliberazioni dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Le P.A. già abilitate all'utilizzo dell'applicativo offerto gratuitamente dal MIPA "Amministrazione Trasparente" troveranno nella propria area di gestione, a far data dal lunedì prossimo (20 gennaio 2014), l'interfaccia e le informazioni giuridico-operative per l'utilizzo. L'accesso al nuovo servizio gratuito è riservato esclusivamente alle P.A. che usufruiscono del servizio "Amministrazione Trasparente" offerto dal MIPA o che intenderanno usufruirne ex art. 51 d.lgs n. 33/2013 attraverso l'invio del modulo in allegato. Accedi per scaricare il modulo di adesione.

 
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AVCPASS: prorogato il regime transitorio dell'obbligatorietà della PEC personale

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Prorogato di 6 mesi il termine del regime transitorio relativo all'obbligatorietà della PEC personale. Questo il comunicato dell'AVCP nel quale si precisa che il Consiglio dell'Autorità, viste le difficoltà segnalate dalle Stazioni Appaltanti, ha disposto la proroga di 6 mesi del regime transitoriorelativo all'obbligatorietà della PEC personale di cui all'art.9, co.4 della Deliberazione n. 111 del 20/12/2012 e successive modificazioni intervenute a seguito delle decisioni assunte nelle adunanze dell’8 maggio e del 5 giugno 2013. La Stazione Appaltante che nel periodo transitorio ricorra all’utilizzo di caselle di posta elettronica ordinaria è comunque tenuta a: garantire che le caselle di posta elettronica ordinaria utilizzate siano esclusivamente individuali, rilasciate nell’ambito del dominio istituzionale dell’Amministrazione e ad accesso esclusivo del soggetto intestatario; fornire al personale operante in qualità di incaricato del trattamento dei dati le necessarie istruzioni circa il corretto utilizzo delle credenziali di accesso, fermo restando quanto disposto dall’art. 8 della Deliberazione di che trattasi nell’ambito delle misure di sicurezza obbligatorie previste dal D.Lgs. n. 196/2003.

 
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GIURISPRUDENZA

Appalti: nessuna esclusione dalla gara per il concorrente che inserisce il plico chiuso contenente i documenti nella busta sbagliata nella quale vi è anche l'offerta debitamente sigillata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce l'orientamento a tenore del quale “è illegittima l'esclusione del concorrente che non abbia inserito i documenti richiesti dal bando nella apposita busta, come previsto dalla "lex specialis" a pena di esclusione, ma li abbia invece inseriti in una busta (regolarmente chiusa) contenente anche l'offerta, quest'ultima a sua volta debitamente sigillata” ( Sez. V, 13 gennaio 2011, n. 172). Infatti,la ratio che ispira le norme sulle modalità di predisposizione delle buste separate è quella di non pregiudicare la segretezza delle offerte. E,nella specie, l’inserimento di una sola delle numerose dichiarazioni che avrebbero dovuto essere inserite nella busta n. 1 in altra busta non ha affatto compromesso tale segretezza né la correttezza delle operazioni di gara, né tanto meno ha influito sulla valutazione delle offerte, sostanziando una mera irregolarità non suscettibile di essere sanzionata con l’esclusione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce l'orientamento a tenore del quale “è illegittima l'esclusione del concorrente che non abbia inserito i documenti richiesti dal bando nella apposita busta, come previsto dalla "lex specialis" a pena di esclusione, ma li abbi ... Continua a leggere

 

Appalti: non e' possibile uno scorrimento automatico della graduatoria in presenza di una valutazione delle offerte basata sul metodo del confronto a coppie

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Il metodo del confronto a coppie, lungi dall'essere un criterio di selezione dell'offerta è, invece, soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale ogni elemento qualitativo dell'offerta è oggetto di valutazione attraversola determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito. (Cons. Stato, Ad. Plen. ,10 gennaio 2013, n.1 ). Il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) esprime non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo tra le offerte stesse. In particolare, il metodo de quo è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell'offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle ottenute dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (cfr. da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 11.06.2013 , n. 3814). Da ciò deriva che non è possibile operare un mero scorrimento della graduatoria, ma è necessario rinnovare il frammento di gara inficiato dalla illegittima valutazione della miglioria proposta, attraverso un riconteggio che non deve tenere in considerazione i punteggi assegnati sulla scorta dei confronti ottenuti con quest'ultima, che non doveva essere valutata. Per la lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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Gare per affidamento dei contratti pubblici: nessuna esclusione dalla gara per l’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Con la riforma della legge fallimentare operata con il d.l. n. 83 del 2012, convertito in l. n. 134 del 2012, il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore. L’opzione di fondo che ha orientato l’intervento è quello di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino. Tale intento è espresso in maniera chiara nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione in l. del d.l. n. 83 del 2012, dalla quale risulta che tra i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione è stata individuata anche la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso. Di qui la particolare attenzione prestata dall’ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l’introduzione di un nuovo istituto, quale il “concordato con continuità aziendale” ora disciplinato dall’art. 186-bis della legge fallimentare. L’imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione può presentare ricorso per concordato preventivo con continuità aziendale con le modalità di cui all’art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente nei termini consentiti dalla legge un “piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta” che prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Tra gli effetti che si producono col deposito di tale domanda, tra gli altri, è previsto che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l’ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di apertura della procedura, il debitore oltre gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili con la conseguenza che i fornitori hanno diritto di ricevere l’intero compenso delle forniture o delle prestazioni rese senza essere sottoposti agli effetti di potenziali azioni revocatorie. L’ammissione al concordato non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista abilitato che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si impegni nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Dunque, alla luce delle finalità della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l’impresa oltre la crisi e ciò nell’interesse anche del mercato e degli stessi creditori, non trova spazio l’interpretazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 prospettata dalla società appellante che vorrebbe l’esclusione dalla gara di un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in base ad un’interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroattivo della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell’istanza di ammissione (nel caso in esame l’offerta è stata presentata dalla società prima che fosse presentata la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale). Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti. Per la lettura integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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In presenza di un contratto d’appalto di servizi in corso di esecuzione, non è ammissibile un intervento autoritativo in autotutela che incida sulla fase amministrativa a monte del contratto stesso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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In presenza di un contratto di diritto privato qualificabile, quale contratto d’appalto di servizi, già stipulato ed in corso di esecuzione, non è ammissibile un intervento autoritativo in autotutela che incida sulla fase amministrativa a monte del contratto stesso, in quanto in tema di attività negoziale della pubblica amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013, 3133). Questo e' il principio ribadito nella sentenza in esame depositata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella quale viene, peraltro, più in generale osservato che l’avvenuta stipulazione di un contratto di diritto privato costituisce una garanzia per il cittadino, che sia controparte contrattuale con la Pubblica Amministrazione, rispetto ad ogni intervento autoritativo che possa in qualche modo pregiudicarne o condizionarne l’esecuzione, al di fuori dei poteri contrattuali previsti dalla disciplina civilistica o dallo speciale regime, sempre di diritto privato, cui il contratto stesso rimane integralmente sottoposto. E’ pur vero che, anche quando si avvalga di strumenti alternativi all'attività di carattere provvedimentale, l'Amministrazione non perde il potere autoritativo di gestione dell'interesse pubblico (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6474); tale regola, tuttavia, incontra sempre il limite, per le ragioni anzidette, dell’avvenuta conclusione di un contratto di diritto privato, come nella specie è avvenuto. Aggiunge inoltre il Collegio che sebbene il testo del comma 1-bis dell’art. 21-quinquies cit. prevede espressamente la possibilità di revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incidente su rapporti negoziali, rimane circoscritta tale norma ai rapporti che non abbiano natura contrattuale, ove invece l’Amministrazione si è spogliata della sua veste di Autorità ed agisce in posizione di parità con le parti.

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In presenza di un contratto di diritto privato qualificabile, quale contratto d’appalto di servizi, già stipulato ed in corso di esecuzione, non è ammissibile un intervento autoritativo in autotutela che incida sulla fase amministrativa a monte del contratto stesso, in quanto in tema di attività ne ... Continua a leggere

 

Procedure per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale: la mancata individuazione dei criteri di selezione e degli ambiti territoriali di utenza non può costituire una moratoria sine die delle relative gare

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Nelle procedure per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale l’Amministrazione ha un’ampia discrezionalità nel determinare gli elementi di valutazione dell’offerta, alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete; in tali procedure, la mancata individuazione dei criteri di selezione e degli ambiti territoriali di utenza, di cui all’art. 46 bis d.l. n. 159 del 2007, non può costituire una moratoria sine die delle relative gare; l’ordinamento di settore, per come si è andato formando nel tempo, non ha inteso prorogare gli affidamenti in essere fino alla definizione degli ambiti ottimali (fatto salvo quanto previsto dall’art. 24 cit.); pertanto, un comune può legittimamente bandire isolatamente la propria gara anche in assenza di tali criteri (cfr., all’interno di una pacifica giurisprudenza, Cons. St., Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 2; 6 luglio 2010, n. 4311; sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890). Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Procedure di gara: anche per l'amministratore cessato dalla carica dopo la pubblicazione del bando deve essere presentata la dichiarazione di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tanto alla situazione esistente a quella data quanto a quella antecedente. Tale onere dichiarativo rimane quindi indifferente al mutamento, dopo il giorno di pubblicazione dell’atto indittivo, delle persone nelle cariche sociali e negli incarichi previsti dalla norma (in termini cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 luglio 2011, n. 1022; TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce, 23 giugno 2012, n. 1134). Ne consegue ad avviso del Consiglio di Stato che è priva di consistenza giuridica la tesi dell’appellante secondo la quale il soggetto cessato dalla carica nel periodo tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta non sarebbe tenuto a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale. Tale prospettazione presuppone l’esistenza di una vacatio tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta, una specie di zona neutra che non trova ragione né nella ratio della norma né nell’interpretazione letterale, atteso che la norma non individua i soggetti tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale esclusivamente in coloro che sono amministratori muniti di poteri rappresentativi al momento dell’offerta, sicché non può che farsi riferimento alla data di indizione del bando. Conclude il Collegio che la società appellante avrebbe dovuto presentare la dichiarazione di moralità dell’amministratore cessato dalla carica dopo la pubblicazione del bando di gara, dovendosi interpretare il richiamo all’art. 38 operato dal disciplinare di gara come comprensivo di tale obbligo. Parimenti priva di fondamento è la tesi difensiva con cui controparte sostiene che l’omessa dichiarazione potesse essere sanata dalla produzione in giudizio del certificato del casellario giudiziale nel quale non risultano annotate condanne a carico del suddetto amministratore. La teoria del c.d. “falso innocuo”, cui fa riferimento l’appellante, non può operare laddove trattasi di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione. D’altra parte non è ravvisabile nella lex di gara alcuna carenza che possa aver indotto in errore circa l’obbligo della dichiarazione, sì da giustificare una tardiva produzione documentale. Invero la ricorrente si sofferma sulla disposizione della lex di gara riguardante la dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando e non considera i soggetti in carica alla data di pubblicazione del bando. Sono di conseguenza non pertinenti i richiami contenuti in ricorso a quella giurisprudenza che ammette l’integrazione delle dichiarazioni rese in conformità del bando e dei moduli da essa predisposti, riguardando fattispecie del tutto diverse da quella qui in questione.

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Rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tant ... Continua a leggere

 

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato non è competente a disporre la restituzione delle sanzioni da essa irrogate e successivamente annullate, in tutto o in parte, dal giudice amministrativo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 16.1.2014

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Nel giudizio in esame l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha proposto appello al Consiglio di Stato per ottenere la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio in sede di ricorso in ottemperanza proposto da una società per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (confermata in appello dal Consiglio di Stato), ha condannato l’AGCM a pagare alla ricorrente: - la somma di € 471,35, oltre agli interessi legali sulla somma liquidata a titolo di sanzione (€10.010,00) a far data dal pagamento e fino all’effettiva restituzione; - una somma per il ritardo nell’esecuzione del giudicato, da quantificarsi secondo i parametri indicati dallo stesso giudice; - le spese del giudizio liquidate in complessivi € 1.000, in favore del procuratore antistatario. L’AGCM ha proposto appello deducendo, in sintesi, che il soggetto responsabile del ritardo nell’esecuzione del giudicato con riferimento alla restituzione di quanto versato alla ricorrente a titolo di sanzioni non è l’AGCM, ma il Ministero dell’Economia (Dipartimento del Tesoro), che è l’Amministrazione che incassa tali sanzioni. Il Consiglio di Stato con la sentenza depositata in data odierna ha precisato che la giurisprudenza ha ormai da tempo chiarito che l’AGCM non è competente a disporre la restituzione delle sanzioni da essa irrogate e successivamente annullate, in tutto o in parte, dal giudice amministrativo. Tale competenza spetta al Ministero dell’economia e delle finanze. Perciò è inammissibile un ricorso per l’ottemperanza proposto nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr. Cons. Stato, VI, 19 novembre 2003, n. 7469; 21 novembre 2003, n. 7602). Lo stesso Ministero dell’economia e delle finanze, del resto, ha individuato nel Dipartimento del tesoro la struttura competente ad effettuare i rimborsi (v. nota del 6 giugno 2003 del Ministero dell’economia – Dipartimento per le politiche fiscali e note del 3 giugno 2002 e del 31 gennaio 2003 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 16.1.2014

 
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Oneri di sicurezza per le “interferenze” ed oneri di sicurezza da rischio “specifico”: l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri e' causa di esclusione dalla gara

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella vicenda in esame ha ritenuto che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte. Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo. Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici. La giurisprudenza di questo Consiglio si è già pronunciata nel senso di riconoscere ai costi per la sicurezza da c.d. “rischio specifico” la valenza di un elemento essenziale, sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti, nonchè dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, “sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di indicare tali costi distintamente, norme idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura” (v. C.d.S., III, 19/1/2012, n. 212, 29 febbraio 2012 n. 1172, 28/08/2012, n. 4622, 3 ottobre 2011, n. 542; V, 8 febbraio 2011, n. 846 e 23 luglio 2010, n. 4849). Sotto tale profilo, l’offerta dell’aggiudicataria Siemens andava esclusa, essendo pacificamente ammesso tra le parti che la ditta non ha incluso i costi inerenti la sicurezza aziendale nella sua offerta. Secondo il Collegio, poi, pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante. Osserva il Collegio, invece, che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”. Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il già citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica. Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, né è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa. L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non può ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perché si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima. La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perché incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez III

 
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