Aprile


NORMATIVA

Recupero crediti: l'Antitrust blocca le modalità aggressive e scorrette dei solleciti di pagamento

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Nuovo intervento dell’Antitrust a tutela dei consumatori bersagliati da solleciti di pagamento, effettuati con modalità aggressive e scorrette relativamente a presunti crediti, infondati o prescritti. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 19 marzo 2014, ha infatti disposto la sospensione da parte della GE.RI. Gestione Rischi S.r.l. e della ELLIOT S.r.l. di ogni attività diretta al recupero crediti con modalità scorrette. La misura è stata adottata per impedire da subito, in attesa della conclusione dell’istruttoria, effetti negativi per i cittadini. Secondo le numerose segnalazioni arrivate all’Autorità da parte di cittadini, Gruppo Antitrust del Nucleo Tutela Mercati della Guardia di Finanza e associazione dei consumatori, la GE.RI., in particolare nei primi mesi del 2014, avrebbe sollecitato via posta, con mail, telefonate e sms, il pagamento - su incarico di diversi committenti - di presunti crediti, non dettagliati o infondati o prescritti, anche minacciando azioni legali. In alcune comunicazioni veniva addirittura preannunciata la visita di un funzionario a casa o sul posto di lavoro per “ritentare la composizione bonaria del debito”. Taluni consumatori, inoltre, sono stati invitati a contattare una numerazione a pagamento, “per eventuali comunicazioni” o per delle “verifiche amministrative”, con un costo della chiamata alquanto elevato. La società, tuttavia, ha comunicato di aver attualmente disattivato la relativa numerazione In base agli elementi acquisiti nella prima fase del procedimento il recupero di taluni crediti sarebbe stato commissionato dalla ELLIOT S.r.l., società che ha acquistato, a prezzi irrisori rispetto all’importo nominale, la titolarità, dal marzo 2013, di crediti vantati da altri professionisti. Il provvedimento rientra in un settore di particolare attualità, in relazione al quale l’Autorità ha già adottato numerosi provvedimenti, irrogando sanzioni per oltre 600 mila euro, in particolar modo nei confronti di società di recupero crediti responsabili di pratiche aggressive per l’inoltro di finte citazione in giudizio. Per scaricare il provvedimento cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Nuovo intervento dell’Antitrust a tutela dei consumatori bersagliati da solleciti di pagamento, effettuati con modalità aggressive e scorrette relativamente a presunti crediti, infondati o prescritti. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 19 marzo 2014, ha infatti d ... Continua a leggere

 

Avvocati: in Gazzetta Ufficiale il Regolamento sui compensi non concordati in forma scritta con il cliente

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 2.4.2014 il decreto n, 55 del 10.3.2014 del Ministero della Giustizia recante "Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell'articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247." Il Regolamento, che entra in vigore il 3.4.2014 , disciplina per le prestazioni professionali i parametri dei compensi all'avvocato quando all'atto dell'incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale degli stessi, comprese le ipotesi di liquidazione nonche' di prestazione nell'interesse di terzi o prestazioni officiose previste dalla legge. Per scaricare il regolamento cliccare su "Accedi al provvedimento".

 
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Jobs Act: avviato iter al Senato del disegno di legge delega

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Approvato il testo, di iniziativa governativa, del disegno di legge delega - Disposizioni in materia di ammortizzatori sociali, servizi per il lavoro e politiche attive - che si compone di due capi e sei articoli, in materia di mercato del lavoro. L'intento del Governo, che avvia la discussione della legge delega incardinandola al Senato, è quello di incidere fattivamente nell'asfittico mercato del lavoro interno. Al riguardo sono state previste cinque distinte deleghe per altrettanti temi caldi: politiche attive del lavoro, ammortizzatori sociali, riordino delle forme contrattuali, maternità e conciliazione tempi di lavoro e famiglia, semplificazione degli adempimenti. Parallelamente è intenzione del Governo predisporre un "codice di lavoro" semplificato, ovvero un Testo Unico in materia lavoristica che abbia il pregio di essere facilmente fruibile dagli addetti ai lavori, siano essi imprenditori italiani od esteri, (è prevista al riguardo, pertanto, una traduzione a fronte in inglese) siano altresì lavoratori e maestranze altre. il Governo potrà esercitare tale delega nell'arco dei sei mesi dall'approvazione del suddetto disegno di legge, adottando i conseguenti decreti legislativi specifici. Un ruolo fondamentale, delle nuove politiche del lavoro, verrà assolto per il tramite della nascente "Agenzia Nazionale per l'occupazione", che avrà l'arduo compito di sovraintendere, a livello centrale, l'azione dei servizi per l'impiego migliorando, in primo luogo, l'effettiva mediazione/incontro tra domanda e offerta di lavoro, nonché garantire puntualmente il nuovo istituto Aspi, quale assicurazione universale di mantenimento reddituale, da destinare ai lavoratori che perdono il posto ovvero, ai disoccupati alla ricerca di un posto, ma anche alla categoria dei lavoratori cosiddetti "atipici", fino ad oggi non coperti da alcuna tipologia di ammortizzatore sociale.

 
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Acqua: ordine dell'Autorità di restituire ai consumatori 55 milioni di euro e una black list degli inadempienti

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L'Autorità per l'energia ha stabilito la restituzione ai consumatori di 55 milioni di euro da parte di 71 gestori del servizio idrico. La restituzione è relativa al periodo di circa cinque mesi intercorso fra l'abolizione della remunerazione del capitale a seguito del referendum, il cui esito è stato proclamato il 21 luglio 2011, e l'introduzione dal 1 gennaio 2012 della nuova tariffa calcolata secondo i criteri approvati dall'Autorità. Le società di gestione interessate dovranno accreditare l'importo ai circa 11 milioni di utenti domestici coinvolti già nella prossima bolletta dell'acqua. Alla delibera sono allegati gli elenchi degli Enti d'Ambito che hanno rispettato i tempi e le modalità di calcolo dei rimborsi secondo i criteri indicati dall'Autorità, ma anche una sorta di ‘black list' degli Enti d'Ambito che non hanno mai risposto al regolatore. Il provvedimento non ha invece ricadute per le società che applicano il cosiddetto metodo ‘ex Cipe' in quanto non prevedeva la remunerazione del capitale investito. Nel comunicato l'Autorità precisa altresì che la somma restituita è stata calcolata prendendo come riferimento la remunerazione del capitale investito indicata dai Piani degli Enti d'Ambito per il periodo 21 luglio-31 dicembre 2011, al netto degli oneri finanziari e fiscali effettivamente sostenuti e degli accantonamenti per la svalutazione crediti nella misura ritenuta efficiente. Ciò nel pieno rispetto del principio del full cost recovery indicato dalle normative europee e confermato dalla Corte Costituzionale. Per individuare la quota parte della tariffa da restituire l'Autorità ha utilizzato criteri coerenti col c.d. Metodo Tariffario Transitorio che copre il biennio 2012-2013 e nel quale sono già considerati gli effetti del referendum abrogativo. Questi criteri sono confermati nel parere 267/13 del Consiglio di Stato, nel quale si afferma che anche nell'ambito della restituzione debba comunque essere assicurato il rispetto del principio del full cost recovery, e nella recente sentenza del Tar Lombardia 779/14. Nello specifico, l'importo oggetto di rimborso è riferito ai circa 5 mesi trascorsi dall'esito del referendum fino all'entrata in vigore, il 1 gennaio 2012, del metodo tariffario transitorio, con il quale, tra i criteri di calcolo individuati per la determinazione delle tariffe, l'Autorità esclude la remunerazione del capitale investito. Per maggiori informazioni cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Inps: preavviso alle aziende se il DURC e' negativo

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Dal 15 maggio sarà avviato il primo “preavviso di DURC interno negativo”, che sarà inviato esclusivamente alle aziende con irregolarità incidenti sul diritto al riconoscimento dei benefici. Con il messaggio n. 2889/2014 era stato annunciato dall'Inps il riavvio della gestione del DURC interno, cui sono subordinati i benefici normativi e contributivi, previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale. In considerazione delle difficoltà in fase di avvio del sistema delineato dall'INPS il primo “preavviso di DURC interno negativo” verrà inviato il 15 maggio 2014. Tale primo preavviso sarà inviato esclusivamente alle aziende per le quali risultino delle irregolarità incidenti sul diritto al riconoscimento dei benefici, ovvero per le quali sono state emesse note di rettifica con causale “addebito art. 1, comma 1175, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”. L'INPS invita le Sedi a procedere prioritariamente alla sistemazione delle anomalie delle aziende che risultano destinatarie del preavviso di accertamento negativo. Quanto alle regole di attribuzione della regolarità in presenza di inadempienze in fase amministrativa sugli archivi del Recupero Crediti vengono riepilogate dall'INPS che evidenzia come di norma la presenza di inadempienze con carico contabile non definite o non definibili determina l’attribuzione dell’irregolarità (semaforo rosso) all’azienda interessata indipendentemente dal saldo contabile dell’inadempienza. Principali eccezioni a tale regola sono: 1. Inadempienza con CSL che indica la presenza di un contenzioso amministrativo in corso; 2. Inadempienze in attesa di abbandono totale; Inadempienza con CSL 8314, 8315 e 9112 per la quale, in sede di apposizione del CSL su NRC, è stato indicato SI nell’apposito campo istituito per determinare la regolarità ai fini DURC (vedi punto B del messaggio 003069/2014); 3. Inadempienze che rientrano in una rateazione in corso di pagamento. Per quanto sopra descritto, al fine di ridurre al minimo le forzature da effettuare sul F.E.A., le sedi dovranno: 1. effettuare il “Controllo di definibilità” a mano a mano che i versamenti transitano sulle inadempienze; 2. monitorare costantemente i pagamenti rateali effettuati dalle aziende e, qualora ne ricorrano i presupposti, revocare con tempestività le dilazioni; 3. inserire su NRC le informazioni aggiuntive di cui al punto B del messaggio 003069/2014 sulle inadempienze per cui il CSL di sospensione è stato attribuito prima della pubblicazione del citato messaggio. Per conciliare le esigenze indicate, le note di rettifica già calcolate per il 15 maggio saranno ricalcolate al 15 giugno 2014 ed inviate alle aziende insieme a quelle programmate per l’invio alla stessa data del 15 giugno secondo il messaggio 2889/2014. Resta ferma l’emissione e l’invio delle restanti note di rettifica al 15 settembre 2014. Per saperne di più cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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AVCP: Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici per le certificazione del sistema di qualità aziendale

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Il Presidente dell'AVCP ha inviato un comunicato per informare gli Organismi di certificazione e le SOA dell’avvenuta stipula della Convenzione tra AVCP ed ACCREDIA per l’inserimento nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici - BDNCP - dei dati riguardanti le certificazioni del sistema di qualità aziendale conforme alle normative europee della serie UNI EN ISO 9001 relative al settore EA/IAF 28. La cooperazione applicativa in convenzione prevede che gli Organismi di certificazione accreditati e riconosciuti, a far data dal 1 maggio 2014, debbano comunicare ad ACCREDIA, oltre alle sopracitate certificazioni di qualità come disposto dall’articolo 40, comma 3, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, anche le notizie relative all’annullamento o la decadenza delle certificazioni stesse, in assolvimento dell’obbligo previsto dall’articolo 63, comma 4, del Regolamento. Ciò in sostituzione di quanto in precedenza disposto dal Comunicato del Presidente 28.07.2011 n. 67 che s’intende abrogato. Per maggiori informazioni cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Autorità per l'Energia: aumentano del 30% i controlli su contatori, bollette, pronti interventi, tariffe, offerte green

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Molte sono le novità del "Piano di controlli 2014' presentato il 24 aprile in una conferenza stampa dal Presidente dell'Autorità Guido Bortoni e dal Comandante dei Reparti Speciali delle Fiamme Gialle, Generale di Corpo d'Armata Giorgio Toschi. Arriveranno a 140 nel 2014 le ispezioni e i controlli tecnici a tutela dei consumatori effettuati dall'Autorità per l'energia in collaborazione con la Guardia di Finanza, con un aumento del 30% rispetto allo scorso anno. Per la prima volta, inoltre, le verifiche toccheranno anche il settore dell'acqua, la correttezza nella gestione dei contatori e nella fatturazione e le offerte di energia verde. Il Piano prevede attività ispettive e verifiche, anche con telefonate ‘civetta' e controlli a sorpresa, in collaborazione con il Nucleo Speciale Tutela dei Mercati (NSTM) della Guardia di Finanza, in settori quali la sicurezza e la qualità del servizio gas, il corretto utilizzo degli incentivi pagati con le bollette dei consumatori, nonché la vigilanza sulla cosiddetta Robin Hood Tax. Gli oltre 500 controlli tecnici e ispezioni degli ultimi 5 anni hanno portato a recuperi amministrativi per oltre 8 milioni di euro e più 6 milioni di euro in relazione alla vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione Ires. Le denunce penali sono state circa 20 e oltre 60 gli avvii di procedimenti sanzionatori. Questi i dati forniti dall'Autorità per l'Energia che preannuncia nuovi controlli anche sulle tariffe dell'acqua. Tra i filoni di indagine più innovativi e di diretto impatto sui consumatori, vi sono i controlli sulla correttezza delle tariffe applicate dai gestori per il biennio 2012-13 e sulla restituzione della quota remunerazione del capitale investito nel periodo 21 luglio-31 dicembre 2011 abolita dal referendum. Altre novità in arrivo, le ispezioni sulla gestione dei reclami da parte delle imprese, sulla fatturazione ai clienti di piccole dimensioni, sulla misurazione dei consumi e le offerte di energia ‘verde', nonché sul rispetto delle direttive sulla separazione amministrativa e contabile (c.d unbundling) e le verifiche sugli investimenti e i costi dichiarati dalle imprese distributrici di gas ai fini tariffari. Queste ultime si focalizzeranno sui casi più anomali e potranno essere estese anche alle imprese regolate del settore elettrico e idrico. Anche quest'anno il maggior numero di controlli (60 in tutto) riguarderà un settore particolarmente rilevante per la sicurezza dei consumatori, ovvero il rispetto da parte delle imprese della regolazione su potere calorifico, pressione e grado di odorizzazione. La mancata o insufficiente odorizzazione comporta responsabilità penali in quanto non consente di individuare eventuali fughe di gas: negli ultimi 5 anni i casi denunciati all'Autorità giudiziaria sono stati poco meno di 20 e due sono state le segnalazioni al MiSE per mancato rispetto dei limiti di pressione. Sempre ai fini della sicurezza sono previste una decina di ispezioni in loco e 50 telefonate civetta in giorni feriali e festivi, sia di giorno che di notte, per verificare l'effettiva funzionalità del pronto intervento gas, un servizio fondamentale per la tutela dei consumatori che deve essere gratuito, attivo 24 ore su 24 e gestito con tempistiche stringenti di arrivo sul posto. Negli ultimi cinque anni sono state fatte 250 verifiche e 43 ispezioni dalle quali è risultato fuori norma circa il 20% delle imprese controllate; 32 i procedimenti avviati, di cui una decina conclusi con sanzioni per oltre 140mila euro. Precisa inoltre l'Autorità che a queste attività si aggiungeranno le verifiche ispettive non programmabili, ovvero le ispezioni straordinarie a seguito di specifiche segnalazioni, denunce o di nuove esigenze operative. Nel 2014 prosegue anche la vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione d'imposta Ires (Robin Hood Tax); l'attività svolta in collaborazione con cinque ispettori del Nucleo speciale tutela mercati che, ad oggi, ha consentito di effettuare analisi contabili su circa 400 soggetti e di svolgere ulteriori approfondimenti su 144 di questi. L'attività di vigilanza ha anche consentito di individuare alcune società che, pur essendo tenute al versamento dell'addizionale Ires e al rispetto degli obblighi connessi con la vigilanza, non avevano corrisposto il tributo o l'avevano fatto in misura inferiore. Gli effetti positivi di questi controlli si sostanziano in circa 6 milioni di euro a vantaggio dell'erario quale recupero di maggiore imposta per il periodo 2008-2012. Nel comunicato vengono poi resi noti I risultati dei Piano di controlli 2013 dove le verifiche ispettive realizzate in collaborazione fra Autorità e Nucleo speciale tutela mercati della Guardia di Finanza sono state 107 rispetto alle 95 del 2012. La maggior parte ha riguardato la sicurezza nel settore gas e, in particolare il rispetto della normativa sull'odorizzazione: dai 59 controlli effettuati presso 47 imprese di distribuzione è emerso un caso di insufficiente grado di odorizzazione. Forte attenzione è stata dedicata anche al pronto intervento gas con 50 telefonate ‘a sorpresa' seguite da 10 verifiche ispettive: di queste, otto hanno avuto un esito non conforme e sono sfociate in istruttorie formali. Nel 2013, i controlli si sono focalizzati anche sul corretto utilizzo di alcune tipologie di incentivi alle imprese pagati con le bollette dei consumatori. Sei verifiche, tutte conformi, hanno riguardato i contributi per i recuperi di sicurezza per aumentare i controlli sull'odorizzante e la ricerca delle fughe di gas sulla rete (circa 30 milioni di euro annui). In passato le violazioni evidenziate hanno determinato l'avvio di quattro procedimenti e la mancata erogazione di incentivi per circa 1,5 milioni di euro. Altre verifiche hanno riguardato gli incentivi (circa 3 milioni di euro l'anno) alle imprese distributrici di energia elettrica per la registrazione automatica delle interruzioni dei clienti finali in bassa tensione, accertando violazioni in tre dei quattro controlli effettuati,. L'Autorità ha quindi stabilito il recupero parziale o totale di incentivi dalle imprese coinvolte per 215.000 euro, portando il totale di incentivi non dovuti recuperati negli ultimi cinque anni a circa 1 milione di euro. Controlli sono stati fatti anche sugli incentivi (circa 100 milioni di euro l'anno) per migliorare la continuità del servizio elettrico, accelerare l'avvicinamento agli altri Paesi europei e ridurre il divario tra Nord e Sud. Le sette ispezioni svolte hanno accertato esiti conformi; i controlli si sono ripetuti negli anni con recuperi amministrativi per oltre 40.000 euro e risultati positivi in termini di moral suasion. A buon fine sono andate anche le due verifiche su imprese elettriche minori che ricevono integrazioni tariffarie per circa 80 milioni di euro l'anno. Altri controlli hanno riguardato 15 imprese titolari di 19 impianti fotovoltaici (per una potenza nominale di 6.058 kW). Le verifiche sono state decise a seguito di segnalazioni del GSE -l'organismo che eroga gli incentivi al fotovoltaico- di impianti che potevano accedere agli incentivi del Quarto conto energia, più elevato del successivo Quinto Conto, in quanto risultavano connessi alla data limite del 27 agosto 2012, ma per i quali, al 30 novembre 2012, non risultavano ancora pervenute richieste di incentivo. Per 13 imprese i controlli sono stati favorevoli mentre per altre due è risultato che gli impianti non erano stati realizzati o erano stati realizzati solo in parte. L'Autorità ha trasmesso le conseguenti segnalazioni all'Autorità giudiziaria per false dichiarazioni. A seguito di numerosi reclami ricevuti da operatori, sono state effettuate tre verifiche (tutte conformi) sul rispetto della regolazione sulla connessione in rete di impianti produttivi. Infine, uno specifico accertamento ha riguardato la corretta applicazione della regolazione dell'Autorità sulla qualità della trasmissione elettrica con particolare riferimento agli obblighi di registrazione delle interruzioni

 
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GIURISPRUDENZA

Termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva: in caso di comunicazione incompleta di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, la “conoscenza”, utile ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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L’art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010, a tenore del quale, “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie, il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006”. Detta norma stabilisce, al comma 5 bis, che “la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c)…; l’onere può essere assolto, nei casi di cui al comma 5, lett. a) e b) e b) bis, mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lett. b) ter, mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata…”, aggiungendo (comma 5 quater) che l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Dall’analisi complessiva delle disposizioni ora esposte - che annettono rilievo, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all’art. 79 e non anche all’utile espletamento del diritto di accesso - si evince il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la “conoscenza”, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’articolo 79 senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie. In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie che informano la speciale disposizione di cui all’art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell’inciso finale del comma 5 di detta ultima norma, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici. Nel caso di specie l’accesso è stato esercitato, tramite visione degli atti, il 6-12-2010 mentre la disponibilità immediata dell’amministrazione al rilascio delle copie degli atti è stata acquisita in data 20-12-2010 e parte ricorrente, in data 21-12-2010, ne ha chiesto l’invio tramite mezzi postali. Conclude quindi il Consiglio di Stato convenendo con i Primi Giudici allorché hanno ritenuto che, in considerazione dell’incompletezza della comunicazione ex art. 79, il dies a quo per la proposizione del ricorso deve ritenersi coincidente con la data di esercizio dell’accesso per presa visione, integrante la conoscenza degli atti in base al penultimo periodo del comma 5 cit. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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L’art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010, a tenore del quale, “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie, il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel te ... Continua a leggere

 

Nelle gare indette dagli enti locali e' possibile il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato procede a valutare, tra l'altro, la questione sollevata dall'appellante dell’illegittimità della aggiudicazione definitiva per asserita violazione dei principi generali di imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto disposta dallo stesso funzionario che aveva fatto parte della commissione di gara con funzione di presidente, cumulando pertanto le funzioni di controllore e controllato. La Quinta Sezione non ha accolto l'eccezione osservando al riguardo che, pur potendo condividersi l’assunto secondo cui l’aggiudicazione definitiva non costituisce un atto meramente confermativo o esecutivo rispetto all’aggiudicazione provvisoria, anche quando ne recepisca i risultati, comportando comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi sottostanti (Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539) e anche a voler ritenere che l’atto impugnato non costituisce il solo atto finale della procedura di gara (come ritenuto dai primi giudici), ma rappresenta anche l’atto di approvazione della stessa aggiudicazione definitiva (tanto più che si dà espressamente atto che l’efficacia di quest’ultima è sottoposta, rectius subordinata, soltanto alla sottoscrizione del contratto), a ciò non consegue la dedotta illegittimità del provvedimento impugnato: infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, nelle gare indette dagli enti locali non comporta violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi in materia di responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; 28 marzo 2008, n. 1361). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.3.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato procede a valutare, tra l'altro, la questione sollevata dall'appellante dell’illegittimità della aggiudicazione definitiva per asserita violazione dei principi generali di imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto disposta dallo stesso funzionari ... Continua a leggere

 

Appalti: il risarcimento del lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero solo se l'impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2014

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Per costante giurisprudenza il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se ed in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per fornire analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità con effetto equitativa del danno risarcibile. L’applicazione del principio dell' aliundeperceptum mira, quindi, ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui avrebbe versato in assenza dell'illecito (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; sez. VI 19 aprile 2011, n. 2427; 21 settembre 2010, n. 7004; 21 settembre 2010, n. 7004; 21 maggio 2009, n. 3144). In mancanza di prova da parte del danneggiato, il criterio riduttivo opera in via generale per tutte le tipologie di appalto e, quindi, con riguardo anche alla gara che ha innescato la presente controversia, finalizzata alla stipula di un contratto misto, in cui concorrono prestazioni di esecuzione lavori, fornitura di materiali, gestione informatica del servizio, con manutenzione del software e dell’hardware installati, nonché istruzione del personale sull’utilizzo di materiali ed attrezzature. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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Per costante giurisprudenza il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se ed in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia s ... Continua a leggere

 

Avvalimento: l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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Nel giudizio in esame, secondo l’appellante incidentale Si doveva procedere all'esclusione doveva per difetto dei requisiti di qualificazione SOA, che non l'impresa avrebbe potuto integrare, né con l’incremento del 20% ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, ostandovi il disposto dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, che esclude una simile possibilità per il capogruppo mandatario a.t.i., né con l’avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, atteso che l’impresa ausiliaria, sarebbe qualificata solo per la categoria OS 22, class. II, quindi vi sarebbe violazione del divieto di avvalimento frazionato. Il Consiglio di Stato sul punto ha rilevato che, al di là dell’utilizzo dell’incremento del quinto, come non sia corretta la prospettazione dell’appellante incidentale circa il divieto dell’utilizzo dell’avvalimento frazionato, specie all’indomani della sentenza della Corte Giust., 10 ottobre 2013, C-94/12, secondo la quale: “Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale, art. 49 co. 6 Codice degli appalti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”. Nella suddetta pronuncia la Corte ha, quindi, ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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Nel giudizio in esame, secondo l’appellante incidentale Si doveva procedere all'esclusione doveva per difetto dei requisiti di qualificazione SOA, che non l'impresa avrebbe potuto integrare, né con l’incremento del 20% ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, ostandovi il disposto dell’a ... Continua a leggere

 

Il recesso della P.A. dal contratto ex l. n. 135/2012 effettuato in quando l’appaltatore non acconsente alla modifica delle condizioni economiche secondo i parametri migliorativi delle convenzioni Consip rientra nella giurisdizione del giudice ordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, “che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi […] il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite”; quanto sopra, quando “i parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche, tale da rispettare il limite, di cui all’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”. Nella medesima disposizione è anche precisato che il diritto di recesso di cui trattasi “si inserisce automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 del codice civile”. Nella situazione in esame detta rescissione veniva applicata ad un contratto di appalto, concluso fra la Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei e la Sisma s.r.l., per un servizio di assistenza medica per il personale: servizio, che si intendeva sostituire in base alla convenzione Consip per la Gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, approvata con D.D.G. in data 8 febbraio 2012. Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. IV, n. 1965/13 del 15 aprile 2013 veniva accolto il ricorso, al riguardo proposto dalla società Sisma, previo riconoscimento della sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendosi esercitato un potere autoritativo di recesso e non un diritto potestativo di natura civilistica. Nel merito, la citata sentenza riteneva erroneo il raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip, riferiti alla spesa complessivamente sostenuta dall’Amministrazione per tutti i contratti aventi un determinato oggetto, mentre nel caso di specie il servizio sarebbe peggiorato e reso più costoso del 26%, peraltro senza il previsto preavviso per l’eventuale adeguamento dell’appaltatore alle presunte condizioni migliorative. In sede di appello (n. 4287/13, notificato il 22 maggio 2013) il Ministero per i beni e le attività culturali insisteva, in via pregiudiziale, affinché venisse riconosciuta in materia la giurisdizione del giudice ordinario, a norma dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, riguardando la controversia la fase esecutiva dell’appalto. In attuazione degli obiettivi pubblicistici della cosiddetta spending review, infatti, sarebbe stata attribuita all’Amministrazione una facoltà, già riconosciuta per il committente privato a norma dell’art. 1671 Cod. civ.. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dal Ministero appellante. Infatti, in via generale, l’Amministrazione, come soggetto giuridico, può agire non solo in forma autoritativa, ma anche in base ai modelli interprivati, restando soggetta in quest’ultimo caso alle medesime regole vigenti per i privati nei loro rapporti. Tale dualismo emerge in modo evidente nella materia contrattuale, che vede l’Amministrazione soggetta a regole dettate nell’interesse pubblico per la scelta dell’altro contraente, con applicazione però delle norme di diritto privato dopo l’instaurazione del rapporto negoziale, fonte di diritti soggettivi e di correlativi obblighi fra le parti; a tale differente linea concettuale corrisponde il riparto di giurisdizione, che assegna al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di “affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale [….]”(cfr. art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché art. 133, comma 1, lettera e), n. 1 Cod. proc. amm.), mentre spetta al giudice ordinario la cognizione su controversie, attinenti alla fase esecutiva del contratto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 691; IV, 2 febbraio 2010, n. 469; Cass. SS.UU. 22 agosto 2007, ord. n. 17829). Nell’ambito di detta fase esecutiva, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, il recesso dell’appaltatore ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), per sospetto di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425), ma non anche il recesso effettuato nella fase esecutiva, da considerare paritetica e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 8; Cons. Giust, Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2007, n. 883; Cons. Stato, V, 14 maggio 2010, n. 2959 e 10 febbraio 2010, n. 691; Cons. Stato, IV, 2 febbraio 2010, n. 469). Al medesimo giudice ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità (cfr. in tal senso Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391). Così, il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.-l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Non confermano tale indirizzo, infatti, né il testo, né la ratio della norma in esame: il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 Cod. civ.. Sono già assicurate dalla norma ricognitiva del diritto in questione (lex specialis rispetto al citato art. 1671 Cod. civ.), pertanto, le finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata, in capo a una figura, organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo. Una volta formalizzate le convenzioni, che dovrebbero assicurare detti parametri di maggiore convenienza, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla (art. 1, comma 1, d.-l. n. 95 del 2012) e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del ricordato d.-l. n. 95 del 2012 (convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) – si attribuisce appunto al contraente pubblico il diritto di recesso in questione, con successiva adesione alla convenzione Consip, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali (con pagamento comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire: art. 1 cit., comma 13). Costituisce, pertanto, esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale, l’esercizio del diritto di recesso, che la legge riconosce nella situazione anzidetta. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

 
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La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, “che abbiano validamente stipulato un autonomo contr ... Continua a leggere

 

Affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. L’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che «La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte». L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 maggio 2013 n. 13, ha affermato che, in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, tra l’altro, le disposizioni di cui al citato art. 84, comma 10, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo decreto legislativo. Nel caso in esame l’atto di appello non contesta, in punto di fatto, il momento temporale di nomina della commissione ma, come sottolineato, si limita ad affermare che l’art. 84, comma 10, non può trovare applicazione. Una volta ritenuto, alla luce dell’orientamento interpretativo espresso dall’Adunanza plenaria, che tale norma trova, invece, applicazione, ne discende l’infondatezza dell’appello. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in par ... Continua a leggere

 

Avvalimento: il Consiglio di Stato ribadisce i cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come “l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510) (Consiglio di Stato n. 3310-2013, “nel contratto di avvalimento, oltre al richiamo alla qualificazione sopra riportata, l’impresa ausiliaria si è impegnata «a fornire i propri requisiti ed a mettere a disposizione le risorse”, come testualmente si legge in tale decisione). Più in generale la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’avvalimento deve essere reale e non formale e la messa a disposizione di requisiti svincolati da collegamento concreto con risorse materiali o immateriali è suscettibile di snaturare l’istituto “per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gare” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013 e decisioni conformi ivi richiamate). In questa prospettiva l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La norma, così come formulata, esclude quindi la possibilità che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344 del 18/04/2011). Essa utilizza ben cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come “l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterm ... Continua a leggere

 

Appalti: cessione di ramo d'azienda, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n.163/2006, in caso di cessione di ramo d’azienda. Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, “La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)”. L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente. A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”. Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: “Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”. Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione. In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni. La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.). In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell'interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all'articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio. Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica. Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: “In tema di appalti pubblici l'art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l'entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell'atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest'ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. ... Continua a leggere

 

Escussione della cauzione e segnalazione all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici: il Consiglio di Stato ribadisce i principi dell'Adunanza Plenaria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nellafattispecie dal Ministero della difesa) per l’affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. La soluzione accolta dal primo giudice è affidata, con l’effetto di disapplicare il precedente dell’Ad.Plen, alla considerazione che la falsa dichiarazione imputata alla ricorrente in ordine alla inesistenza di violazioni di obblighi relativi al pagamento di tasse e imposte, poiché trattasi di dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i “requisiti di ordine generale”, esula totalmente dall’oggetto della verifica di cui all’art. 48, che atterrebbe esclusivamente ai requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ai quali si raccordano le ricordate conseguenze in caso di dichiarazione inveritiera. Il collegio ritiene, invece, di condividere il principio di diritto enunciato dall’Ad.Plen. e di procedere quindi alla sua applicazione, essendo il caso in essa esaminato identico sul piano giuridico, a quello qui in esame. Così nella sentenza n.8 del 2012, l’organo della nomfilachia della giurisdizione amministrativa: “6. Con ulteriore mezzo………….. si afferma che l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici potevano essere disposte dalla Stazione appaltante solo per difetto dei requisiti speciali e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale. 6.1. Il mezzo è infondato.………………………..le deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale [Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905, cit.; Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554,; Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792], secondo cui: - la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; - la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.” L’art.75 richiamato non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all’aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell’appello dell’Avvocatura dello Stato, per fatto dell’affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest’ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all’art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell’aggiudicazione. L’appello deve dunque essere accolto, posto che la ratio indennitaria dell’escussione della cauzione provvisoria ritenuta dal primo giudice, non è circoscrivibile nei confini ritenuti dalla sentenza impugnata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

 
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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nella ... Continua a leggere

 

Escussione della cauzione e segnalazione all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici: il Consiglio di Stato ribadisce i principi dell'Adunanza Plenaria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nellafattispecie dal Ministero della difesa) per l’affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. La soluzione accolta dal primo giudice è affidata, con l’effetto di disapplicare il precedente dell’Ad.Plen, alla considerazione che la falsa dichiarazione imputata alla ricorrente in ordine alla inesistenza di violazioni di obblighi relativi al pagamento di tasse e imposte, poiché trattasi di dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i “requisiti di ordine generale”, esula totalmente dall’oggetto della verifica di cui all’art. 48, che atterrebbe esclusivamente ai requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ai quali si raccordano le ricordate conseguenze in caso di dichiarazione inveritiera. Il collegio ritiene, invece, di condividere il principio di diritto enunciato dall’Ad.Plen. e di procedere quindi alla sua applicazione, essendo il caso in essa esaminato identico sul piano giuridico, a quello qui in esame. Così nella sentenza n.8 del 2012, l’organo della nomfilachia della giurisdizione amministrativa: “6. Con ulteriore mezzo………….. si afferma che l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici potevano essere disposte dalla Stazione appaltante solo per difetto dei requisiti speciali e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale. 6.1. Il mezzo è infondato.………………………..le deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale [Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905, cit.; Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554,; Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792], secondo cui: - la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; - la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.” L’art.75 richiamato non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all’aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell’appello dell’Avvocatura dello Stato, per fatto dell’affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest’ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all’art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell’aggiudicazione. L’appello deve dunque essere accolto, posto che la ratio indennitaria dell’escussione della cauzione provvisoria ritenuta dal primo giudice, non è circoscrivibile nei confini ritenuti dalla sentenza impugnata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.3.2014

 
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Il tema della controversia all’esame del Consiglio di Stato è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nella ... Continua a leggere

 

Aumenti autostradali: il Consiglio di Stato boccia gli aumenti indiscriminati, il pedaggio non e' un'imposizione fiscale e deve essere assicurata la corrispondenza tra pagamento e fruizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

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La controversia concerne la legittimità del DPCM del 25 giugno 2010, che ha delineato la disciplina transitoria (sino al 31/12/2011) delle maggiorazioni tariffarie sull’esazione nei caselli di autostrade in concessione, interconnesse con strade in diretta gestione ANAS. E’ pur vero che il decretoimpugnato non ha più alcuna efficacia, essendo ormai trascorso il periodo transitorio previsto dal DL 78/2010, peraltro sospeso in via cautelare dal TAR, ed ancor prima, nelle more del giudizio cautelare, dalla stessa ANAS, cionondimeno la sentenza contiene principi importanti che si reputa opportuno di seguito riportare. Il Consiglio di Stato afferma in primo luogo che il pedaggio si configura quale prestazione commisurata alla richiesta di utilizzo di un tratto stradale e non quale imposizione fiscale, sicchè è necessario, al di la delle pur comprendibili difficoltà realizzative, predisporre un meccanismo che assicuri corrispondenza tra pagamento e fruizione. La natura straordinaria, sperimentale e transitoria, se può giustificare modalità più gravose di esazione, non può certo considerarsi quale causa di giustificazione di un prelievo svincolato dalla fruizione. Anche il motivo concernente la necessaria contestualità delle previsioni transitorie e di quelle definitive, è privo di fondamento. Il giudice di prime cure ha correttamente osservato che l’art. 15 del DL 78/2010, pretendendo che l’individuazione delle stazione presso le quali effettuare il prelievo avrebbe dovuto essere fatta con il medesimo DPCM incaricato di stabilire “criteri e modalità” per l’applicazione del pedaggio su strade ed autostrade in gestione diretta ANAS, ha imposto una contestualità istruttoria ed un coordinamento fra disciplina transitoria ed a regime, non altrimenti assicurabile a mezzo dell’autonoma ed esclusiva disciplina della prima. L’amministrazione appellante censura infine la sentenza anche in relazione alla disapplicazione dell’art. 15 comma 2, operata dal primo Giudice in forza del carattere dettagliato ed incondizionato della direttiva n. 2006/38/CE nella parte in cui la stessa definisce il pedaggio quale somma corrisposta in proporzione alla distanza percorsa. Il motivo è fondato. La direttiva 2006/38/CE e la sentenza della Corte di Giustizia C-157/02 (emanata nella vigenza della precedente direttiva 1999/62), pure richiamata dal primo giudice, hanno ad oggetto la discriminazione, diretta o indiretta, fondata sulla nazionalità del trasportatore, ovvero sull'origine o sulla destinazione del trasporto, nell'applicazione dei pedaggi e dei diritti d'utenza. Dalle stesse può ricavarsi il principio per il quale, nei passaggi transfrontalieri, gli utenti che percorrono una minore distanza devono essere ammessi a pagare un pedaggio proporzionalmente ridotto. Nel caso di specie, tuttavia, non vengono in rilievo percorsi che per il loro carattere transfrontaliero possano provocare discriminazioni indirette basate sull’origine o sulla destinazione del trasporto, sicchè non v’è ragione per applicare la direttiva comunitaria. Piuttosto viene in rilievo un principio di ragionevolezza, implicito anche nella definizione comunitaria di pedaggio, che impone proporzione tra fruizione e somme da corrispondere: ma tale aspetto è stato già oggetto della valutazione che precede (par. 3.), sulla base della normativa interna interpretata in modo costituzionalmente orientato. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.4.2014

 
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La controversia concerne la legittimità del DPCM del 25 giugno 2010, che ha delineato la disciplina transitoria (sino al 31/12/2011) delle maggiorazioni tariffarie sull’esazione nei caselli di autostrade in concessione, interconnesse con strade in diretta gestione ANAS. E’ pur vero che il decreto ... Continua a leggere

 

Autorità Portuale di Taranto: il Consiglio di Stato blocca in via cautelare la stipulazione del contratto per la riqualificazione del Molo Polisettoriale

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Il Consiglio di Stato ha depositato in data 7.4.2014 il decreto cautelare con il quale ha accolto l'istanza di misure cautelari presentata dal Consorzio Stabile Grandi Lavori Srl in proprio e Mandataria Capogruppo Rti, Società Impresa Ottomano Ing. Carmine Srl, Società Impresa Favellato Claudio Sparigettato. Tale sospensione e' stata disposta al fine di evitare effetti irreversibili ed irreparabili che potrebbero verificarsi prima dell'udienza in camera di consiglio che nella fattispecie è calendarizzata per il prossimo 6 maggio 2014. Nelle more della pubblicazione delle motivazioni della decisione, rileva il Consiglio di Stato "occorre mantenere la res integra" e pertanto l’istanza va accolta limitatamente alla stipulazione del contratto. Per accedere alla sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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Il Consiglio di Stato ha depositato in data 7.4.2014 il decreto cautelare con il quale ha accolto l'istanza di misure cautelari presentata dal Consorzio Stabile Grandi Lavori Srl in proprio e Mandataria Capogruppo Rti, Società Impresa Ottomano Ing. Carmine Srl, Società Impresa Favellato Claudio Spa ... Continua a leggere

 

ASL: il servizio sanitario nazionale deve utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame non ha condiviso le conclusione cui è' pervenuto il giudice di prime cure che ha ritenuto fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24”. Sulla base di un’interpretazione letterale di detta norma il TAR desume l’inapplicabilità alle aziende sanitarie locali delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal citato d.l. 95/2012. Ritiene al contrario questo Collegio che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione. Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15. Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria». Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica. Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva. Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005. Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione. Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali. Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato. Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata. Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione. In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame non ha condiviso le conclusione cui è' pervenuto il giudice di prime cure che ha ritenuto fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sa ... Continua a leggere

 

Consip: il Consiglio di Stato boccia il rinnovo operato ex lege delle convenzioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe inesame. Il Collegio ha in primo luogo ritenuto che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione. Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15. Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria». Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica. Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva. Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005. Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione. Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali. Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato. Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata. Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione. In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti. Per scaricare gratuitamente al sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe in ... Continua a leggere

 

Concorsi: il candidato riservatario, vincitore per merito, deve essere computato nel totale dei soggetti rientranti nella quota di riserva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto che – contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r. – sia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il candidato riservatario, vincitore per merito, debba essere computato nel totale dei soggetti rientranti nella quota di riserva (v., ex plurimis, C.G.A. Reg. Sic. 24 febbraio 2010, n. 116), in quanto: - l’articolo 97, comma 3, Cost. stabilisce il principio generale, per cui ai pubblici uffici si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge; - la legge, cui rinvia la Costituzione, si pone come eccezione ad un principio base, e come tale essa deve essere interpretata in maniera restrittiva, il che non significa soltanto che non si può ricorrere all’analogia e si deve rifuggire da applicazioni estensive, ma anche che nella attività ermeneutica deve essere privilegiata l’interpretazione che risponda al principio-base piuttosto che all’eccezione; - la Corte Costituzionale ha fatto applicazione di questi principi, laddove ha ritenuto che una percentuale eccessiva di riserve interne nei pubblici concorsi violi l’art. 97, poiché il pubblico concorso, in quanto metodo che offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, è un meccanismo strumentale rispetto al canone di efficienza dell’amministrazione, il quale può dirsi pienamente rispettato, qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme, che possono considerarsi ragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’amministrazione (v., ex plurimis, Corte Cost. sent. 24 luglio 2003, n. 274; Corte Cost. sent. 23 luglio 2002, n. 373, e gli altri precedenti ivi richiamati); - ogniqualvolta un candidato riservatario si sia collocato tra i vincitori per merito, egli avrà, al contempo, soddisfatto i due interessi in gioco, quello costituzionale alla selezione dei migliori, e quello della legge alla presenza, nell’Amministrazione, di un soggetto dotato di quelle determinate caratteristiche che inducono la riserva; - in tal modo, la legge di eccezione è soddisfatta, poiché lo scopo è stato raggiunto e tale scopo, come si è premesso, deve essere indagato con criteri ermeneutici ristretti e non ampliativi, con conseguente necessità di includere il riservatario vincitore per merito nella quota di riserva. Per le esposte ragioni, s’impone l’accoglimento del motivo d’appello in esame e, di conseguenza, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso principale di primo grado proposto dalla concorrente Silvana Stella, incentrato sull’erronea applicazione dei principi in materia di imputazione dei riservatari vincitori per merito nella quota di riserva (mentre non risulta riproposta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., la censura di violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990). Per scaricare la sentenza cliccare su "accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto che – contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r. – sia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il candidato riservatario, vincitore per merito, debba essere computato nel totale dei soggetti rientranti nella quota di rise ... Continua a leggere

 

Farmacie: compete alla Giunta Comunale l'adozione del provvedimento di revisione straordinaria della pianta organica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.4.2014

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Nel giudizio in esame Il T.A.R. ha dapprima disatteso la eccezione di incostituzionalità di quella normativa che ha attribuito ai Comuni, e non più alle Regioni, il compito di individuare, sentiti l’A.S.L. e l’Ordine provinciale dei farmacisti, le nuove sedi farmaceutiche in base al nuovo parametrodi una ogni 3.300 abitanti residenti (anziché 4.000, come in precedenza) sulla base dei dati I.S.T.A.T. al 31 dicembre 2010, non ritenendo sussistente nel caso in esame alcun concreto conflitto di interesse con la posizione imprenditoriale dei Comuni, titolari di farmacie comunali, e comunque irrilevante ai fini del decidere il caso all’esame. Ha quindi ritenuto fondata la censura di incompetenza della Giunta Comunale in materia, ritenendo che l’atto di istituzione e localizzazione di nuove farmacie costituisce esercizio di un potere del Comune di tipo programmatico, con riflessi sulla pianificazione e organizzazione del servizio farmaceutico nel territorio comunale, e quindi, pur in presenza di pronunce contrastanti e dell’abrogazione dell’art. 2 della legge n. 475/1968 che prevedeva la competenza del Consiglio comunale, lo stesso attiene a un pubblico servizio di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000 (Testo Unico Ordinamento degli Enti Locali) che attribuisce l’organizzazione dei pubblici servizi al Consiglio Comunale. Roma Capitaleha interposto appello, con domanda di sospensiva, riproponendo in via preliminare l’eccezione di inammissibilità e improcedibilità del ricorso in primo grado, già prodotta in primo grado e non esaminata dal T.A.R., per la mancata impugnativa della determinazione regionale n. B07698 del 18 ottobre 2012, recante l’indizione del concorso straordinario per le nuove sedi farmaceutiche proprio in applicazione delle nuove disposizioni. Ribadisce la competenza della Giunta Comunale a seguito della recente normativa e della giurisprudenza di questo Consiglio che anche in precedenza aveva attribuito l’adozione di tale provvedimento alla Giunta Comunale, anche nel contesto della corretta individuazione e distinzione delle funzioni spettanti ai diversi organi comunali, ex citato D.Lgs. n. 267/2000, che affida alla Giunta la gran parte dell’attività comunale, di carattere sostanzialmente gestionale, e al Consiglio alcuni atti tassativamente indicati e di carattere e contenuto generale, quale non è quello all’esame. Il Consiglio di Stato investito della controversia in via preliminare ha ritenuto di prescindere dall’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado sollevata da Roma Capitale in considerazione della fondatezza dell’appello di Roma Capitale, e in ogni caso la stessa va disattesa, posto che la dedotta mancata impugnativa della determinazione regionale indittiva del concorso non rileva al momento in questa sede, in quanto atto successivo autonomo ma applicativo del provvedimento comunale precedentemente gravato e immediatamente lesivo e che ne costituisce il presupposto essenziale a ogni conseguente effetto avuto riguardo all’esito del presente giudizio, di cui condivide le sorti. La Sezione poi rileva la manifesta infondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 11 del citato D.L. 1/2012, riproposta dai farmacisti controparte, posto che il T.A.R., contrariamente a quanto sostenuto, si è soffermato a lungo sul punto con estese ed esaurienti argomentazioni, che il Collegio condivide, essendosi già pronunciato in senso analogo con la sentenza n. 4667/2013, e che hanno evidenziato, fra l’altro, la compatibilità della normativa italiana con i principi comunitari sanzionata dalla Corte di Giustizia (19 maggio 2009, n. C. 513/06), dichiarando l’eccezione “manifestamente infondata” nonché di dubbia rilevanza nel caso di specie. Nell'esaminare poi il capo della sentenza che ha ritenuto competente in materia il Consiglio Comunale anziché la Giunta Comunale la Sezione si è uniformata all’ormai prevalente orientamento espresso in particolare proprio da questo Collegio (cfr., da ultimo, citata n. 4669/2013 e la n. 4257/2013), alla quale si fa richiamo anche per esigenze di economia processuale e che individua invece nella Giunta l’organo comunale deputato all’adozione del provvedimento de quo. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Nel giudizio in esame Il T.A.R. ha dapprima disatteso la eccezione di incostituzionalità di quella normativa che ha attribuito ai Comuni, e non più alle Regioni, il compito di individuare, sentiti l’A.S.L. e l’Ordine provinciale dei farmacisti, le nuove sedi farmaceutiche in base al nuovo parametro ... Continua a leggere

 

Revoca in autotutela dell'aggiudicazione: l'omessa indicazione di una condanna penale e' sufficiente per annullare l'aggiudicazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

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La questione da dirimere attiene alla legittimità degli atti di autotutela con i quali l’Università degli studi di Siena ha disposto l’annullamento delle aggiudicazione degli appalti per cui è causa dopo aver accertato (a mezzo dell’acquisizione del certificato del casellario giudiziario) che, nelle dichiarazioni allegate in sede di offerta dal raggruppamento d’imprese oggi appellante, era stata omessa l’indicazione di una condanna penale a carico di un amministratore di una delle società in raggruppamento temporaneo che avevano poi ottenuto l’affidamento dei servizi. Il Tar ha ritenuto che la omessa indicazione della condanna penale poteva integrare motivazione sufficiente del disposto annullamento delle aggiudicazioni dato che quella omissione aveva impedito alla Commissione di gara di valutare l’esistenza del reato per stabilire se esso fosse o meno ostativo, ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ai fini della partecipazione alla gara. L’appellante assume al contrario che né dalla lettera del bando, né da quella del disciplinare di gara avrebbe potuto desumersi una interpretazione della lex specialis secondo cui ogni condanna penale, anche se non incidente sulla moralità professionale, avrebbe dovuto formare oggetto di dichiarazione, di tal che la pur riconosciuta omissione nella dichiarazione non avrebbe potuto rappresentare giusta causa di annullamento dell’aggiudicazione. In particolare, poichè nella fattispecie non ricorrerebbe una ipotesi di condanna ostativa in ragione del titolo del reato contestato, la pur generica dichiarazione resa in sede di gara dall’odierna appellante circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), peraltro conforme al modello B1 inserito negli allegati della documentazione predisposta dalla stazione appaltante, avrebbe dovuto ritenersi sufficiente a comprovare il requisito di moralità. In ogni caso, l’appellante deduce che l’esclusione dalla gara (rectius, il ritiro dell’aggiudicazione ) avrebbe dovuto al più conseguire all’accertamento in concreto della negativa incidenza sulla moralità professionale del precedente penale da cui risultava attinto il soggetto munito di poteri di amministrazione, senza che potesse ex se rilevare il dato formale della omissione della dichiarazione, peraltro indotta dai modelli di dichiarazione predisposti dalla stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha rigetto l'appello in quanto la giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere che nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di presentazione delle offerte rappresenti di per sé un valore da perseguire, dato che consente - in osservanza al principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione - la celere decisione, da parte dell’organo tecnico investito dalla stazione appaltante dei compiti di valutazione delle offerte, in ordine all'ammissione alla gara dei candidati. Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, la disciplina procedimentale degli appalti è modulata in modo tale da consentire alla stazione appaltante di poter fare affidamento su dichiarazioni dei concorrenti idonee a far assumere tempestivamente le necessarie determinazioni in ordine all'ammissione degli stessi alla gara ovvero alla loro esclusione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013 n. 3214; III, 16 marzo 2012, n. 1471). In materia di appalti pubblici, non sussiste alcuna violazione del dovere di soccorso (artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, recante il Codice dei contratti pubblici) - da intendersi quale potere–dovere della stazione appaltante di richiedere integrazioni e chiarimenti al concorrente in merito a quanto dichiarato sul possesso dei requisiti richiesti - allorché risulti accertato che, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, il concorrente non aveva presentato la documentazione atta a dimostrare la sussistenza dei requisiti partecipativi ovvero a consentire alla stazione appaltante la verifica della ricorrenza di tali requisiti. Ciò premesso in termini generali, nella specie il Collegio osserva come è incontestato che nella documentazione di corredo dell’offerta dell’odierno raggruppamento appellante sia mancata, nella documentazione relativa all’offerta del raggruppamento d’imprese appellante, l’indicazione del pregiudizio penale da cui risultava gravato l’amministratore unico. Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, tale omissione, conseguente alla violazione del precetto del clare loqui direttamente discendente dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ha impedito alla commissione di gara di valutare, nell’alveo del procedimento selettivo delle offerte, la gravità del titolo di reato per il quale la condanna è stata pronunciata nonchè la sua incidenza sulla moralità professionale. Il che è sufficiente a giustificare il ritiro dell’aggiudicazione da parte dell’università, a prescindere degli esiti che quella valutazione avrebbe comportato ove la dichiarazione del concorrente fosse stata completa in ogni suo elemento; detta valutazione, d’altra parte, non potrebbe farsi ex post né dall’amministrazione aggiudicatrice che venga a scoprire l’infedeltà della dichiarazione su un elemento essenziale che avrebbe dovuto essere portato all’esame dell’organo valutativo tecnico nell’alveo del procedimento selettivo né, a fortiori, in questa sede giudiziale ..È, dunque, legittima la decisione della stazione appaltante che, a fronte di una siffatta situazione, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione sul presupposto che, in sede di gara, il concorrente non avesse reso dichiarazioni veritiere in ordine al possesso dei requisiti partecipativi di ordine generale. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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La questione da dirimere attiene alla legittimità degli atti di autotutela con i quali l’Università degli studi di Siena ha disposto l’annullamento delle aggiudicazione degli appalti per cui è causa dopo aver accertato (a mezzo dell’acquisizione del certificato del casellario giudiziario) che, ne ... Continua a leggere

 

Modulistica negli appalti: inutile eccepire al Consiglio di Stato che i modelli predisposti dalla stazione appaltante hanno indotto in errore il concorrente, in quanto l’onere relativo alla completezza delle dichiarazioni da rendere a corredo delle offerte sui requisiti partecipativi non ammette deroghe

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato si sofferma, tra l'altro, sulla questione afferente la modulistica predisposta dalla stazione appaltante rigettando l'assunto dell'appellante secondo cui sarebbe stata la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ad aver ingenerato l’errorenella dichiarazione sui requisiti di partecipazione da parte del concorrente. In particolare rileva il Collegio che l’onere relativo alla completezza delle dichiarazioni da rendere a corredo delle offerte, riguardo ad elementi che solo la stazione appaltante è chiamata a valutare in sede di gara per verificare la ricorrenza dei requisiti partecipativi, discende direttamente dalla legge ( in particolare, dal combinato disposto del citato art. 38, comma 1, lett. c) e dall’art. 46 del Codice dei contratti) e non ammette deroghe o disapplicazioni in relazione a singole procedure di gara, quale che sia la formulazione dei modelli predisposti dalla stazione appaltante. D’altra parte la singola amministrazione che indice una gara d’appalto, così come non può introdurre nuove ipotesi di esclusione dei concorrenti ( art. 46, comma 1 bis, Codice dei contratti), allo stesso modo non può elidere o neutralizzare quelle che discendono ex lege dalla piana applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Da ultimo, non potrebbe giovare alle ragioni dell’odierna parte appellante la teoria del cosiddetto "falso innocuo" dato che il falso può ritenersi innocuo solo nelle ipotesi, qui per quanto detto non ricorrenti, in cui lo stesso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati nell’ambito del procedimento selettivo. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

 
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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato si sofferma, tra l'altro, sulla questione afferente la modulistica predisposta dalla stazione appaltante rigettando l'assunto dell'appellante secondo cui sarebbe stata la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ad aver ingenerato l’errore ... Continua a leggere

 

Somministrazione al pubblico di bevande ed alimenti: l’accertamento dell’abusività della struttura non può comportare in base alla legge n. 287/91 e al d.lgs. n. 59/2010 la decadenza o la revoca dell’autorizzazione commerciale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Il Comune di Castellamare di Stabia con provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistica - Suap ordinava al ricorrente la cessazione dell’attività di pubblico esercizio condotta nel locale perché lo stabile era interessato da opere abusive. Dall’esposizione dei fatti emerge che l’unica ragione posta a base della revoca è l’illiceità del manufatto in cui si svolge l’attività. Sennonché la disciplina delle autorizzazioni per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande contenuta nella l. n. 287 del 1991, come integrata dal d. lgs. n. 59 del 26 marzo 2010, prevede espressamente le ipotesi di revoca, tra le quali non compare quella di abusività edilizia – urbanistica. Ne consegue che l’accertamento dell’abusività della struttura, peraltro non imputabile al ricorrente non può assurgere in base alla legge citata a motivo di decadenza o di revoca dell’autorizzazione commerciale, attenendo ad altri aspetti relativi esclusivamente all’attività commerciale. Ciò evidenzia l’illegittimità della revoca dell’autorizzazione rilasciata al ricorrente, atteso che l’unica motivazione sulla quale poggia il provvedimento di revoca dell’autorizzazione commerciale consiste nell’abusività dell’immobile. Invero, la condizione di illiceità del manufatto adibito all’esercizio dell’attività commerciale se esula dalla normativa di riferimento e, quindi, dai presupposti legittimanti la revoca, potrebbe in limine dare luogo ad annullamento in autotutela dell’autorizzazione a suo tempo rilasciata. Ma sotto questo profilo, anche ove non si consideri rilevante il nomen iuris del provvedimento e lo si valuti alla stregua di annullamento in autotutela, atteso che il requisito della regolarità dell’immobile sotto il profilo edilizio – urbanistico va valutato in sede di rilascio delle autorizzazioni per la somministrazione di alimenti e bevande, l’atto risulta ugualmente illegittimo perché adottato in carenza dei requisiti per il corretto esercizio dell’autotutela. Ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, l’annullamento in autotutela presuppone oltre all’illegittimità dell’atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell’atto da rimuovere (cfr. Cons. stato, V, n. 1946 del 7 aprile 2010). Nel caso non vi è alcun riferimento all’interesse pubblico e attuale alla rimozione dell’atto e alla prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del privato inciso dalla cessazione dell’attività commerciale in essere, malgrado l’amministrazione sia stata sollecitata da questo giudice con ben due ordinanze istruttorie ad esprimersi sulle ragioni ostative al permanere dell’esercizio commerciale in essere. L’amministrazione, invero, non assume nemmeno la necessità della pronta demolizione del manufatto abusivo e del ripristino dello stato dei luoghi. D’altra canto a fronte di un provvedimento così grave per il destinatario, nessuna considerazione vi è con riferimento al legittimo affidamento del privato che è subentrato da pochi anni nell’esercizio di un’attività in essere da più di venti anni, assumendo notevoli impegni finanziari. E’ principio consolidato che l’autotutela non può essere finalizzata al mero ripristino della legalità violata, dovendo essere il risultato di un’attività istruttoria adeguata che dia conto della valutazione dell’interesse pubblico e di quello del privato, tanto più ove intervenga dopo un considerevole lasso di tempo e si sia consolidato l’affidamento del privato. Il provvedimento impugnato è quindi illegittimo e va annullato, non essendo intervenuto in un termine ragionevole ed essendo stato adottato in spregio alla disposizione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e dei principi in materia di annullamento in autotutela, non essendo stata minimamente considerata la posizione del privato del tutto estraneo all’abusivismo contestato, in disparte la considerazione che gli aspetti di natura prettamente edilizio – urbanistica nel rilascio delle autorizzazioni commerciali, sono valutabili ex ante ma non ex post (cfr. Cassazione civ. sezione II, 5 ottobre 2009, n. 21273). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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Il Comune di Castellamare di Stabia con provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistica - Suap ordinava al ricorrente la cessazione dell’attività di pubblico esercizio condotta nel locale perché lo stabile era interessato da opere abusive. Dall’esposizione dei fatti emerge che l’unica ragione p ... Continua a leggere

 

Monopoli: la sola scarsa produttività di una tabaccheria non può giustificare lo spostamento "fuori zona" in deroga alla distanza di metri 600 dalla rivendita congenere più vicina

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

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Con la controversia all’esame il Collegio è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno di un provvedimento di diniego opposto dall’Amministrazione dei Monopoli in ordine alla richiesta avanzata dall’appellante di trasferimento nell’ambito dello stesso Comune (Scanzano Jonico) di una tabaccheria “a basso reddito” da una zona agricola e spopolata ad altra zona, centrale, posta quest’ultima ad una distanza di quasi cinque chilometri dalla prima località In sintesi, le ragioni della rilevata impossibilità da parte dell’Amministrazione dei Monopoli di accedere alla istanza di autorizzazione risiedono nel fatto che trattandosi di un trasferimento c.d. fuori zona, non sussisterebbe, in relazione al sito in cui si andrebbe a posizionare detta tabaccheria, il requisito della distanza con gli altri esercizi congeneri (previsto in oltre seicento metri). Tanto riassuntivamente esposto, la censure sulle quali si articola l’appello all’esame (come quelle già dedotte in primo grado) e che qui possono essere unitariamente trattate in ragione della intima connessione logica tra loro esistente, sono dirette a far constare l’erronea interpretazione ed applicazione della normativa disciplinante la materia dei trasferimenti delle rivendite ordinarie di generi di monopolio (come resa dall’Amministrazione) secondo due fondamentali tesi argomentative, così riassumibili: a) ammesso che nella specie si tratti di trasferimento fuori zona, la richiesta de qua, in quanto basata sulla sola scarsa redditività va comunque accolta, indipendentemente dalla sussistenza dei limiti di distanza e di redditività, versandosi in ipotesi di carattere straordinario, derogatoria dell’ordinario regime, come avallato dalle disposizioni recate dalla circolare AAMS 04/63406 del 25/9/2001, b) in realtà nella specie si è in presenza di un trasferimento “in zona”, come tale, in applicazione della disciplina dettata al riguardo, la istanza da rispettare nei confronti degli esercizi congeneri è quella non inferiore ai 200 mt, requisito da ritenersi nella specie sussistente, venendosi a posizionare la tabaccheria n.5 nel luogo richiesto ad una distanza calcolata tra i 350 e i 380 metri dai più vicini punti di vendita. Nessuna delle due prospettazioni difensive sopra illustrate appare condivisibile. A smentire la fondatezza della tesi sub a) sussistono vari elementi di giudizio come ricavabili alla stregua di una logica e corretta interpretazione della normativa all’uopo dettata oltrechè alla luce dei principi fondamentali vigenti in subjecta materia. In primo luogo va qui affermata la legittimità della scelta di tipo organizzativa operata dall’Amministrazione dei Monopoli di distinguere due diverse tipologie di trasferimenti, quello “in zona” e quello “fuori zona”, terminologia utilizzata in origine nella circolare n.04/60570 del 20 gennaio 1971, quindi riportata nelle circolari n.04763477 del 15/7/1988 e n.94/61500 del 15/5/1996 e ribadita con la circolare n.04/63406 del 25/9/2001 qui viene in rassegna, laddove tale distinzione è stata presa in relativa considerazione dalla giurisprudenza di questo stesso Consiglio di Stato le volte che questo Organo giurisdizionale è stato chiamato a giudicare in ordine a controversie del genere qui in rilievo (cfr. Sez. IV 9/1/1991; idem 30/5/2005 n.2785). Trattasi, com’è agevole intuire di una misura di tipo organizzatoria rimessa all’attività discrezionale della P.A. all’evidente scopo di razionalizzare l’assetto territoriale per ciò che riguarda la distribuzione delle rivendite nelle aree comunali onde assicurare unitamente al pieno soddisfacimento delle esigenze dell’utenza un equilibrio commerciale tra gli esercenti operanti in un settore peculiare, contrassegnato da un regime di monopolio. Il criterio posto a base della ripartizione in questione è quello del limite dell’area in relazione all’influenza commerciale che la contrassegna (cfr. Cons. Stato Sez. IV 12 maggio 2006 n.2688 già citata) e avuto riguardo a tale parametro non si può negare che il trasferimento chiesto dall’appellante rechi le connotazioni della tipologia propria del trasferimento “fuori zona” se è vero che la nuova località dove va a collocarsi la tabaccheria de qua è posta a notevole distanza (cinque chilometri) si che il solo dato geografico- residenziale evidenzia trattarsi di nuova area a sua volta assoggettata all’influenza di altri esercizi per la pacifica esistenza di altre rivendite poste nella vicinanze di via Togliatti. Ora ritenere che in tali frangenti sia sufficiente per veder accordato il trasferimento in questione (fuori zona) il possesso del solo requisito della redditività dell’ultimo biennio inferiore ai parametri fissati (circostanza, questa pacificamente ammessa in causa) è assunto giuridico non fondato posto che la scarsa redditività è solo uno dei requisiti che concorrono a poter ottenere lo spostamento in diversa zona, dovendo comunque essere sussistente la condizione del rispetto delle distanze dalle rivendite congeneri presenti nelle vicinanze del sito dove intende posizionarsi il richiedente il detto trasferimento, come previsto dalle istruzioni emanate sul punto dalla citata circolare n.63406/2001. A questo punto per il vero parte appellante adduce la “specialità” della sua situazione, invocando all’uopo la portata a suo dire “derogatoria” della disposizione recata dalla predetta circolare n.63406/2001 al titolo III lettera comma, che sempre in tema di trasferimento fuori zona espressamente prevede che: “Per le rivendite ubicate nelle località sparse …poste a distanza superiore a metri 600 il trasferimento potrà essere accordato solo se la produttività della rivendita interessata, nell’ultimo biennio risulti inferiore ai 2/3 dei corrispondenti parametri”. Ebbene, la tesi in questione si fonda su una lettura atomistica della disposizione surriportata, del tutto slegata dal contesto normativo recato dalla circolare in questione che nel disciplinare la definizione delle richieste di trasferimento sia in zona che fuori zona fa riferimento al concetto di area commerciale di competenza o se si vuole del bacino di utenza commerciale, fermo restando il rispetto delle distanze regolamentari. In particolare, la previsione di cui al citato comma 4 della lettera e) va collegato direttamente alla disposizione di cui al punto 1 della stessa lettera e) ove è contemplato che “il trasferimento delle rivendite fuori della propria zona di influenza è subordinato al rispetto dei parametri di distanza e di reddito previsti per le nuove istituzioni nonché della distanza superiore a metri 600 dal congenere più vicino, quando sia stato raggiunto, nei Comuni fino a 10.000 residenti, il rapporto limite di una rivendita ogni 1500 abitanti”. Ora, nel caso de quo il Comune di Scanzano Jonico conta una popolazione inferiore a 10.000 abitanti (seimila anime) e sul suo territorio insistono n.6 rivendite ordinarie (con un rapporto di una ogni 1.500 abitanti) riscontrandosi così proprio quei parametri che impongono una distanza dalla rivendita congenere nella zona in cui trasferirsi superiore a mt 600 e tale imprescindibile requisito nella specie non sussistente, registrandosi, invero, in relazione a via Togliatti una distanza dalle tabaccherie vicine prossima ai 400 mt, inferiore quindi al limite previsto. Non si rinviene dunque nella specie una ipotesi di carattere derogatorio, perché la disciplina non consente di derogare a regole di distanze poste a tutela di un equilibrio commerciale del mercato: d’altra parte se così non fosse, se cioè bastasse la sola scarsa produttività fatta registrare da una rivendita in una determinata zona a giustificare lo spostamento in altre zone, si correrebbe il rischio di una sorta di liberalizzazione incondizionata e comunque di effetti distorsivi in un settore merceologico del tutto peculiare contrassegnato, in ragione dei generi posti in commercio, da un regime di contingentamento, a danno dell’utenza e degli stessi operatori commerciali (cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 28 marzo - 4 settembre 2007 n.736). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

 
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Con la controversia all’esame il Collegio è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno di un provvedimento di diniego opposto dall’Amministrazione dei Monopoli in ordine alla richiesta avanzata dall’appellante di trasferimento nell’ambito dello stesso Comune (Scanzano Jonico) di una tabaccher ... Continua a leggere

 

Appalti: il Consiglio di Stato estende anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria la possibilità di richiedere l'interdittiva antimafia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.4.2014

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E' quanto stabilito nella sentenza del 23 aprile 2014 con la quale il Consiglio di Stato, annullando la sentenza del TAR, ha ritenuto legittima la revoca della aggiudicazione effettuata dal Comune che aveva richiesto ed acquisito un’informazione antimafia positiva relativamente ad un appalto di lavori con importo a base d’asta pari a 133.000 mila euro e, pertanto, inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Siamo in Calabria ed il Comune di Vibo Valentia, acquisita un’informativa antimafia positiva dalla Prefettura di Reggio Calabria, procedeva alla revoca dell’aggiudicazione all'odierna appellante, ed aggiudicava l’appalto all’impresa classificatasi seconda in graduatoria. Il TAR dava ragione all'impresa, in quanto argomentando a contrario dall'art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (che sancisce l’obbligo di acquisire le informazioni esclusivamente per importi di gara d’appalto superiori alla soglia di rilevanza comunitaria) ricavava il principio secondo cui, nel caso di specie, fosse esclusa la possibilità di acquisire l’informativa interdittiva, trattandosi di appalto di lavori con importo a base d’asta pari a 133.000 mila euro e, pertanto, inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Il Consiglio di Stato ha, invece, accolto l'appello proposto dal Ministero dell’Interno il quale ha contestato,tra l'altro, le conclusioni del T.A.R., per aver lo stesso omesso di considerare la circostanza che, pur non prevedendo la normativa un obbligo per la stazione appaltante di richiedere l’informazione nei casi di appalti sotto soglia, una facoltà in tal senso sia riconosciuta nella lex specialis. Tale previsione era stata inserita dal Comune nel Bando allo scopo di attuare gli obblighi derivanti dalla sottoscrizione di un protocollo di legalità stipulato, ai sensi dell’art. 15 l.241/90, tra Comuni della Provincia di Vibo Valentia. In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato come la ratio, che caratterizza tutta la normativa vigente in materia, è quella della lotta alla criminalità mafiosa, interesse quest’ultimo preminente e prevalente nei confronti di qualsiasi altro interesse, sia esso pubblico o privato. Ed è, proprio, in virtù di questa ratio che deve ritenersi la piena ed assoluta legittimità delle previsioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara, peraltro in linea con il suddetto Protocollo di legalità che prevede che il rilascio delle informazioni antimafia di cui all'art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 debba avvenire anche al di fuori dai casi previsti nel medesimo, sancendo altresì l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nel bando o direttamente nel contratto una clausola che riserva alla stazione appaltante la possibilità di acquisire tale informazione. e, pertanto, anche nei casi di appalti di valori inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria. Ma a prescindendo dal Protocollo di legalità il Consiglio di Stato si spinge oltre precisando che la circostanza che la normativa sancisca l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida. Tale conclusione viene desunta dalla presenza di un indice in tal senso nell’ordinamento giuridico, dal quale deriva, quale corollario, che, a prescindere dalla legittimità della richiesta d’informazione, il contenuto positivo della stessa valga a precludere la nascita di un rapporto contrattuale tra la stazione appaltante ed i soggetti coinvolti dall’informativa o, ancora, a paralizzare le sorti di un rapporto già sorto tra le stesse. In particolare, l’art. 4, comma 6, del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490, recante disposizioni attuative in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia, prevede che: “Quando, a seguito delle verifiche disposte a norma del comma 4, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa' o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni dal prefetto, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, ne' autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. Nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui al comma 5, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'allegato 1 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto, l'amministrazione interessata puo' revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere gia' eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita' conseguite”. Con la seconda censura, l’appellante contesta le conclusioni del T.A.R. in ordine al contenuto delle informazioni prefettizie, ritenute, irrilevanti, e, pertanto, non idonee a fondare la tesi della presenza di infiltrazioni mafiose nel caso di specie. Anche tale motivo di ricorso è fondato. Il quadro di riferimento, infatti, caratterizzato dalla presenza di una condanna per estorsione di uno dei soci, da frequentazioni con persone ritenute appartenenti alle cosche mafiose, dalla coabitazione di uno dei soci con il padre, già socio del figlio in altre operazioni imprenditoriali e condannato per estorsione continuata in concorso, truffa continuata ed appropriazione indebita in concorso (nello stesso processo in cui veniva condannato il figlio), può certamente ritenersi corredato da elementi sufficienti ed idonei a fondare il pericolo di infiltrazioni mafiose. Peraltro, in ordine alla valutazione del Prefetto, sembra opportuno all’odierno Collegio sottolineare come lo stesso goda di ampi margini di discrezionalità, potendo, tra l’altro, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa anche da circostanze ex se prive di certezza assoluta, quali, ad esempio, sentenze di condanna, anche non definitive, o collegamenti parentali con soggetti malavitosi. Sul punto, infatti, la giurisprudenza, ritenendo che si tratti di un giudizio di probabilità, elaborato alla stregua della nozione di pericolo, ha costantemente sottolineato, al fine dell’efficacia preclusiva dell’informazione de qua, la necessità che gli elementi fondanti la stessa siano, nel loro complesso, tali da ingenerare il serio pericolo che l’attività d’impresa possa in qualche modo agevolare le attività criminali o esserne, comunque, condizionata. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.4.2014

 
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E' quanto stabilito nella sentenza del 23 aprile 2014 con la quale il Consiglio di Stato, annullando la sentenza del TAR, ha ritenuto legittima la revoca della aggiudicazione effettuata dal Comune che aveva richiesto ed acquisito un’informazione antimafia positiva relativamente ad un appalto di lav ... Continua a leggere

 

Appalti: si del Consiglio di Stato alla revisione prezzi nonostante l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.4.2014

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Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato affronta la problematica relativa alla possibilità o meno di riconoscere la revisione prezzi nonostante l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi degli artt. 115 nonché 7 (comma 4, lett. c), e comma 5) del Codice. La Sezione non dubita che le imprese interessate, dinanzi alla mancata attuazione in sede amministrativa delle previsioni dell’art. 7 cit., e stante la necessità della determinazione dei costi standardizzati posti dall’art. 115 a base dell’istruttoria per la revisione periodica del prezzo del singolo appalto, possano attivare il rimedio previsto dall’art. 31 C.P.A. (come deciso dalla Sez. VI di questo Consiglio con la sentenza 27 novembre 2012, n. 5997). Ritiene, però, che fintanto che i detti costi standardizzati non siano stati resi disponibili, e conformemente alla consolidata giurisprudenza formatasi sotto l’impero del precedente art. 6 della legge 24/12/1993, n. 537, che aveva delineato un meccanismo operativo rimasto parimenti inattuato, l’istituto della revisione prezzi debba comunque trovare per quanto possibile riconoscimento, attesa la logica imperativa e cogente che lo connota. La Regione nei propri appelli si è diffusa sulla specificità di contenuto della vigente disciplina in tema di revisione e sulle sue differenze rispetto a quella anteriore. La Sezione non ritiene, tuttavia, che le differenze così evidenziate possano giustificare una soluzione opposta a quella che la giurisprudenza in modo compatto ha già dato, sotto il precedente regime, all’analogo problema generato dall’indisponibilità dei dati sulla cui base la legge avrebbe voluto impostate le istruttorie per l’applicazione delle clausole revisionali. Le discipline legislative in rilievo presentano tra loro una innegabile affinità. L’art. 115, comma 1, del Codice è sovrapponibile all’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993; e una sostanziale corrispondenza esiste tra le rilevazioni ed elaborazioni richieste all’ISTAT prima dall’art. 6, comma 6, legge n. 537, ed oggi dall’art. 7, comma 5, del Codice. Vero è, poi, che non trova riscontro nella disciplina previgente il comma 4, lett. c), dell’art. 7 del Codice, anch’esso richiamato dall’art. 115, che prevede da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici la determinazione annuale dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali. Al di là delle variazioni normative di dettaglio pur puntualmente segnalate, però, rimane sostanzialmente immutata la struttura del conflitto di interessi determinato dalla descritta situazione di inerzia amministrativa. Come pure resta immutata l’esigenza di una soluzione che possa coniugare con equilibrio le esigenze della finanza pubblica e quelle imprenditoriali che costituiscono lo sfondo della problematica in esame. La risposta caldeggiata dalla Regione appellante, quindi, di un disconoscimento di qualsivoglia adeguamento dei prezzi contrattuali finché non siano stati resi disponibili i dati, oggi occorrenti, dei costi standardizzati ex art. 7 cit. si presenta, anche sotto la nuova legge, incompatibile con il dato normativo di principio rappresentato dalla necessità di accordare una revisione periodica del prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture; e parimenti risulta incompatibile con la ratio che lo assiste. Senza dire che, come hanno fatto incisivamente notare le difese delle appellate, non è giuridicamente sostenibile che un preciso obbligo normativo e contrattuale a tutela del sinallagma e dell’equilibrio economico dell’appalto possa essere posto nel nulla dal fatto omissivo di un terzo quale l’Osservatorio dei contratti pubblici. Giova allora ricordare, a questo punto, le consolidate acquisizioni interpretative maturate nel quadro della precedente normativa, delle quali va riconosciuta l’attualità anche nell’odierno contesto normativo. “… i due periodi del comma 4 dell’art. 6 della L. n. 537/1993 enunciano altrettanti principi di estrema chiarezza: il primo impone la revisione periodica del prezzo di tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica e continuativa, il secondo stabilisce che l’entità di tale revisione deve scaturire dagli esiti di un’apposita istruttoria condotta dall’amministrazione. Orbene, è vero che il successivo comma 6 individua all’uopo alcuni parametri statistici ai quali ancorare le valutazioni amministrative in materia, ma emerge con altrettanta evidenza che siffatto “modello istruttorio” è stato disciplinato dal Legislatore soltanto al fine di “orientare” (così è l’incipit del comma) l’operato della parte pubblica. Ne consegue che la carenza delle rilevazioni statistiche semestrali contemplate dal comma 6 non impedisce l’applicazione del precedente comma 4, rimanendo inalterato il potere-dovere dell’amministrazione di svolgere comunque un’istruttoria che – anche in assenza dei criteri predeterminati dall’art. 6 – deve comunque svolgersi nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza.” (Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461) “Poiché la disciplina legale dettata dall’art. 6, commi 4 e 6, cit. non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’ISTAT, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su basesemestrale, la lacuna, per giurisprudenza costante, è stata colmata mediante il ricorso al cosiddetto “indice F.O.I.” (… ). Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, l’utilizzo di quest’ultimo parametro non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale. In tal modo, si rispetta la ratio dell’art. 6 cit. consistente nel coniugare l’esigenza di interesse generale di contenere la spesa pubblica, con quella, parimenti generale, di garantire nel tempo la corretta e puntuale erogazione delle prestazioni dedotte nel programma obbligatorio. L’istituto della revisione è infatti preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenutala stipulazione del contratto. Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Laddove, pertanto, l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici” (Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 935; 1° ottobre 2010, n. 7254; 19 giugno 2009, n. 4079; 20 agosto 2008, n. 3994; 9 giugno 2008, n. 2786; 14 dicembre 2006, n. 7461; 16 giugno 2003, n. 3373; 8 maggio 2002 n. 2461; 13 dicembre 2002 n. 4801). L’appellante, ravvisando un contrasto di giurisprudenza sul tema dell’applicabilità “in supplenza” di indici diversi da quelli previsti dall’art. 7 del Codice, ha richiesto infine di investire della questione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La Sezione, però, per quanto esposto non ravvisa l’esistenza dei presupposti che dovrebbero giustificare l’invocata rimessione della problematica alla detta Adunanza ai sensi dell’art. 99 C.P.A.. La giurisprudenza che è stata richiamata nel precedente fa chiarezza anche sul thema decidendum che residua, quello dell’indice che dovrà essere utilizzato nello specifico come base ai fini del computo revisionale. La questione è sollevata con l’appello incidentale proposto dalla ELITALIANA avverso la sentenza n. 405, nella parte in cui questa ha stabilito che la revisione dovesse essere operata in applicazione dell’indice ISTAT FOI. Con l’appello incidentale si adduce, infatti, che in luogo di quest’ultimo avrebbe dovuto applicarsi l’indice settoriale -richiamato ab origine dalle società- c.d. “NIC” - tipologia 0733, che lo stesso Tribunale aveva reputato applicabile all’appalto con la sua sentenza n. 673. La questione si impone, però, a parti invertite, anche nel parallelo giudizio d’appello incentrato sulla sentenza n. 673, basata appunto sull’indice settoriale ISTAT “NIC”, giudizio in cui è stavolta la Regione, con un motivo subordinato, a sollevare la problematica dell’indice da applicare. E, in una prospettiva esattamente opposta a quella di ELITALIANA, a dedurre l’inapplicabilità dell’indice NIC, cui andrebbe preferito l’indice FOI. Né può dubitarsi dell’esistenza di uno specifico motivo d’appello regionale sul punto. Alla pag. 2 dell’appello in discorso la Regione ricorda di avere già contestato in sede di opposizione l’indice ISTAT applicato dal decreto ingiuntivo concesso dal T.A.R. (cfr. infatti l’atto di opposizione alla pag. 5 sub b)); alla pag. 6 dà atto della diversità di esito delle due sentenze del T.A.R. sul punto dell’indice applicato; infine, alla pag. 7 dell’appello la Regione richiede, in subordine, la riforma della sentenza del T.A.R. n. 673 “anche solo –in via gradata- in punto di applicazione dell’indice FOI.” : richiesta che dalla Sezione non può essere letta se non alla luce delle precisazioni svolte nelle precedenti pagine dello stesso atto. Il Collegio, con riferimento all’indice che dovrebbe fungere nella specie da base del computo revisionale, non può che concludere, alla luce dell’uniforme giurisprudenza sopra richiamata e delle considerazioni già ricordate, nel senso della necessità di principio di fare applicazione dell’indice F.O.I.. Criterio oggettivo che permette di conferire un principio di salvaguardia al sinallagma contrattuale e, nello stesso tempo, preservare gli equilibri della finanza pubblica. Il tutto, però, salva la verifica da condurre in concreto attraverso la specifica istruttoria di competenza cui la singola Amministrazione committente non può sottrarsi. In forza della medesima giurisprudenza richiamata, infatti, giova ricordarlo, l’utilizzazione del suddetto indice “non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale”; e, “laddove … l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici”. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 23.4.2014

 
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Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato affronta la problematica relativa alla possibilità o meno di riconoscere la revisione prezzi nonostante l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi degli artt. 115 nonché 7 (c ... Continua a leggere

 

Incentivi per la redazione dell'atto di pianificazione: si della Corte dei Conti al compenso incentivante solo se l'atto di pianificazione e' collegato alla realizzazione di un’opera pubblica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione delle Autonomie

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Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Questo il principio espresso dalla Corte dei Conti Sezione delle Autonomie nella pronuncia di orientamento generale depositata il 15.4.2014 con la quale risolve la questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione n. 6/2014 del 21 gennaio 2014, in merito alla corretta interpretazione delle disposizioni contenute nel comma 6 dell’art.92 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed, in particolare, della definizione ivi riportata “atto di pianificazione comunque denominato”. La questione all’esame concerne infatti la corretta interpretazione dell’art.92, comma 6, del Codice dei contratti ove si dispone che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”. In particolare la problematica era stata sollevata con la richiesta formulata Sindaco di Genova di conoscere l’avviso della Corte dei conti in merito all’interpretazione della norma citata, ossia se la stessa debba essere intesa nel senso che il diritto all’incentivo per la redazione di un atto di pianificazione sussiste solo nel caso in cui l’atto medesimo sia collegato direttamente ed in modo immediato alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero se l’anzidetto diritto si configuri anche nell’ipotesi di redazione di atti di pianificazione generale (quali ad esempio la redazione di un piano urbanistico generale o attuativo ovvero di una variante), ancorché non puntualmente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica. La Corte dei Conti ha evidenziato come le previsioni contenute nell’art.92 ai commi 5 e 6, appaiono relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto, entrambe riferite alla progettazione di opere pubbliche. La norma deve essere considerata, dunque, norma di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione in via analogica, alla luce del divieto posto dall’art.14 delle disposizioni preliminari al codice civile, e neppure appare possibile una lettura della definizione in essa contenuta che attribuisca alla volontà del legislatore quanto dallo stesso non esplicitato (lex minus dixit quam voluit). Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di omnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio. Tale soluzione appare, peraltro, avvalorata dai limiti precisati nella delibera n.16/SEZAUT/2009/QMIG alle modalità di copertura degli oneri derivanti dall’attribuzione degli incentivi alla progettazione, qualificati spese di investimento e finanziabili, alla luce di quanto disposto dall’art.93, comma 7, del Codice dei contratti, nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa e nei bilanci delle stazioni appaltanti. Per scaricare la pronuncia cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della deliberazione della Corte dei Conti Sezione delle Autonomie

 
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Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettam ... Continua a leggere

 

Appalti: nessun "dovere di soccorso" se l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione e' prevista a pena di esclusione dalla legge di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

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Questo il principio confermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 28.4.2014 nella quale si rileva come non vi sia ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale a mente del quale "la facoltà, espressamente prevista dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. "dovere di soccorso") deve essere esercitata secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata all'esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell’altrettanto fondamentale principio della par condicio (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408), così che l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile e non ne consente l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4842)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

 
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Questo il principio confermato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 28.4.2014 nella quale si rileva come non vi sia ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale a mente del quale "la facoltà, espressamente prevista dall'art. 46 del d.l ... Continua a leggere

 

Accesso da proprietà privata sulla strada pubblica: la durata massima delle concessioni e' di 29 anni salvo rinnovo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 29 aprile 2014 ha confermato la statuizione del giudice di prime cure che aveva rigettato il ricorso proposto da un oleificio avverso la comunicazione dell'Anas con cui comunicava che la ditta che manteneva un accesso senza regolare autorizzazione, poiché la relativa licenza del 1972 era giunta a scadenza, in quanto la durata della medesima era di ventinove anni e occorreva, pertanto, una richiesta di rinnovo. La concessione ottenuta nel 1972 era espressamente stipulata per un periodo di durata indeterminato, ciononostante in virtù delle sopravvenute norme del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (nuovo codice della strada), trova applicazione l’art. 27, co. 5, del codice cit. che prevede, infatti, che la durata delle concessioni relative all’accesso da proprietà privata sulla pubblica strada non può comunque superare i ventinove anni, salvo il rinnovo. Ad avviso del Collegio tale disciplina, di carattere inderogabile, deve trovare applicazione anche per le concessioni anteriormente rilasciate ai sensi dell’ormai abrogato regio decreto n. 1740/1933. La disposizione, presente all’interno della concessione rilasciata nel 1972, che prevedeva la durata indeterminata della stessa deve ritenersi, quindi, incompatibile con la previsione inderogabile contenuta al citato art. 27 co. 5 del Codice della Strada. Pertanto, nel caso di specie la concessione di cui beneficiava la società appellante deve ritenersi scaduta. La società ricorrente avrebbe, pertanto, dovuto presentare richiesta di rinnovo e non può dolersi della comunicazione dell’Anas, che ha natura meramente ricognitiva della avvenuta scadenza della concessione così come ex lege prevista. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 29.4.2014

 
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