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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2014

mercoledì 31 dicembre 2014 12:38

Contratti pubblici: in G.U. il nuovo Regolamento di vigilanza e accertamenti ispettivi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del Regolamento A.N.AC. pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 29.12.2014

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 29.12.2014 il Regolamento emanato dall'Autorità Nazionale Anticorruzione per la vigilanza e gli accertamenti ispettivi nel settore dei contratti pubblici.Per scaricare il Regolamento cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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lunedì 8 dicembre 2014 08:20

Aste elettroniche e procedure telematiche: è legittimo lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.12.2014

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La vicenda riguarda una procedura negoziata indetta dalla s.p.a. Hera, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa, per prestazioni di servizi relativi ad attività di supporto al pronto intervento diurno e notturno, feriale e festivo, per la manutenzione delle reti, per il ripristino degli allacciamenti ed accessori nei settori merceologici gas e teleriscaldamento.Il T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, rigettava il ricorso proposto dalla terza classificata contro il provvedimento di aggiudicazione e gli atti connessi. Innanzi al Consiglio di Stato con il primo motivo di gravame la terza classificata deduceva che il T.A.R. ha ritenuto che la riservatezza delle sedute sia un principio desumibile dall’art. 85, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e che sia applicabile a tutte le procedure elettronico – telematiche, con inapplicabilità del principio di pubblicità delle sedute perché la particolare procedura rende tracciabile e stabile la documentazione di gara.Ma la procedura di cui trattasi, ad avviso dell'appellante, sarebbe stata una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico e non una vera e propria procedura elettronico telematica; unico elemento elettronico sarebbe stata la fase di presentazione delle offerte ex artt. 74 e 77 del d. lgs. n. 163 del 2006, mentre la procedura negoziata si sarebbe svolta con le stesse modalità delle altre procedura negoziate, con un unico rilancio.La tesi che la sola tracciabilità della documentazione offerta mediante invio in formato elettronico potesse soddisfare i principi di pubblicità e trasparenza di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 sarebbe smentita dai principi affermati con la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 2012, secondo cui il principio di pubblicità non è confinato alla mera garanzia della tracciabilità delle offerte, e, in quanto corollario del principio generale di trasparenza, ad esso dovrebbe essere assicurata la massima latitudine (in conformità ai principi di cui alla direttiva 2004/18/CE, all’art. 3). Da ciò deriverebbe che le deroghe a tale principio dovrebbero essere espressamente previste.Nel caso di procedura prevista con sedute tutte riservate non vi potrebbe neppure essere certezza, per ipotesi, che la Commissione abbia proceduto ad esaminare prima le offerte tecniche e poi quelle economiche o che non abbia stilato la graduatoria delle offerte tecniche dopo l’apertura delle offerte economiche.Peraltro nel caso di specie in seduta riservata sarebbe stata proposta una interpretazione dei criteri di valutazione tecnica tale da aver inciso sull’attribuzione dei punteggi.Posto che l’art. 85 comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006 è applicabile alle sole aste elettroniche [e le ragioni della deroga al principio di pubblicità risiederebbero nel particolare iter procedurale che le caratterizza, perché nella seconda fase dell’asta (relativa al miglioramento delle offerte) è assicurata la massima trasparenza, essendo garantita, tramite il dispositivo elettronico, la possibilità di conoscere la propria posizione in graduatoria per poter migliorare l’offerta] la procedura de qua non potrebbe essere considerata una vera a propria asta elettronica, dal momento che non soddisferebbe alcuno dei parametri previsti da detto art. 85 del d. lgs. n. 163 del 2006 (valutazione delle offerte automatica mediante un mezzo elettronico, invito simultaneo per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori con indicazione di ora, data e tempo d’asta); essa sarebbe solo una procedura negoziata con invio delle offerte in formato elettronico.Ciò posto sarebbe ininfluente la circostanza che la lettera di invito aveva previsto che l’apertura delle offerte dovesse avvenire in forma privata, in quanto la relativa disposizione (peraltro impugnata) non poteva giustificare l’operato della Commissione, che avrebbe dovuto ad essa derogare per rimediare ad una previsione contraria alla legge. Peraltro essa disposizione si riferirebbe alla sola apertura delle offerte e non alle ulteriori fasi di lettura dei punteggi tecnici, economici e di aggiudicazione provvisoria, che, in assenza di indicazioni della lex specialis, avrebbero dovuto invece essere svolte in seduta pubblica.Va osservato in proposito che il T.A.R. ha sostenuto che la lettera di invito alla gara di cui trattasi faceva riferimento a buste chiuse elettroniche e che comunque essa si è svolta, sulla base del regolamento interno della Hera s.p.a., in forma telematico elettronica, con applicabilità del principio di cui all’art. 85, comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006, per il quale, nelle aste di tipo elettronico, sono ammesse in seduta riservata, oltre alla fase di apertura delle buste, anche le successive operazioni.Ritiene il Collegio che le sopra riportate censure formulate dalla appellante società a dette tesi, nel principale e sostanziale assunto che quella di specie non sarebbe stata una vera e propria procedura elettronico telematica ma una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico, siano incondivisibili.Invero il bando di gara, a pagina 8 [avviso di gara, punto IV.2.2)], qualifica espressamente la procedura come un’asta elettronica, prevista dall’art. 3, n. 15, del d. lgs. n. 163 del 2006 e riguardo alla quale l’art. 85, comma 3, dello stesso d. lgs. stabilisce quando può essere utilizzata.Al riguardo l’appello, dopo aver indicato in epigrafe tra gli atti impugnati il bando “nella parte in cui viene indicato il ricorso all’asta elettronica”, ha affermato che esso non conteneva alcun riferimento alle norme e alla procedura dell’asta elettronica e non prevedeva alcun sistema di attribuzione automatica del punteggio tecnico ed economico, sicché la procedura sarebbe stata qualificabile come negoziata, caratterizzata dal solo invio della documentazione in formato elettronico.Tali tesi ad avviso del Consiglio di Stato non sono condivisibili innanzi tutto perché, una volta qualificata la procedura de qua come un’asta elettronica, non era necessaria alcuna indicazione espressa delle norme che la prevedono e comunque perché quello di specie è consistito proprio in un procedimento basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, dopo una prima valutazione completa delle offerte, classificate mediante un trattamento automatico (come previsto da detto art. 3, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, per le aste elettroniche), con formazione di una graduatoria prima dell’ultimo rilancio, che ha comportato una automatica definizione della graduatoria.Era quindi applicabile alla procedura di cui trattasi il comma 7 di detto articolo 85, che prevede che “Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione”.Peraltro detto art. 85, al comma 13, stabilisce che per l'acquisto di beni e servizi, alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice.In base a tali disposizioni per le procedure telematiche valgono le stesse norme previste per le aste elettroniche ed è quindi ad esse applicabile anche detto comma 7 del più volte citato art. 85 (in base al quale le stazioni appaltanti effettuano la prima valutazione delle offerte pervenute in forma riservata). L’art. 295 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce infatti che “Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica alle condizioni e secondo le modalità di cui all'articolo 85 del codice”, confermando che detta norma, e quindi anche il suo comma 7, è applicabile alle procedure telematiche.Quindi la procedura di cui trattasi è stata legittimamente svolta in forma riservata, quand’anche venisse qualificata come telematica.Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche è infatti giustificato dalla particolarità della procedure, che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta.Dette modalità sono idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità che devono caratterizzare le procedure di gara pubbliche (Consiglio di Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377), nel rispetto dei principi di tutela della par condicio che sono tesi a tutelare i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 31 luglio 2012, n. 31.Del resto, secondo condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 febbraio 2014, n. 1835), le modalità di svolgimento dell'asta elettronica potrebbe presentare rischi di alterazione del confronto concorrenziale, qualora gli offerenti potessero comunicare tra loro nel corso della speciale procedura; conseguentemente, qualora non fosse assicurata una adeguata riservatezza, sussisterebbe la possibilità di accordi non consentiti, sicché la circostanza che la prima valutazione completa delle offerte pervenute abbia luogo in seduta riservata, consente di introdurre dei momenti di segretezza, ulteriori rispetto a quelli riguardanti altre procedure, nelle quali le offerte sono immodificabili a seguito dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.12.2014

 
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venerdì 5 dicembre 2014 21:07

Infrastrutture: in Gazzetta Ufficiale il decreto sulle "Procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale, aggiornamenti e dell'elenco annuale dei lavori pubblici e per la redazione e la pubblicazione del programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in G.U. n. 283 del 5.12.2014

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 283 del 5.12.2014 è stato pubblicato il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti recante "Procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori pubblici e per la redazione e la pubblicazione del programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi". Per scaricare il decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in G.U. n. 283 del 5.12.2014

 
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venerdì 5 dicembre 2014 20:44

Gare d'appalto: i principi giurisprudenziali consolidati in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 3.12.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato i consolidati principi in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto (come da ultimo puntualizzati in Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528), secondo cui:e) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740);f) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597);g) anche in assenza di un'espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569);h) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507);i) quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011, n. 1800);RILEVATO altresì che, come osservato anche dai primi giudici:l) l'obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione, discende direttamente dal secondo comma dell'art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come sostituito prima dall'art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44), il quale esclude dalla dichiarazione sole le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché quelle revocate e quelle per le quali sia stata disposta la riabilitazione;m) anche alla stregua del citato substrato giurisprudenziale, il modello predisposto dall’amministrazione appaltante, che prevedeva l’obbligo per i concorrenti ovvero per i suoi legali rappresentanti di dichiarare che non fosse stata pronunciata condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato, non può considerarsi idoneo a indurre in errore il dichiarante circa l’effettivo ambito della dichiarazione da rendere, stante la puntuale disposizione normativa di riferimento e spettando solo all’amministrazione la valutazione della gravità dei reati;n) secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 39 del d.l. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014, le disposizioni di cui ai precedenti commi 1 e 2, sostanzialmente invocate dall’appellante a sostegno della asserita sanabilità dell’omissione contestata, si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge e quindi non sono applicabili all’appalto de qua, la cui procedura è stata avviata nel 2013.

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venerdì 5 dicembre 2014 20:39

Antimafia: il termine di sei mesi dal rilascio di validità della documentazione riguarda solo i casi di documentazione negative

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 2.12.2014

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Relativamente al superamento del termine semestrale di validità semestrale della documentazione antimafia, è oramai assodato in giurisprudenza che il disposto di cui all'art. 2, co. 1, del d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 ss.mm.ii., nella parte in cui afferma che la documentazione è utilizzabile solo per sei mesi dal rilascio, intende riferirsi ai soli casi di documentazioni negative, vale a dire attestanti che non risultano infiltrazioni della criminalità organizzata, e non già (come è nella specie) anche casi di documentazioni positive, le quali conservano pertanto la loro capacità interdittiva anche oltre quel termine (cfr., per tutte, Cons. St., sez. VI, 30 dicembre 2011 n. 7002).Inoltre, ai sensi dello stesso art. 2, co. 2, le amministrazioni che acquisiscano la documentazione antimafia di data non anteriore a sei mesi possono adottare il provvedimento e gli atti conseguenti “anche se il provvedimento o gli atti sono perfezionati o eseguiti in data successiva alla scadenza di validità della predetta documentazione”.

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venerdì 5 dicembre 2014 18:34

Appalti: il Consiglio di Stato ribadisce i principi dell'Adunanza Plenaria in tema di legittimazione al ricorso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 1.12.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il motivo di appello, con il quale, richiamati i principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 9 del 2014, si è osservato che, dal momento che le imprese partecipanti alla gara erano state tre, e non due, il T.A.R., una volta giudicato fondato il ricorso incidentale, che aveva una pacifica ‘natura escludente’, avrebbe dovuto inferirne senz’altro l’inammissibilità di quello principale, senza poter scendere al vaglio di merito di quest’ultimo.Come è noto, infatti, l’Adunanza Plenaria, attraverso le proprie decisioni nn. 4 del 2011 e 9 del 2014, ha tracciato in questa materia le seguenti coordinate:- nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara , deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente) che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, quale soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero avrebbe dovuto essere escluso, ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione;- la mera partecipazione senza titolo alla gara pubblica non è un elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso, atteso che questa deriva da una qualificazione di carattere normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, sicché la definitiva esclusione o l'accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impediscono, di regola, di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva;- una legittimazione impugnatoria del ricorrente in via principale – che sia stato estromesso dalla gara per atto dell’Amministrazione, ovvero, nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - può essere riconosciuta soltanto ove l’aggiudicazione sia stata disposta a favore del solo concorrente rimasto in concreto in gara, sempre che le offerte delle due contendenti risultino affette da un vizio afferente la medesima fase procedimentale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 1.12.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il motivo di appello, con il quale, richiamati i principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 9 del 2014, si è osservato che, dal momento che le imprese partecipanti alla gara erano state tre, e non ... Continua a leggere

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venerdì 5 dicembre 2014 18:06

Farmacia: per la scelta del farmacista al quale affidare un dispensario, la legge accorda una preferenza al titolare della farmacia più vicina, ma non esclude che l’Amministrazione possa valutare proposte più convenienti di altri titolari di farmacie "della zona"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.11.2014

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L’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968 prevede, al comma 4, come sostituito dall'art. 6 della legge 8 novembre 1991, n. 362, che la gestione dei dispensari «è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina».Come si evince dalla lettura dell’indicata disposizione, per la scelta del farmacista al quale affidare un dispensario, la legge accorda una preferenza al titolare della farmacia più vicina ma non esclude che l’Amministrazione possa valutare proposte più convenienti (per l’interesse pubblico) presentate da altri titolari di farmacie «della zona».Questa Sezione ha, in proposito, sostenuto che la scelta dell’autorità sanitaria può pertanto discostarsi dal criterio della preferenza per il titolare della farmacia più vicina, per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4172 del 16 luglio 2012).Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

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venerdì 5 dicembre 2014 18:00

Appalti: la stazione appaltante non può disapplicare le regole fissate dal bando neppure se non risultino più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.11.2014

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La costante giurisprudenza afferma che in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 28.4.2014, n. 2201).

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La costante giurisprudenza afferma che in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disappl ... Continua a leggere

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venerdì 5 dicembre 2014 17:31

Gare pubbliche: l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità dell'offerta non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 27.11.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che afferma come “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.In secondo luogo, circa la questione relativa all’ampiezza –o alla ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen. n. 36/12, sez. III, n. 5781/13 e V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”. Il giudice amministrativo non può cioè verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (Cons. St. , sez. IV, n. 3862/11; V, n. 7631/10).Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a voler seguire la tesi dell’appellante, un giudizio positivo di congruità dell’offerta –che di per sé ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione positiva di congruità, la sufficienza –con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- avrebbe richiesto, alla luce delle peculiarità della vicenda, consistenti nel riscontro di discordanze e incongruenze, una motivazione più approfondita che, però, ove favorevole all’impresa sottoposta a verifica di anomalia, sarebbe stata sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.Nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni della concorrente, le giudica attendibili e accettabili, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.Per scaricare la sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 27.11.2014

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che afferma come “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'o ... Continua a leggere

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martedì 2 dicembre 2014 22:41

Veicoli elettrici: in Gazzetta Ufficiale il Piano infrastrutturale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministro in G.U. n. 280 del 2.12.2014

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 280 del 2.12.2014 il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 26.9.2014 recante il "Piano infrastrutturale per i veicoli alimentati ad energia elettrica, ai sensi dell'articolo 17-septies del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83." Per scaricare il decreto cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministro in G.U. n. 280 del 2.12.2014

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 280 del 2.12.2014 il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 26.9.2014 recante il "Piano infrastrutturale per i veicoli alimentati ad energia elettrica, ai sensi dell'articolo 17-septies del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83." Per scari ... Continua a leggere

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martedì 25 novembre 2014 18:01

Farmacia: l’utilizzo del criterio “topografico” per l’istituzione della seconda farmacia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.11.2014

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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di sintetizzare, innanzi tutto, i punti essenziali della disciplina del trasferimento di un esercizio farmaceutico da una ubicazione ad un’altra, restando all’interno della zona assegnata dalla pianta organica. In proposito ci si riferisce ai numerosi precedenti di questa Sezione relativi a questioni analoghe (in particolare sent. n. 4588/2012; e ancora sent. n. 1858/2013, n. 2019/2013, n. 6810/2011).La materia è regolata dagli artt. 104 eseguenti del t.u. delle leggi sanitarie, approvato con r.d. n. 1265/1934, nonché dalla legge n. 475/1968 e dalla legge n. 362/1991; e, ancora, dal regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971 (in particolare l'art. 13).Merita di essere ricordato l'art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». E’ chiaro che questa disposizione vale non solo per il primo impianto ma anche per gli eventuali trasferimenti. Infatti il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona».Ciò significa che, in linea di principio, il titolare è libero di scegliere l'ubicazione dell'esercizio all'interno della zona, ma questa libertà non è illimitata, potendo l'autorità sanitaria contrapporle valutazioni riferite allo scopo di ottimizzare la funzionalità del servizio in rapporto alle «esigenze degli abitanti della zona».Questa limitazione alla libertà dell'iniziativa economica del farmacista inteso come libero imprenditore si giustifica considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio, in quanto è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: primo, il "numero chiuso" degli esercizi farmaceutici; secondo, l'assegnazione di una porzione di territorio (zona) all'interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare; terzo, il divieto imposto ai concorrenti di avvicinarsi al di sotto di una distanza minima, ancorché si trovino all'interno della zona di loro spettanza. Non può invocare la pienezza dei diritti del libero mercato chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di tali e tante deroghe ai princìpi del libero mercato.Sulla base di queste premesse, con sentenza n. 4588/2012 questa Sezione ha giudicato legittimo il diniego opposto dall’amministrazione di un piccolo Comune alla richiesta del titolare dell’unica farmacia di trasferire l’ubicazione dell’esercizio dal capoluogo (centro storico) ad una frazione maggiormente popolata, ma meglio collegata con altri centri abitati provvisti di farmacia.Nel caso ora in esame, la situazione di fatto è alquanto simile a quella considerata nella sentenza n. 4588/2012, ma se ne differenzia per due aspetti.Il primo è che nel caso precedente si discuteva della legittimità del provvedimento di diniego, mentre in questo caso è impugnato da terzi il provvedimento con cui il Comune ha accolto la domanda del farmacista. Sotto questo profilo (a parte il problema della legittimazione di cui si parlerà più avanti) vengono in rilievo i limiti del sindacato di legittimità sugli atti discrezionali.Il secondo è che si discuteva dello spostamento dell’unica farmacia; e perciò si poteva sostenere che tutti gli abitanti del Comune si trovassero in posizione indifferenziata dal punto di vista dell’interesse. In questo caso invece il Comune di Atina è dotato di due sedi farmaceutiche, sicché lo spostamento della prima farmacia dal capoluogo alla frazione dove è già ubicata la seconda produce l’effetto che vi sarà un centro abitato (Ponte Melfa) servito da due farmacie mentre il capoluogo ne sarà sprovvisto.Ma il punto più rilevante è che in realtà la popolazione del Comune di Atina (4.520 abitanti) consentirebbe, secondo il criterio demografico, l’apertura di una sola farmacia (anche dopo la riduzione del quorum stabilita dal decreto legge n. 1/2012); e l’istituzione di una seconda farmacia è stata ed è tuttora possibile solo utilizzando il criterio “topografico” di cui all’art. 104 t.u.l.s..5. L’utilizzo del criterio “topografico” per l’istituzione della seconda farmacia comporta, innanzi tutto il vincolo di una distanza fra i due esercizi non inferiore a 3000 metri (invece degli ordinari 200); in questo caso, però, non è stato dedotto un motivo di ricorso riferito alla sua violazione. A parte il vincolo della distanza (che in questo caso non viene direttamente in rilievo come tale) resta tuttavia il principio logico di non-contraddizione e di conformità dell’atto allo scopo, con riferimento ai presupposti di legge (che ovviamente sono stati accertati al momento della istituzione della seconda farmacia).Tali presupposti si compendiano nell’espressione «particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità»: in buona sostanza, l’esistenza, nel territorio del Comune, di due centri abitati relativamente lontani e mal collegati fra loro, tanto da rendere necessario che ciascuno dei due sia dotato di una farmacia propria, in deroga al criterio demografico che giustificherebbe un’unica farmacia al servizio di entrambi.E’ intuitivo che se dopo l’istituzione della seconda farmacia si attua un trasferimento per effetto del quale uno dei due centri abitati rimane privo dell’esercizio farmaceutico mentre l’altro viene ad averne due, si contraddice platealmente la stessa ragion d’essere di due farmacie invece di una sola.6. Alla luce di queste considerazioni – oltre a confermarsi quanto già deciso dal T.A.R. circa l’illegittimità del trasferimento per eccesso di potere – si risolve anche il problema della legittimazione dei ricorrenti in primo grado.Ed invero, la peculiare situazione determinatasi nel Comune di Atina al momento dell’istituzione di una seconda farmacia con il criterio “topografico” ha fatto sì, fra l’altro, che la farmacia esistente nel capoluogo è rimasta caratterizzata da una speciale destinazione al servizio di quel centro abitato. Con la conseguenza che coloro che ivi risiedono, o comunque gravitano topograficamente su quel centro (e non è controverso che i ricorrenti si trovino in tale situazione, almeno in maggioranza) assumono una posizione d’interesse differenziata rispetto a quella degli altri cittadini pure residenti nella zona formalmente assegnata alla prima farmacia ma di fatto gravitanti sull’esercizio istituito nella località secondaria.Tale posizione differenziata costituisce base sufficiente per l’interesse a ricorrere contro il trasferimento e per la inerente legittimazione.Per scaricare la sentenza cliccare su " Accedi al Provvedimento".

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lunedì 24 novembre 2014 23:27

Appalti: i presupposti che consentono l'esclusione dalla gara in mancanza di una espressa norma della lex specialis che imponga l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri gestione e i rappresentanza e, segnatamente, per i procuratori "ad negotia", a pena di esclusione, l'esclusione stessa può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza dei requisiti presi in considerazione dalla norma.Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

 
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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri ... Continua a leggere

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lunedì 24 novembre 2014 22:38

Avvalimento: la direttiva UE 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità, purché si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

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In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici.Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, nr. 135).L’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, nr. 2365).In questa prospettiva la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente si appalesa inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, senza che con ciò risulti violata la direttiva 2004/18/CE, il cui art. 47 precisa che in linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più referenze; in altri termini, si riconosce ad un operatore economico la facoltà di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, dovendo egli dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.La previsione della direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento interno dall’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006, il quale prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo attraverso il ricorso ai requisiti prestati da un’impresa ausiliaria con le modalità e i limiti sopra indicati.Secondo la Corte di Giustizia UE (sez. V, sent. 10 ottobre 2013, in causa C-94/12) la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

 
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In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipa ... Continua a leggere

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lunedì 24 novembre 2014 22:28

Appalti: i compiti ed il ruolo della commissione giudicatrice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 24.11.2014

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L’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, [...] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi”. In sostanza, il mandato della commissione può ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, la commissione è “organo istruttorio straordinario e temporaneo dell’amministrazione con il compito giuridicamente prefissato dall’art. 84, co. 1, d.lgs. n. 163 del 2006 di far luogo alla valutazione tecnica delle proposte delle imprese attraverso l’esercizio esclusivo di discrezionalità tecnico-scientifica, o giuridico-finanziaria”. (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014; id. 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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L’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissi ... Continua a leggere

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venerdì 21 novembre 2014 21:38

Trasporto con autobus: in Gazzetta Ufficiale la disciplina sanzionatoria per violazioni del regolamento UE n. 181/2011 relativo ai diritti dei passeggeri

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del D.lgs n. 169/2014 in G.U. n. 271 del 21.11.2014

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Entra in vigore il 6 dicembre 2014 il decreto legislativo n. 169/2014 recante "Disciplina sanzionatoria delle violazioni delle disposizioni del regolamento (UE) n. 181/2011, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto effettuato con autobus.". Per accedere al d.lgs - pubblicato sulla GU Serie Generale n.271 del 21-11-2014 - che si compone di n. 19 articoli cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Entra in vigore il 6 dicembre 2014 il decreto legislativo n. 169/2014 recante "Disciplina sanzionatoria delle violazioni delle disposizioni del regolamento (UE) n. 181/2011, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto effettuato con autobus.". Per ... Continua a leggere

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martedì 11 novembre 2014 21:58

Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

 
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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Co ... Continua a leggere

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martedì 11 novembre 2014 18:53

Gara d'appalto: il Consiglio di Stato risponde a tre quesiti: 1) è ammessa l'impugnazione contro l'aggiudicazione provvisoria?; 2) se il ricorrente abbia deciso di seguire la strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? 3) Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria?

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.11.2014

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 7.11.2014 ha proceduto nella parte motiva a rispondere a tre quesiti importanti in materia di gare d'appalto. - Il primo di essi è il seguente: il ricorso di primo grado proposto dal Consorzio Pedelombarda 2 avverso l’aggiudicazione provvisoria era ammissibile? "La risposta è certamente positiva: la giurisprudenza ha sin da epoca risalente (ex aliis Cons. Stato Sez. V Sent., 08-09-2008, n. 4241) affermato la ammissibilità del ricorso contro l' aggiudicazione provvisoria, ( ma anche la facoltatività della impugnazione dato il carattere endoprocedimentale di detto atto). Dalla facoltatività della impugnazione, emerge che il mezzo divenga improcedibile ove poi ci si trovi al cospetto omessa impugnazione dell' aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il sub procedimento (ex aliis T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 05-04-2006, n. 1837)." - Il secondo quesito cui occorre rispondere è il seguente: una volta che il ricorrente di primo grado abbia deciso di seguire la (facoltativa, lo si ripete) strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? Per meglio chiarire: era rimessa alla sua esclusiva volontà decidere quali e quante censure articolare in sede di impugnazione della aggiudicazione provvisoria potendo essa differire la proposizione di altre censure (sia pur dalla stessa già conosciute al momento della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria) al momento in cui avrebbe impugnato l’aggiudicazione definitiva? Ovvero essa era obbligata a proporre in seno al gravame avverso la aggiudicazione provvisoria tutte le censure conosciute/conoscibili in quel momento? Posto che la regola generale del processo amministrativo è quella in ultimo enunciata, una eccezione in tal senso sarebbe stata giustificabile soltanto a cagione della “facoltatività” della proposizione del gravame avverso la aggiudicazione provvisoria. Come è noto – e come correttamente colto dal Tar- la delicata questione è stata in passato scandagliata dalla giurisprudenza, che è pervenuta al condivisibile principio per cui (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 28-07-2011, n. 519) “la parte che sceglie la via dell'immediata contestazione dell'aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l'onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l'aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza. Da ciò discende che, in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi ulteriori motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza. Il perimetro delle censure indirizzabili contro l'aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più, ai vizi di diversi atti del procedimento sopravvenuti all'aggiudicazione provvisoria. In occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute.”. Tale condivisibile principio tende ad evitare strategie defensionali dilatorie, miranti a parcellizzare le impugnazioni proponendo in via differita motivi di censura che avrebbero potuto essere prospettati immediatamente, e nasce dalla constatazione che, eletta la (facoltativa) via di gravare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, non v’è ragione alcuna di consentire all’impugnante la possibilità di postergare ad un momento successivo (quello dei motivi aggiunti volti a gravare l’aggiudicazione definitiva censure già precedentemente proponibili). In sintesi: la facoltatività riguarda l’an della proposizione del gravame avverso l’aggiudicazione provvisoria. Eletta detta via, l’impugnazione non si sottrae agli ordinarii principi e la parte impugnante deve proporre in detta sede tutte le censure conosciute/conoscibili, non potendo differirne la proposizione al successivo momento del gravame avversante l’aggiudicazione definitiva. Nell’ambito del presente procedimento la seconda graduata ed originaria ricorrente principale si attenne a tale schema: propose il ricorso introduttivo; esercitò l’accesso; venne a conoscenza di ulteriori –asseriti- vizi; propose ricorso per motivi aggiunti nei tempi previsti dal codice. Ma se così è – e quanto sinora affermato costituisce un primo punto fermo dal quale il Collegio non ravvisa motivi per recedere- va data risposta ad un ulteriore quesito. - Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria? Deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili volte a paralizzare la proposizione del mezzo principale, ovvero potrebbe rimanere inerte e “rinviare” al momento della proposizione del mezzo teso a gravare l’aggiudicazione definitiva le proprie doglianze incidentali? E ove ciò si ritenesse, potrebbe affermarsi che una tale tesi salvaguardi il principio di parità delle parti, ovvero dovrebbe affermarsi che essa introdurrebbe una ingiusta discriminazione tra la posizione del ricorrente principale (tenuto a prospettare subito tutti i motivi di censura, salvi i nuovi che non abbia potuto prima proporre perché sconosciuti, e quelli “nuovi” in quanto direttamente attingenti l’aggiudicazione definitiva “in proprio”) e quella del ricorrente incidentale? La risposta appare scontata: le stesse ragioni prima esposte, e la necessaria simmetria della posizione delle parti processuali scoraggiano la tesi dell’appellante volta a prospettare la praticabilità di una simile opzione ermeneutica. Il principio è quello per cui, il destinatario del ricorso principale che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva. E quid iuris ove, in quel momento, non abbia ancora contezza di tutti gli elementi e ne venga a conoscenza successivamente, una volta proposto l’accesso? Il regime di proponibilità delle censure è quello “ordinario” strutturato attraverso la possibilità di proporre motivi aggiunti nel termine perentorio di legge al ricorso incidentale già proposto e contenente soltanto le censure relative a profili conosciuti”, ovvero si “riapre” una fase “diversa”, condizionata dalla proposizione da parte del ricorrente principale di motivi aggiunti, “paralizzabili” attraverso nuovo ricorso incidentale? La prima opzione ermeneutica si impone ex art. 120 e 41 c II del cpa e 79 del ccp: né alcuna altra possibilità sarebbe praticabile. Posto che l’aggiudicataria aveva esercitato l’accesso alla offerta della seconda graduata il 28 novembre 2011, avrebbe dovuto proporre il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale già proposto nei trenta giorni successivi. Essa ha invece proposto le censure avversanti l’offerta tecnica presentata dalla odierna appellata in data 25 gennaio 2012 e 30.1.2012 e quindi ben oltre il termine di trenta giorni. Sostanzialmente, l'appellante ha disancorato la propria impugnazione rispetto al (primo) ricorso incidentale già proposto; ha omesso di proporre motivi aggiunti nel termine decorrente dalla cognizione degli ulteriori vizi discendente dall’accesso ed ha “legato” la propria impugnazione incidentale al ricorso per motivi aggiunti della originaria ricorrente principale depositato in data 29 dicembre 2011: tale modus procedendi parcellizza l’impugnazione e tende a conservare in capo all’appellante incidentale il “vantaggio” discendente dal potere di paralizzare l’impugnazione principale, ma non si armonizza (ed anzi contraddice) il principio di parità delle parti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.11.2014

 
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martedì 11 novembre 2014 16:47

Gara pubblica: le regole contenute nel bando hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.11.2014

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Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell'imparzialità dell'attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti. È questo il principio sancito dalla Quinta Sezione ed Consiglio di Stato che nella sentenza depositata in data 5.11.2014 precisa altresì che il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150).

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martedì 11 novembre 2014 15:27

Avvalimento: ai fini della legittimità dell’avvalimento non è sufficiente una dichiarazione meramente formale riproduttiva della disposizione di legge, dovendo contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

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L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento (Cons. St., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251). E’ stato rilevato, tra l’altro, che esso può essere utilizzato anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale istituto (che ha pertanto una portata generale), fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294). Conseguentemente ai fini della legittimità dell’avvalimento non è sufficiente una dichiarazione meramente formale riproduttiva della disposizione di legge, dovendo essa contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2013, n. 5384).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

 
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martedì 11 novembre 2014 15:15

Appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: le incompatibilità dei commissari di gara dipendenti della stazione appaltante e l'imparzialità dei componenti esterni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

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L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilità mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilità riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialità, quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialità (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 4.11.2014

 
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martedì 11 novembre 2014 14:42

Farmacie: le problematiche connesse allo sconto agevolato e all'individuazione del fatturato di riferimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito quanto di recente osservato dalla medesima Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche introdotte con l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, si evince che: - anche per le farmacie rurali sussidiate, ai fini dell’applicazione della deroga all’ordinario regime di sconti, è stato introdotto un limite di fatturato superato il quale la deroga non è applicabile; - i limiti di fatturato previsti (sia per le farmacie rurali sussidiate sia per le altre farmacie) sono stati ridefiniti rispetto alle precedenti disposizioni, prendendo a riferimento non il fatturato complessivo annuo – che poteva includere non solo la vendita dei medicinali (compresi quelli pagati dai cittadini) ma anche tutti gli altri prodotti normalmente venduti in farmacia, come i cosmetici, i giocattoli per la prima infanzia – ma il solo «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA». Aggiunge il Collegio che "peraltro l’espressione «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale», ha aggiunto la citata sentenza, si riferisce, secondo il suo significato letterale, a tutte le prestazioni a carico del Servizio sanitario nazionale, comprese quelle di assistenza integrativa. Con la conseguenza che non può essere condivisa la tesi secondo cui le percentuali dello sconto si riferiscono alle sole specialità medicinali perché le quote di spettanza per i farmacisti sul prezzo di vendita al pubblico fanno riferimento alle specialità medicinali. Né si può condividere la tesi, sostenuta nella sentenza appellata, secondo cui nel fatturato che deve essere preso in considerazione ai fini in questione non dovrebbe essere computata l’assistenza integrativa regionale perché gravante esclusivamente sull’autonomia finanziaria delle regioni. Sebbene la misura delle prestazioni integrative sia, infatti, oggetto di autonome valutazioni e di specifici accordi fra le farmacie e le aziende sanitarie locali, non può dubitarsi che anche tali ulteriori prestazioni facciano parte a tutti gli effetti del servizio sanitario nazionale con oneri a carico della collettività. Del resto la misura delle prestazioni erogate del servizio sanitario pubblico è normalmente stabilita con atti delle Regioni e delle ASL competenti in materia. Peraltro, la Sezione ha già osservato, con ordinanza n. 4522 del 16 novembre 2012, adottata nella sede cautelare di altro ricorso di analogo oggetto, la natura dello sconto previsto per le farmacie rurali, che operano in condizioni territoriali disagiate, non sembra poter comportare una limitazione del fatturato rilevante, nell’ambito di quello legato all’assistenza sanitaria, a secondo dell’ente pubblico che, in base alla disciplina vigente, ne sopporta i costi. Anche il Ministero della Salute, con nota del 6 dicembre 2001 del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria del Dipartimento per l'Ordinamento Sanitario, la Ricerca e l'Organizzazione ha ritenuto che il limite di fatturato stabilito dall'art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996 ricomprende tutte le prestazioni erogate con onere a carico del Servizio Sanitario Nazionale, comprese le prestazioni cosiddette di "assistenza integrativa". Il Ministero della Salute ha, in proposito, osservato, con una argomentazione che questa Sezione, nella citata sentenza n. 1683 del 2014, ha ritenuto del tutto condivisibile, che «è ragionevole supporre…che qualora il legislatore avesse voluto ulteriormente favorire i farmacisti che beneficiano dell’indennità di residenza, prendendo in considerazione il solo fatturato farmaceutico, avrebbe utilizzato una specifica e appropriata formulazione, in luogo di quella generica, riferibile a tutte le erogazioni in regime di SSN, così come ha avuto cura di precisare che l’importo deve calcolarsi “al netto dell’IVA”». Tale interpretazione è stata poi confermata con nota ministeriale del 13 marzo 2003. Anche la Regione Campania, con circolare del 22 giugno 2007 ha confermato che il fatturato annuo, ai fini in parola, include tutte le prestazioni con oneri a carico del SSN. Con nota del 20 maggio 2009, il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali ha poi ulteriormente confermato che, per individuare le farmacie che hanno diritto allo sconto, per fatturato annuo in regime di Servizio Sanitario Nazionale deve intendersi quello risultante dalla somma dei prezzi di vendita al pubblico, al netto dell’IVA, di tutti i prodotti dispensati dalle farmacie per conto del Servizio Sanitario Nazionale, compreso i prodotti integrativi e protesici. Né si può giungere a conclusioni diverse in relazione alla circostanza che nel decreto del Ministero della Salute, in data 6 marzo 2007, e nei decreti interministeriali, in data 25 settembre 2008 e 3 dicembre 2010, richiamati dalla Farmacia Fabbricatore (e nella sentenza appellata), per l’applicazione delle percentuali di sconto alle farmacie si fa riferimento al fatturato relativo alla erogazione dei farmaci in convenzione, trattandosi di disposizioni successive (e per periodi successivi) che non possono incidere sulla precedente normativa di rango primario. Per scaricare il testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito quanto di recente osservato dalla medesima Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche in ... Continua a leggere

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martedì 11 novembre 2014 13:46

Radio Televisione Italiana: il Consiglio di Stato apre alla possibilità di discutere se la RAI sia tenuta all’evidenza pubblica (bando di gara, etc.) anche per l’acquisizione di progetti originali di nuovi spettacoli televisivi, di fiction, etc..

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

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Nel giudizio in esame la società appellante, già ricorrente in primo grado, è una impresa per la produzione e realizzazione di film, sceneggiati, e altro materiale analogo da cedere alle emittenti televisive. Espone di avere sottoposto a RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a. – con la richiesta che lo inserisse nei suoi piani di produzione – l’abbozzo (“concept” ossia soggetto) di uno sceneggiato seriale televisivo da essa ideato basato sulle vicende immaginarie di funzionari e agenti della polizia postale e delle telecomunicazioni. Non avendo ricevuto risposta, la società appellante ha proposto ricorso al T.A.R. del Lazio con il rito di cui all’art. 117 c.p.a. (silenzio) chiedendo l’accertamento dell’obbligo della RAI di provvedere sull’istanza con condanna della stessa RAI a concludere con provvedimento espresso il procedimento amministrativo entro il termine di trenta giorni, e infine la nomina di un commissario ad acta. Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 7304/2014, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. Nella sentenza si ricorda che RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a. è concessionaria di un pubblico servizio e che diversi aspetti della sua attività sono soggetti alla disciplina pubblicistica, ma nella fattispecie non ha esercitato funzioni pubblicistiche, e non è stata richiesta di esercitarle. Si ritiene comunemente che la RAI sia soggetta alle regole dell’evidenza pubblica per i contratti di appalto, ma la richiesta avanzata dalla ricorrente alla RAI si qualifica come una proposta negoziale di diritto privato, non correlata ad un bando né finalizzata alla emanazione di un bando. Ogni contestazione in merito deve essere dunque proposta davanti al giudice civile. La società interessata ha proposto appello davanti a questo Consiglio, insistendo nelle sue domande. Resistono all’appello RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a. e il Mi.S.E.. Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado dando per acquisito che RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a., come società costituita con capitale pubblico e concessionaria di un servizio pubblico (regolato da apposito contratto di servizio), sia almeno per certi aspetti assoggettata alle norme sull’evidenza pubblica in materia contrattuale. Interessante è poi il passaggio motivazionale con il quale il Collegio evidenzia che "Si potrebbe tuttavia discutere se la RAI sia tenuta all’evidenza pubblica (bando di gara, etc.) anche per l’acquisizione di progetti originali di nuovi spettacoli televisivi, di fiction, etc." Purtroppo, rileva il Collegio, tale ultimo quesito non è pertinente nella presente controversia in quanto l’attuale appellante non ha chiesto, e non chiede, alla RAI di pubblicare un bando o comunque indìre una selezione di tipo concorsuale affinché essa possa parteciparvi, presentando il proprio progetto in competizione con quelli di altre case di produzione. L’appellante, invece, ha fatto alla RAI una proposta negoziale (peraltro allo stadio iniziale di abbozzo sommario) al fine di avviare una trattativa privata, strettamente bilaterale, non diversamente da come avrebbe potuto farla a qualsivoglia altro gestore di trasmissioni televisive. Si tratta di un modo di procedere tipicamente privatistico, impostato come tale dalla stessa appellante. Non si può parlare di “procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte”, né di “obbligo di definire il procedimento con un provvedimento espresso”. E’ vero che la RAI ha dato pubblicità ad un documento di «linee editoriali per la produzione della fiction RAI» (doc. 5 del fascicolo dell’appellata) contenente fra l’altro l’invito alla generalità delle case di produzione di presentare progetti originali rispettando talune indicazioni di massima riguardo ai contenuti e riguardo alle modalità di presentazione (queste ultime, osserva incidentalmente la difesa della RAI, non sono state puntualmente osservate dalla ricorrente: la sua bozza era di ampiezza minore dello standard richiesto). Questo documento, peraltro, non può essere assimilato ad un bando di gara. Non vi è fissato un termine di scadenza, non vi è prevista una vera e propria valutazione comparativa sulla base di criteri oggettivi prefissati, etc. Vi si legge, fra l’altro: «Ove RAI ritenga, a suo insindacabile giudizio, uno o più dei progetti presentati di proprio interesse, ne darà comunicazione alle relative società proponenti nel termine di 90 giorni dalla ricezione dei progetti stessi... Decorso il predetto termine in assenza di riscontro da parte di RAI, la società proponente sarà libera di proporre a terzi il progetto. Le dichiarazioni di interesse di RAI di cui sopra non avranno valore vincolante in capo a quest’ultima, ma attesteranno esclusivamente l’interesse di RAI ad aprire con la società proponente un tavolo di confronto, su base non esclusiva, volto ad individuare l’effettiva sussistenza o meno delle condizioni, di reciproco interesse, per lo sviluppo del progetto... I progetti proposti saranno valutati da RAI con la più ampia autonomia e discrezionalità... L’invio dei progetti da parte delle società di produzione e/o l’invio delle dichiarazioni di interesse da parte di RAI non determinano l’instaurazione di alcun rapporto giuridico con RAI e/o con società del gruppo RAI...». Come si vede, la RAI non si è autovincolata a dare risposta espressa (ancorché negativa) alle singole proposte; al contrario ha indicato un termine (novanta giorni dalla ricezione del progetto) decorsi i quali il silenzio equivale a diniego, e svincola il proponente dall’impegno di non presentare a terzi la medesima proposta. In conclusione, deve essere confermato il giudizio del T.A.R. riguardo al fatto che la controversia non presenta profili pubblicistici riconducibili alla giurisdizione del giudice amministrativo, neppure nella forma del ricorso avverso il silenzio-inadempimento. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

 
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Nel giudizio in esame la società appellante, già ricorrente in primo grado, è una impresa per la produzione e realizzazione di film, sceneggiati, e altro materiale analogo da cedere alle emittenti televisive. Espone di avere sottoposto a RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a. – con la richiesta che ... Continua a leggere

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